民事法律論文

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民事法律論文:論非法人團體民事法律地位之比較法考察

論文摘要 在當今社會中,存在著大量的非法人團體,他們廣泛參與著社會經濟活動。如何看待非法人團體的法律地位是法學理論的長期爭論點。本文通過對各國非法人團體法律地位上的比較,從而探討賦予非法人團體民事主體地位的發展方向。

論文關鍵詞 非法人團體 民事法律地位 民事主體

非法人團體是指設有管理人或代表人,無法人資格但能以自己獨立之名義依法參加民事活動之組織體。目前世界各國立法上對其沒有一個明確而統一的定義,稱謂也各不相同。在德國只有“非法人團體”下的種概念,即“無權利能力社團”。在日本,其民法上沒有規范,只在民事訴訟法中有適用性規定,即“非法人社團或財團”。我國臺灣地區沿用1936年制定的《民事訴訟法》中提出的“非法人團體”概念。我國內地有“非法人團體”、“非法人組織”、“共同經營體”等多種稱謂。

一、德國法關于“非法人團體”的地位

德國的立法和學說均無“非法人團體”之屬概念,只有“非法人團體”下的種概念,即“無權利能力社團”。德國學者對“無權利能力社團”沒有明確的定義,似乎又理所當然地認為,設立無權利能力社團僅僅需要設立行為和制定共同章程,并不需要當局的參與也無需登記。在德國普通法時期,非法人團體被學說和判例認定為合伙之一種。我們可以理解為,“無權利能力社團”的設立與公權力無關,只是在其出現之后在法律上給它適用合伙法的地位而已。如1900年頒布的《德國民法典》第54條的規定“對于無權利能力的社團,適用關于合伙的規定。以這種社團的名義向第三人采取的法律行為,由行為人負個人責任;行為人為數人時,全體行為人作為連帶債務人負其責任”。是在適用上變相地規定其具有合伙的法律地位,但是沒有權利能力,因為德國的合伙至今未取得權利能力。而后的《瑞士民法典》、《意大利民法典》也作出了類似的規定,都沒有突破德國法的這一規定。有德國學者指出,《德國民法典》并非是出于立法者的疏忽,才對非法人團體做出此等不利的規定,而是蓄意而為。即促使無權利能力社團去依法登記,取得法人資格,從而納入法律所控制和調整的范圍。但是登記的繁瑣和監管的苛刻卻使許多無權利能力社團望而卻步,放棄了登堂入室成為法人的機會。但是現實社會和經濟發展,這些不登記的團體在各自的舞臺上扮演著日漸重要的角色,大有逼迫法律承認其權利主體之勢。鑒于學說和現實對非法人團體成為權利主體的要求,很多領域和范圍就其民事訴訟法上關于無權利能力社團的當事人能力的規定作了變相修改?！兜聡袷略V訟法》第50條第2款規定:“無權利能力社團可以被訴,在訴訟中,該社團具有權利能力的社團的地位”可見,《德國民法典》較好地從技術、規范上建立團體人格——法人制度,但也為團體人格的取得設置了許多障礙?；蛘哒f德國法人制度在打開一扇窗戶的同時卻關上了另一扇窗戶。德國的這種符合法人實質要件、而僅欠登記的所謂無權利能力社團,在數量上要大于有權利能力社團。所以,德國的法人資格,僅僅是給予了其不足半數的團體,這不能不說是德國法人制度的缺憾!

二、日本法關于“非法人團體”的地位

在日本,民法上未規定非法人團體及其權利能力。只是在民事訴訟法中規定,非法人社團或財團設有代表人和管理人的,得以以其名義起訴或被起訴。這一規定賦予了無權利能力財團當事人能力的資格,這樣日本非法人社團和財團在訴訟上有積極和消極之當事人能力。由于社會中存在很多團體,未經登記但是有固定代表且持續存在。盡管不享有法人資格,不具備主體地位,但又不能忽視其存在。這些團體中,有的是許可型,即設立中的財團。也有所謂的許可外型,即該團體已經非法人財團的身份在進行公益事業活動,但并未打算得到官方的許可?？梢詮膬蓚€方面考慮這些團體的地位:一是在國家政策方面,需要具備什么條件才能認可其法人成立。主張只要無礙于公共利益,就不能限制其法人的成立。因此,對于非法人團體,應該盡量類推適用社會團體法人的相關規定。二是尚未有法律裁決非法人團體是否具備法人條件。盡管其以公益為目的,但是沒有經過官方的登記設立為法人也沒有受到官方的監督。另外,從交易安全方面考慮,還不適合將其與法人同等對待。那么對非法人團體適用何種法律規定,日本學者之間也存在爭論。但是在日本司法判例已逐漸承認未登記的非營利性團體具有權利能力,從而使用社團法人的規定。具體而言具備社團實體的必要條件的無權利能力社團,在司法上具有如下法律特征和地位:社團有內部的組織,采取多數表決制;其財產歸屬于團體自身,構成全體成員的“總有”,社員無持分權和分割請求權;社員對社團債務不承擔直接的個人責任;但對于不動產,社團代表人不能以社團代表資格和名義進行登記,只準許以個人名義進行登記。

三、我國臺灣地區關于“非法人團體”的地位

在我國,早在大清民律草案第140條中曾有“無權利能力之社團”的規定,到1929年制定的《中華民國民法》,此規定未被沿用。但1936年制定的《民事訴訟法》中提出了“非法人團體”概念,這是我國立法上首次提出,臺灣地區沿用至今。但是這些所謂“非法人團體”到底包括哪些?并未有明確界定。臺灣地區現行“民事訴訟法”規定非法人之團體,設有代表人或管理人者有當事人能力。根據傳統民法理論,非法人團體不具有民事權利能力,也就不具有民事主體資格,但是在民事訴訟法上不具有權利能力的非法人社團卻具有訴訟權利能力,可以成為訴訟主體。這就在客觀上造成了實體法與程序法的矛盾。臺灣地區民法學者曾世雄先生批評臺灣“民法”上無非法人團體的規定不能使非法人團體成為權利主體,只有訴訟法上的當事人能力,是民法的“缺失”。若承認非法人團體為民事主體,則非法人團體在實體法和程序法上的沖突將不存在。但我國臺灣實務在有關學說支持下,出現了承認非登記社團具有權利能力的傾向。如,1986年,臺灣“司法院”11月10日廳民一字第1677號函表示,作為非法人財團的寺廟,已脫離捐助人或信徒有獨立財產,具有為權利義務主體的必要和社會價值,其辦理寺廟登記者,可為財產權的主體,可標賣不動產。

大陸法系的實體法關上了非法人團體進入民事主體殿堂的大門,但從大陸法系到英美法系的民事訴訟法都為非法人團體成為獨立訴訟主體打開了一扇窗。民法是人類社會經濟社會的直接法律表現。賦予非法人團體以民事主體資格,正是社會的經濟生活條件變化和發展的需要。由上可見,承認非法人團體具有某種性質的民事主體 地位,是理論和立法發展的趨勢。

四、我國民法典草案中關于“非法人團體”的地位

目前,關于民法典草案建議稿共有三個文本。一個是全國人大法工委的《中華人民共和國民法(草案)》;一個是中國社科院梁彗星教授主持起草的《中國民法典草案建議稿》;還有一個是廈門大學徐國棟教授主持起草的《綠色民法典》草案。

徐國棟教授主持起草的《綠色民法典》草案第3條規定了民法的調整對象,民法調整主體之間的人身關系和財產關系。根據第13、14、15條可以知道,該草案的所要規范的主體包括自然人、法人和必要情形下的非法人團體。第12條規定,非法人團體是實在的社會存在體,但因為不具備法人資格而未給予人格化,對非法人團體準用關于法人的規定。可見無論梁慧星教授所主持起草的《中國民法典草案建議稿》,還是徐國棟教授主編《綠色民法典》草案都承認非法人團體的法律地位。非法人團體能夠以自己的名義參加民事活動,已經為我國《合同法》、《擔保法》等現行立法所規定和認可,是社會現實的直接反映,這無疑是民事主體立法之一大進步。而且梁慧星教授和徐國棟教授的草案似乎都認為非法人團體是區別于傳統自然人和法人主體的新的民事主體類型,這種認識往往基于法人和非法人成立的條件不同,法人要求具有法律規定的獨立財產或者經費,非法人團體則要求具有自己享有處分權的財產或經費。

民事法律論文:美國民事法律援助史評介

1.美國民事法律援助的早期：1876~1965年。在美國，為窮人提供民事法律援助始于1876年成立的紐約法律援助協會。自此，法律援助在美國都市中開始流行。到1965年，每個主要城市都有某一類型的法律援助項目，但還沒未有一個全國性項目。

1919年，羅吉納爾德史密斯在其《正義與窮人》一書中倡導為窮人提供免費法律幫助的觀念。他挑戰法律界，認為他們應該把實現法律對所有人進行保護而不論當事人能否支付得起費用作為自己的責任。他在該書中寫到：“如果不能平等地提供法律保護，那么這個制度不僅剝奪了窮人的保護，并且它還把迄今為止最為有力并且殘酷無情的武器交給窮人的壓迫者。”

美國全國性、州及地方的律師協會對史密斯的挑戰做出了回應。美國律師協會設立了法律援助與窮困被告常設委員會；各州與地方律師協會開始贊助法律援助項目。但是這些項目的效果卻不甚明顯。提供法律援助的人員缺乏應有的熱情，只把援助工作當作例行公事。出庭極為罕見，根本沒有上訴案件。當事人向行政機關進行申訴，向立法機關提出建議，以及社區法律教育更是聞所未聞。人們今天稱作福利法、住房法、消費者權益法，或者健康法等法律制度當時絕大多數都不存在。

2.“經濟機會辦公室”和“法律服務集團”時期。直到1965年，當“經濟機會辦公室”著手開展聯邦法律服務項目之時，美國才就實現法律平等保護做出新的努力。在已經存在的民事法律援助模式以及福特基金會20世紀60年代資助示范項目的基礎上，“經濟機會辦公室”創造了一種獨特的結構。這種結構的理念是，法律服務應該成為整體的反貧困計劃的一部分，這一理念在多項社會服務機構的活動中得到了反映。這些新計劃的設計師們認識到，及時，僅有資金充足的法律援助不夠，還需要一些新的東西；第二，法律可以被用作進行有序的建設性社會變革的工具。

與其他法律援助體制不同，新型體制下美國的法律援助工作主要由非營利機構的專職從事法律援助工作的律師承擔，而不是由私人商務律師事務所參與法律援助項目?！敖洕鷻C會辦公室”向提供法律援助的機構提供資助，而每個援助機構負責一定地理區域，它們的任務是保障所有的客戶和客戶群體都有機會得到法律救濟?！敖洕鷻C會辦公室”還打造出一種獨特的基礎設施，也就是通過全國性以及各州的支持，以培訓項目和全國協商平臺的形式，就實體貧困法焦點問題提供方向性支持并且在向州及聯邦立法與行政機構提起的訴訟和申訴中承擔工作。

新理念指導下的新型法律援助為窮人的法律環境帶來了實質性的改善。由法律援助律師的案件促使美國較高法院和上訴法院做出了一系列重要判決，這些判決確認了窮人的憲法權利并對有關法規做出解釋以保護他們的權利。法律援助律師向行政機關所進行的申訴保障了有關法律的有效實施，并且推動了一系列有關窮人問題的政策、法規的出臺。向立法機關進行的申訴為窮人爭得了通過司法渠道無法得到的利益。法律援助律師向低級法院和行政機關提起的訴訟或申訴協助具體當事人實現了法律權利，并且這些援助改善了他們的就業、收入、教育、住房以及工作和生活條件。

這種新型的法律援助體制以及它對窮人法律環境的改善不可避免地要觸動美國社會中一些既得利益階層的利益。這些既得利益階層想盡各種辦法在美國國會和“經濟機會辦公室”限制法律服務項目的活動。這樣，美國的法律援助工作不可避免地政治化了。為消除政治干預的影響，美國國會、聯邦政府以及法律界達成一種共識，即應該組建一個獨立的“法律服務集團”。這一共識最初出現于尼克松總統當政時的1971年，中經各種社會政治力量的討價還價，直至1974年7月才通過一項《法律服務集團法》。根據該法律，組建了一個由獨立的、非黨派理事會控制的公司，公司理事會成員由總統任命、經參議院批準。福特總統任命了“法律服務集團”的及時屆理事會?！胺煞占瘓F”延續了“經濟機會辦公室”承辦法律援助業務的思路與原則，仍以保障窮人得到有效的法律為主旨。

“法律服務集團”的工作取得了顯著成績，它將聯邦法律服務項目從一開始的主要局限于都市中的項目發展成為實際上遍及美國城鄉的提供法律幫助的項目。到1981年，“法律服務集團”已資助了325個項目，擁有遍及美國50個州及各領地的1450個辦公機構。而且，“法律服務集團”還鼓勵私人商務律師參與法律援助事業，并且規定集團資金的12.5%用于私人商務律師的法律援助工作。到本世紀初，已有15萬名私人律師注冊參與“法律服務集團”資助的公益援助工作。

雖然“法律服務集團”的工作將美國的法律援助事業帶入了一片新天地，然而這種事業的發展也遇到了各種各樣的懷疑和阻力。不少政治人物和社區領導人擔心提供法律援助的新型律師的行為會擾亂社會秩序。

盡管受制于各種社會政治阻力的糾葛，美國的法律援助事業經常出現反復，但經過幾代參與各種援助項目的律師及法律工作者的不懈努力，美國窮人的所處的法律環境得到了逐步改善。不能說這些項目的實施根絕了貧窮，但這些法律服務在某種程度上改善了窮人的生活、阻止了低收入階層陷入貧窮。二

美國的法律援助事業經過100多年的發展到今天已形成其獨具特色的格局。由聯邦資金資助并由一個全國性機構統一協調美國

各地的法律援助工作的結構雖被打破，但由“法律服務集團”統一協調的法律援助項目仍是援助工作的主力軍；同時，由各州以及私人商務律師協會出資、協調管理的法律援助工作也得到長足發展。綜觀美國法律援助事業的發展歷史，可以從中得到一些啟示。

及時，雖然美國早在1868年就在其第十四條憲法修正案中規定了全體公民受法律平等保護的原則，但實現這樣一個原則在任何一個國家都是一個沒有終點的過程。而且法律規定本身并不能保障權利的實現，法律權利的實現依賴于權利主體對自己的權利與利益的清醒認識和積極維護；同時，掌握相關知識與技能的法律界人士對其他社會群體、尤其是社會弱勢群體權利的保障擁有強烈的社會責任心也是較大限度實現法律平等保護原則的至關重要的因素。

第二，美國的法律援助工作在很大程度上受一個獨特的觀念支配，認為援助工作應該是整體的反貧困運動的一部分。從這樣的宏觀角度來定位法律援助工作，可以促使人們從更加廣闊的視角來看待社會弱勢群體的權利保障與實現問題，在某種程度上可以避免個案援助工作的局限。

第三，與反貧困這樣一種整體觀念相對應，美國的法律援助工作沒有局限于對貧困當事人的具體法律需求提供個案幫助，法律援助項目同時也注重改善窮人的整體法律環境，倡導法律改革，有意識地把法律當作社會改革的重要工具。

第四，在這樣一種整體觀念和社會改革意識的指導下，美國的法律援助工作就不僅僅局限于在具體的司法案件中對當事人提供法律幫助，援助工作還擴展到貧困當事人向行政機關進行申訴；更為重要的是，援助工作還涉及從窮人的利益出發，以各種形式向各級立法機關傳輸專業意見、爭取從整體法律環境的層面改善窮人的生活狀況。

中國社會科學院·鄒星

民事法律論文:論我國民事法律行為的本質

論我國民事法律行為的本質

摘 要：民事法律行為作為民法領域中一個十分重要的概念，在我國《民法通則》中將其界定為合法的行為。這樣的規定不僅違背了民法作為私法所倡導的意思自治精神，也與民法其他具體制度產生了矛盾。通過對傳統理論中法律行為本質的追根溯源以及對民事法律行為本質的探討，認為應將意思表示作為民事法律行為的核心要素與本質特征。

關鍵詞：民事法律行為，私法自治，意思表示

民事法律行為在民法領域中，是一個十分重要的概念。我國《民法通則》第54條將民事法律行為定義為：“公民或者法人設立、變更和終止民事權利和民事義務的合法行為?！庇纱丝梢灾溃谖覈袷路尚袨楸仨毷呛戏ǖ男袨?。而傳統的民法理論將法律行為劃歸于合法行為一類，與違法行為相并列。同時又將法律行為分為有效的和無效的兩種。這種傳統的分類，其中有難以自圓其說之處：為什么法律行為屬于合法行為又是無效的？眾所周知，在民法領域中，無效法律行為一詞也長期被使用。自《中華人民共和國民法通則》施行以來，無效民事法律行為一詞已被無效民事行為一詞所替代。按照我國的民事立法，無效法律行為并不是法律行為的種類之一，它只是一種不具有法律效力的民事行為。《民法通則》中所創立的“民事行為”一語，可以作為民事法律行為的上位概念，以此回避因“無效法律行為”這一不合邏輯用語所引起的無益爭論。由此我們便產生了質疑：傳統的民法理論是否真的是將法律行為劃歸于合法行為一類呢？或者說合法性是否為民事法律行為的本質屬性？進一步而言，我國《民法通則》將民事法律行為界定為合法行為是否科學呢？[1]而有關這一問題的理論探索也日趨增多，由于民事行為或者說民事法律行為是民法領域中的一個基礎的概念，因此對這一問題的探討也具有很重要的理論和現實意義，因此本文也旨在對民事法律行為的本質問題做些思考。

一、傳統理論中的民事法律行為

現代民法學意義上的法律行為和系統的法律行為理論均始自德國，它們被認為是19 世紀德國民法中最輝煌的成就。德國的民法學者認為，法律行為概念的內涵最早被解釋為設權的意思表示行為。后來，學者薩維尼在其名著《當代羅馬法體系》一書中對法律行為理論作了更加深人、細致、詳盡的研究，從而極大地豐富了法律行為理論。薩維尼強調應當以法律行為的概念代替意思表示，因為意思表示只是法律行為的構成要素之一。同時他還為法律行為下了一個經典的定義，即行為人創設其意欲的法律關系而從事的意思表示行為。這一學說對后世民事立法影響頗大。大陸法系民法普遍認為，“法律行為”是指私人旨在引起法律效果的意思表示。此種效果之所以得依法產生，皆因行為人希冀其發生，法律行為的本質在于引起法律效果之意思的實現，在于法律制度以該意思方式于法律世界中實現行為人欲然的法律判斷。[2]

而民事法律行為原稱為法律行為，法律行為在德語中就包含有 “公平”、“合法”的意思。后來日本學者借用漢字中的“法律”和“行為”二詞，最終譯為“法律行為”。[3]由此可見，我們現在所稱的法律行為在傳統民法原有意義上確實有合法性的意味，即法律行為屬于合法行為。但此處的“合法”是不是與我國民法理論與立法實踐中對民事法律行為所給予的合法性內涵一致呢？應該明確，傳統民法在此處的合法性僅僅是指法律行為是一種不為法律所禁止實施的行為，即法律允許人們按照自己的意思為一定的行為，其法理底蘊是法律行為自由主義與私法自治精神。至于人們按照自己的意思所做的行為是否得到法律的承認和保護，則屬于法律對行為效果進行法律評價的問題。應該說，對“合法性”做這樣的闡釋是符合民法作為私法所秉承的意志自由與私法自治法理理念的。但我們同時也明白，我國民法的法律行為本質合法說中的“合法”，除了上述傳統民法中的意思外，還包含了依法要求行為人實施的法律行為要符合國家對行為人所實施的行為做出的法律評價，否則就不合法，不是民事法律行為。因此，對傳統民法理論追根溯源的考察中就可以看出，民事法律行為合法說的提出并沒有源流上的正當性。這種對“合法性”所做的擴大解釋并沒有理論上有力的根據。

不僅如此，在我國，對于法律行為，學者們所給出的多種不同的學理表述，無一例外的在強調意思表示的重要性，而非將“合法性”解釋為法律行為的本質。例如，臺灣學者史尚寬將其表述為：“法律行為者，以意思表示為要素，法律因意思之表示，而使發生法律上效力之私法上法律要件也。”[4]佟柔認為：“民事法律行為，又稱法律行為，系法律事實的一種，指民事主體以設立、變更或終止民事權利義務為目的，以意思表示為要素，旨在產生民事法律效果的行為?！盵5]梁慧星認為：“所謂民事法律行為，指以發生私法上效果的意思表示為要素之一種法律事實?！盵6]還有的學者認為：“法律行為者，以私人欲發生私法上效果之意思表示為要素表示，故發生法律上效果之法律事實也”等等。不難看出，以上這些關于民事法律行為概念的學理定義都提到了意思表示，它們的共同點就在于，都強調民事法律行為是意思表示行為，且以意思表示發生私法上的效果。而我國《民法通則》中法律行為的定義與以上學者們對法律行為的學理定義有明顯的差異。民事法律行為的成立是以意思表示為要件，還是要以合法性為前提，值得商榷。

二、民事法律行為合法說的弊端

雖然我國已經以法律的形式對民事法律行為的合法性給予了確定，但從上文的有關論述及對民法原理的認識與思考我們可以看出，所謂的民事法律行為合法說的確存在一些弊端。

（一）民事法律行為合法說有悖于民法私法自治理念

上文已經提及，民法是私法如今已是中外學界的共識，民法的私法屬性是其本質的主要體現，由此決定了民法應以私法自治、私權神圣為其基本理念。傳統民法上，民事法律行為制度是實現私法自治的工具。在不違反法律之根本精神的前提下，私人間的法律關系應取決于個人之自由意思，個人之法律關系均可依其自己的自由意思來創設。私法自治的理念就要求要尊重當事人自由行使其權利。作為民法領域中的法律行為制度中，自然也要貫徹私法自治的精神。因此，原則上，個人在私法上的任何行為都是個人自由意志的表達，其取得權利、承擔義務原則上應出于個人的自由意志。而法律的觸角并不能伸及到人的意志層面，它僅僅對當事人所表達出的意思效果進行確認，并且這種確認是消極的、被動的。

然而，法律行為本質合法說實際上是以法律來限制甚至取代行為人的意思自由，將法律行為強行納入法定主義軌道，這是與自由及私法自治觀念背道而馳的，法律行為自身容不得一絲一毫的行為法定主義，因為法定主義的宗旨是用法律限制甚至是取代行為人的意志自由，而不是用法律來保障行為人的意志自由。[7] 如果將民事法律行為單純的認定為是合法的行為，那無疑在一定程度上限制的人們的行為自由，內心意志的自由表達必須受法律的規制。私法自治的理念也沒有得到維護。

（二）民事法律行為本質合法說導致民法學理論整體上不協調

將民事法律行為界定為合法行為，會與具體民事法律行為制度理論產生沖突。眾所周知，合同本質是一種雙方民事法律行為，按照民事法律行為本質合法說的思路，唯有合法有效的合同才算合同，無效的合同就不能成為合同。但是作為合同法學中的概念，“無效合同”也是合同的一種，且已為我國民法學界接受，而且合同法中對無效合同設立了專門性的系統規定。[8]一方面，無效合同也是合同，另一方面，無效的合同因為不合法無效而不是法律行為，更不是雙方法律行為的合同行為。這樣就出現了矛盾。

為解決這個矛盾，我國民法學界在民事法律行為之上創設了民事行為的概念。作為民事法律行為的上位概念，民事法律行為作為民事行為的一個分 類，只是合法的民事行為；民事行為還包括無效民事行為、可撤銷民事行為和效力待定民事行為。民事行為概念的提出，在一定程度上解決了上述矛盾問題。但這樣一來，民事法律行為的概念就可以用合法有效的民事行為概念所替代，使得民事法律行為的概念失去了存在的必要。如此一來，本為解決民事法律行為理論與具體民事法律行為制度矛盾而提出的民事行為概念卻使得民事法律行為概念的存在變的可有可無。

法律行為制度作為對合同、遺囑等行為高度概括的制度，應該具有較為廣泛的適用范圍。所以，首先，從邏輯學上講，法律行為理應成為反映合同的本質的概念，其外延也應比合同等下位概念要大。僅將民事法律行為界定為合法行為，違反了一般與個別的辯證關系。其次，這里將民事法律行為界定為合法行為，與法理學關于法律行為的理論認識存在嚴重分歧。法理學認為法律行為是指具有法律意義的行為或能夠產生法律后果的行為，既包括合法行為也包括違法行為，并不僅指合法行為。因而，將民事法律行為界定為合法行為，在整個法學系統中也存在不協調、不一致的問題。再次，《民法通則》創設民事行為概念，由于未作明文規定，使得人們在對其含義的理解上莫衷一是。有的認為，民事行為是民事法律行為、無效民事行為和可變更、可撤銷民事行為的屬概念；有的認為，民事行為是能夠產生民事法律后果的行為或具有民事法律意義的行為；有的認為，民事行為是“統率民法上所有行為的總概念”，且是民事法律行為的上位概念。[9] 如此混雜的各種說法，使得民事法律行為在民法理論中混亂不堪。

二、民事法律行為的本質

由于法律行為是私法自治理念的具體體現, 法律行為的本質必然表現為強烈的自由主義色彩。民事法律行為以意思表示為要素，并依意思表示的內容引起民事法律關系設立、變更和終止, 具有表意性和設權性特征。

（一）意思表示是民事法律行為的核心要素和本質特征。

一方面，意思表示是民事法律行為的核心要素和必備要件。無意思表示則無法律行為。史尚寬先生曾經說過：法律行為系以意思表示為要素之法律要件。無意思表示不得成為法律行為也。意思表示以外的事實雖亦得為法律行為之要件，然不得有不以意思表示為要素之法律行為。[10]另一方面，意思表示是民事法律行為區別于其它民事法律事實的根本特征。無論是事件中的自然事件、社會事件，還是行為中的行政行為、司法行為、事實行為都不具有意思表示。既然法律行為是意思表示行為或者以意思表示為基本構成要素的表示性行為，那么意思表示就成了法律行為結構的核心。

（二）法律行為的意思表示在于發生預期的私法上的效果。

法律行為以意思表示為要素，其意思表示在于發生預期的私法上的效果，即以獲得行為人預期的民事權利義務關系，或者以獲得預期的權利義務關系的變更或終止為目的。此種效果之所以得依法產生，皆因行為人內心希望其發生。也就是說，法律行為旨在引起行為人內心所希望的法律效果的行為。這就是說，實施一定法律行為的民事主體內在的意思表示是為了發生預期的私法上的效果。若不具備這種預期目的，則不是法律行為，而是其他民事行為或其他行為。例如合同法律行為，就必須具有預期民法上的效果目的。如果沒有這種預期目的，合同就會失去意義，而不稱其為合同法律行為。因此，行為人是否以發生預期民法上的效果為目的是區分法律行為與其他民事行為的重要標志。

現實生活中人們的法律事實行為多種多樣，但并不是所有法律事實行為都是為了發生預期的私法上效果。如拾得遺失物的行為，雖然也會發生遺失物返還的私法上后果，但該行為只是偶然的行為，在實施中既不要求以意思表示專門設立、變更、終止民事權利義務，也不要求以發生私法上效果為目的的心態。又如民事行為中的侵權行為，雖然也具有法律意義并能產生一定的私法上效果，即賠償損害法律后果，但明顯這樣的后果并不是行為人意志所希望的結果；這兩種民事行為，前者屬非意思表示行為，后者屬違法行為，都不是民事法律行為。由此可以清晰地看出民事法律行為和其他類型的民事行為的區別，即焦點在意思表示，而不是合法性的問題。

三、結語

民事法律行為制度體現了私法自治的基本精神，能夠實現民法作為任意法的功能，是民法中的一項核心制度。無論在合同法領域中對無名合同的適用,還是在市場經濟條件下廣泛的商品交易還是社會生活中對婚姻、遺囑等身份關系的適用，甚至是知識產權制度和人格權中，民事法律行為制度都有其重大的適用意義。并且我國《民法通則》中對民事法律行為做出了明確規定，且在司法實踐中也得到了法官與民眾的普遍認可，對各種民事問題的解決也已經發揮了重要作用。正因為民事法律行為的如此重要意義，我們必須對其有充分正確的認識，理論界對于民事法律行為的本質的質疑與探討也很有必要。

通過以上的論述，我們可以知道，合法性問題只是國家對民事法律行為的一種外在評價，且只有對已經實施的民事法律行為的法律后果進行評價時才有意義，并不是民事法律行為構成的內在要求。只有意思表示才是民事法律行為的本質特征，它是民事法律行為區別于其他民事法律事實的根本特征，也可以說是民事法律行為的本質所在。因此，在將來我們國家的民法典制定過程中，應當重新界定民事法律行為的概念，取消其合法性，僅以意思表示作為其核心要素和本質特征，與傳統民事法律行為理論相統一。

民事法律論文:民事法律關系的民法方法論地位

們在政法大學討論了一個案件，這個案件就涉及到軍產在轉到地產的過程中發生的一個案件。原來江總書記提出要把軍隊的企業轉交給地方政府，軍隊不再經商辦企業。這個時候，西安的第四軍醫大學它有一個公司，這個公司就叫實業公司，實際它也是一個軍隊的企業，它就在軍醫大學和其它的人合資建了一個大廈，叫交易廣場。然后，就和他簽訂了一份協議，租他的地，租他的房，租到2003年的9月為止，到90年的時候，這個時候就開始軍產轉地產，在這個期間，就這個實業公司也要轉交給地方了。在軍產交出來，地方還沒有接的時候，這個實業公司就和一個叫多彩的公司簽訂了一份協議，把他原來租軍醫大學的房子和地又都轉租給了多彩公司了，他又和多彩公司又訂了一份合同，也是租到2003年的9月，但是他們兩個又增加了新的續期，提前了四年就開始續期，一直續到2009年的幾月幾號，房子的租金比原來的還低，然后把所有的預付款都匯給了對方。這個時候軍隊就把公司徹底交給地方，地方還是委托軍醫大學做具體的交接問題。這樣這個企業的所有權又歸了軍醫大學，軍醫大學又和現在案件爭議的原告叫丹尼爾公司簽訂了一份托管的協議，所有的問題交給丹尼爾公司來處理。這就涉及到一個問題，他們簽訂的租賃合同已經訂到2009年了，丹尼爾接的這個東西不是正好和他們這個合同相沖突嗎？這樣他們就發生爭議，丹尼爾公司就認為，多彩公司和實業公司他們之間是惡意串通，使國有資產流失，使他的權利沒有辦法實現，這樣丹尼爾公司就主張他們之間的合同無效，是侵害我的權利，后來這個案件法院倒是支持了他的訴訟請求。

我們在聽了這個案情之后，在研究這個案件怎么樣來處理，怎么樣適用法律，是用什么樣的方法來考慮問題呢？凡是學習民法的或者是在法院做過民事法官的，大概及時句話就是說肯定要看法律關系。這個案件究竟是什么樣的法律關系？原告在起訴的時候說，多彩公司和實業公司是惡意串通的行為，及時件事情就是要看他們之間的合同是不是一個惡意串通的行為。是一個惡意串通的行為，還是一個有效的租賃合同，大家可能會說，租賃合同一般說來，在前面的租期差不多快滿的時候或者已經滿的時候，然后才續期。一般不會說提前四年就開始續簽，在討論的時候大家就說，法律也沒有規定提前四年就不能續簽合同，也不一定，按照交易的習慣大概很少有這樣的情況，就是提前四年也不能說這個合同就是無效的，從合同的效率來說，也不是一點道理沒有。現在就要看它究竟是一個有效的租賃合同關系，還是一個惡意串通的行為。后來，大家說了這么幾個理由：

及時個理由，這是軍隊轉產期間，涉及到被轉軍產一定要有一個所有重大的事項要報告，不報告就不行，這個時候是不是有能力的限制。我覺得這不是主要的問題，我覺得還是要看實業公司和多彩公司他們之間有沒有惡意串通，就是說接受的這一方他是一個善意的第三人，還是一個惡意串通的第三人。那么，及時，他自己承認我知道這個一個軍產；第二，也知道這個合同2003年9月以后他沒有權利，第三，在這樣的情況下，他采用違反交易常規的一些做法，一般說不動產的租賃要續期的話，他的價格是要看漲的。這樣的情況下綜合的來判斷，多彩公司是不是有一個惡意的行為在里面，其實說這些事情他們兩者之間都知道，實際上在一個惡意串通。這樣及時步，就要確定他們之間是一個惡意的串通，還是一個有效的租賃合同，就應該確定他是一個惡意串通，惡意串通他的合同就無效了。

第二個理由，在《民法通則》的第61條的第二款和《合同法》第59條規定，惡意串通損害國家、集體和第三人利益的要返還所得的財產。這里面就存在一個問題，這個合同關系第三人受到了惡意串通合同的影響，他的利益受到了損害，他構不構成侵權行為。在這個問題上，我是覺得大家一直解決的不是很好的一個問題，很多法院都認為這樣的案件不一定是侵權的問題。所以第三人要起訴的話，很多法院都不受理，合同關系以外的第三人來起訴一個合同關系，你怎么有當事人資格呢？受到損害的第三人他提起訴訟，他的基礎是什么？他要有一個合理的法律關系。后來，我們的意見就認為這個一個侵權的法律關系，他依據侵權來起訴有道理，他有當事人的資格。

第三個理由，就是說他同樣是一個財產，實業公司的這些房子，前面作了一手交易，后面又作了一手交易，是不是類似于雙重買賣的問題，是不是一個“一女二嫁”的問題？假如兩個行為都是有效的，這就是“一女二嫁”，如果一個合同有效，一個合同無效，那就不存在這個問題。這里面也涉及到類似于雙重買賣的問題。

第四個理由，受讓的丹尼爾公司他的訴權是從哪里來的，他權利的源泉是從哪里來的？因為軍醫大學才是權利的主體，他接受了委托就把權利轉移過去了，是不是這樣的一個說法。另一個說法就是說，這個侵權行為是持續狀態的，他的權利實際上也受到損害，他自己本來也是受害者。

這個案件說起來比較復雜，我們在研究這個案件的時候，及時步就應該把它的民事法律關系一項一項的理清楚，然后再考慮怎么樣的來適用法律，這樣就很好的理解一個案件的真實面目。合同無效按照合同無效的規定來辦，侵權行為就按照侵權行為的法律來處理，這樣一分析法律關系清楚了以后，這個案件立刻就清楚了。從這個案件來看，其實任何一個案件來觀察和研究它的時候，都是采用這樣的分析方法。所以，我堅持一個看法就是說，在法院法官在辦理一個案件的時候，或者我們律師在一個案件的時候，或者我們作為 法學專家來研究一個案件的時候，面對一個民事案件，及時步最重要的工作就是定性的問題，就是這個案件究竟是一個什么樣的性質把它確定下來，什么性質？就是法律關系的性質。這樣就可以把問題引申一步，為什么我們在研究一個案件的時候要先研究它的定性問題呢？為什么要先研究它的法律關系問題呢？我想這里面是不是有一個民法方法論的問題，也就是說民法看世界、看社會、看這些案件，它的基本就應該是從法律關系入手。所以，我講的這個題目就是民事法律關系的民法方法論的及時位，我們在對民法的現象和對一個民事案件，只有把它的關系確定下來，然后才能夠真正的把這個問題看清楚，看到它的本質上去，才能真正的把它辦對。所以，我就覺得在民法的領域當中，在這個市民社會當中，認識這個社會，規范這個社會，研究這個社會，就是用民事法律關系的方法來研究它、來看待它，來觀察它。離開了這個問題，民法社會你看不清楚它究竟是一個什么樣的東西。在民法方法論的理論研究上，我覺得最根本的問題就是研究民法的法律關系問題。我今天主要講以下三個方面的問題。

一，市民社會的法律地位及其它的基本要素

在民法學者的眼睛當中看我們眼前的社會，是一個什么樣的社會呢？我覺得這個社會就是羅馬法上所講的，它就是一個“市民社會”。民法就在這個“市民社會”當中，它是整個市民社會的規則，用另外一種表述方法就是說，民事其實就是“市民社會”的市民法則。它就在這樣的社會中存在，在這個社會當中發揮它的全部的功能。在這個“市民社會”當中它有兩個主要的要素存在，一個是主體，一個是物，以及物所構成的利益關系。圍繞主體和物以及利益之間怎么樣把它結構起來構成這個社會呢？就是權利和義務。這樣就把整個的民法社會當中，一部分是主體，是主宰；一部分是客體，是物所包含的利益以及其它方面的利益，這樣把主體和客體交叉在一起，把人個人之間的關系鏈接成社會，就是一個權利義務的關系，鏈接在一起就構成了整個的“市民社會”。用這樣的觀點來看待“市民社會”的話，看待我們民法世界的話，這個社會當中就是一個要素是人，另一個要素是物，然后加上一些權利義務關系鏈接到一起，就構成了整個社會。

最近我看到有些學者提出了一個觀點，提出來要給動物以“人格權”的觀點。在暑假的時候，我和一些教授在海南開了一個座談會，我們也討論了這個觀點，他說這種觀點主要是更好的保護動物，讓動物有更好的生存空間，而且這個世界也不僅僅是人，有生命的還包括動物，那么人和動物應該共同擁有這個世界，就應該賦予對動物的權利，什么權利呢？就是人格權。后來我就開玩笑說，要給個“狗格權”還不錯，人格權可能還不行。動物一旦有了人格權以后，要有生命權，要有健康權，要有生存權，除了享有具體的人格權以外，還要有一般人格權；一般人格權是什么呢？就是人格尊嚴、人格自由和人格平等，把我們人格權的一般內容都寫進去了，人享有的權利，狗也應該享有。我說這個問題就比較復雜了，他的出發點是好的，看到了社會當中動物的重要性，在這個地球上也就是人和動物有口氣，你有氣就可以支配，為什么它不能支配呢？就要給它好的保護和好的待遇。但是是不是可以把人的一些權利地位拿出一部分給動物，我覺得有問題，我有一篇隨筆的文章就寫到，如果說把動物也給它相同的人格權，總有24小時它們要造反，把你當成物了怎么辦？說它來主宰這個世界，把你變成物，到物的領域當中去，你會怎么樣？當然這種可能性不會發生，既然它也是生靈，它也可以掌握這個世界，為什么它們不能掌握你呢？這樣我就認為，在這個世界上有兩種物質存在的形式，“市民社會”兩種基本物質構成形式，一個是人，一個是物；你把動物放到人的里面，還是放到物的里面，我說最起碼它叫動物，就應該放到物里面，我們現在要給它人的權利放到人格里面去，你說怎么辦？我的一個最基本的看法就是，你給這個物動物化，但它還是物的性質不要改變，可以給它特殊的保護。所以我就想，將來我們在寫民法教材的時候，講物的時候，要設置一個特殊物，貨幣都能夠設出一個特殊的物，為什么動物就不能設置一個特殊的物呢？對于特殊的動物這種物，在處分它的時候，要有什么樣的特別的要求，轉讓它的時候，要有什么樣特殊的要求，這樣來保護，我覺得還是民法的思路，是一個法律的思路，給動物人格權，我覺得太復雜了。

我這個問題主要是說，在這個世界上，在我們這個“市民社會”當中就是兩種物質存在的形態。在物質形態當中總是人是主體，人是較高的支配者，再高級的動物畢竟還是物。你給它“狗格權”、“貓格權”、給它“猩猩格權”，行不行？我覺得不行。在“市民社會”當中它和一般社會的關系，我們這個“市民社會”它是站在民法的立場上來看待社會，比如今天我從民法的角度來看這個社會，怎么看這個社會都是民法，我就看不著別的了，就把這個社會其它的因素、其它的內容統統都給它抽象掉，我只是從民法的角度來看，看到的是人，看到的是物，看到的是權利義務關系。這樣的社會應該是一個什么樣的社會？及時，是人與人之間平等，這個平等不是我們現實社會當中所說的平等，我有的時候就和同學說，現實社會平等嗎？現實社會當中為什么領導要你辦什么事，你屁顛屁顛的去呀？你稍微不去，你挨不挨罵，再不去，我免了你的職務。同學們可能會說，楊老師你原來不是也當廳長嗎？也是挺大的官，我是可以指使別人，但是別人還能管我，我還得聽他的。你說，這平等嗎？不平等。但是到“市民社會”里面都是平等的，在“市民社會”當中都從民事主體的角度來看，才是平等的，誰也沒有高，誰也沒有低。“市民社會”當中這種平等最典型的事例，我覺得就是溥儀和文秀兩人離婚，那是皇帝和一個人及時次站到法庭接受審判，我覺得這才是平等的，盡管他是一個下臺的皇帝。在民法當中你要離婚，你們兩個人就站到法官面前，法官來給你裁決，這才實現了“市民社會”當中主體的平等性，其它社會形態當中的平等僅僅是形式上的平等，民法上的平等才是實質上的平等，在“市民社會”當中人與人是平等的。“市民社會”當中還通行一個觀念就是公平，為什么它要把公平作為最基本的概念？我就想在“市民社會”當中人高高在上他是主體，然后下面都是客體，都是物質形式，它們體現了很多利益，怎么來分配這些利益，怎么來分配這些物資，這個時候就要用權利的形式來分配，你享有這個權利，他享有這個權利，然后把權利公平的分配給每一個人，每一個人依據自己的權利來支配這個社會中所有的利益。大家想一想在分配這些物資的時候，最基本的理念是不是公平??？如果他享有五個權利，他享有三個權利，你享有一個權利，這樣行嗎？這不行，一定在權利上分割社會利益的時候，一定要有公平的觀念，所以，最基本的就是公平。這個社會最基本的結構形式是市民呢？就是權利和義務，有時候我說我們這個“市民社會”它是一個非常精致的社會、非常精巧的社會，精巧的社會和精致的社會怎么來體現，我們搞民法的祖師爺非常的聰明，他能想出權利這個概念來，說每個人用權利這種觀念把社會利益分給每一個人了，然后你享有這個權利，完了再給他編織成他對你享有義務，然后就把整個社會結合到一起，所以它最基本的社會結構形式是一個權利義務關系。所以說，“市民社會”當中就是兩種基本的物質形態，最基本的結構方式是一個權利義務關系，把它結合在一起，然后公平的來處分，就構成了我們現在的“市民社會”。所以，我覺得我們現在這個“市民社會”大概應該是這樣一個過程，這樣一個形式。

“市民社會”和其它的社會形態有什么關系呢？我們高度的把民法上的東西抽象出來，我們看到的是一個“市民社會”，把我們的眼睛再放寬一些，不光看民法的問題，社會不還是這樣一個社會嗎？這個社會有它的政治形態，有它的經濟形態，有它的文化形態，作為一個“市民社會”，作為一個民法是世界，它和這個社會始終是存在一起的，相互鏈接在一起的。你想看到一個“市民社會”僅僅是一種抽象，你看具體的還是整個社會在一起。首先它是和 政治社會是密切相聯的，這個社會它要給市民社會法學以生命。它和經濟社會呢？市民社會是最完整的反映經濟形態的，每一個人沒有經濟會有你的生命嗎？所以，商品經濟關系、市場經濟關系都反映到了民法的社會當中，都是民法的基本組成部分。前幾天我們討論的時候也討論了一個問題，我們民法的泰斗佟柔老師，在制訂民法通則的時候，他提出來了民法就是商品經濟的法律這樣一個理念，現在也有些學者提出來說佟老師說的不對，后來我們在討論這個問題的時候，這個要實事求是的來看待它。在80年代起草民法通則的時候，那時候面臨著的是一種什么樣的形勢，涉及到民法生死存亡的問題。佟老師和老一輩的民法學家提出來民法就是商品經濟的法律，那個時候正好是商品經濟唱的調無比高的時候，你要是民法是一個商品經濟的法律，你就能夠把民法切入到政治領域當中去?，F在我們反過來看，說民法就是商品經濟法這個論點也不是正確，它反映了一部分；后來我查了查佟老師說的話，佟老師也沒說民法就是商品經濟法，他說民法在調整商品經濟部分是它的主導內容，這個說法其實是很的。我們今天來看，說民法就是商品經濟法的，從這樣一個結論上來看是有問題，但是民法上面的大部分內容是講的商品經濟的問題，是市場經濟的問題，是財產的問題，講的是動態的財產和靜態的財產關系的。其實還有一部分人身關系在里面，民法上人身關系還是占主要的部分，這兩個部分都是民法調整的對象?！笆忻裆鐣焙臀幕鐣彩顷P系密切的，一部民法典制訂的好與不好，文化的發展起到極大的作用。一個社會文化不發達，它可能制訂不出來一個很好的法典，即使有好的思想，它也不可能有先進的立法方法。只有社會文化發達了，立法方法也完善了，制訂出來的法律才可能是好的。所以，整個社會都是有機的社會，這些關系都是密切相聯的，我們通過民法的方法來看待這個“市民社會”，僅僅是這樣而已。大家可以看一下最近《法學家茶座》第三期里面梁治平寫的一篇文章，就批評有些民法學者托大，說民法典創造“市民社會”，他批判的這個觀點倒是對的，“市民社會”是客觀存在的，它也是反映市民社會規則的一個法律，你說我制訂出來一部民法典就能夠創造出來一個“市民社會”，這種說法正好和馬克思的《認識論》相違背的。這一塊我給大家介紹的是關于“市民社會”的一些看法。

二，民事法律關系的方法論地位問題

在這樣一個社會當中，它基本的東西是什么？我們看到的社會是什么？我們要研究這個社會的時候，用什么樣的方法來認識它？所以，我就提出來它最基本的應該是民事法律關系。為什么它是一個民事法律關系，而不是別的呢？就是這樣一個民事法律關系它能夠把“市民社會”當中的兩種物質形式和它們的結構方式完整的表現出來，包含進去。一個法律關系講三個要素，主體、權利義務、客體，這三個要素恰好就是“市民社會”現實所反映出來的東西。人是主體，物以及物所代表的利益，是它的客體，然后再加上編織這些人與人之間關系的權利義務，就是它的內容，一個民事法律關系恰好反映的就是這個社會的實際情況。所以在討論的時候，有的同學提出來民事法律關系為什么是三要素？民事法律關系為什么不是二要素呢？為什么不是四要素呢？后來我就提出我的觀點，因為這個“市民社會”所構成的基本物質形態就是兩種物質形態，這兩種物質形態把它編織起來把它分配公平了，就是權利義務，把這三個東西編織在一起就等于一個完整的社會形式的反映出來了。它客觀的、如實的展現了“市民社會”的實際情況，然后把它提升倒一個高度的地位。所以在這個“市民社會”當中它存在的形式就是以民事法律關系這種形式存在的，它運動的形態就是用民事法律關系的產生、變更和消滅來實現的。作為整個社會來說，整個市民社會當中它基本的結構形式是民事法律關系加一個結構形式，具體的一個一個的民事法律關系都是在不停的運動，不斷產生、變更、發展，就推動市民社會不斷的向前發展。所以，我就說“市民社會”它基本的運動規律就是民事法律關系的運動規律，就是民事法律關系的運動。后來，我就說是不是又狂妄一點，說馬克思講他的辨證唯物主義，唯物辨證法的核心就是訂立統一規律。民法要是講民法哲學的話，民法的核心就是民事法律關系。那么我就說，民事法律關系它在民法的世界當中、在市民社會當中它是基于這樣一個極端重要的地位。

我想，它是不是表現在這三個方面：

及時，民法觀察這個社會的基本方法，是民事法律關系。它看這個社會都是法律關系，都是各種各樣的抽象的法律關系是一個整體，具體的法律關系每一個、每一個都在運動。比如你說我去買菜，我去訂立法律關系去了；別人問你干嗎去，你說我去訂立法律關系去，別人可能會說你是不是有點傻呀。其實基于買賣關系還不是法律關系嗎？我去結婚，你干嗎呀，去訂法律關系去，這些都是法律關系。

第二，民法規范這個世界，規范社會行為的時候，也是用民事法律關系的方法。我們說整個民法講的就是民事法律關系，我們在民法當中規定很多種情況，都是講的這種法律關系怎么辦，哪種法律關系怎么辦。

第三，我們在研究民法的時候，我們在處理糾紛的時候，還是用法律關系這種方法。離開這種方法你研究不了這個社會，也沒有辦法處理這個爭議。只有確定了法律關系的性質，然后你才能夠是適用法律。

從這三個方面來看，它體現了民事法律關系基本方法論的作用。其實一部民法典整個做的就是民事法律關系問題，比如我們在制訂民法典是時候，規定了總則和分則，總則其實在抽象的規定民事法律關系的問題，就是把民事法律關系基本的問題抽象出來，作概括的規定。所以，總則的全部的內容歸納起來講的都是民事法律關系的三要素，這三要素就是主體、客體和它的內容。例如《民法通則》規定它的主體講自然人和法人，民法總則要規定物，規定的就是民事客體的物，然后民法總則要規定民事法律行為，民事法律行為也可以說它是客體的內容，也可以說它是設立民法法律關系的基礎。和民事法律關系最沒有法律關系的好像訴訟時效沒有法律關系，其實訴訟時效更有關系了，它講的是起來存在的時間、期限，講的還是起來義務關系的問題。所以，我覺得民法總則整個講的就是抽象的法律關系。民法分則就是把民事法律關系具體化、類型化。我在給同學們講課的時候，我說民事法律關系在民法分則當中的體現是它一步一步的類型化，最終到了民事法律關系具體化。實現了民事法律關系具體化就決定了法律適用問題，到具體化的時候才能夠對行為，對這樣的法律關系怎么樣來規范它、限制它，在發生爭議的時候怎么樣來適用它。我想把民事法律關系的類型化和具體化是不是可以分成四個層次，及時個層次，就是較高的民事法律關系的類型，人身法律關系和財產法律關系，我們經常說民法兩大支柱，就是人身關系和財產關系。第二個層次，就是基本類型，基本類型在人身關系當中分成人格關系和財產關系，還涉及到繼承的這種關系，繼承這種關系它既是一個財產關系，又是一個身份關系，是依據身份關系來解決財產的關系。一個人死亡以后他遺產的分配問題，它是一個財產法，也是一個身份法，它是以身份為基礎來確定財產歸屬的法律。財產關系這部分也有三個基本類型，就是物權關系、債權關系和知識產權的關系。知識產權關系和繼承關系非常相似，知識產權關系和繼承關系它們兩者之間都有一個基本的特點，就是它們之間即有身份的內容又有財產的內容。然后到第三個類型，有些情況還可以分成中間的類型，比如說在人格關系當中，可以分成物資性的人格權和精神性的人格權。在財產關系當中，比如說他物權里面可以分成擔保物權和用益物權，這是一個中間的類型。在這個中間類型上面還可以再分，分到第四個類型的時候，才是具體的法律關系。到了具體的法律關系來看，那就是最基礎的民事法律關系，也就是民事法律關系到了具體化的程度，不到具體化做不到最終的適用法律。所以說，在制訂民法典的時候，要規范到最基礎的民事法律關系，在辦理民事案件的時候，分析它的民事法律關系性質也要把它確定到最基礎的民事法律關系里面，這個時候才能夠確定它適用什么樣的法律。

民法的分則，其實就是在展現法律關系類型化的問題。分成人格權法、物權法、財產法、繼承法等等，還要制訂一個知識產權的總則，這樣不都是在展開法律 關系嗎？就是把法律關系類型化一步一步的在現實的法律當中來展現它。所以，我認為在民法典當中其實說到底就是在規范民事法律關系?？倓t講的是抽象的民事法律關系，分則是把民事法律關系具體化、類型化，類型化的問題是要概括這一類民事法律關系的共性，民事法律關系的具體化才是最終對它進行規范、限制、適用。所以， 我也想民法方法論大概會有很多種，比如說案例分析方法、案例檢索方法這些都是它的一些方法論。但是我想民法是不是有一個基本的方法論，那就是看這個社會的方法，看民法世界的方法。所以，我想是不是應該考慮一個民法哲學的問題，有刑法哲學，我們民法是不是應該有個哲學方法。我也看到很多人寫了民法哲學這樣的著作，看來看去我覺得好像沒有抓住民法世界本質性的問題。民法哲學最終應該是一個市民，借鑒馬克思哲學的話，我覺得民法哲學還是世界觀的問題，還是民法方法論的問題。那就是我們在民法的立場上怎么樣來看待這個社會，它的基本運動規律是什么，說到底還是這樣一些問題。有人說，法哲學既不是法律問題，也不是哲學問題。我覺得它還是世界觀方法論的問題，還是一個法哲學的問題。

三，民事法律關系的基本問題

我覺得對民事法律關系有一個縱橫劃分的問題，它是編織民法典的一個方法。對民事法律關系有縱的劃分和橫的劃分，比如說一個橫向的劃分，它是民事法律關系的類型，在民法分則當中，民事法律關系就分為人身法律關系、財產法律關系、人格和身份的劃分，橫的劃分基本的劃分是民法分則編織編的問題，涉及到每一編怎么劃分。然后再有一些編關于這一種民事法律關系，這一類型的民事法律關系再分成各種各樣的類型，按照橫向來作劃分，來作規定。物權法就是采用這樣的劃分方法，物權法是財產法律關系的一種，在規定物權的時候分成所有權、用益物權、擔保物權、占有。一個物權法很復雜，說到底不過是四個方面的問題。另一種就是縱向的劃分，我們可以看債法，債法規定了債的發生、債的效力、債的內容、債的清償、違反債的責任。物權法采用的方法是橫切的，債權法是采用縱向切的。所以，我覺得對法律關系橫向、縱向的劃分，它對編織民法典、理解民法典的分則是很有意義的。

民事法律關系它有三個基本的要素，主體、內容和客體，主體、客體和內容剛才我已經作了簡單的說明，在市民社會當中它有兩種基本的存在形式，一種是人的物質形態，一種是財產物的這種形態，把它們結合起來權利義務關系就構成了民法法律關系的三要素。我還提出兩個方面的內容，在民事法律關系當中，民事法律關系的基本運動形式是什么？我就用了一個過去經常提到的民法上的概念，就是民事流轉。民事流轉在界定上有不同的說法，一種說法是民事流轉是指民事法律關系不斷的產生、變更、消滅的一個過程。另一種說法就是，民事法律關系的產生、變更和消滅有時候只要有一個法律事實，有時候需要幾個法律事實，法學上把引起某一個法律關系發生、變更或者消滅的幾個法律事實的總和稱為民事法律事實的總和，構成民事法律事實的總和就構成了民事流轉。其實這兩種民事流轉界定方法都提到了它是一個民事法律關系變動的情況，在觀察民事法律關系運動的時候，是不是用它及時層的界定方法，把民事流轉和事實構成這兩個概念把它分開，自己管自己的事情。民事流轉就是講一個民事法律關系發生、變更、消滅這樣的一個過程，如果把這樣一個過程叫做民事流轉，恰好民事法律關系運動的基本形式其實就是民事流轉。這樣就可以把民事法律關系運動的形式用一句簡明的概念把它概括出來，就是民事流轉。用這樣的方法把民事流轉不再說它有別的意思，就把它確定為講民事法律關系運動的形式，用這樣的概念來概括它使它分成簡明的表現了這種情況。

民事流轉的基本形式之一就是民事法律關系的產生，有的民事法律關系是基于法律事實的產生，比如說出生的事實產生了身份關系。有的民事法律關系是基于行為而產生的，比如說訂立合同，取得了債權。在民事法律關系產生的問題上有一個比較重要的問題要注意，就在出生的事實當中，出生的事實它產生民事法律關系在人身關系當中是兩種情況，一種是人格關系，一種是身份關系，人格關系和身份關系它們兩個都是基于出生而產生的，它們之間是不是有不同，我們在界定人格權和身份權的時候，采用這樣一種方法，說人格權是一種固有的權利，一出生就享有這種權利，類似于天賦人權這種事項；說身份關系的時候它是一個取得的權利，基于出生的事實取得了一個和父母之間的關系和其他親屬之間的關系，在這個問題上，基于出生所產生的民事法律關系當中人格關系和身份關系還是有不同的。出生的問題上還要一個問題是什么呢？就是在嬰兒還沒有出生之前，他不是一個民事主體，他沒有權利能力，他不享有權利，但是人的出生有一個孕育的過程，作為一個胚胎他在母體當中逐漸發育，到出生的時候他享有權利，他作為胎兒的階段當中，雖然他不是一個獨立的個體，但他是作為一個實體存在的，民法在規范他的時候，在講他的民事法律關系的時候，有兩個特別重要的問題，一個就是繼承問題，胎兒在母體當中就發生了繼承的事實，這個時候他還不是一個民事主體，他沒有辦法來繼承這個財產，胎兒是一個實體，應該怎么辦？就給他保留一個份額，等到出生以后再來繼承這個財產。另一個問題就是，胎兒在母體當中受到了損害，出生以后發現受到了損害，什么時候受到了損害？在他還不是主體的時候受到了損害，他不是主體怎么來處理他呢？這個問題在國外是解決的比較好的，胎兒受到損害出生以后賦予他賠償的請求權，我們到目前為止還沒有特別典型的案例說明這個問題。在去年的時候成都發生一個案件，有一位孕婦在乘坐出租車的時候發生了交通事故受到了傷害，在住院期間吃了很多的藥，后來她就懷疑自己吃了那么多的藥是不是對胎兒影響不好，后來孩子生下來以后她就懷疑嬰兒有問題，后來她向法院起訴，說我的損害要求賠償，對嬰兒的損害也要求賠償，后來法院也組織鑒定，請了一些專家醫生進行檢查，說沒有辦法確定她吃了那么多的藥對嬰兒有明顯的影響，后來法院對她的請求沒有支持。后來我寫文章對這個案件作了點評，這個案件雖然她沒有得到支持，但是她提出這個思路是對的，胎兒在母體當中受到損害以后，他有權請求賠償。但是他不能在母體中行使這個權利，只有在出生以后才享有這個權利。他的訴訟時效怎么辦呢？一定要發現損害、確定損害以后才能開始訴訟時效。不能說一出生就開始算訴訟時效，二十歲以后才發現這個損害，說你早過了兩年的訴訟時效，二十年都過去了，不能這樣來判斷。因為他這種損害很難確定，只有確定了以后，才開始計算訴訟時效。

民事法律關系的變更，就是在民事法律關系存在的期間內它的內容，它的主體，它的客體發生了變更，這個時候民事法律關系發生了變更。比如說我們說合同的變更，在民事法律關系變更它基本的形式就是舊的法律關系消滅，新的法律關系產生。就是現成的法律關系你把它的內容作了變化，這個時候就認為舊的法律關系消滅又產生新的法律關系，用新的法律關系約束雙方的行為，這是一般的規則。但是也有一些特殊的情況，就是以新抵舊，現在也有很多學者在研究這個問題，以新抵舊就是我向銀行貸款100萬，到期了以后我還不上，我再貸100萬，把原來的貸款還上，等于我又欠了一個新債，舊債已經沒有了，又到期了以后我又還不上，我再貸100萬，把舊的還上，就這樣以新抵舊。以新抵舊沒有明令禁止說它是一個違法的， 在民法理論當中認為這是一個合同更新的問題，它和一般的合同變更規則有差別就在于以新抵舊它采用一種特別的規則，它新建立的法律關系有效，但原來的法律關系在一般的國家當中規定它也不消滅。例如，這是舊的法律關系，這是新的法律關系，這個錢貸出來以后，清償了舊的法律關系，按道理舊的法律關系應該消滅了，但是 為了保護債權人的利益，新的法律關系生效，但舊的法律關系還讓它存在不讓它消滅，它的意圖就是新的法律關系一旦有些以外的內容，比如不可抗力，他不能夠清償這個債務的時候，這個時候在讓它生效，這樣就使得債權人的權利得到更好的保護。

民事法律關系的消滅，它也是民事流轉的一種形態。一般的民事法律關系都是要消滅的，某一個大公司經營了幾百年，這個大公司也有倒閉的時候。人出生以后產生了民事法律關系，結果到去世的時候他也消滅了。從個體上來講，每一個民事法律關系都要經過產生、變更、消滅的階段。但是作為整體上來說，抽象的民事法律關系在市民社會當中永遠是運動的。在民事法律關系消滅的問題上，比如說主體消滅了，民事法律關系消滅了；民事法律關系內容完成了，民事法律關系也消滅了，這樣一些都是消滅民事法律關系的理由。在主體消滅的問題上有一個特別的情況，就是在人去世以后，他的主體已經不存在了，那么他的權利還繼續保存，還要保護一個時期，也就是死者的權利保護問題。比如說著作權，財產的著作權保護五十年，人格方面的著作權永遠的保護。另一種情況，對人格利益保護一段期間，比如說名譽的利益、肖像的利益、姓名的利益、隱私的利益、榮譽的利益，這樣的利益在去世以后還要保護一段時間。比如去年我們討論很熱烈的魯迅的肖像權的問題，魯迅姓名權的問題，都是涉及到這樣的問題。再一種情況，就是人去世以后尸體的問題，人去世以后他的身體變成了遺體，遺體還要保護一段時間，不能讓他和其它物質一樣，對尸體的尊重其實就是對人類尊嚴的尊重。人雖然死了法律關系消滅了，但是對他的人格利益還要保護一段時間，保護多長時間呢？較高人民法院的司法解釋規定就是保護到他的近親屬還在的時候，近親屬不在那是另外一回事，除非是特別有必要國家可以保護，一般的就不在保護。這些問題進一步引申死者的人格利益有沒有商業開放的問題，去年我寫了一篇文章在《判解研究》上發表了，大家有興趣可以看看，我覺得有一個開發利用的問題，這些都是民事法律關系運動的基本方式，也就是一個民事流轉的問題。

民事流轉它有個動力，這個動力就是法律事實，法律事實分為事件和行為，事件是沒有人的意志支配的行為，行為是有人意志支配的、有意識去實施的行為。當一個法律關系的產生、變更和發展需要有幾個法律事實結合在一起才能夠發生后果的時候，那就是事實構成。比如說一個人實施了違法的行為，這個行為構不構成侵權，要有違法行為，要有損害事實，要有因果關系，要有主觀過錯，這樣一些主觀要件結合在一起才能夠構成法律關系。有這個民事法律事實它才能夠推動民事流轉，有民事流轉才能夠推動民事法律關系的變化和市民社會的發展。在今天一個多小時的時間內，我就想說這樣一個事實，在這個市民社會當中，在我們的民法世界當中，它基本的存在方式，我們基本的觀察方法，民法基本的規范方法以及我們處理糾紛最基本的方式就是一個民事法律關系的方法，掌握了這個方法我們就抓住了民法世界的關鍵。

民事法律論文:民事法律行為解釋的立法問題

「內容摘要民事法律行為的解釋包括合同的解釋、遺囑的解釋等，其差異性大于共通性，制定民法典時統一地規定法律行為解釋的意義不大，應分別規定。遺囑解釋應奉行意思主義，合同解釋亦非全然表示主義。現行合同法未體現“誤載不害真意”原則，制定民法典時應當改進。在合同訂立階段，意思表示的解釋有別于合同解釋，應獨立規定。狹義解釋是確定行為的含義，廣義解釋尚包括帶入含義的補充解釋與修正解釋，后二者主要針對合同而言，對于遺囑原則上并不適用。

「關鍵詞民事法律行為，合同的解釋，遺囑，補充的解釋，修正的解釋

一、民事法律行為的解釋

民事法律行為（以下簡稱“法律行為”）的解釋，自狹義以言，是指確定法律行為內容的作業。從廣義上說，則包含著性質不同的作業，既有狹義上的法律行為解釋，也有包括對法律行為漏洞的補充（補充的解釋），以及對于行為內容所作的修正（修正的解釋）。

狹義的解釋，又稱為闡釋性解釋。此所謂解釋（Interpretation），依美國學之理解，認為是發現和確定成文立法、遺囑、合同或其他書面文本的含義的技巧或過程；是對用以表達觀念的符號的真實意思的發現和描述。①我們暫且不說此一定義將解釋限定于書面文本是否妥當，不過它也確實能給讀者一些啟發。解釋就是主體對具有某種意義的客體（某種“表示”）的真意的發現和描述，是一種技巧或者過程。

在“合同的解釋”或者“遺囑的解釋”場合，由于合同或者遺囑均屬法律行為，因而確定它們的含義的作業便可稱作是“法律行為的解釋”。與“法律的解釋”有所不同，法律行為的解釋屬于對私人作出的“表示”所作的“確定其含義”的作業。在合同與遺囑中，并不拘于像法律條文的文言那樣使用定型的表達，由于其制作者生活的地域或者社會的不同，具體的表達也會存在差異。這樣，在合同的解釋、遺囑的解釋場合，當事人對于其“表示”是在什么含義上使用的？在其社會中對于其“表示”一般是怎樣理解的呢？這類事實的探求便屬于對于法律行為的狹義的解釋。

當然，在合同或者遺囑之類法律行為的解釋中，亦非僅有單純事實的問題，對于某個表達應該怎樣理解呢？這種價值判斷也是比較多的（比如“表示”不足場合的補充解釋、或者對“表示”進行限制的解釋場合）。這時的作業，便超越了狹義的解釋的范圍，屬于廣義的解釋。

二、統一規定與分別規定

此所謂統一規定，就是將法律行為的諸多下位概念，統一地把握，提取其共性，舍卻其差異，《中華人民共和國民法（草案）》（2002年12月17日，以下簡稱“草案”）及時編第63條的規定就屬于統一規定。

此所謂分別規定，就是注重法律行為的不同下位概念之間的差異性，對其各自的解釋方法不作統一的規定，而是分別在各自不同的編章節中規定。比如合同的解釋在合同法編中規定，遺囑的解釋在繼承法編中規定。

中國制訂民法典時，對于法律行為的解釋是作統一規定抑或分別規定？欲對此問題作出判斷，應當先明了不同的下位概念之間究竟是共性大于個性抑或相反；同時，也應當意識到，是否在二者擇一的模式之外，可以采取折衷的方案。

任何法律行為都是以意思表示為其核心，并按當事人的意思表示賦予相應的法律效果。而法律行為中的意思表示，又有分別，一為“需受領的意思表示”；一為“無需受領的意思表示”。[2]“草案”第65條實質上是采納了這種區分的，只是其用語為“有相對人的意思表示”和“無相對人的意思表示”。[3]在需受領的意思表示場合，涉及到相對人的信賴保護問題，因而“在解釋這些‘需受領的意思表示’的時候，關鍵要看意思表示所指向的那一方是如何理解表示內容的。”[4]；而無需受領的意思表示，通常是使相對人受有利益，一般不生相對人信賴利益損害問題，不必將相對人的信賴保護作為一項重要的原則或者價值刻意追求。正因為有這種差異的存在，學者指出，由于對于合同與遺囑是依有著相當差異的方法和標準進行解釋的，所以抽象地談論“法律行為解釋”的方法是沒有多大意義的，而應當將二者分開來分別考察。如果這種認識是正確的，那么，對于統一規定法律行為解釋的做法，便應當保持一定的謹慎態度。

采取統一規定與分別規定的折衷方案如何呢？這種方案是一方面作出若干統一規定，同時又針對需受領的意思表示與無需受領的意思表示作出各自的特別規定?！安莅浮钡淖龇ǔ跻曋拢朴写颂攸c。一方面在“總則”中統一地規定了法律行為的解釋，另一方面，又第三編“合同法”第125條、第61條、第62條等處規定了合同的解釋，在第七編“繼承法”第20條中規定若干有關遺囑的解釋規則。但仔細查看，就可以發現，“草案”的規定本身臨時拼湊的色彩重于對民法的整體考慮，“總則”第63條基本上就是“合同法”第125條第1款的翻版，既然“總則”的規定可以適用于“合同法”，又何必再在“合同法”中重復規定呢？“草案”的這些規定無論如何是不能令人滿意的。

查看德國民法典第133條和第157條，這是兩條一般的解釋規則，前者是關于意思表示，后者是關于合同，可以算是結合了統一規定與分別規定。但是，德國學說認為其民法典所作的區分是不成功的，而兩條法律規定的具體行為，也是不成功者甚于成功者。今天，德國通說并不遵循德國民法典在意思表示和合同之間所作的不恰當的區分，而是以待解釋的意思表示是否需要受領作為解釋意思表示的標準。[5]既有此前車之鑒，我們莫不如放棄過度的抽象和概括的做法，放棄統一規定，采納分別規定。即使是繼續采用統一規定與分別規定相結合的做法，也一定要慎重，要查看一般規定是否真的是對于需要受領的意思表示和無需受領的意思表示共通適用的解釋規則。

三、意思表示的解釋與法律行為的解釋

在“法律行為的解釋”、“合同的解釋”、“遺囑的解釋”等用語之外，還可以見到“意思表示的解釋”這樣的表達。對于作為單獨行為的遺囑而言，意思表示的解釋和遺囑的解釋是一樣的，將其二者分別討論，并無特別意義。可是，對于合同而言，僅有雙方當事人的意思表示尚不成其為合同，須依意思表示的合致（合意）始能成立合同，故“意思表示的解釋”，在對合同是否成立進行判斷的階段，便有了其特別的用場，是為其特征[6].

合同的解釋，是對于既已成立的合同確定何為其內容的一種作業。自邏輯以言，首要的問題便是合同是否成立，就此所作的判斷便是對雙方當事人的“意思表示的解釋”。在判斷雙方當事人的意思是否合致時，則應分別解釋各自的意思表示。比如顧客A到金銀珠寶商B處訂做結婚戒指，他所希望的材料是“白金”（platina，鉑），卻誤以為“whitegold”（人造白金，金與鎳的合金，比鉑便宜）便是“白金”，便訂做了“whitegold”的戒指；B用人造白金制作了戒指場合，合同是否成立呢？A的意思表示在主觀上的含義是訂做“白金戒指”，相反，B的認識上則是制作“人造白金戒指”，對于合同是否成立的意思表示如在主觀的意義上進行判斷（有人稱此為“關于合同成立的意思主義”），由于沒有意思表示的合致，故合同不成立?？墒?，如此對于意思表示作主觀上的解釋，合同不成立的情形將大量存在，不僅害及交易的安全，民法上的“錯誤”制度能夠發揮作用的情形便基本上不存在了（因為能夠作為錯誤的場合都會作為合同不成立來處理）。故此，現在判斷合同是否成立時，對當事人意思表示的解釋應當是客觀地進行的（“關于合同成立的表示主義”）。依此立場，上例中在“white gold的戒指”這一客觀的表示上是一致的，故合同成立。[7]

接下來的問題，便是成立了什么內容的合同，這便是合同解釋問題。關于合同解釋，通常認為 對于經合意的表示應作客觀的解釋（此稱為“關于合同解釋的表示主義”）。在前例中，“white gold”這一表述一般在社會中是理解為什么含義？這便是解釋的標準。由于“white gold”一般理解為“金與鎳的合金”，所以該合同便是指人造白金戒指的加工合同。不過，這種內容的合同的成立與一方當事人的意圖相左，對該方當事人的保護便是第三個問題，該問題是作為“錯誤”（重大誤解）問題加以處理。[8]

意思表示的解釋既然仍有其獨立存在的必要，此項內容，如果有必要作出法律規定的話，放在“合同法”中“合同的訂立”一章規定足矣，大可不必像德國民法典那樣，在總則中作一般性的規定。在“合同法”中規定的意思表示，屬于需要受領的意思表示，像現行《合同法》那樣規定相應的“到達主義”等規則，并無不妥。另外，這種意思表示的解釋規則，由于是關于要約、保障之類特定的意思表示的解釋，與合同解釋的有關規則，在各自的規范領域上仍有區別。

四、意思主義與表示主義

“草案”及時編第63條確立的解釋規則，是要“確定該民事法律行為的真實意思”。惟就何謂“真實意思”，理解并不統一，大別為意思主義與表示主義兩類。在放棄統一規定模式的前提下，便應當分別法律行為的不同下位概念，具體分析。

對于無需受領的意思表示，以遺囑為例，雖然遺囑在被他人發現以后才會受到注意，但是，由于遺囑人的意思表示不必針對受益人發出，因此法律對受益人的利益考慮甚少。而且，事后還有可能再發現另一份后來訂立的、撤回前一份遺囑的遺囑，對此受益人是無能為力的。出于此類的原因，撤銷遺囑以后，不發生要求賠償信賴損害的請求權。由此，在解釋遺囑時，不需要考慮受益人的信賴利益。根據表意人的意思進行解釋，適用于無需受領的意思表示。因而，德國學者梅迪庫斯認為，德國民法典第133條的表述適合于解釋無需受領的意思表示，但并非一般性地適用于法律行為。[9]在德國的學理通說上，對于遺囑的解釋是以其“主觀”意義為準的，而并不是以不同于主觀意義的客觀意義和規范意義為準的。對遺囑的解釋，既非取決于某個特定的受領人的理解可能性，也不取決于遺囑人針對的相關多數人的理解可能性，而原則上僅以其自行所指的內容為準。遺囑解釋方面的關鍵性法律規定，首先仍然是德民第133條，而第157條則不適用。另外，可以適用第2084條。問題的關鍵是要看遺囑人想在遺囑中作出什么安排，為此應分析所有情形（甚至包括遺囑人的想法、動機和目標），從中推知遺囑人的意志走向。這樣，一般的詞義在通常情形下具有關鍵意義，而在遺囑中其意義就比較小。如果遺囑人用錯了表達方式，但可以毫無疑問確定他所想表達的內容，那么該表達方式即在他所指的意義上生效，即使這層意義與一般的詞義不符也無關緊要。[10]在日本判例和通說上，對于遺囑的解釋，亦強調其與一般法律行為的差異，強調應依遺囑人的真意（內心的效果意思）進行解釋。[11]這樣，我們可認為，對于遺囑是要作“主觀解釋”的，所奉行的是意思主義，盡管這種主觀解釋也要受到某種限制，比如須在遺囑人所作“表示”可能的范圍內進行解釋。

對于需要受領的意思表示，比如對于合同中的意思表示進行解釋時，表意人和受領人一致表達的意義才具有決定性的意義，因為只有這樣才能好地顧及雙方的意圖。在對意思表示進行解釋時，意思表示之一般為人們所理解的詞義具有關鍵意義。[12]縱然當事人的用語有所不當甚或錯誤，只要意思受領人對表示的理解同表意人所表達的內容互相符合，那么仍然應以表意人的表示為準。這便是“誤載不害真意”的原則（falsademonstrationonnocet）。此時所奉行的應當認為是意思主義，而關于“誤載不害真意”原則，無論是“草案”及時編第63條還是《合同法》第125條，都沒有反映出來，它們所強調的都是根據所使用的詞句確定當事人的真實意思，非如德民第133條及臺民第98條那樣，明言“不得拘泥于所用之詞句”。這一點在制訂民法典的時候，是應當予以改進的。如果雙方對于詞義存在歧義，這時，“所謂當事人之真意，不是指當事人內心主觀之意思，而是從意思表示受領人立場去認定的‘客觀表示價值’?！盵13]如果屬于表意人內心意思與外部表示不一致，則可以根據錯誤制度進行救濟，此時所奉行的則是表示主義。

五、狹義的解釋與廣義的解釋

狹義的解釋，即闡釋性解釋；廣義的解釋，則在此之外，還包括補充的解釋及修正的解釋。[14]在制訂民法典時，是僅規定狹義的解釋抑或也規定廣義的解釋呢？為說明這一問題，下面以合同解釋為例，先具體說明其各種的含義。

在合同解釋中，首先要確定當事人賦予其表示行為的含義。這樣，對于表示行為含義的闡明，便是狹義的合同解釋。然當事人表示行為的含義縱經闡明，由于當事人專注于其所欲達到的經濟的或者社會的結果，對于許多具體問題未作詳盡的約定，此類情形亦多有發生，對當事人的表示未盡之部分，為確定當事人的權利義務，法院或者仲裁機構須補充合同的內容（補充的解釋）。比如買賣合同場合，當事人就標的物及價款一旦達成合意，合同便可有效成立，至于履行期為何時、履行地為何處、標的物有瑕疵時發生什么效果等等，未予闡明的，便需要法官作補充的解釋。再有，如按當事人表示的原樣賦予法律效果，則會有悖事理場合，法院或者仲裁機構不能不對合同的內容予以修正（是為“修正的解釋”）。上述補充及修正，均系藉“合同的解釋”之名作出的，與狹義的合同解釋自有不同，它們并非純粹的“含義的確定”（或稱“意義的發現”），而應當認為是進行了“含義的帶入”（或稱“意義的插入”）

綜上所述，所謂合同的解釋，不僅包括確定合同含義的狹義的解釋，也包括合同有漏洞時的補充的解釋以及合同內容不適當時的修正的解釋。這樣，所謂合同解釋，可以認為是把握合同所使用語言、文字的意義，以闡明當事人真意，從而確定、補充或修正合同內容的作業。[15]現行《合同法》第61條、第114條第2款等規定的規則，可以分別歸入補充的合同解釋或者修正的合同解釋。這樣，在制訂中國民法典時，除狹義的解釋之外，對于補充的解釋及修正的解釋，如果沒有特別的理由，仍可以繼續規定。

進一步的問題在于，民法典規定廣義的法律行為（合同）的解釋時，如何使之更為完善、更為合理。

（一）關于補充的解釋

首先，補充的解釋可以針對合同漏洞作出，不成問題；問題在于，除此之外，對于遺囑是否允許法官作補充的解釋？本文認為，對于遺囑的解釋既注重于探求遺囑人內心的效果意思，其解釋宜限定于狹義的解釋，如果允許法官對遺囑作補充的解釋，則屬過分的干涉。由此也不難理解，何以有的學者在論述補充的解釋時，特意使用了“補充的（合同）解釋”這樣的表述。[16]總之，對于遺囑的解釋須在遺囑人所作“表示”可能的范圍內進行解釋，不應當由法官越過這一范圍作補充的解釋。這樣，以下關于補充的解釋的討論，主要是就補充的合同解釋而言。

其次，合同漏洞的填補方法，按《合同法》第61條和第62條等的規定，包括協議補充、整體解釋補充、交易習慣補充與法律的任意規定補充。其中須特別注意的是，協議補充屬于合同當事人的行為，不屬于此處的合同解釋范疇；法律的任意規定補充屬于適用法律的問題，亦不屬于合同解釋范疇。屬于合同解釋（補充的合同解釋）范疇者，只是其中的整體解釋補充和交易習慣補充。

補充的合同解釋，指對合同的客觀規范內容加以解釋，以填補合同的漏洞而言。其所解釋者，系當事人所創設的合同規范整體；其所補充者，為合同的個別事項，故學說上認其性質仍屬合同的解釋。[17]在補充的合同解釋，其所探求的當事人真意，不是事實上經驗的意思，而是“假設的當事人意思”，即雙方當事人在通常交易上合理所意欲或接受的意思。假設的當 事人意思，乃是一種規范性的判斷標準，以當事人于合同上所作的價值判斷及利益衡量為出發點，依誠實信用原則并斟酌交易慣例加以認定，期能實現合同上的平均正義。補充的合同解釋，旨在補充合同的不備，而非在為當事人創造合同，故應采最少介入原則，不能變更合同內容，致侵害當事人的私法自治。[18]

補充的合同解釋已不再是對于“表示”所作的“含義的確定”（此屬狹義的合同解釋的任務），[19]而是屬于合同漏洞的填補，屬于“含義的帶入”。由此便引發了一項疑問：何以允許法院對合同作“含義的帶入”？在我國，法官享有的權利中包括“履行法官職責應當具有的職權”（參照《中華人民共和國法官法》第8條第1項），法官審理合同糾紛案件，首先須確定合同的內容及當事人的分歧點（查明事實），法官在履行此項職責時，便應當有解釋合同的職權，《合同法》第125條便是在賦予法官以解釋合同的職權，至于對合同的內容作“含義的帶入”（一種漏洞補充），《合同法》第61條中已經寓含著有條件地賦予法官此項職權的精神。

補充的合同解釋既屬“含義的帶入”，本身與私法自治有所抵觸，不再是“自治”，而是“他治”，法官充當了“監護人”或者“好事者”的角色，對于私法自治而言，構成一種威脅，因而必須嚴格地界定其適用條件，體現“最少介入原則”，謹防濫用。這便引申出第二項疑問：法官應當依據什么標準作“補充的合同解釋”？依《合同法》第61條的規定，即“按照合同有關條款或者交易習慣確定”。

補充的合同解釋與“任意規定”的適用是什么關系？這是第三項疑問。當事人就有關合同內容約定不明確，沒有協議補充，又沒有按照合同有關條款或者交易習慣確定的，依法律的任意規定（參照《合同法》第62條，另外《民法通則》第88條）。這時是在適用任意規定，正如法條字面反映的，是“適用下列規定”，并不算通過合同解釋進行的補充（補充的合同解釋）。[20]就補充的合同解釋與任意規定的適用之間的關系，在臺灣地區所謂民法上僅第153條第2項有所涉及，“當事人對于必要之點，意思一致。而對于非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關于該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之?！痹擁椧幎▋H謂“法院應依事件之性質定之”，到底如何決定，并未言明。學說有認為系指法院應以客觀標準，衡情度理，予以處斷；有認為由法院解釋，而以任意法規、習慣、法理為標準決定之。王澤鑒先生則認為構成合同漏洞，應依任意法規、合同補充解釋加以填補，且首先應由任意規定加以補充（以優先適用任意規定為原則）。[21]就此問題，如果認為《合同法》第61條所規定者即系合同漏洞的填補，而其中的“按照合同有關條款或者交易習慣確定”即為合同解釋的話，那么，這種合同解釋自然就屬于補充的合同解釋；再結合《合同法》第62條的規定，明言依照該法第61條的規定仍不能確定的，始適用下列（任意）規定，其間的邏輯關系已給出明確的答案：在我國解釋論上“按照合同有關條款或者交易習慣確定”（補充的合同解釋）優先于“適用任意規定”。

，在說明了補充的解釋在我國目前立法解釋論上的狀況后，宜在立法論上進一步探討的問題是：民法典中是維持現行立法的立場還是修正其立場？就補充的合同解釋與任意規定的關系，在學理方面，依王澤鑒先生的見解，任意規定系立法得斟酌某類型合同的典型利益狀態而設，一般言之，多符合當事人的利益，當事人對于合同未詳訂其內容，亦多期待法律設有合理的規定，故有任意規定時，原則上應優先適用。無任意規定時，應依補充的合同解釋方法，填補合同漏洞。[22]在日本的學理通說上，則列出了依習慣、任意規定、條理的順序。[23]以習慣優先于任意規定，其實質的理由在于，對兩方當事人而言，習慣更為貼近。準此以言，在我國民法典中維持現行《合同法》的立場，亦不致滋生問題。

（二）關于修正的解釋

首先應該明確，一如補充的解釋，修正的解釋也主要是針對合同解釋而言的，遺囑的解釋原則上不應當允許采用修正的解釋。

依狹義的合同解釋所確定的合同內容如果不合理，則通過修正其內容使之變得合理，此種情形亦屬有之，被稱為“修正的合同解釋”，亦有學者稱之為“擬制解釋”。[24]此種作業，雖以“修正的合同解釋”稱之，然論其實質，已屬對于合同條款的修正，換言之，它是依據一定的標準，對合同條款的效力予以否定、并對因此發生的空白部分以合理的內容予以補充的作業。[25]邱聰智先生更是鮮明地指出，此項作業，嚴格言之，已非合同的解釋，而系合同的創設、變更或消滅，雖名其曰：“解釋”，充其量亦僅假借解釋法則之形式，掩蓋法院之法律創造活動之假象而已。[26]

修正的合同解釋的典型事例是對于免責條款的解釋，《合同法》第53條的規定基本上可以歸入此類。另外，依《合同法》第54條當事人對于可變更或者撤銷的合同請求法院或者仲裁機構變更的，法院或者仲裁機構也須作修正的合同解釋；依《合同法》第114條第2款當事人請求法院或者仲裁機構對違約金數額進行調整時，如果獲準，此時法院或者仲裁機構也須就違約金的數額作修正的合同解釋。上述規定，在制訂民法典時，均應予以保留。除此之外，《合同法》沒有規定，但在制訂民法典時應當予以規定的是，在情事變更場合，法院或者仲裁機構對于合同的內容，也可以根據公平原則作修正的合同解釋。

民事法律論文:審計的真實性與注冊會計師的民事法律責任研究

注冊會計師的法律責任是一個世界性的問題。談到注冊會計師的法律責任就會出現這樣的矛盾,即注冊會計師根據獨立審計準則進行審計活動,當出現訴訟時,法官根據法律確定注冊會計師的法律責任,雙方會由于專業的限制而形成認識的盲點,或者由于兩者思維方式的不同而在一些基本問題上形成分歧,如以注冊會計師為代表的會計界和法律界對“真實性”的認識就存在著顯著差異。法律界往往因為不理解審計的本質,因而未能對注冊會計師的生存規則——獨立審計準則給予應有的注意。注冊會計師在執業中應充分關注這種認識上的差異,取得與法律界和公眾的溝通,才能更好地保護自己的合法權益。

一、真實性——會計界與法律界的不同認識

審計的本質決定了審計上的“真實性”涵義?！丢毩徲嫽緶蕜t》第8條規定:按照獨立審計準則的要求出具審計報告,保障審計報告的真實性、合法性是注冊會計師的審計責任。《獨立審計實務公告——驗資》第4條第2款對真實性作了明確的解釋:驗資報告的真實性,是指驗資報告應如實反映注冊會計師的驗資范圍、驗資依據、已實施的主要驗資程序和應發表的驗資意見?！丢毩徲嫽緶蕜t》第9條規定:注冊會計師的審計意見應合理保障會計報表使用人確定已審計的會計報表的程度,但不應被認為是對被審計單位持續經營能力及其經營效率、效果所做出的保障。顯然,由于審計的固有風險,對于遵守執業準則但仍然未能揭示被審計事項中的錯弊,而出具的審計報告是真實的報告而不是虛假的報告,按照獨立審計準則的精神,注冊會計師是沒有責任的。

然而,在漢語中,真實與虛假是相對的一組概念。法律上的“虛假”概念與漢語中的“虛假”概念具有相同的意思,從《股票發行與交易管理暫行條例》第18條和第73條可以看出立法者認為“虛假報告”是指“內容不真實的報告”,只要審計報告反映的內容與實際不符,就是“虛假報告”。顯然根據法律的精神,滿足了審計準則中的真實性并不能夠排斥法律上的虛假性。審計中的真實性是一個過程上的真實,即注冊會計師的審計報告應如實地反映整個審計過程,審計報告符合真實性要求的意思是注冊會計師的審計履行了正當的程序。而法律上所要求的“真實”強調的是內容的真實、結果的真實而不僅僅是程序的真實。

考察審計產生與發展的歷史可以發現,過程的真實性與結果的虛假性之間的矛盾是審計活動本質所蘊含的。在審計成本的約束下,審計固有風險是永遠存在的,注冊會計師的“合理保障責任”無法徹底避免或消除審計結果的“虛假性”,這與注冊會計師的主觀狀態無關。但是我們應當看到,注冊會計師作為審核有關財經信息的中介機構,與股東及其他信息使用者的利益高度相關,一個職業存在的合理性在于它是否發揮了社會賦予它的功能。當注冊會計師向社會提供它的職業產品——審計報告時,法律上關注的首要問題是這些產品是否具備預期的質量和功能,而不是制造這些產品的程序是否被遵循,只要不真實的審計結論提供給投資者,造成投資者的損失,注冊會計師就應當承擔法律責任。

二、“過錯”是確定法律責任的關鍵

審計準則中的“真實性”與法律上的“虛假性”不是同一語境中的概念,兩者并不互相排斥。但是,會計并不能用自己特有的“真實性”概念來對抗法律上的“虛假性”概念。過程“真實”而結果“虛假”的審計報告只是注冊會計師承擔法律責任的必要條件,而不是充分條件。

我國的《民法通則》對于民事責任實行過錯原則,承擔民事責任要有4個條件,其中核心的條件是當事人主觀上有過錯。根據法律的一般解釋,所謂“過失”,是指對損害后果應當預見但卻由于疏忽大意而沒有預見或者雖然預見但卻輕信可以避免。《民法通則》根據“故意”追究責任的思想也體現在《注冊會計師法》中,與《注冊會計師法》第20條和第21條第3款的“明知”相似。民法對“過失”的認定與《注冊會計師法》第21條第3款的“注冊會計師根據執業準則、規則應當知道委托人的不法行為而沒有指出的,應當承擔責任”中的“根據執業準則、規則應當知道”情形相似。根據法律,如果由于出資人或者其他出證人的聯合欺詐,致使注冊會計師即使嚴格按照執業準則也無法發現錯弊,由于注冊會計師主觀上沒有過失,也就談不上承擔民事法律責任了。

根據以上的分析,可以看出審計準則中的“真實性”與法律上的“過錯(過失)”相對應,滿足了審計中的“真實”,就不存在法律上的“過錯”。如果根據法律判斷“有過錯”,則審計報告肯定不存在審計意義上的“真實性”,審計準則的“真實性”在法律上就以是否“過錯”的形式表現出來。遵循準則并不與法律責任相矛盾,獨立準則在法律訴訟中仍然有其性。注冊會計師出具了與事實不符的審計報告,并不一定要承擔民事責任,關鍵要看注冊會計師在主觀上有沒有過錯。

三、“過失”與“職業謹慎”相聯系

注冊會計師在完成一項審計工作時,要遵循獨立審計準則規定的科學程序;更重要的是要有善于執行職業判斷的能力,審計的靈魂在于職業判斷。遵循程序容易做到,因為程序在審計準則中規定得十分明確,關鍵在于職業判斷,并且在職業判斷過程中保持應有的“職業謹慎”。注冊會計師只有始終保持“職業謹慎”,以“適當的關注”在每一個環節上做出謹慎的職業判斷,而不是僅僅滿足于采取了審計準則上規定的每一個步驟,才能保障審計工作的質量。

“過失”是確定注冊會計師法律責任的關鍵,法官判斷注冊會計師是否有“過錯”或“過失”是要看他是否遵循了必要的程序,更重要的是看他在選擇程序或在對相關證據判斷時是否保持了其應有的“職業謹慎”與“關注”。在實際的法律訴訟中“欺詐”或“故意”具有客觀性,容易判斷,而對“過失”的判斷往往帶有一定的主觀性、任意性,法官的裁量權也較大。隨著經濟的發展,圍繞注冊會計師的“過失”而產生的訴訟會越來越多。對注冊會計師來說除了要面對審計風險外,更重要的是法律風險。一旦審計報告未能揭示財務報表的錯弊,如何認定注冊會計師在職業判斷的過程中的過錯或過失,如何認定注冊會計師在進行判斷時保持了“應有的職業謹慎”,對錯弊給予了“適當的關注”是一件很難的事情,也會成為會計界和法律界爭論的焦點。

一個記錄完整的工作底稿就能夠證明注冊會計師是否遵循了必要的執業程序,沒有一個簡單的證據能夠證明注冊會計師是否保持了“應有的職業謹慎”。在法律訴訟中,判斷注冊會計師是否有過失,需要通過法庭調查或法庭辯論來證明,如律師結合特定案件的背景,質詢注冊會計師選擇某種程序的理由,要求其說明判斷證據或者做出結論的理由。

四、面對民事法律責任注冊會計師的選擇

1.加強注冊會計師與公眾的溝通,減少與公眾認識的對立。由于公眾不了解審計活動的特性和會計的特有語言及規則,對注冊會計師的工作產生過高的期望,這種期望差距是注冊會計師陷入訴訟的最主要原因,注冊會計師有責任也有必要縮小

這種差距。會計界應盡量讓公眾了解其語言及特性,從而引導公眾對本行業的期望和判斷達到一個合理水平,減少不必要的訴訟。

2.加強會計界與法律界的溝通。會計界要理解法律責任的確定依據,理解法律的目的、任務和法官判案的依據。同時會計界也要通過保持與法律界的充分溝通,讓法律界了解審計的本質、明白獨立審計準則設計的合理性,使法律界認識到注冊會計師只承擔“合理的保障責任”,是在特定審計成本下發現或糾正重大錯弊,這對股東來說是一種利益較大化的選擇,而不是一個對注冊會計師提供保護的制度。并在此基礎上充分注意《獨立審計基本準則》和《注冊會計師法》在確定注冊會計師法律責任中的作用。

3.嚴格遵循獨立審計準則,在審計程序上保障程序的真實性和合法性。由于“過失”是確定注冊會計師法律責任的關鍵,注冊會計師應在執業過程中嚴格根據獨立審計準則的要求,充分考慮審計風險,實施適當的審計程序,以合理確信能夠發現導致會計報表嚴重失實的錯報和舞弊行為,避免出現明顯的“過失”。

4.保持職業謹慎,是減少訴訟風險的重要保障。注冊會計師要在審計活動中保持“應有的職業謹慎”,必須注意執業紀律、提高業務能力,深入了解被審計單位的經營業務和財務狀況。尤其是對出現財務困境和面臨破產的被審計單位要特別謹慎,以免卷入訴訟。執業紀律是職業謹慎的外在保障和表現,業務能力和對被審計單位業務的熟悉程度決定著對謹慎“度”的把握,兩者結合從內外兩方面保障做到謹慎。只要注冊會計師在執業時保持認真謹慎的態度,一般就不會發生過失,至少不會發生重大過失。

5.健全會計師事務所質量控制制度,防范審計風險。①謹慎選擇委托人,選擇具有誠實品格的被審計單位,嚴格簽訂審計業務約定書,取得被審計單位的聲明書;②組織得力的審計組,委派合格的主審人員,確保審計質量;③聘請熟悉注冊會計師法律責任的律師,做到每個重大審計項目都與律師溝通,取得律師的理解和信任。這些都可以在一定程度上減少審計的法律風險。

民事法律論文:效力瑕疵民事法律行為新解

從法律行為的定義可知， 雖然存在是否附加合法性特征的爭議， 法律行為乃本質上是一種法律上表現的意效行為。所謂意效行為， 即如德國學者拉倫茨所說："法律行為之所以能產生法律效力， 不僅僅是因為法律確認如此， 而首先是因為實施法律行為的人，意圖通過法律行為引起法律后果。"這也是法律行為與其他法律事實的不同之處： 在其他法律事實， 其本身不直接決定法律效果的內容， 而是引發法律規定的適用； 而法律行為形成的法律效果， 由法律行為的意思表示內容決定， 是一種意欲內容效果， 即依其意思表示內容而發生或變動法律關系。但是， 當事人的意思表示能否最終按其所欲而發生或變動法律關系， 仍然離不開法律對當事人意思表示的評價。法律行為中符合法律對法律行為生效要件規定的即為有效法律行為， 而因各種因素而導致的不符合生效要件的， 即為效力具有瑕疵的法律行為（本文簡稱為效力瑕疵法律行為） .

傳統民法效力瑕疵法律行為分類存在缺陷， 如分類標準的缺陷， 分類結果的缺陷等。本文在對傳統的效力瑕疵法律行為的分類作反思的基礎上， 從瑕疵法律行為所設法律規范所保護的目的是為公共利益還是為私人利益， 將瑕疵法律行為分為無效法律行為和相對無效法律行為。其中無效試圖從一新的角度對效力瑕疵法律行為進行分析， 權且拋磚引玉， 希望引起學界對效力瑕疵法律行為有進一步的思考。

一、形式分類標準：行為的效力狀況

本文試圖以無效與相對無效這一民法傳統上的概念來架構民事法律行為無效的體系， 但前提是對有關核心概念先予澄清： 這里所謂法律行為的"瑕疵"究竟是行為效力的瑕疵，還是行為合法性的瑕疵，亦或其他含義。本文并未采用我國《民法通則》上規定法律行為是一種合法行為的觀點。正如前面提到的， 本文認為法律行為是指以意思表示為要素，因意思表示而發生一定私法效果的法律事實， 它由意思表示的事實與判斷意思表示行為效力的規范和判斷過程組成。法律行為概念的較大功能在于中立的提供意思表示行為的判斷規則的集合， 它本身不應當承擔過多的道德責任。無論意思表示行為在嗣后的效力判斷中因為違法性或其他什么原因存在效力瑕疵， 也只是與不法律行為之區別， 對意思表示行為作系統的效力評價的方法是相同的。因此法律行為概念重在判斷的過程與對不同判斷結果的坦然接受， 而不是判斷的部分結論的喧賓奪主。法律當然期望一切行為合法， 但并不意味著這一期望要轉化為法律行為內在的現實判斷才能體現法律的正義。所以可以斷定， 法律行為的瑕疵首先是其包括合法性要件在內的有效要件的欠缺， 接著是效力與行為人預期的差距，即效力的瑕疵。其次，本文確立的分類并不把"以無效為原則，以相對無效為例外"作為法律行為無效和相對無效的原則。相反， 本文認為根據私法自治的理念及保護私益的需要， 有必要從嚴認定無效法律行為， 并適當放寬相對無效法律行為及有效法律行為的認定。

因此，本文不以無效法律行為的"違法性程度"或法律效果作為判斷標準?？v觀民法實踐中通用的衡量法律行為效力的依據， 無外主體行為能力完滿度、行為人意思表示自由度與真實度以及行為內容的合法程度。長期以來人們已摜于各標準條塊分割， 形式與機械的理解和適用上述條件， 我國將合法性條件上升到不應有的高度， 在一定程度上也是特定歷史時期過激政治哲學導致片面放大合法性要價在法律行為中的作用的結果。究其根源是諸條件并未有機協調為一個系統， 缺乏將其統一起來的原則機制。本文采在判斷公私法域外延交界時常用的標準， 即法律旨在保護的利益是公共利益還是私人利益的區分， 結合使得法律行為發生效力瑕疵的原因的具體性質來建構瑕疵法律行為的體系， 也即為此瑕疵法律行為所設法律規范所保護的目的是為公共利益還是為私人利益， 將瑕疵法律行為分為無效法律行為和相對無效法律行為。

二、實質分類標準：利益的公與私

歸納民法中引起效力瑕疵的諸般標準， 諸多引起法律行為無效的原因， 歸根到底可以將其分為兩大類： 一類是以保護一般的、抽象的公共利益為目的； 一類是以保護個別的、特殊的利益或特定當事人的利益為目的。前者是國家基于維護社會生活秩序的職責， 以強制的手段介入私人間的法律行為而否認其行為效力， 具有干預與管制的性質， 重在對公益的保護； 后者則是國家基于維護正義之理念， 出于確保當事人雙方之對等地位， 締結內容上符合正義， 利益均衡之法律行

為而否認此法律行為的效力， 或者說是暫且使此法律行為效力不確定，則重在保護相關個體的利益。因此，在本文看來， 所謂無效法律行為， 是指對于法律行為違反了公共利益， 對雙方當事人及其他第三人而言， 法律行為自始、當然、確定不生效力； 所謂的相對無效法律行為，則是指對于法律行為雙方當事人及被保護之特定第三人而言， 法律行為的效力處于一種效力未定的狀態。這種分類在國外立法與理論中已有體現： 加拿大魁北克民法明確定義了無效（第1417 條） 與相對無效（第1419條） .法國現代合同理論認為"在法律有關合同無效的規定中， 某些規定是基于保護社會利益的需要， 當合同因違反法律這些禁止性規定而無效時， 是無效； 而另一些規定則是基于保護個人利益的需要， 當合同因違反這些規定而無效時，是為相對無效".雖然法國現代合同理論是從合同的角度來劃分的， 但是民事法律行為的典型形式是合同， 故該劃分對整個法律行為上的無效與相對無效仍有很強的指導意義。

但是要的判斷利益的屬性究竟姓"公"還是姓"私"則是一件重要而頗費周折的工作， 一不留神就可能重歸歷史上"極端大公無私"的"左"的錯誤道路或極端個人主義的另一個極端。李開國先生指出， 我們慣常使用的以利益的歸屬主體的公私屬性來確定利益性質的方法并不， 國家利益、集體利益固然比私人利益在多數場合更體現了"公共"二字， 但社會公共利益其實是一種既包括國家利益、集體利益、個人利益同時又超越三者的社會整體利益， 三者都寓于社會公共利益之中，任何直接侵害國家利益、集體利益、個人利益的行為，同時亦間接損害著社會公共利益。因此，法律行為對外在利益的觸動都會間接引起社會公共利益平衡的變化， 只不過其關聯程度有松緊之分。相反，無論國家、公法人、國有企業法人、集體組織、私企業法人還是廣大私人一旦進入民法的視野就成為平等主體，再從主體的"政治成分"的角度得出各主體在法律行為效力約束上的寬嚴不公的結果， 就有違民法主體平等的基本原則了， 故只能因事制宜的分析所涉利益與社會公共利益的關聯程度， 看行為人之目的是一己之贏利、還是從事公共事業的代表， 看所傷害的外在利益是純粹的贏利之利益， 還是公共事業的代表。例如一般國有企業與私人之間的交易關系， 二者主體都與國家間形成稅收關系，故從民法角度二者與社會公共利益之關聯度相當， 又如政府公用事業與消費者之水、電、氣供用關系，雖然公用事業有公共性， 但具體消費者才是其事業存在的目的， 且消費者處于無可選擇的弱者地位， 各個消費者利益必聯為整體才足以與壟斷事業在事實上實力近似， 故消費者利益更接近社會公共利益。

三、無效行為的認定與處理

正如本文所指出的那樣， 必須從嚴認定無效法律行為?；诖死砟?，對越權行為、行為能力欠缺型行為、 通謀虛偽行為、違反法律、行政法規的強制性規定的行為等都不應籠統地認定為無效法律行為。因為上述行為， 有很多并沒有違反公共利益。認定為無效法律行為的行為應該是違反公共利益的行為， 如某外國人甲與相對人乙和乙所在鄉政府丙通謀， 為規避稅法的有關規定， 甲虛贈汽車于丙而實贈乙即是。而有很多違反法律、行政法規的強制性規定的行為只是為了逃避法律、行政法規的監控， 并不必然導致公共利益的違反。對于這類行為，可以從行政處罰、行政處分的角度進行規制，而不必從民法的角度認定為無效。從立法的角度講，可以規定："違反社會公共利益的民事法律行為無效"， 而不必規定其具體形式。對于此類無效的法律行為， 其效力是自始無效、當然無效、確定無效。正如有的民法學者所比喻的那樣，此種無效尤如死產之兒，無法救治，任何人都不能使其有效。另外，此種無效中，包含了部分無效與全部無效。若法律行為一部分違反公共利益， 但除去該部分亦可成立的， 則其他部分仍為有效。

四、相對無效行為的認定與處理

對于相對無效法律行為， 筆者認為， 可以分為可轉換的相對無效法律行為和效力未定的法律行為。其中， 效力未定的法律行為包含傳統分類中的可變更、可撤銷法律行為與效力未定的法律行為。所謂可轉換的相對無效法律行為是指"無效之法律行為，若具備他法律行為之要件，并因其情形，可認當事人若知其無效， 即欲為他法律行為者， 其他法律行為， 仍為有效。"（參見我國臺灣地區的民法第112 條規定） 《德國民法典》第140 條也有類似規定。筆者認為，此處的"無效"應解為相對無效。這種相對無效可能是違反了法律、行政法規的程序性的規定或是違反法律、行政法規的監控性規定， 但是并未損害公共利益。這種相對無效的法律行為的可轉換的法理在于私法自治的理念。"當事人從事法律行為， 乃欲達成特定目的，如因其行為之本質要件，未為當事人遵守，以致無效時，其目的即無法達成。但有時卻可避免此種目的不成就的定局， 換言之， 當事人所為之意思表示， 雖不符合原擬從事行為之要件，但卻履行了另一法律行為之要件，而此一行為之成立，較諸全然無效，更能符合當事人之意思。"

筆者將可變更、可撤銷法律行為歸于相對無效法律行為中的效力未定法律行為的理由是： 在相對無效之情形， 法律行為的訂立并不直接違背公共利益， 既然法律僅在保護當事人一方或特定當事人的個別、特殊的利益或私人利益， 那么此法律行為是否發生終局確定的效力， 應取決于被保護當事人一方或特定利害關系人的意思， 且唯有被保護當事人一方或特定利害關系人方可主張無效或訴請法院確認無效。因此， 對于被保護當事人一方或特定利害關系人來說， 由于法律賦予其左右此行為發生效力與否的意思表示的權利， 在其未進行意思表示之前， 其效力是未確定的； 對另一方當事人來說， 因其并無主張此法律行為無效的權利， 此法律行為生效與否取決于對方當事人或特定利害關系人撤銷權的行使，故對其來說，此法律行為的效力也是未定的。

民事法律論文:論民事法律行為的成立與生效

[內容提要]民事法律行為成立與生效要件的規定實質上反映了私權和公權之間的關系，或曰市民社會與政治國家之間的關系。除為了公共利益之維護，國家應盡可能減少對市民社會的主動性干預，而著重以為市民社會提供被動性救濟途徑并以此實現個人之間、個人與社會之間的利益平衡。在這種理念支配下，作者對傳統法律行為的成立和生效要件論說了一個新的認識。

[關鍵字]法律行為成立與生效，私法自治，市民社會，政治國家

某一社會關系一旦被納入法律調整的范圍，就不得不接受法律的意志。民事法律行為的成立和生效規則便是這種關系的外在表現。這些規則的設定，實質上反映了各方利益的平衡或曰市民社會與政治國家關系的調和。然而，由于法律理念的不能保持一致或曰貫徹到底，有關的理論及立法在實踐中帶來了諸多矛盾和困惑，枚舉數例如下：

《民法通則》規定合法性為民事法律行為（即法律行為）的構成要件，（民法通則對法律行為的定義為： “民事法律行為是公民或法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。”）因此又不得不獨創了“無效的民事行為”、“可撤銷的民事行為”來解決“無效的民事法律行為”、“可撤銷的民事法律行為”所帶來的邏輯上的混亂，并且把“民事行為”作為它們共同的上位概念。然而這些技術上的處理，卻難以解決其內部的邏輯矛盾。（詳見高在敏，陳濤。對民事法律行為本質合法說的質疑[J].法律科學（西安）， 1998. 5.作者指出，以意思表示作為“民事行為”不可缺少的構成要素是對這一概念應有內涵的一種變異和任意強加，因為民事行為應指有民事法律意義的，在人的意識支配下的人身體的動靜；而且這種處理縮小了該概念應有的外延；同時還會在變異了的民事行為概念與原本攘括著一切民事行為事實的民事行為概念之間造出無法解決的矛盾、沖突。）

據較高院司法解釋-“自民政部新的婚姻登記管理條例實施之日起，沒有配偶的男女未辦理登記手續即以夫妻名義同居生活，按非法同居關系對待?！?可以得出，現行婚姻法不再承認事實婚，然而事實婚卻可以構成重婚罪，同時非婚生子女的地位同婚生子女。既然事實婚不是婚姻，上述制度的理論根據便顯得難以琢磨？

在日常生活中，人們可以將某些行為當作法律行為來實踐，但是卻沒有設權的意思表示，例如邀請朋友吃飯的口頭保障。這類行為法律該如何定性和對待？

有這樣的三種交易的情形：（假設其他要件符合法律關于合同生效的規定。）（1）訂立合同時，一方有的民事行為能力，但是交付時沒有；（2）訂立時沒有，交付時有；（3）訂立、交付時都沒有。用我國傳統的民事法律行為理論，如何確定該交易的效力？

雙方訂立不動產買賣合同后，賣方拒絕進行變更登記，①那么這個合同的性質、效力如何？賣方應承擔何種責任？

上述這些問題的產生，從根本上都是由法律行為成立和生效問題引起的，以下筆者試從法律行為制度的緣起開始，探討這些問題產生的理論根源。

一、法律行為制度的緣起、含義及價值取向

民事法律行為原稱為法律行為，起源于各國早期的契約法和遺囑法。法律行為概念和系統理論的提出始于德國法，按照薩維尼的觀點，法律行為指行為人為創設其意欲的法律關系而從事的意思表示行為。法律行為制度設立的目的是通過此制度，“給個人提供了一種法律上的權力手段”，讓個人能在合法的范圍內，按自己的意志構建法律關系，實現個人的需求。反之，“我們可以設想這樣一種制度，在這種制度下每個人看作是國家分配的受領人……我們還可以設想這樣一種禁令，即禁止人們在活著時對國家的東西進行處分……”[1]顯然，我們可以繼續設想下去-人們是否結婚，和誰結婚；是否生兒育女……也由法律強制規定。在這種假想的制度下，顯然是不需要法律行為制度的。但是，的法定主義不僅因為民事法律關系的大量存在及復雜多變而難以實現；即使能夠實現，也須耗費巨額成本，同時也有損人格尊嚴。同時，由于立法的局限性和法律的穩定性，法定主義并不必然適應發展中的社會需要及人們的利益需求。于是，這樣的制度便總是陷入尷尬的境地。

意思自治可以彌補上述法定主義的缺陷，但是意思自治的缺陷也是顯而易見的：市民社會的人是以私利為出發點，為了個人利益往往會置他人和社會的利益于不顧，也就是說，的意思自治不可避免地造成實質不公平的出現和社會秩序的混亂。所以，民事法律行為制度便以“私”和“公”的調和以及私法自治與法定主義的協調為己任。民事法律行為的成立和生效規則便是這種價值目標追求的反映-法律行為制度沒有直接設定主體間的權利義務，而是通過法律行為的成立、生效規則讓當事人自己使之明確化。簡而言之，即讓個人按照法律規則為自己設定權利和義務。在現存社會條件下，無論規則如何設定，有一點是毋庸置疑的：為了保護公共利益，私法自治必然要受到制約，但同時也隱含著這樣一層意思：制約只是作為法律制度的手段而非其目的。

二、法律行為的成立要件

法律行為的成立要件是指依法成立法律行為所必需的要素，分為一般要件和特殊要件。一般成立要件的代表性觀點有：（1）當事人、標的、意思表示；[2]（2）行為人、目的、意思表示；[3]（3）意思表示。[4]法律行為成立的特殊要件，一般認為有三：（1）合意行為：意思表示一致；（2）要物行為：標的物的交付；（3）要式行為：履行了特定的形式要求。同時，關于法律行為成立是否需要合法性要件，也頗有爭議。

筆者認為：法律行為的成立要件只有一個，即意思表示。

先看一般成立要件。筆者傾向于第三種觀點：只需有意思表示的存在即可。從前文的分析可以看出，法律行為以意思表示為核心。建立法律行為制度的目的就是使當事人能夠根據自己的意思來構建法律關系。關于意思表示的構成要件學說紛紜，這里暫采五要素說（不可否認五要素說涵蓋了一個完整的意思表示產生的全過程。）來看最簡單的意思表示的誕生過程：甲需要乙所有的A物所以想獲得它（目的意思）；甲希望通過協商、交易，付出一定的代價后從乙處得到它（效果意思）；甲愿意把這種目的和希望表達出來（表示意思，行為意思）；所以甲就把它們表達了出來（表示行為）?？梢娨蔀榉烧J可的意思表示，必然要有其法律要求的內容和外在表現形式。否則法律根本無法對其進行確認和調整。所以意思表示本身就包含三個要素[5]：其一、行為人有設立、變更或終止民事法律關系的意圖，即行為人必須意識到并追求其行為的設權效果；其二、行為人必須完整地指明了所欲設立的法律關系的必要內容；其三、通過一定的方式表達出來。可見，意思表示本身就包含著目的、標的、表示行為等要素。此外，有意思表示就意味著有做出它的主體，所以這屬于默認的條件。

民事法律行為成立的判斷，至少有以下兩項意義：其一，成立的判斷是生效判斷的前提，只有法律行為成立才能再談其生效與否；其二，它可以把非法律行為從法律行為制度的調整范圍中排除，例如情誼行為。 “有些行為發生在法律層面之外，因此它們不能依法產生后果，這類行為沒有統一的名稱，學者們通常稱之為純粹的‘情誼行為’或‘社會層面之外的行為’?！盵6]它們具有和法律行為相似的外觀-如邀請朋友吃飯，若干母親約定互相照顧孩子等-但是這些行為的目的并不是設權，因為表意人不可能意欲給對對方一個法律上的請求權，因此它們不是法律行為，所以不能從法律行為的角度去 評價。這類行為有其自己的調整規范（社會、道德規范），即使一方違反約定，另一方請求法律保護，法律也不應介入，除非涉及到嚴重侵權，則由侵權行為法調整。

再看法律行為的特殊成立要件，筆者認為不應有什么法律行為的特殊成立要件。關于合意行為，它是由數個行為構成的一個新的整體行為，如果意思表示不一致，那么這個整體行為便因為沒有自己的意思表示而不成立。所以，意思表示一致是合意行為意思表示成立的內在要求，而不是什么特殊成立要件。例如，要約、保障與合同中的意思表示是不同的，要約或保障本身不產生任何法律權利；關于要式行為和要物行為，其實質上是意思表示形式的強制規定，筆者認為法律行為的成立，只是一個事實上的判斷（雖然是法律上的事實判斷），不應該給與諸多限制，如果出于公共利益，形式確有調整的必要，可以放諸生效要件中軌制。（關于形式強制的分析，后文將詳細論述）

讓我們來看法律行為的合法性問題。法律行為不需要合法性要件已成學界主流觀點。（詳見申衛星：對民事法律行為本質的從新思考[J].吉林大學社會科學學報（長春）， 1995. 6. 作者在這篇文章里對法律行為不需要合法性要件做了有力的分析：一、現行民事法律行為制度立法的誤區： 1、在理論上，引起理論的沖突和認識的混亂，導致民法學理論整體上的不協調?！?、在立法技術上，有悖于形式邏輯基本規則的要求。3、在立法價值上，沒有必要獨創一個民事行為。 二、取消民事法律行為合法性要件的理論依據：1、合法性并非民事法律行為的本質特征。　2、合法性并非民事法律行為的必備要件?！?、意思表示才是民事法律行為的核心要素和本質特征。三、民事法律行為是一個發展的概念，民事法律行為不以合法性為要件符合現代市場經濟發展和人類認識發展的規律 .）法律行為的成立解決的是法律行為是否存在的問題，屬于事實判斷，體現的是客觀的事實；而合法性是直接與其效力相聯系，是價值判斷，體現的是國家的態度。所以合法性不應是法律行為的成立要件。就如同針對“人、健康的人、病人、死人”的內部邏輯一樣，（相當于法律行為、有效的法律行為、不有效的法律行為、無效的法律行為。）判斷他們是不是人和判斷他們的健康狀況不是同一層面的問題。如果把法律行為界定為合法行為，無疑是從成立開始對其進行控制，有瑕疵的設權意思表示行為便無任何生機，這顯然不符合法律行為制度的本旨。這樣前文中的及時個問題就解決了。

分析至此，前文第二個問題也能夠解決了。婚姻是法律行為的一種，他的本質屬性應是“設權的意思表示”[7]，而不是合法性。只要具備了成立要件，法律便將其稱為婚姻關系，當它符合法律要求的婚姻的實質要件和形式要件時，才被賦予婚姻的效力，產生法定的權利義務關系。如果欠缺生效要件，仍可根據其是婚姻法律行為而產生與其屬性相一致的后果。（筆者認為，這種法定的后果并不能否認起屬于法律行為。因為無效婚姻行為也符合法律行為的本質要求（設權的意思表示），同時作為無效的法律行為，自然不能在當事人之間產生意定的法律效果，又因為其社會危害性和客觀現在性，產生相應的法律效果也是合理的。）

之所以要大篇幅地討論法律行為的成立要件，是因為隨著社會和法律的發展，法律行為成立的意義變得愈加重要。《民法通則》對民事法律行為的成立、生效未做區分，并且要求其為合法行為。這與當時的理論是相一致的-“按照我國民法理論的傳統觀點，民法僅通過有效要件規則即可實現對法律行為的控制……”-法律行為不是有效即為無效，有效的即受法律保護，有瑕疵的便無挽救的可能。那么，法律行為的成立又有什么意義呢，所以大可不必區分成立與生效。這種理論和立法在在計劃經濟、物資貧乏、交易相對少、民風淳樸的80年代還能適用，而在交易日益頻繁、復雜化的今天，顯然不能滿足社會的要求。概念應該是隨著事物發展而不斷發展的。在我國以主體自由、平等為特征的市場經濟建立并日益發展、完善的今天，法律文化也應該調整自己以適應發展了的社會現實。我國合同法的發展順應了這種社會發展的需求，合同法使部分原來無效的合同成為可變更、可撤銷的合同。合同“生死與否”的生殺大權交由當事人定奪，特別是無過錯當事人。這種立法本質上體現的是放權-國家不充當私人利益得失的評判者，只要不損害他人和社會的利益，自己利益自己負責，而國家更重要的是在當事人需要救濟的時候，能夠挺身而出。

三、法律行為的生效要件

法律行為的生效要件是指已成立的法律行為發生法律效力所應當具備的要素。法律行為的生效意味著當事人的意思得到了法律的認可，反映的是國家意志對個人意志的態度。通說認為法律行為的一般生效要件為：行為人有行為能力，意思表示真實、自愿，標的合法以及不違反公共利益和公序良俗。特別生效要件為法律規定或者當事人約定的法律行為生效的特別要素。

我們可以看出生效要件圍繞著兩個中心：保障當事人的設權行為屬于自己的意思；約束當事人的法律行為不損害他人和社會，也就是圍繞者意思表示和公共利益兩個中心。前者體現了法律行為的本質，后者體現了法律的制約。這種立法精神和“帕累托效率”有異曲同工之處。當然這有兩個前提條件：交易過程是自由、自愿的；交易是合法的，不非法損害相對方、第三人和社會的利益。關于生效要件的規則，也應該符合這樣的要求，從而實現較大的效益。

關于行為人必須有行為能力這一要件筆者認為值得商榷，這一要件是出于保護當事人的目的而設置的，以避免應幼小無知而做出錯誤的決定。但是這不僅是對相對方當事人的限制，同時也是對無行為能力人的限制；同時，如果這些人的法律行為都屬于可撤銷的法律行為，必然會導致社會秩序的不安定。而且未成年人從事民事行為在實踐中是不可避免的且大多是符合各方利益的，于是法律規定與實際情況出現了矛盾。因為這部分人合理的利益需求，監護人在主觀或客觀上未必能夠滿足；意思表示真實、自愿的要求，意味著脅迫、強制、欺詐、重大誤解等法律制度，以及公正、公平和公序良俗等民法原則對民事法律行為進行的框定，這些都能很好地實現對無民事行為能力人的保護；同時，我國經濟和文化事業的發展，使未成年人的認知能力比以前有了很大的提高。所以，筆者認為，應該完善民事法律行為主體制度，使無行為能力的人的行為向相對有效的方向發展?？梢圆扇〉姆椒ㄓ校翰扇∨懦降牧⒎ǚ绞?，既只規定無民事行為能力人不可單獨為的行為（可采取列舉和概括相結合的方式）；降低年齡限制；設立申請確認有效制度等。

關于形式強制，它就象一把雙刃劍，利弊兼具。它的利處是：使當事人慎重進行意思表示，避免操之過急；有利于證據的保存；有利于法律行為的確定化；有利于保護第三人和公共利益；它的弊處是[8]：對于不熟悉業務的人來說，形式強制可能成為一個陷阱-面對背信棄義或濫用其信賴者，善意和守信人的利益保護將會是束手無策。“（例如有些人利用形式強制來惡意抗辯。一個很典型的例子是：在欠缺形式要件的要式合同的履行過程中，由于市場行情的變化，不利的一方主動以合同形式不合法為由，主張合同無效。）而且形式強制顯然增加了交易困難。

筆者認為，前述三個優點很難說是優點。無論法律是否規定形式強制，當事人為了保障權利的實現，一般都會保留證據，即形式強制和證據保留之間沒有必然的聯系；相反，如果形式證據不符合法律的特別規定而導致法律行為 無效，無疑是對雙方當事人意思的不尊重，同時也可能造成上文所說的“陷阱”；此外，如果一種意思表示已經能做到證據化了，還能說是當事人行為不慎嗎？而且在經濟市場化的今天，人們應對自己的決定（真實，自愿，合法的意思表示）負責；，形式強制還可能造成法律制度的內部矛盾。

如前文的第五個問題，筆者認為房屋買賣合同是有效的，賣方承擔的是違約責任。因為，合同是雙方協商一致的產物，代表著當事人自愿為自己設定權利和義務，所以只要符合法律行為的一般生效要件即可。如果義務人不能或者不愿履行義務，承擔違約責任即可-自己為自己的決定負責。而且違約責任的一種承擔方式是繼續履行（法律規定這是一種強制履行），這可以針對有權處分；而針對無權處分或者其他難以履行的情況，可依法承擔違約損害賠償責任。這些責任的設置與不需要登記合同便可生效的制度達到了很好的配合。當然，對與公共利益保護密切相關法律行為進行嚴格的形式強制也是十分不要的，如票據行為和企業設立登記等。但盡量減少與公益無關的形式強制，應是法律行為制度的一個原則。

如果合同不需要形式強制，很多關系中就會涉及到物權行為理論。這個問題在法學界存在很大爭議。根據物權的變動的要求，動產是交付，不動產是登記。所以，物權變動的意思表示和履行是不可分離的，交付和登記就是含有物權變動的意思表示，直接的法律效果是發生物權的變動。而且，債權行為和物權行為相互配合，解決了實踐中的很多難題。如前文的第四個問題。如果訂立合同時一方有行為能力，但是交付時沒有，那么他訂立合同的行為有效，交付行為無效；另兩種情況依此類推。

關于特殊生效要件中的附條件和附期限的法律行為的性質，（此問題雖與本文主旨關系不甚為密切，但是處于文章體系完整的考慮，贅言一二。）學界通說認為他們屬于成立但是不立即發生效力，而待條件成就或期限到來時才生效的法律行為。讓我們來看一個簡化的例子：雙方約定合同自雙方董事會通過后一個星期生效。很明顯，這與合同即時生效的意思表示是不同的。而且雙方的條件也是意思表示的一部分，也適用法律行為關于意識表示生效的規定，應該自愿、真實、合法。筆者傾向于合同的效力指合同的一般約束力，即按照自己的意思表示受約束，所以這類延期合同只要符合合同的一般生效要件，就應該生效，這就使期待權有了理論上和法律上的依據。有的學者認為，合同的效力在不同場合、不同法律條文中有不同的含義，一是指履行合同的效力，即約定的權利義務的發生；二是指合同的法律約束力，即當事人不能任意更改約定的內容。這種觀點也是不無道理的。

分析完法律行為的生效要件，讓我們來看一種特殊的無效法律行為-賭博行為。賭博產生的債是自然之債，自然之債一般認為是“非依法，但是根據其他規范，如道德規范、社會規范以及宗教規范產生的給付義務?！?[9]自然之債有不具強制履行性和自動履行后不得請求返還性。最典型的是因時效屆滿而消滅的債務和賭債。根據前面對法律行為成立和生效的分析可以看出，賭博行為是違反公序良俗的法律行為，屬于無效的合意行為，與其他普通的無效法律行為的性質是一樣的。但是他們的法律后果卻不一樣。我國雖然對賭債沒有明確規定，但是根據我國的實際情況和意大利的規定，賭債雖不具有可訴性，但是履行后不能請求返還。關于賭博行為的處理，很好地反映了市民社會和政治國家的關系。賭博行為雖然違法，但是在實際生活中卻大量存在，而且在我國有著“悠久的歷史傳統”；根據社會習慣，人們大都自覺或者不得不自覺履行，所謂“愿賭服輸”。賭博行為的意義和后果雙方當事人都是知道的，雙方主觀上也都有過錯，這種行為是市民社會的人相對普遍存在的劣根性的表現。作為公共利益的代表-國家，是應該制止的，但是國家在民法領域對其是難以調整的：根據民訴法的基本原理，法官只能在原告訴訟請求范圍內判決，這樣就排除了賭債民訴案件。如果贏方要求實現賭債，顯然法律是不能支持的；如果已經給付的輸方要求返還給付，法律也是不能支持的，因為對輸方的保護，無疑會助長賭博風氣-賭輸了也沒有風險，而且容易破壞社會習慣，導致私力救濟泛濫。所以，如果這兩種訴訟法院受理都會以原告敗訴告終，因此他們具有可訴性就沒任何意義了。筆者認為意大利的做法-不干預-是一種較好的選擇。當然，如果這種行為達到違法甚至是犯罪的程度，大可交由行政法和刑法調整。

四、私法自治與國家干預

從上文對民事法律行為成立和生效的分析可以看出，整個規則的設計緊緊圍繞著私法自制和國家干預展開。眾所周知，民法經歷了義務本位、權利本位和社會本位三個階段。法律行為制度也隨著時代的要求，出現社會化趨勢。關于私法自治出現兩派觀點：一派觀點認為，社會管制加強，私法自治將受到壓制；另一派觀點認為，私法自治將得到前所未有的發展。

不可否認，現代各國對私法自治都做了修正：（三點修正參考 [德]迪特爾？梅迪庫斯/著，邵建東/譯。德國民法總論[M]. 北京：法律出版社，2000. 145.）一是強行性法規的制定，如法律行為的數個生效要件，對事關民生的公益合同的強制締約等。二是對不有效的法律行為，法律傾向于予以挽救。如我國合同法第五十四條規定，“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷。”在意思不自由的當事人請求變更合同的情況下，法官一般根據公平原則進行合同的變更，惡意一方只能被動地接受對方當事人的選擇和法官的判決。三是出于保護信賴利益、交易安全，出現表見、善意取得等制度，在一方當事人沒有參與的情況下，給其設定權利義務。

對私法自治的修正，筆者認為其目的有三：首先、平衡弱者和強者的利益。因為在現實生活中，個體之間地位存在差異， 一方的自由等于另一方的不自由。例如，如果雇主有確定工資的自由，基于地位的懸殊，雇員就失去了商定報酬的自由。其次、平衡善者和惡者的利益。由于惡者的惡意行為導致善者在為行為時意思不自由。所以，在決定行為效力時，理應把“權力”交給善者。，保護社會和公共利益。例如，法律行為的形式強制（如票據行為），對雙方當事人都有強制力，目的就是保護交易的安全；再如善意取得制度，在兩個權利人（原權利人和善意第三人）之間，法律的天平傾向了善意取得人，因為這樣能促進交易，增加社會財富。所以在對私法自治合理限制的前提條件下，社會的利益和自由總量非但沒有減少，反而由于法律的技術性設計而增加，并且使私法自治朝著其本意發展-實現實質正義。另外，對私法自治要求較高的是在財產關系領域，而在財產關系中，財產流轉關系對私法自治的要求又更進一層。在當今社會，社會財富呈現前所未有的增長態勢，人們的交易能力和交易需求也將得到前所未有的發展 ，交易也會愈加復雜化，這就要求更高的自治。所以筆者認為，私法自治在民法領域中的地位非但不會動搖，反而會向其本意方向發展。

對于私法自治，即不能放任，這樣會出現社會的不公正；也不能過分干預，這樣會損害私人權利。私法自治和法律限制的關系，實質上體現的是“私”和“公”之間此消彼長的關系，即市民社會和政治國家之間的關系。（參考 鄧正來，[英] J.C.亞歷山大。 國家與市民社會[C].北京：中央編譯出版社， 1999. 33-59. 第33頁《市民社會的美德》，第59頁《近代市民社會概念的緣起》市民社會是古代法學的一個術語，中世紀出現；洛克等近代自由主義哲學家強化了自由的觀念，“建立了個人權利（市民社會傳統的關鍵所在）的傳統”；而對其做出了詳盡論述的是黑格爾的《法哲學》，他及時次真正將市民社會作為政治社會的相對概念，進而與國家做出了學理上的區分。我國學界也對私法文化、市民社會與政治國家進行了討論，但很少論及市民社會的概念、內涵。對這樣一個抽象的概念下定義是難以做到的。但是我們可以分析它的要素：“市民社會的觀念有三個要素。其一是有一套經濟的、宗教的、知識的、政治的自主性機構組的，有別于家庭、家族、地域或國家的一部分社會。其二，這一部分社會在他自身與國家之間存在一系列特定關系以及一套獨特的機構或者制度，得以保障國家與市民社會的分離并維持二者之間的有效聯系。其三是一整套廣泛傳播的文明的抑或市民的風范?！保┦忻裆鐣遣豢赡苊撾x國家的，否則市民社會只是一個無政府的自然狀態，在這樣一個自然狀態中，沒有一種確定的規則給人以引導和預期，當糾紛發生時的私力救濟，無疑會導致社會秩序的不穩定和不公平，人們便處于一種不安的狀態。所以，市民社會與政治國家應該相互配合-市民社會以私欲為目的，政治國家以公益為目的-然而兩者之間的優位問題卻存在爭議。關于二者的關系存在兩種模式-洛克式的“市民社會先于或外于國家模式”和黑格爾的“國家高于市民社會模式”，還有第三種觀點-二者之間的平衡，即實現市民社會和國家的“良性的結構性互動關系”。（同前，《市民社會與國家-學理上的分野與兩種架構》第100頁。）前兩種模式各有優劣，（同前，第P95-97.作者做了較多的引注，這里便不再標注，只做一個簡單的介紹：洛克式“市民社會先于或外于國家”的規范模式存在有很深的誤導，主要表現在：首先，會導致對市民社會自決于國家的天然權利的認定，而且在這種權利受到侵犯的場合它不容許折衷，這往往會被利用，歷史上的各種反現行制度運動（不包括人民、民族解放運動）正是假“多數同意”、“人民主權”等之名而趨于極端，將國家吞并與市民社會，而最終構成對市民社會與國家關系的極大破壞；其次，貶低國家的作用，實質上是一種非政治化路向，往往趨于對無政府狀態的誤導，導致社會實質不公平的出現。黑格爾的“國家高于市民社會”的架構，也有消極的一面：它否定了市民社會之于國家構建的正面意義；而且它認定國家或政治至上地位以及一切問題都可最終訴求國家或依憑政治而獲得解決的觀點，實際上隱含著國家權力可以無所不及和社會可以被政治化的邏輯，而這往往趨于被用來做極權或集權的統治的張目。）而第三種觀點綜合了兩種模式的優點，無疑是一種的選擇，因為從法理上講，公益和私益并不矛盾：公益存在的根本目的是私益，即公權是為私權服務的，它的存在只是為了解決私人間不能解決的矛盾。但是，這種理論上的美好構想，在實踐中對立法有著很高的技術性要求。

無論做何種選擇，一種信念是毫無爭議的：個人利益和社會利益都要保護，個人的自由必須要有所限制，因為人是自私的，個人對私欲的追求如果超過一定的界限必然會損害他人和社會的利益，同時，從另一個角度看個人，他也是第三人、社會中的一員，因此這種自由是可怕的-自己的利益同時也可能遭到他人的侵害。所以，人們讓渡給國家的是侵害他人的自由而獲得的是不被他人侵害的保護。因此，國家對市民的限制應該遵守這樣一個原則：在私人領域給市民社會的個人以較大的自由，只要不損害社會的公共利益，就應該為個人提供“自決的舞臺”。例如：“據媒體報道，北京市即將修改《北京市嚴格限制養犬規定》，京城百姓頗為關注的養犬問題有望由‘養不養’變為‘怎么養’。”有關政府法制辦負責人指出，應該“使養犬的市民既可滿足自己的需要，又不侵犯他人和公眾的利益。”[10]從養犬有關規制的整個歷程-的個人自由、禁止（為公共利益）、在不損害公眾利益范圍內的個人自由-可以看出，法律正是向著個人和社會利益的調和發展。屬于公法領域的行政法既已如此，更何況私法！

民事法律論文:論商業誹謗行為及其民事法律制裁

摘　要：商業誹謗行為是一種公開對特定商事主體及其財產或財產的品質等進行詆毀，造成其經濟利益損害的行為。對于商業誹謗行為，我國僅僅通過《刑法》和《反不正當競爭法》對其進行禁止，具有一定的不完善性。只有立足于《民法通則》，對商業誹謗行為予以民事法律制裁，才能夠完善對商事主體的保護，維護正常的商業交易秩序。

關鍵詞：商業誹謗；虛假事實；公布；實際惡意；法律制裁

一、商業誹謗行為的概念和法律待征

誹謗的本意是“言非其實”。一般所稱誹謗，僅指一般誹謗行為，即針對自然人和一般法人的名譽進行詆毀的行為。而從廣義上理解誹謗，則應當包括這種一般的誹謗行為和商業誹謗行為，后者則為本文所專門研究的對商事主體進行誹謗的行為。對于商業誹謗行為究竟應當怎樣界定，有不同的主張。一是認為：商業誹謗行為指經營者通過捏造、散布虛偽事實或虛假信息等不正當手段。對競爭對手的商業信譽和商品聲譽進行惡意的詆毀和誹謗，以貶低其法律人格，削弱其市場競爭能力，從而為自己謀取競爭的優勢地位及其他不正當利益的行為[1].二是認為，誹謗他人的不動產、動產、無形財產或者服務，造成他人經濟損失的，就是商業誹謗行為[2].三是將商業誹謗行為分為兩種，一種為經營者公開貶低他人產品或者服務的價值，影響他人的交易致人損害的，經營者應當承擔民事責任的侵權行為；一種為誹謗他人的動產、不動產或者無形財產，致使其受到財產利益損失的，應當承擔民事責任的侵權行為[3].

我們認為，上述對商業誹謗概念的三種界定，都有其合理性，但也都有不完善性之處。及時種主張將商業誹謗行為視為一種不正當競爭行為，僅將商業誹謗的行為主體限定為經營者，不夠。第二種主張過于抽象，不容易指導實踐操作。第三種主張僅僅對商業誹謗行為的種類進行了界定，對商業誹謗行為的本質和特征都沒有作出論述。

我們認為，商業誹謗行為是指通過捏造、公開虛偽事實或虛假信息，對特定商事主體的商譽、商品或服務進行貶低和詆毀，造成其商業利益損失的侵權行為。

作為商業侵權行為之一的商業誹謗行為主要具有下列法律特征：

及時，商業誹謗行為的主體為一般主體。有人認為，實施商業誹謗行為的主體一定是經營者，即商事主體，不從事經營的其他社會組織或個人，對經營者的商業信譽、服務信譽和商品聲譽進行詆毀和指控的，即使構成了對經營者的詆毀，也不能依商業誹謗行為論處，只能構成一般的民事侵權行為或犯罪行為，理由是經營者以外的組織或個人不具有商業競爭的特性。這種認識有失偏頗。事實上，實施商業誹謗的侵權行為人是一般主體，不僅僅限定于與被侵權人存在競爭關系的經營者，其他主體如社會組織、消費者以及媒體等，也都可以構成商業誹謗。其理由是：

及時，一般實施商業誹謗行為的行為人，應當具有商事主體的身份，但這只是認定詆毀商譽侵權行為的重要條件之一[4].非商事主體，如社會組織、個別的消費者或者媒體，詆毀商事主體的商譽，詆毀他人商品或者服務，盡管行為人與受害的商事主體之間不存在競爭關系，其最終結果也還是損害了商事主體的商譽、商品或者服務的信譽，同樣也會構成商業誹謗。類似這種情況的案件，法院已經作出過生效的判決，比較典型的是恒升公司訴王洪商譽侵權案，該案件被稱為網上商業誹謗及時案。該案的行為人并非商事主體，而僅僅是一個個人[5].其次，在實務中經常會出現媒體、行會或消費者協會，為打擊某商事主體，針對其商譽、商品或者服務而虛假的報道、虛假的產品排序，對其進行詆毀等。這些行為盡管不是由商事主體實施，但其行為損害了商事主體的商業利益，應當認定構成商業誹謗。瑞典、比利時和瑞士在界定商業誹謗行為時，均認為若主體之間不存在競爭關系，也可能構成商業誹謗，世界知識產權組織1996年《關于反不正當競爭法示范規定》也作了相同的規定。因此，將非商事主體納入商業誹謗行為人的范疇，符合實踐的需要，并與世界反不正當競爭立法的發展趨勢相合，可以參照。

第二，商業誹謗行為所侵害的客體具有多重性。商業誹謗行為所侵害的客體，就是商業利益，具體分析，則表現為不同的利益。關于商業誹謗行為的客體，各國立法大都采取具體列舉式，其代表立法例為《聯邦德國反對不正當競爭法》和《美國侵權行為法重述》。前者將商業誹謗的客體界定為：他人的營業、其營業者個人或經理、貨物或勞務；后者為他人的財產（動產、不動產或無形財產）、或財產（動產、不動產或無形財產）的品質。因此，商業誹謗行為的侵害客體盡管是商業利益這種客體，但表現為多重的，既包括對于商譽、財產的誹謗，也包括對于商品和服務的誹謗。

將商業誹謗的具體客體進行區分，具有積極的意義。一是，侵害的客體不同，商業誹謗行為的類型就不同。如根據英美判例，如果行為人主張某公司的產品有缺陷、不合格或有害[6]，或者聲明某公司已經歇業[7]，那么該種侵權行為就被稱為致害詆毀（injurious falsehood）[8]；如果行為人只是對于產品進行詆毀，那么該種侵權行為可被稱為商業誹謗；如果行為人針對財產的所有權而非產品的質量進行詆毀，該種侵權行為可被稱為財產所有權的誹謗（slan deroftitle）[9].當以客體作為標準對于商業誹謗行為作區分后，對于確定適用何種法律進行救濟具有積極的意義。二是，侵害的客體不同，商業誹謗的行為及其責任的構成就不同。對商業誹謗的客體作出區分后，對認定不同的行為是否構成商業誹謗行為及其責任具有重要意義。對商譽進行商業誹謗，一般是與商譽主體形成競爭關系的經營者才可以作為行為主體，非經營者在一般情況下不能夠作為侵害商譽的誹謗行為的主體，除非非經營者具有明確的故意；但對于商品和服務的誹謗，行為主體卻沒有限制，可以為經營者，也可以為非經營者。

第三，商業誹謗的受害人必須是商事主體。商業誹謗的受害人必須是商事主體，若受害人不是商事主體，就不可能構成商業誹謗。商事主體可以分為商自然人、商法人和商事合伙三種[10]，其中商自然人包括獨資企業、個體工商戶、農村承包經營戶和自然人商人，商法人主要是指公司，而商事合伙則介于商自然人和商法人之間。

根據誹謗受害人的不同，可以明確區分商業誹謗行為與一般誹謗行為。商業誹謗行為與一般誹謗行為主要有三點不同。一為受侵害對象不同。商業誹謗行為是商業侵權行為的一種，發生在商業領域，其侵害對象為商事主體，而一般誹謗行為主要是針對自然人或者一般法人進行的誹謗。二為受侵害的客體不同。商業誹謗行為侵害的客體是商業利益，而

一般誹謗行為侵害的客體僅指名譽權。三為提起侵權的訴因不同。提起商業誹謗侵權的訴因在于該侵權行為造成了商業主體商業利益上的損害，如果不產生商業利益上的損害，該訴訟不能提起，而提起一般誹謗侵權的目的就是為了保護受害人的名譽。

第四，商業誹謗必須具有特定的指向，即受誹謗人應特定。受誹謗人特定是指，商業誹謗所涉及的對象能夠被受誹謗人或公眾辨識、指認，如果缺乏這種特定性就不構成商業誹謗。受誹謗主體特定有兩種方式：一種為直接特定，即行為人明確指出受誹謗主體的身份；另一種為間接特定，即行為人沒有明確指明受誹謗人的身份，而是以含沙射影的方式，通過提及其榮譽稱號、綽號或通過特定環境的描述，影射受誹謗主體，此時受誹謗主體必須證明自己是誹謗言辭中傷的對象。通常，對于商譽的誹謗不存在受誹謗人不特定的可能，而對于商品或服務的詆毀，則可能存在受誹謗人不明的情況。若經營者、公眾或新聞媒體只是對于某類商品、服務或某技術進行貶損，其并沒有暗示上述評論對象與某特定經營者有關，這種情況不構成商業誹謗，因為受誹謗人不特定。

二、商業誹謗行為的構成要件及免責事由

（一）商業誹謗行為的構成要件

1.虛假事實

虛假事實是構成商業誹謗最主要的要件。沒有這個要件，就不存在“言非其實”的基礎。虛假事實有兩個要素：一是，誹謗言辭必須是事實（fact），僅僅是評論不構成商業誹謗。事實就是告訴人們發生了什么；評論就是告訴人們自己對某事或某人的看法。言辭失實可以構成誹謗，但評論不公正只能夠構成一般的侵權。在具體的案件中，如何判斷某一言辭是事實還是評論，法官應當將自己處在一個普通人的地位，參考該言辭產生的環境，推測該言辭可能帶來的損害后果來決定是事實還是評論[11].二是，誹謗言辭是虛假的（fault），并含有毀損性（derogato ry）。言辭的虛假性是指言辭與事實的事實情況不相符；言辭的毀損性是指行為人所使用的言辭會使商事主體及其商品或者服務的社會評價降低，或令其他人對該商事主體敬而遠之，導致客戶不與其進行交易，消費者不購買其商品或服務等。

在商業誹謗的訴訟中，言辭的虛假性和毀損性必須得到證明。由原告證明言辭的毀損性是沒有爭議的，而對于言辭虛假性的證明，則存在不同的規定。大陸法系國家和美國都認為應當由原告證明言辭的虛假性，這意味著原告必須說明言辭的真實情況，而對于被告來講，對于言辭真實性的證明只是抗辯的一種事由。《荷蘭民法典》第195條規定：作為原告應當對有關包含于信息中的事實或者其所暗示的信息中的事實的性或完整性……的事實承擔舉證責任?！睹绹謾嘈袨榉ㄖ厥觥返?51條也規定，原告應當對于陳述的虛偽不實承擔舉證責任。而在誹謗法起源地的英國則認為，言辭的真實性應由被告證明，如果被告不能夠證明，那么誹謗行為就構成。

被告承擔舉證責任或原告承擔舉證責任，何者比較合理呢？從原理上說，關于舉證責任的分擔，羅馬法確立了兩條規則：原告有舉證的義務；主張的人有證明的義務，而否定的人沒有舉證的義務[12].對于商業誹謗的侵權行為，原告就是主張的人，因此應承擔舉證責任；被告是否定的人，因此不承擔舉證責任。但是，羅馬法中“為主張的人”和“為否定的人”的位置并不確定，是隨著對證明對象的觀察角度不同而發生變換的，因此誰是舉證責任的承擔者是模棱兩可的[13].因此，羅馬法的舉證責任原則有一定的不合理性。日本法學家石田驤則認為，舉證責任的分擔應根據“證據距離”確定，距離證據較“近”（取證較易）的一方就是舉證責任的承擔者[14].依據該學說，在商業誹謗訴訟中，距“虛假事實”這一要件較近的一方是原告，原告對自己的情況最為了解，因此，由其提出所涉言辭不真實的證據就相對容易。因此，我們認為，對于“虛假事實”的舉證責任應由原告承擔。我國現行的法律、法規等也規定“虛假事實”是誹謗行為的構成要件，依據“誰主張，誰舉證”的原則，原告主張商業誹謗的存在，就必須證明“言辭的失實”。較高人民法院1993年《關于審理名譽權案件若干問題的決定》及北京市和上海市高級人民法院對此都有相關的規定。

2 虛假事實的公布

商業誹謗行為是一種通過捏造、公布虛假事實，對商事主體的商業信譽、商品或者服務進行詆毀的違法行為。但是，捏造虛假事實只是一個手段而已，并不是侵權行為的構成要件；只有公布虛假事實，才是商業誹謗的構成要件。

由于捏造虛假事實是構成商業誹謗的前提，因此也必須研究。捏造虛假事實，是指行為人故意編造對某經營者不利的，與其真實情況不相符合的事情，這里的捏造可以是全部捏造，可以是部分捏造，也可以是對事實真相的歪曲。

公布虛假事實，是指行為人以各種形式將誹謗性言辭傳播給原告以外的其他人，使他人知悉該虛假事實的行為。虛假事實只有公布，才有可能造成誹謗的后果，因此，虛假事實只有公布，才能夠構成商業誹謗。

公布行為對于商業誹謗的構成十分重要，但是并不是所有的誹謗言辭一經產生，就構成公布。在美國，公布是個法律術語，意為不論采用何種形式，誹謗性傳播已為被誹謗者之外的他人所領悟，即構成誹謗。由此可判定美國法院對于公布要件的認定相當寬松，只要第三者看到或聽到誹謗的言論就視為已經公布。我國侵權行為法認定商業誹謗的公布要件，也應當采用這樣的標準，至于受害人的商業利益的損害是不是嚴重，則是后果判斷問題，不是公布要件判斷問題。

公布與否取決于很多因素：及時，行為人是由于故意或過失將誹謗言論傳播給受誹謗人以外的第三人，沒有過錯不應當構成公布行為；第二，對于誹謗言論有消停義務的人，故意不作為或怠于作為，導致該誹謗言論的持續公布，此時該人的行為也構成公布[15]；第三，對于誹謗言論，第三人應當知道并了解，因此僅僅將誹謗性言論傳遞給不了解該言論的第三人是不構成公布行為的。盡管原告應當對于誹謗性言辭的公布承擔舉證責任，但是公布行為的構成一般并不需要原告證明誹謗性言辭已被他人知曉。一般情況下，只要能夠合理地推斷出將誹謗性言辭傳遞出去，并且確實被人知道就足夠了，所以，誹謗言辭一經電視、廣播、報紙等媒體傳送就可以合理地推定公布行為的構成[16].

公布行為分為單一公布行為和多重公布行為，單一公布行為為常見行為，如報刊、廣播、電視等傳遞信息的行為；誹謗言辭同時被二人或二人以上的人知曉等都屬于單一公布行為。對于單一公布行為造成的損害要求救濟，只能提起一個訴訟，并且就該賠償訴訟的實體判決，不論是否有利于原告，同一當事人在同一轄區內的其他賠償訴訟必須終止[17].多重公布行為則不在此限。

3 商業利益的損害事實

商業誹謗的損害后果必須導致實際商業利益損害的發生，也就是說，在認定商業誹謗行為時，原告必須舉證證明自己因為遭受誹謗而導致商業利益方面的損失。如果僅僅有虛假事實的公布，而沒有商業利益的實際損失，那么可能構成侵權，受到法律的一般譴責，但并不構成侵權損害賠償責任。

對此，侵權行為法的要求是明確的。例如，《美國侵權行為法重述》第561條規定，如果法人、合伙及非法人組織體是以營利為目的，行為人所公開傳播的虛假事項其營業受到了侵害，阻礙了客戶與其做交易；如果法人、合伙及非法人組織不以營利為目的，而是依靠社會上財政的援助，行為人借公開傳播的虛假事項使社會大眾對其評估降低而干預了其活動，此時行為人應當承擔責任。美國判例也規定，因消費者批評產品而引起的誹謗案，廠方必須要證明消費者的批評不實給自己造成了實際損失。

我國法律也有類似的規定?！蛾P于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見（試行）》及時百四十條就將對自然人進行誹謗和經營者進行誹謗導致損害的認定方面作了區分，前者是“造成一定影響”，即誹謗言辭被公開就足以表明已經發生影響，而后者要求對經營者造成具體損害事實，該損害應當是可算的。因此，如果行為人實施捏造、散布虛假事實，尚未造成損害后果的，或者存在著造成損害后果的可能性，都不能視為已構成商業誹謗行為，最起碼不能認定構成商業誹謗

的侵權損害賠償責任。之所以認為構成商業誹謗的要求更加嚴格，是因為商事主體從事經營活動，與公眾利益密切相關，公眾有權力對商事主體進行監督和批評。另外，商事主體相對于個人來講，有更強的自我保護能力，一般的誹謗語言不能夠對其造成損害。

關于商事主體損失的范圍，《美國侵權行為法重述》第633條作了規定，可以作為參照：實施商業誹謗行為人承擔的金錢損失僅限于，因第三人的行為效力所導致直接的、立即發生的金錢損失；為消減誹謗言辭帶來的消極影響而支出的必要費用，包括提起訴訟的費用。由此可見，商事主體的損失包括直接損失和間接損失。直接損失包括：因誹謗行為造成的實際經濟損失，如退貨、商品積壓滯銷損失；為消除影響和調查、制止侵權行為而支出的費用，如調查費、合理的律師費等。間接損失包括：因誹謗行為造成客戶解除或者終止履行合同而喪失可得利益的損失；因誹謗行為造成停產滯銷期間設備折舊費及貸款利息等。

4.行為主體存在過錯

行為主體對商事主體的商譽、商品和服務進行侵害的主觀要件可以為故意，亦可為過失。商業誹謗的故意，是指行為人明知自己的行為或不行為會造成商事主體商譽、產品或者服務的貶損，將危害其商業利益，而仍然加以實施或聽任損害發生的心理狀態。商業誹謗的過失，則表現為行為人的對誹謗后果采取了不注意的心理狀態，使自己的行為造成了商事主體的商譽、產品或者服務受到了毀損。

在涉及商業誹謗行為主體的過錯時，應視主體的不同采用不同的標準。

當行為人為經營者時，此時商業誹謗行為的實質屬于不正當競爭行為的范疇。按照《聯邦德國反對不正當競爭法》的規定，如果從民事責任的角度探討商業誹謗行為的要件時，受害人無需證明行為人是故意還是過失，只要有虛假陳述，造成損害，就構成商業誹謗；如果從刑事責任的角度探討該要件時，必須證明行為人為惡意（故意）[18].我國臺灣地區的《公平交易法》遵循德國學者的解釋，采取相同的觀點[19].《意大利民法典》第2600條第2款規定，“凡認定是反不正當競爭行為的，就推定為有過錯”，那么，由經營者實施的商業誹謗行為就屬于民事侵權行為的特殊形式，適用過錯推定原則，無需原告證明被告的過錯[20]，而由行為人反證自己沒有過錯，否則應當承擔損害賠償責任。我們認為，經營者作為商業誹謗的行為人，都是明知商業規則和商業習慣的人，具有識別自己行為后果的能力，因此，在我國認定商業誹謗侵權責任，認定經營者的行為是否構成商業誹謗，過錯要件采用推定過錯責任，是有道理的。因此，如果行為人是經營者，則原告不必舉證證明行為人的過錯，否認過錯的舉證責任由行為人自己承擔。這樣的過錯，實際上既可以是故意，也可以是過失，并不需要明確認定其過錯的類型。

當行為人為非經營者時，則應當適用美國的“沙利文原則”，即經營者要想在訴訟中獲勝，必須證明對方行為人存在實際惡意，該實際惡意是指行為人明明知道消息與事實不符，若公布會給對方帶來損害，還是不顧一切的將消息公開?！吧忱脑瓌t”來源于1964年的沙利文案件，該案件對于新聞誹謗確立了新的原則：原告要想勝訴，不僅要證明普通法要求的有關內容已經發表，給自己造成了損害，而且要證明被告具有“實際上的惡意”，即需證明媒體在進行有關原告的報道時，清楚地知道自己使用的材料或信息是“虛假不實的”，或對其使用的材料和信息的真偽予以“毫不顧及”[21].1983年，“沙利文原則”被推廣到消費者批評產品質量而引起的“商業誹謗”訴訟中。英國的規定與美國的規定不同，從與英國的規定相仿的我國香港特別行政區附屬法例第82號命令第三條可窺見一斑。該條例規定：凡在長期形式誹謗（書面誹謗）或短暫形式誹謗（口頭誹謗）的訴訟中，原告人指控被告人是惡意地公開遭投訴的言詞或事件，則原告人不必在其申訴陳述書中提供他所依據以支持該惡意指控的事實的詳情，但如果被告人以任何該等言詞或事件是就涉及公眾利益而作出的公正評論，或以任何該等言詞是在享有特權的情況下作訴，而原告人又探訴被告人是由明顯的惡意所驅動，則原告人必須送達答復書，提供可從中推論出有該惡意的事實的詳情。從該規定可以看出，在英國及香港地區，原告在起訴時沒有必要證明行為人是惡意，除非行為人以所陳述為公共利益或享有特許權作為免責抗辯，此時原告才應證明對方存在主觀惡意。將美國的規定和我國香地區的規定作一對比，可以看出美國法律認為商事主體證明消費者存在惡意是企業訴消費者商業誹謗的構成要件，而我國香港地區則將證明惡意的責任作為一種答辯。我們認為，在我國，認定商事主體起訴非經營者承擔商業誹謗責任時，應對非經營者的主觀要件作出嚴格的限制，即必須證明行為人的故意。因此，美國的做法更為可取。不過，應對消費者擴大為非經營者。商業誹謗中的惡意就是行為人動機不良的故意，該不良動機就是為了損害經營者的利益。

（二）對于商業誹謗的抗辯事由

如果經營者提出商業誹謗的訴訟，則行為人可主張下列抗辯事由。

1.陳述真實

如果行為人能夠證明其所陳述為真實，就可免責。行為人證明言辭的真實性具有不同的效力。按照英國判例，言辭的真實性應由行為人證明，如果行為人不能夠證明，那么誹謗行為就構成，行為人就要承擔不利的法律后果。而按照我國法律的規定，行為人證明言辭的真實性是一種抗辯事由，并不采納英國法的做法。如果行為人能夠證明自己的陳述是真實的，并非虛假，即可免責。

2.公正評論

如果行為人能夠證明自己的言論屬于公正的評論，亦可免責?？梢詤⒖枷愀邸墩u謗條例》的規定。該條例認為，“公正評論”應具備一定的條件，這些條件包括：評論的事項必須與社會公共利益有關；有的事實來源（包括報章的報道）；立場應當公正（但不一定客觀）；沒有惡意。在具備上述條件下，即使該評論是片面的、偏激的、具有一定的詆毀性的，也不應追究行為人法律上的責任。我們認為，確立“公正評論”的原則是為了保護言論自由的憲法權利，即在評論與評論對象的人格權出現沖突時，應對評論予以優先的保護。因此，只要能夠證明自己的評論是公正的，當然可以免責。

3.豁免權

如果行為人能夠證明自己享有某種豁免權，也能夠免責。同樣可以參考香港《誹謗條例》的相關規定?；砻鈾嘤袃煞N，一種為豁免權，一種為相對豁免權。豁免權是指為了特定的公共利益和個人利益的需要，散布具有誹謗性的言論可以不承擔法律責任。豁免權的情形包括：人大代表在人大會議的發言享有豁免權；訴訟參與人在司法程序或準司法程序中所做的陳述；政府等官方往來的文件等。相對豁免權的情形包括新聞媒體依照法律文件或公共集會所做的報道，或執法人員對媒體或大眾揭露公務活動的內容等。例如，《較高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解釋》每6條規定：新聞單位根據國家機關依職權制作的公開的文書和實施的公開的職權行為所作的報道，其報道客觀的，不應當認定為侵害他人名譽權；其報道失實，或者前述文書和職權行為已公開糾正而拒絕更正報道，致使他人名譽受到損害的，應當認定為

侵害他人的名譽權。

4.自由陳述空間

所謂自由陳述空間，是指在家庭內或少數極新近的朋友之間，在這些范圍內所為的誹謗陳述不構成訴因[22].如果行為人能夠證明自己對于某商事主體的詆毀只是在親人之間傳播，也可以此作為抗辯。在德國法和《美國侵權行為法重述》中，都有這樣的規定。在我國，也應采納這樣的規則，如果行為人能夠證明對于第三人的誹謗僅在夫妻之間傳播，可以此作為的免責抗辯；如果行為人能夠證明對于第三人的誹謗在親朋好友間傳播，可以此作為相對的免責抗辯。

5.及時更正和道歉

如果行為人能夠證明在虛假消息后，及時進行了更正或答辯，消除或減少了虛假消息給受害人帶來的損害，這也可作為抗辯的事由。當虛假事實傳播后，受到虛假事實侵害的商事主體通常首先會與行為人聯系，若后者主動更正，受害人一般情況下不會再提起訴訟。若受害人仍舊提起訴訟，那么行為人及時作出的更正和道歉仍具有一定的效力。我國香港《誹謗條例》第三條和第四條規定，在報刊誹謗訴訟中，及時的道歉既可以作為免責抗辯的理由，也可以作為要求減免賠償的證據。我國的相關法律應當借鑒《誹謗條例》的上述規定，在對于更正方式、時限及效力作出規定的同時，還要規定行為人及時作出的更正和答辯可以使自己減輕或免除責任。

三、商業誹謗的行為方式

關于商業誹謗行為，有多種表現形式。一是從行為主體的角度講，可以表現為經營者實施商業誹謗行為和非經營者實施商業誹謗行為兩種。多數情況下，實施商業誹謗的行為人為經營者自己，但有時經營者不親自實施商業誹謗行為，而是唆使、收買和利用其他人向有關管理部門和媒體反映，或直接與相關管理部門和媒體惡意串通，對競爭對手作虛假投訴、報道和處罰。二是從表達方式的角度講，商業誹謗行為可以表現為書面誹謗和口頭誹謗兩種方式。書面誹謗具有持久性而口頭誹謗多具有短暫性，口頭誹謗的危害性一般要比書面誹謗輕。三是從表露程度的角度講，商業誹謗表現為直接商業誹謗和間接商業誹謗。前者是指那些明確、直接的誹謗性傳播，后者是指那些間接的，通過分析和聯系才能確定受誹謗對象的誹謗性傳播。四是從商業誹謗次數的角度講，商業誹謗行為還表現為原始誹謗行為和重復誹謗行為。就一般情況而言，重復誹謗行為的損害程度較原始誹謗行為為重。

除上述表現形式外，最重要的就是從客體的角度對其表現形式進行分類。商業誹謗的客體具有多重性，但發生率較高的，就是對商譽、商品和服務進行的商業誹謗，我們在此逐一進行分析。

（一）商譽誹謗

商譽是經營者因其個體特色、技術水平、可信度、經營位置或附隨經營的其他條件，從而吸引顧客或保有固定客戶而獲得的聲望[23].商譽不具備獨立的存在形態，只能依附于企業整體而存在，是企業擁有的一項不可辨認的無形資產[24].商譽與企業的經營具有緊密的聯系，各國都通過法律對其進行保護。大陸法系國家和地區主要通過反不正當競爭對商譽進行保護[25]，而英美法系國家主要通過仿冒訴訟對商譽進行救濟[26].無論適用何種法律或訴因對商譽進行救濟，不可否認，商譽只用商事主體才能享有；同時，絕大多數的商譽誹謗行為是經營者對于競爭對手的商譽進行詆毀。在我國法律中，《民法通則》雖然沒有明文規定商譽，但是可以解釋在法人的名譽權中包含了商譽；《反不正當競爭法》第十四條則規定了經營者的“商業信譽”，可以認為商業信譽既包括了信用的含義，也包括了商譽的含義。因此，我國法律保護商事主體的商譽，應當制裁商譽誹謗行為。

經營者對于競爭對手的商譽進行誹謗的方式主要為下列幾種：在交易過程中，經營者利用商業信息會、商品交易會等，有預謀地散布誹謗言辭；通過單獨的商務洽談、電話交談方式來誹謗競爭對手；通過將捏造的虛假事實通過信函投寄至業務客戶的方式進行誹謗；通過借助自印的產品說明書、傳單和小冊子向大眾擴散虛假的信息。這些行為，都是商譽誹謗行為。

值得研究的是，對商事主體的法定代表人的誹謗，究竟是對個人的誹謗，還是對商事主體的誹謗。這里描述的是一個真實的案例。2004年初，某公司副總經理王某在工作期間借職務之便，私自與他人重復簽訂工程承包合同，形成“一女二嫁”，給公司造成損失，公司將其免職。王某對此懷恨，將原來掌握的公司有關商業秘密的材料私自拿出，對這些材料進行變造和篡改，編造、歪曲事實，虛構了該公司董事長金某與政府有關部門及其領導相互勾結，欺騙公眾，謀求公司上市的虛假事實，并使用惡毒的語言，聲稱該公司董事長金某是商業欺詐、造假騙人的元兇，進行惡意誹謗，損害金某及其公司在公眾中的形象和聲譽。金某主張自己的名譽權受到損害，請求法院判決王某承擔侵害其個人名譽權的侵權責任。

毫無疑問，王某的行為肯定構成了侵權責任，但是究竟構成何種侵權責任，卻值得研究。焦點在于，這種行為究竟是侵害董事長個人名譽權的誹謗行為，還是侵害商事主體商譽的商譽誹謗行為呢？

就一般情況而言，對個人的聲譽、名聲進行無中生有的攻擊，侵害的肯定是個人的名譽權，應當構成對個人的誹謗，而不構成商業誹謗。可是，當受誹謗對象是商事主體的法定代表人的時候，如果行為所針對的對象明確地指向法定代表人，是故意地對法定代表人進行誹謗的時候，這個行為就是對商事主體的誹謗，構成商譽誹謗行為，而不是對個人名譽權侵害的普通誹謗行為。

對商事主體商譽的誹謗包括對商事主體本身的誹謗，例如對公司的誹謗，也包括對商事主體的代表者即法定代表人的誹謗。之所以對商事主體的代表人即法定代表人的誹謗認定為對商事主體的誹謗，就是因為商事主體的法定代表人即董事長等所代表的是公司，法定代表人的行為，就是法人的行為，而不是法定代表人本人的行為。對具有法定代表人身份的人進行誹謗，誹謗的內容是法定代表人代表公司所實施的行為，以及造成損害的對象是商事主體的商業利益，那么，對法定代表人的誹謗就是對商事主體的誹謗，而不是對個人的誹謗，就構成商業誹謗的侵權行為。

對法定代表人進行的誹謗構成商業誹謗，應當具備以下條件：

1.從侵權行為的角度觀察，行為所針對的是法定代表人代表法人實施的行為。只有這樣，才能夠使對自然人的誹謗轉化成對商事主體的誹謗。因此，對法人的法定代表人誹謗，必須直接針對法人的法定代表人的身份，否則，即使是構成誹謗，也不是對商事主體的誹謗，而是對自然人的誹謗，即對法定代表人的誹謗。

2.從侵權行為的具體內容觀察，侵害法定代表人的不實言詞，涉及的是其所代表的商事主體，受到攻擊的是法定代表人所代表的商事主體的行為。例如對法定代表人代表的商事主體所實施的行為受到歪曲，對法定代表人代表商事主體所進行的行為的底毀，編造事實對法定代表人所代表商事主體的信譽進行毀損，或者就是直接對法定代表人本身進行誹謗，都是對商事主體進行的誹謗。

3.從侵權行為所造成的后果這個角度觀察，所造成的損害后果是法定代表人所代表的商事主體的名譽、商譽的損害。在我國，自然人和法人分別都享有名譽權，其名譽權都受到法律的保護。雖然侵害名譽權的后果都造成受害人名譽權的損害，但是自然人的名譽權受到損害和法人包括商事主體的名譽權受到損害表現不同。商事主體的名譽權所保護的，主要是商譽和信譽，而自然人的名譽權所保護的，是對其的客觀綜合評價。如果侵權行為針對的是法定代表人的代表身份，那么造成損害的應當是其所代表的商事主體，而不是本人，這樣就構成對商事主體的誹謗，即商業誹謗。否則就是對個人的誹謗。

（二）商品誹謗

在商業誹謗中，商品誹謗是一種獨立的侵權行為類型。對商品進行誹謗，主要是對于商品聲譽的誹謗。對商品的質量、效果、性能和價格等方面進行詆毀，都構成商品誹謗。如甲公司正在與一新客戶洽談一筆大生意，雙方已基本達成一致意見，正準備合同簽字時，該客戶突然收到來自乙公司的傳真，聲稱甲公司的產品侵犯了其

專利權。該客戶立即要求甲公司作出書面解釋，并暫緩簽訂供貨協議。事實上，甲公司和乙公司是競爭對手，生產同一類產品，但甲公司使用的關鍵技術與乙公司不同。乙公司的這種行為就是典型的商品誹謗行為。

商品誹謗的侵害客體，就是商品聲譽?！斗床徽敻偁幏ā返?4條規定的“經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽”，就是制裁商品誹謗行為的法律根據。確認商品誹謗行為責任，所依據的就是這一規定。

在美國侵權行為法中就存在“商品誹謗訴訟”，該種訴訟不要求對他人的名譽造成損害，只要被告惡意地以書面或者口頭方式有預謀地詆毀商事主體的商品，并產生了實際損害的后果，就構成商品誹謗的訴因。若公司主張自己的產品受到了消費者的詆毀，他必須證明該詆毀已經對于自己的營業造成損害，但這一點相當難證明，因為影響公司營業的因素實在太多[26].美國侵權行為法的這一規定，是可以借鑒的。

在對商品進行商業誹謗的手段中，刊登比較性廣告是常用的一種方式。比較性廣告，是指“以直接或間接方式指稱某個或某些競爭對手或某個或某些競爭對手經營的產品或服務的廣告”[27].德國著名競爭法學家科勒爾（Kohler）認為，根據良好的商業習俗，任何一個經營者都有權制止其他競爭對手對自己作出消極評價，因此批評性比較廣告不應當認為是合法行為。但是，并不是所有的比較性廣告都是不合法的，只要這類廣告符合一定的條件①，應當得到許可。因此，如果行為人對于將自己的商品或服務同其競爭對手的商品或服務進行比較具有充分的和合法的理由，即行為人進行比較是為了維護自己的合法利益，同時該比較性宣傳是必要的、真實的和客觀的，那么，這種比較廣告應當認為是合法的。

經營者借助批評性比較廣告可以針對某特定競爭對手的商品進行比較，也可以針對某類競爭對手經營的商品進行比較。我們認為，若經營在廣告中針對某特定競爭對手的商品作批評性對比，進行消極的評價或貶損，如果該對比內容虛假，就構成商品誹謗，如果該對比客觀真實，則可能構成違反公序良俗，事實上也造成了商事主體商品聲譽的損害，亦構成商品誹謗，不過，這樣的認定須要充分的證據，否則不應認為構成侵權。如果經營者在廣告中并不明確針對某種商品，而是一般地對某類商品進行對比，只要該比較廣告內容真實，不片面突出自己商品的優點，不片面強調其他同類商品的缺點，那么該比較廣告就應認定為合法的。反之，如果比較廣告片面強調其他同類商品的缺點，屬于不當行為，但是尚不能夠構成商業誹謗，因為受誹謗對象太抽象，不能確定，而受誹謗對象的確定為商業誹謗的構成要件之一。

（三）服務誹謗

即然商業誹謗是一種對商事主體的商品和服務的質量作虛假性陳述，其目的是為了給商事主體的經營帶來實際損害的行為[28]，那么，除了對商事主體的商譽或者商品進行誹謗外，對商事主體的服務進行詆毀，也主要是對于商事主體服務的質量、效果和價格等方面進行詆毀。

服務誹謗，在美國法稱之為對交易的誹謗[29]，但是與這里所稱的服務誹謗并不一致。美國蘭哈姆法第43條規定：對他人商品、服務或者商業活動進行虛假宣傳的人，應當承擔責任，其中就包括服務誹謗。在以提供商品制造或者銷售的商事主體，對商品的誹謗可以構成商業誹謗行為，那么，在以提供服務為商業宗旨的商事主體，對其服務進行詆毀，當然就構成服務誹謗。服務也是一種交易，因此，對交易的誹謗，實際上就是對服務的誹謗。

對服務的誹謗是否可以概括在商譽誹謗當中？從原則上說，服務的聲譽也可以概括在商譽當中，對服務的誹謗也就是對商譽的誹謗。不過，相對于提供商品可以確認商品誹謗為獨立的侵權行為，那么，對提供服務的商事主體提供的服務進行誹謗，當然也就可以作為單獨的侵權行為認定。其界限為，商譽誹謗主要是對商事主體的整體商譽進行毀損，針對的是商事主體；而服務誹謗，則是針對商事主體的服務進行毀謗，針對的是其服務本身。

構成服務誹謗，應當存在對服務的質量、效果和價格等方面進行詆毀。明知商事主體的服務并不存在問題，而故意采用虛偽不實的言詞、文字等，進行詆毀，造成受害人的經營的損害，構成這種侵權行為。

四、對商業誹謗行為的民事法律制裁

（一）各國對商業誹謗予以制裁的立法比較

商業誹謗行為歷來是各國法律嚴厲禁止和重點打擊的行為?！侗Ｗo工業產權巴黎公約》1967年斯德哥爾摩文本第10條之二規定：在商業經營中，成員國有義務對于損害競爭對手的營業所、商品或工商業活動的行為予以禁止，由于商業誹謗行為損害的是特定商事主體的經濟利益，因此民事救濟首當其沖，只有對于情節特別嚴重的案件，才可以給予刑事制裁。

1.德國

德國主要通過《德國民法典》和《聯邦德國反對不正當競爭法》對商業誹謗行為進行制裁。《德國民法典》第824條規定：違背真相主張或傳播適于妨害他人的信用或對他人的生計或前途造成其他不利益的事實的人，即使其雖不明知、但應知不真實，仍應向他人賠償由此而發生的損害。該規定并沒有直接對于商業誹謗行為進行制裁，而是通過對商譽或信用②的保護來間接制裁商業誹謗行為。除德國外，西班牙也采用上述方式，將《個人名譽保護法》擴展到對商業信用的保護，間接調整商業誹謗行為。而俄羅斯則是通過對商譽的保護來實現對于商業誹謗行為的制裁?！?994年俄羅斯聯邦民法典》第8章規定：法人的商業信譽不受侵害，受害人有權通過法院要求對損害其商業信譽的信息進行辟謠，并有權要求賠償由于這種信息的傳播而受到的損失。

《聯邦德國反對不正當競爭法》則對刑事責任作了規定。該法第15條規定：確實了解情況和了解關于他人的營業、其營業者個人或經理、關于他人貨物或勞務，但制造或散布能傷害其營業或營業者信譽的非屬真實消息的人，處以一年以下徒刑或罰金。第1項所指行為如系由某商店職員或受托人造謠或散布且營業主已知其行為時，其營業主將與該職員或受托人同時受處罰。我國臺灣地區《公平交易法》也針對商業誹謗行為規定了刑事責任：事業不得為競爭之目的而陳述或散布足以損害他人營業信譽之不實情事。違反該規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或并科新臺幣50萬元以下罰金。

2.法國

在法國，商業誹謗行為包括兩種情況：通過散布貶低的或者惡意的信息，損害競爭對手的商業信譽或者經濟狀況；貶低經營者的產品，只有在被誹謗的個人、公司或者產品能夠容易的識別出來，才可以起訴該詆毀行為。除反不正當競爭法外，法國可以通過侵權行為法的一般條款對商業誹謗行為進行制裁?！斗▏穹ǖ洹返?382條和第1383條就是侵權行為的一般條款，前條規定：“任何行為使他人受損害時，因自己的過錯而致使損害發生之人，對該他人負賠償的責任?！焙髼l規定：“任何人不僅對因其行為所引起的損失，而且對因其過失或疏忽所造成的損害，負賠償責任?！钡窃撘话銞l款也只是對于商業誹謗行為進行間接調整。

3.意大利

在民法典中對于商業誹謗行為進行直接制裁的是《意大利民法典》，該法典第五編第十章第2598條對此作了規定。依有關特殊標記和專利權保護規定的效力，無論何人都不得有下列不正當競爭行為：使用同他人合法使用的名稱或特殊標記容易發生混淆的名稱和特殊標記，或者模仿競爭者的產品，或以任何其他方式進行容易引起與競爭者產品或相混淆的行為；散布對競爭者的產品和活動的信息與評價，足以使之名譽掃地，或者詆毀競爭者產品或企業的優點，直接或者間接使用任何其他不符合職業道德原則并且容易損害他人企業的手段。第二種侵權行為，就是商業誹謗行為。

4 日本

日本主要通過反不正當競爭法對商業誹謗行為作出制裁?！度毡痉乐共徽敻偁幏ā返?條第1款第6項規定：陳述虛假事實、妨害有競爭關系的他人在營業上的信用，或者散布這種虛假事實的行為為不正當競爭行為，被害人享有制止不正當競爭行為請求權。第1條之二是關于由

于不正當競爭行為而產生的損害賠償責任。該條規定，由于故意或過失而實施了前條各項行為的人，對于因此而在營業上的利益受到損害的人應當負損害賠償的責任。對于實施侵害他人營業信用行為的人，法院可以依據被害人的請求，命令不賠償損害或在賠償損害的同時作出恢復營業上信用的必要措施。如果行為人的行為很嚴重，就可以處三年以下懲役或二十萬日元以下罰金。因此，該法不僅規定了民事責任，也規定了刑事責任，其中對于商業誹謗行為是通過對信用的保護間接予以制裁的。

5 英國和我國香港特別行政區

英國主要通過制定單行法令專門對誹謗行為進行調整，其于1996年制定了《誹謗法令》，其目的就是為了保護公民個人名譽和公司商譽不受侵害。而與英國法律同一傳統的我國香港特別行政區則專門制定了《誹謗條例》，針對誹謗行為進行調整，其中包括商業誹謗。對于商業誹謗的刑事責任，《誹謗條例》作了詳盡的陳述：明知虛假而惡意刊布損害名譽的文字誹謗，較高可判罰入獄兩年及另再判處罰金。如果控方無法證明被告明知虛假而刊布。但有證據顯示有關刊布主要基于惡意中傷的動機，也可提出檢控，較高可判罰一年監禁及另判處罰金。

6 美國和澳大利亞

美國蘭哈姆法第43條對于商業誹謗行為予以了成文法救濟，該條規定：對他人商品、服務或者商業活動進行虛假宣傳的人，應當承擔責任。除蘭哈姆法外，美國的《有限電視和衛星廣播法》也通過限制行為主體，來間接調整商業誹謗行為。澳大利亞則通過《貿易慣例法》對商業誹謗進行調整，該法第五部分就為經營者如何防止商業誹謗以及對自己的商譽造成損害的情況提供了強有力的法律武器。該法規定：經營者在從事貿易或商業時，不應進行那些具有誤導性或欺騙性的行為，或是可能引起誤導或欺騙的行為。

（二）我國現行立法制裁商業誹謗行為的局限性

在我國，主要是通過《刑法》和《反不正當競爭法》對商業誹謗行為進行制裁，但是通過這些法律進行制裁存在很大的局限性。

1 通過《刑法》制裁商業誹謗行為的局限性

《刑法》第二百二十一條規定：捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業信譽、商品聲譽，給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！度珖嗣翊泶髸瘴瘑T會關于維護互聯網安全的決定》第三條規定，利用互聯網損害他人商業信譽和商品聲譽，構成犯罪的，依照刑法有關規定追究刑事責任。這些規定是正確的。但是，僅僅通過《刑法》對商業誹謗行為進行刑事法律的調整，具有局限性。

及時，《刑法》調整的范圍過窄。根據《刑法》的規定，構成商業誹謗罪必須具備兩個要件。一是，需以“捏造并散布虛偽事實”為前提，也就是說捏造和散布二行為必須同時具備，缺一不可。二是，商業誹謗行為只有達到“給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節的”程度，才構成犯罪?！爸卮髶p失”和“其他嚴重情節”屬于選擇性要件，只要具備其中一個即構成商業誹謗罪。如果不同時具備上述兩個要件，就不能適用《刑法》來調整商業誹謗行為?！扒楣潎乐亍睉攺膶嵤┥虡I誹謗的行為角度來講，如誹謗的次數，手段惡劣，傳播的范圍廣等：“重大損失”應從商業誹謗造成的后果的角度講，如營業額大幅度下降、利潤大為降低等。重大損失的認定不應以固定金額為限，因為經營者本身的資產相差很大，可以以正常利潤為基數確定一個比率范圍，如可將實際損失超過正常利潤的10%-15%視為重大損失。

第二，刑法對受害人的救濟作用不強。商業誹謗是一種不法侵害企業商譽、商品和服務的行為，其損害后果主要是對受害人的財產造成了損害，而刑事責任主要以剝奪自由和罰金為手段，對于受害人并不能起到直接的救濟作用，因此對商業誹謗侵權以承擔事實責任為主要救濟手段符合世界發展的潮流。英美國家關于商業誹謗不區分刑事誹謗和民事誹謗，將刑事誹謗的和民事誹謗視為一體，但其仍具有一定的傾向性，誹謗案件幾乎都遵循民事訴訟途徑解決。盡管這些國家還有關于刑事誹謗的條例，這些刑事誹謗條文主要是針對及其嚴重的惡意的誹謗。在美國法律中，誹謗大致屬于民事訴訟范圍，除了群謗及可能破壞治安的少數特定情形外，很少采刑罰制裁[30].

2 通過《反不正當競爭法》制裁商業誹謗行為的局限性

《反不正當競爭法》第十四條規定：經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。該法的適用也有局限性，只能對于商事主體的不正當競爭行為進行調整，對非商事主體的行為不適用，因此適用范圍較窄

。（三）立足于《民法通則》，對商業誹謗的民事制裁制度予以完善

對商業誹謗行為加強民事法律制裁，是至關重要的，因為民事法律制裁是制裁性與補償性的結合。即使依照刑法的規定對商業誹謗行為予以刑罰，也不能代替民事制裁的地位，需要附帶地加以民事責任的制裁。因此，只有立足于《民法通則》的規定，對商業誹謗行為的民事法律制裁予以完善，才是正確的，并且最終在民法典中寫進商業誹謗制度，才能夠完善對商事主體的保護，維護正常的商業交易秩序。

一般認為，依據《民法通則》制裁商業誹謗行為的依據是：及時百零一條規定，公民、法人享有名譽權，公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽，根據該規定，商業誹謗行為就是對于法人名譽權的侵害；及時百二十條規定，行為人應當承擔民事責任的方式：停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉和要求賠償損失，這些是商業誹謗承擔民事責任的方式的依據；對商業誹謗行為還可以按及時百三十四條的規定進行制裁，對行為人予以訓誡、責令具結悔過、收繳進行非法活動的財務和非法所得等。但上述通過保護法人名譽權的方法間接對商業誹謗予以制裁的模式具有下列不足：

及時，間接地對商業誹謗予以制裁，對該種侵權行為的制裁力度不大。法律調整當事人間的法律關系有直接調整和間接調整兩種方式，直接調整就是法律直接規定當事人權利與義務的實體規范，間接調整就是法律不直接規定當事人間的實體權利與義務，而是借用該規范指引的另一個法律規范來確定自己的權利義務。因此，間接調整方式打擊商業誹謗行為的力度較弱，應當對于商業誹謗行為作出正面規定。

第二，“法人名譽權”這種說法本身就有爭議。關于法人是否有名譽有三種學說：法人名譽否定說、法人名譽肯定說和法人名譽參照說?！洞笄迕衤刹莅浮泛臀覈_灣民法典均采法人名譽否定說，認為名譽權僅歸自然人所有。我國《民法通則》則堅持法人名譽肯定說，該說實質是混同了本質截然不同的自然人的名譽和法人的商譽，對法人保護不力。盡管《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第五條對此作了修改，即法人的名譽受到損害不得主張精神損害賠償，但解決這一問題還有待民法典作更加符合法律邏輯的規定[31].

第三，民事責任方式規定的不足。上述五種民事責任方式并非對于商業誹謗行為人都適用。消除影響、恢復名譽和賠禮道歉主要是針對侵害他人人格而應承擔的民事責任方式，其本質上不以財產給付為內容，因此，消除影響、恢復名譽和賠禮道歉對于以財產的損害為要件的商業誹謗行為適用的可能性不大；停止侵害和賠償損失作為民事責任的方式則具有較廣的適用性。除上述民事責任方式外，還有一種相當有效的責任方式沒有涉及?；谏虡I誹謗的特殊性，行為人應當對于虛假言辭作出更正和答辯，及時作出更正和答辯也應是行為人承擔的一種重要責任方式。

第四，《民法通則》只對商業誹謗提供了原則性規定，在確定應承擔的責任，特別是確定賠償數額時只能適用《民法通則》及時百二十條和《反不正當競爭法》第二十條的規定。當行為人為經營者時，同時適用上述兩個法條沒有什么問題，但當行為人為非經營者時，同時適用上述兩條文就有點名不正言不順。因此應當對于商業誹謗的賠償標準作出明確規定。

我們認為，應當立足于《民法通則》及時百零六條第二款，著眼于民法典的制定，對商業誹謗行為民事制裁制度予以完善。

1 依據《民法通則》及時百零六條第二款明確商業誹謗行為

的概念

民法通則的及時條款，是侵權行為一般條款。凡是適用過錯責任原則的一般侵權行為，都適用本條規定。商業誹謗行為也是適用過錯責任原則的一般侵權行為[32]，以該條款作為立法依據，應當是正確的。

在侵權行為一般條款的基礎上，確立商業誹謗行為的概念，參照《反不正當競爭法》第十四條規定確定商業誹謗行為的類型，同時，依據《民法通則》及時百二十條和及時百三十四條規定，進行適當補充，就可以完善對商業誹謗行為進行民法制裁的體系。

2 完善對商業誹謗行為民法制裁的方式

在堅持《民法通則》規定的侵權責任方式的基礎上，完善民法對商業誹謗行為的民法制裁方式，應當遵循以下幾點：

及時，發揮已有的停止侵害、排除妨害方式的作用。當行為人正在實施商業誹謗行為時，受誹謗人有權請求行為人停止侵害。停止誹謗的請求可以直接向行為人或人民法院提出，使其能夠及時制止侵害行為，防止損害后果的擴大。停止侵害可以單獨適用，也可以與其他民事責任方式共同適用。單獨適用的時候，不一定要具備商業利益損失的要件。受誹謗人可以根據情況，請求行為人排除妨害，以恢復自己的權利的行使。

第二，補充更正和答辯的制裁方式。這也是商業誹謗行為人應當承擔的重要的民事責任。更正和答辯本是新聞媒體所承擔的責任：更正，是指在新聞報道中，對于事項的交代出現失實，相關人有權要求傳媒作出更正，傳媒自身也有責任在發現差錯時主動更正；答辯，是指被新聞報道提及的相關人，有權對報道內容的公正性或性進行答辯[33].關于更正與答辯的要求，我國僅在行政規章中作出明確規定③，沒有在《民法通則》中規定。我們認為，應當將更正和答辯這種責任方式移植到民法中，將其作為民事責任的一種方式，對商業誹謗行為（包括其他一般誹謗行為）的一切主體都適用。在適用時應注意，消除因誹謗行為導致的不良影響的方式和范圍至少應與誹謗行為時的方式和范圍相同，例如，如果行為人通過電視廣告的形式實施了商業誹謗行為，那么至少該行為人應通過電視進行公告等消除影響。

第三，強行賠償損失的制裁。由于商業誹謗行為的構成要件之一就是誹謗行為對于商事主體的商業利益造成的損害，并且表現為財產利益的直接損失或者間接損失，因此賠償損失成為商業誹謗行為人最主要的承擔責任的方式。民法中賠償的目的，是通過給付受害人一定數額的財產，使其盡可能地恢復到受害前的狀況，因此實際賠償是合理的，除非將來法律有明文規定，否則不實行懲罰性賠償。

在賠償損失中，最重要的是明確商業誹謗損害賠償的范圍。依照《中華人民共和國反不正當競爭法》第二十條規定，給經營者造成損害的，必須承擔損害賠償責任；凡被分割的經營者的損失能夠計算的，必須按實際損失承擔賠償責任（包括因調查侵權人的商業誹謗行為所支付的合理費用）；被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間所獲得的利潤，并應賠償因調查侵權人的商業誹謗行為所支付的合理費用。

中國人民大學法學院·楊立新 蔡穎雯

民事法律論文:民事法律行為本質的再次思考

[摘要] 我國《民法通則》將民事法律行為界定為合法行為是理論上的一個失誤,它導致了民法學理論的沖突和認識的混亂,也違背了邏輯規則。應該對民事法律行為概念重新認識。合法性并非民事法律行為的本質特征、必備要素和成立要件,只能把合法性作為國家對當事人民事法律行為的法律評價和法律控制的生效要件來對待。意思表示才是民事法律行為的核心要素和本質特征。在現代社會主義市場經濟體制的建立階段,強調民事法律行為的意思表示要素具有重要的現實意義,它有利于激發民事主體的積極性和創造性,符合現代法治的基本精神。而取消民事法律行為的合法性要件是現代市場經濟發展和人類認識發展相統一的必然結果。

[關鍵詞] 民法通則 民事法律行為 合法性 意思表示

民事法律行為制度是民法學理論的一項基本內容,它是聯結權利主體制度、物權制度、債權制度這三大民法理論的紐帶;是客觀權利義務向主觀權利義務跨越的橋梁;是法制度向法現實轉化的接口。民事法律行為是商品經濟的產物,是人們應商品經濟發展規范化、簡約化的要求,而對紛繁復雜的各種具體的商品生產和商品交換行為進行的抽象和概括?？梢哉f每一項民法基本精神的實現,社會主義市場經濟新秩序的建立,無一不依賴于民事法律行為作用的發揮。所以對民事法律行為制度的研究具有重要的理論意義和實踐意義。本文擬從民事法律行為的根本特征人手,來探討民事法律行為的確切含義。

一、現行民事法律行為制度立法的誤區

考察民事法律行為概念的歷史沿革,可以知道,民事法律行為原稱為法律行為,起源于德國法學家賀古(又譯胡果)所著的《日耳曼普通法》一書中。法律行為在德語中是Rechtsgesch?ft,由"Recht"和"Gesch?ft"組合而成,其中"Gesch?ft"是“行為”的意思,“Recht”指“法”、“法律”,同時兼有“公平”、“合法”之意,只是日本學者借用漢字中的“法律”和“行為”二詞,將“Rechtsgesch?ft”譯為了”法律行為”。[1]因此,法律行為原有意義含有合法性。既為合法表意行為,這在邏輯上顯然存在著矛盾,于是引起了民事法律行為是否以合法性為要件的爭論,學說理論莫衷一是。為了解決這一矛盾,《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)在立法上,一方面肯定了民事法律行為專指合法行為,一方面特創“民事行為”這一新概念,從而結束了爭論?！睹穹ㄍ▌t》的這些規定,雖然從一定程度上解決了理論上的矛盾,但從另外的角度,又制造了新的矛盾和混亂,使民法學理論處于潛在的困境之中。

及時,在理論上,引起理論的沖突和認識的混亂,導致民法學理論整體上的不協調。

首先,我國《民法通則》將民事法律行為界定為合法行為,這一規定與具體民事法律行為制度理論產生了沖突。例如:合同是一種雙方民事法律行為,而無效合同也是合同,也應是民事法律行為,但無效合同卻是不合法的法律行為。同樣在婚姻關系中存在“無效婚姻”,在繼承關系中存在“無效遺囑”等不合法的民事法律行為。本來法律行為是從合同、遺囑、婚姻等行為中抽象出來的概念,理應反映它們的共同特征和一般本質,從邏輯學上講,其外延應比合同等下位概念要大,所以僅將民事法律行為界定為合法行為,違反了一般與個別的辯證關系。其次,將民事法律行為界定為合法行為,與法理學關于法律行為的認識存在嚴重分歧。法理學認為法律行為是指具有法律意義的行為或能夠產生法律后果的行為,包括合法行為和違法行為[2],并不僅指合法行為。因而,將民事法律行為界定為合法行為,在整個法學系統中也存在不協調、不一致的問題。再次,民事行為的獨創,由于《民法通則》未作明文規定,使得人們在對其含義的理解上莫衷一是:有人認為,民事行為是民事法律行為、無效民事行為和可變更、可撤銷民事行為的屬概念;有人認為,民事行為是能夠產生民事法律后果的行為或具有民事法律意義的行為;甚至有人認為,民事行為是“統率民法上所有行為的總概念”[3],從而造成對民事法律事實理論內部結構認識上的混亂。

第二,在立法技術上,有悖于形式邏輯基本規則的要求。

首先,通過對《民法通則》具體法條的分析,可以知道民事行為包括有效的民事行為、無效的民事行為和可變更、可撤銷民事行為,其中有效的民事行為就是《民法通則》規定的民事法律行為,是一個種概念,而民事行為是一個屬概念。然而從《民法通則》第四章“民事法律行為和”及其及時節“民事法律行為”這種立題,以及及時節“民事法律行為”下作出關于民事行為的規定來看,根據形式邏輯的概括規則,“民事法律行為”倒成了屬概念,而“民事行為”反而變成了種概念。其次,從《民法通則》第四章具體條文的表述來看,有些條文是從民事法律行為的角度出發來要求一般民事行為,儼然民事法律行為是民事行為的上位概念。例如,《民法通則》第56條規定:“民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式”。第62條規定:“民事法律行為可以附條件,附條件的民事法律行為在符合所附條件時才生效”。難道只有合法的民事行為才可以“采取書面形式、口頭形式或其他形式”,才可以“附條件”嗎?

以上兩點實際上也恰恰反映了立法者內心的矛盾心態:一方面引進了“民事行為”概念,概括一切合法、不合法的民事法律行為,以解決民事法律行為的“合法卻無效”的矛盾;另一方面又不舍得放棄民事法律行為的統率性,因為它具有很豐富的歷史傳統和對所有意思自治領域民事活動強大的示范力量。同時這也向我們的民法學研究工作提出了一個問題,即今后對于民事主體意思表示行為的一般模式研究,是從民事法律行為的角度出發,還是從民事行為的角度出發?

第三,在立法價值上,沒有必要獨創一個民事行為。

首先,分析《民法通則》中民事行為和民事法律行為的關系,我們可以知道,民事法律行為只是一種合法有效的民事行為,那么我們可以用合法有效的民事行為作為民事行為的一個分類概念來取代民事法律行為。正如人可以分為正常人和病人,卻沒有必要將正常人用一個莫名其妙的概念,來代替“正常人”概念,然而用取消民事法律行為概念的代價來解決“合法卻無效”的矛盾卻也并非我們的本意。

其次,在《民法通則》頒布之前,關于民事法律行為是否以合法性為要件是存在爭論的,有的學者早已指出合法性并非民事法律行為的必備要件。如:“法律行為,是權利主體所從事的,旨在規定、變更和廢止民事法律關系的行為?！盵4]法律行為,指能夠發生法律效力的人們的意志行為,即根據當事人的個人意愿形成的一種有意識的活動……可以分為合法行為和違法行為”[5]。由此可見,為了解決“合法卻無效”的矛盾,學者們并未僅僅把眼光局限于“法律行為是合法表意行為”上來考慮獨創一個新的概念,而開始考慮“合法性”在民事法律行為中的地位了。我國臺灣學者史尚寬先生將民事法律行為的成立和有效區分為兩個不同的階段。認為合法性只是民事法律行為的有效要件,并非民事法律行為的成立要件[6]。按照這一思路,我們可以將民事法律行為劃分為成立和生效兩個階段,將合法性從民事法律行為的成立要件中剔除,從而解決“合法卻無效”的矛盾。實際上,《民法通則》所規定的民事行為,只不過是包括合法行為和不合法行為的民事法律行為,即民事法律行為成立狀態的換種說法而已。至此可見,我們沒有必要特別地創立“民事行為”這一新概念。而應對民事法律行為概念進行重新改造,取消其合法性。

二、取消民事法律行為合法性要件的理論依據

及時,合法性并非民事法律行為的本質特征。

所謂特征乃是一事物區別于他事

物的標志。然而考察民事法律行為與事實行為的關系時,可以知道,事實行為是指行為人主觀上并不具有產生、變更或消滅一定民事法律關系的意思,只是客觀上由于法律的規定而產生一定法律后果的行為。事實行為大多數情況下是指合法行為,“例如遺失物之拾得、標的物之交付等”,它們都屬于民事合法行為,“均能引起民事法律關系的變化,在當事人之間發生設立、變更、終止民事權利和民事義務的效果”。合法性并不能將民事法律行為同與其相對應的事實行為區分開。相反,民事法律行為與事實行為相區別的根本標志在于是否存在意思表示,也即要看法律后果的產生是由當事人的主觀意思表示,還是法律的客觀規定?！翱梢?《民法通則》第54條為民事法律行為所下定義,未能正確揭示民事法律行為的本質及其內涵和外延?！盵7]

第二,合法性并非民事法律行為的必備要件。

任何一項法律制度都要通過當事人的法律行為和國家的法律評價來落實,這是應當予以區別對待的兩個不同階段。民事法律行為首先是民事主體的行為,而不是國家的行為,是民事主體基于自主自愿而為的,以影響一定民事法律關系為目的的行為,應集中體現當事人的意思表示,至于該行為本身合法與否,行為產生何種法律效果,是國家對其進行的法律評價,不是當事人所能隨便確定的。在實際生活中,當事人也往往不可能對一切意思表示都有正確的法律觀念,意思表示也不可能包括民事法律行為可能發生的一切法律后果。合法性只是在確定已經實施的民事法律行為的法律后果時才有意義。所以,合法性是國家對民事法律行為的外在評價。并不是民事法律行為構成的內在要求。正如我們不能因為一個人是病人而否認其為人一樣,也不能因為一項民事法律行為不符合民事法律行為有效要件的要求,而否認其為民事法律行為。

第三,意思表示才是民事法律行為的核心要素和本質特征。

一方面,意思表示是民事法律行為的核心要素和必備要件,無意思表示不足以成為民事法律行為,民事法律行為是民事主體旨在設立、變更或終止一定民事法律關系的表示行為,集中體現了當事人的意思表示。史尚寬先生曾經反復說過,“法律行為系以意思表示為要素之法律要件,無意思表示不得成立法律行為也”,“意思表示以外的事實雖亦得為法律行為之要件,然不得有不以意思表示為要素之法律行為?！盵8]另一方面,意思表示是民事法律行為區別于其他民事法律事實的根本特征。無論是事件中的自然事件、社會事件,還是行為中的行政行為、司法行為、事實行為都不具有意思表示。

由此,我們可以圍繞意見表示將民事法律行為界定為:民事主體旨在以設立、變更、持續、終止一定民事權利義務關系為目的的表示行為。首先,民事法律行為是行為人以民事主體的身份或資格實施的行為,并且必須按照民事活動的準則進行,以此區別于行政行為和司法行為,此為民事法體行為構成的人的要素;其次,民事法律行為是有目的行為,無目的行為和精神病患者所為的行為不是民事法律行為,民事法律行為主體行為的目的旨在設立、變更、持續或終止一定民事權利義務關系,此為民事法律行為構成的目的要素;再次,民事法律行為的核心是意思表示,無意思表示則不為民事法律行為,以此區別于事實行為,此為民事法律行為構成的意思表示要素。

三、民事法律行為是一個發展的概念,民事法律行為不以合法性為要件符合現代市場經濟發展和人類認識發展的規律

所謂概念,“是反映對象的本質屬性的思維形式,人們通過實踐從對象的許多屬性中,撇開非本質屬性,抽出本質屬性概括而成……概念不是永恒不變的,而是隨著社會歷史和人類認識的發展而變化的?！盵9]由此可見,概念是發展的,而且制約概念發展的因素有兩個:—是概念所反映的對象的發展程度;另一是人們對于對象的認識程度。

前文中已說明,民事法律行為是商品經濟的產物,是人們應商品經濟發展規范化、簡約化的要求,面對商品生產和商品交換行為的抽象和概括。所以,一方面我們從概念隨所反映的對象的發展而發展的角度來看,民事法律行為作為商品經濟的產物,也必然要隨著商品經濟的發展而發展?？疾烀袷路尚袨榈脑跻饬x知道其含有合法性,這是因為當時商品經濟尚不發達.商品生產和商品交換行為尚不普遍,國家對商品生產和商品交換行為的控制比較嚴格,因而規定民事法律行為必須是合法行為,而在現今商品經濟蓬勃發展的市場經濟時代,市場經濟所需要的是具有自覺性、自主性、自為性、自律性的主體,“經濟和社會則要求民法給予民事主體以充分的自主權,因此,民事法律行為可以包括不合法的表示行為”[10]。以充分尊重當事人的意見表示,這將有利于激發民事主體的積極性和創造性,尤其是在當前社會主義市場經濟體制的建立階段,在私法自治原則漸受肯認和尊崇的時代,強調意思表示是民事法律行為的核心,就更具有現實意義了。

另一方面,我們從概念隨著人們對概念所反映對象的認識的發展而發展的角度來看,隨著社會歷史的發展,人們的認識也應該深化。作為科學研究,理應深入探究民事法律行為的本質特征。實際上,民事法律行為中的“法律”是中性詞語,只是表明具有法律性而已。所謂法律性主要指民事法律行為是受民法調整并由民法規定的行為,是能夠發生民事法律效果的行為,是民事法律現象的組成部分。民事法律行為的法律性并不表明其必須是合法行為。過去人們認為民事法律行為含有合法性,是囿于當時商品經濟不發達的客觀現實,而隨著商品經濟的發展,人們對反映商品生產和商品交換行為的民事法律行為之本質特征的認識自應有所深化。

對于概念的這一發展過程,有學者指出:“概念是從凝固、僵化客觀事物的運動,到突破凝固、僵化,在自身的往返流動,這就是概念運動的基本特點,……概念所以是運動的,因為它們是流轉的變化的客觀事物的反映,這也就是認識運動的辯證性質,人類就是在概念的辯證過程中無限接近客觀事物本身,在概念和它所反映的現象之間的具體地歷史地統一過程中認識和改造世界?！盵11]對于民事法律行為不以合法性為要件這一發展,也是社會歷史發展和人類認識發展相統一的必然結果。

民事法律論文:信用卡透支后承擔民事法律責任的幾點思考

當今社會，信用卡的使用在人們生活中已越來越普及，它以攜帶方便，功能多而受到人們的青睞，尤其是它具有透支功能，使得人們在急需用錢時可解燃眉之急。然而，任何事物都具有二重性，信用卡透支在方便客戶的同時也會因為透支后在承擔民事法律責任方面當事人各持一詞而產生一些糾紛。本文旨在對信用卡透支后在不同情況下如何承擔民事法律責任的問題作一些思考。

一、 持卡人透支后民事法律責任的承擔

持卡人透支是指持卡人超過信用卡備用金帳戶余額在銀行取現或在特約商店進行消費。根據是否超過銀行規定的限額和期限，可以把持卡人的透支分為善意透支和惡意透支，二者的法律責任各異，相比而言，善意透支的法律責任簡單明了，而惡意透支的情況就較為復雜，下面就分別加以分析。

（一）持卡人善意透支后民事法律責任的承擔

根據我國《民法通則》和《合同法》中關于自愿、公平、等價有償原則和誠實信用的原則，持卡人在不超過銀行規定的限額內進行透支，所透支金額自然應該由持卡人自行承擔，即在合理期限內歸還。如果持卡人確實無力承擔，那么則由銀行從持卡人的保障金額中扣除或者由持卡人的擔保人承擔連帶責任，這種情況較為明確，不是討論的重點，討論的重點是持卡人惡意透支后由于涉及到第三人和不涉及到第三人時的民事法律責任不同，因而有必要加以分析。

（二）持卡人惡意透支后民事法律責任的承擔

1、持卡人惡意透支但不涉及到第三人時的民事法律責任的承擔

由持卡人自己交納保障金而沒有由他人提供擔保并且持卡人只在銀行超過規定的較高透支限額取現而并非在銀行的特約商家進行超過較高透支限額的消費就屬于此種情形，因為此時惡意透支的當事人只涉及兩方，一方是銀行，另一方是持卡人，并沒有涉及到雙方的第三方，即擔保人或特約商家。在這種情形中，惡意透支行為之所以得逞除了持卡人的故意外，銀行未及時發出止付令也是重要的原因，因此，對信用卡透支所造成的損失，應當按照信用卡協議和信用卡章程的規定，并按發卡銀行與持卡人的過錯大小，明確各自應承擔的法律責任。首先，應由持卡的惡意透支人承擔民事賠償責任，數額巨大構成犯罪的，不僅應追究其刑事責任，發卡銀行還可以在刑事訴訟中提起附帶民事訴訟，也可以單獨提起民事訴訟，要求其承擔全部透支額的返還責任，并賠償損失。其次，根據民法的過錯責任原則，發卡行在技術上有能力防止惡意透支行為發生卻由于故意或者過失沒有及時發出止付令是造成損失發生乃至擴大的重要原因時，在持卡的惡意透支人未歸還前，由于發卡銀行自身過錯所造成的信用卡透支損失，應由發卡銀行自行承擔。

2、持卡人惡意透支且涉及到第三人時的民事法律責任的承擔

由他人為持卡人擔保并且持卡人除在銀行超過較高透支限額取現外，還在銀行的特約商店進行超過較高透支限額的消費就屬于此種情形，在這種情形中，由于不僅涉及到銀行與持卡人雙方而且還涉及到持卡人的擔保人和銀行特約的商店，因而較前述兩種情形復雜，自然，從根本上講還是要由銀行和持卡人按過錯程度的大小分擔責任，如（二）— —1種情形所述，但在持卡人無力承擔或持卡人逃逸后往往無法追究其賠償責任和刑事責任，因而銀行往往會把責任推給第三人，即持卡人的擔保人和特約商店。

對于銀行與擔保人而言，他們之間是一種擔保合同關系，雙方爭議的焦點是擔保人對持卡人惡意透支承擔責任的限額。對于限額，擔保合同有較高擔保限額約定的按約定辦，無約定的就相對復雜，主要表現為：是在銀行規定的較高透支限額內（如牡丹卡為5000元）或是滿足發出緊急止付令的低條件的限額內（如中銀卡章程規定，透支3萬元以上應發出緊急止付令）還是對全部惡意透支額承擔連帶賠償責任。這就涉及到擔保人能否以發卡銀行沒有及時發出止付令或緊急止付令作為拒絕承擔全部惡意透支金額擔保責任抗辯理由的問題。筆者認為應該能夠，因為雖然發卡銀行的擔保條款大多規定擔保人要對持卡人的債務無條件地承擔全部清償責任而發卡行對擔保人不承擔任何義務，從表面來看，這種規定也似乎符合《擔保法》第二十一條關于保障責任范圍的規定，然而我們應該看到信用卡擔保作為一種民事活動，同樣應遵守《民法通則》，該法及時百四十條規定：“當事人一方因另一方違反合同受到損失的，應當及時采取措施防止損失的擴大，沒有及時采取措施致使損失擴大的，無權就擴大的損失要求賠償，只能自行承擔?！保蚨敯l卡銀行對持卡人監控不力、不及時、止付處理不迅速導致持卡人惡意透支取現或消費時，擔保人可以以此作為抗辯理由，對超過允許善意透支限額部分的債務拒絕承擔擔保責任，這符合《民法通則》及時百四十條的規定，因為在持卡人大量惡意透支的情況下，銀行沒有及時發出止付令或緊急止付令，造成損失擴大，銀行是有過錯的，對于擴大部分的損失，銀行應自行承擔責任。

而對于銀行與特約商店而言，他們之間是另一種合同關系，銀行在發現持卡人惡意透支后，有義務及時通知商店終止結算以避免損失擴大，而商店在接到通知之前的義務只是注意持卡人每次透支的金額是否超過允許善意透支的較高限額（如牡丹卡為5000元，普通卡為1000元），若超過，則不允許結算，若不超過，自然就無權終止結算。因而只要特約商店盡到了注意義務即不存在任何過錯，他對持卡人惡意透支所造成的損失就無需承擔賠償責任，當然，如果發現持卡人透支消費超過允許善意透支的較高限額而仍給予結算，則特約商店對在本商店透支消費的這部分金額在持卡人未歸還前應承擔賠償責任。

以上討論的是持卡人善意或惡意透支時如何承擔民事法律責任的問題，下面要探討的是非持卡人惡意透支后民事法律責任的承擔問題。

二、 持卡人惡意透支后民事法律責任的承擔

當持卡人的信用卡遺失、被盜或信用卡與 身份證一起遺失、被盜，而拾得或盜得信用卡的人用信用卡惡意透支取現或到特約商店惡意透支購物消費就屬于非持卡人惡意透支。對于其所造成的損失如何合理承擔，是一個涉及到如何協調和保護各方當事人（即持卡人、銀行、特約商店、擔保人）利益的問題。自然，從根本上說，責任應由非持卡人，即惡意透支人來承擔，但是，當非持卡人無法找到時，這種損失就只能根據過錯的大小程度由上述四方當事人承擔。

（一）持卡人應負的民事法律責任

根據持卡人是否有過錯，持卡人應負的民事法律責任也可分為持卡人有過錯時的民事法律責任和持卡人無過錯時的民事法律責任。前者指持卡人將信用卡與身份證放在一起，當信用卡遺失或被盜后被拾得者或盜竊者取現；后者指信用卡被盜或遺失后小偷或拾得者用偽造的身份證取現。對于前者，由于持卡人將信用卡與身份證放在一起，客觀上加大了信用卡遺失或被盜后的風險，因而持卡人自身有過錯，根據民法通則中的過錯責任原則，持卡人應對非持卡人的透支金額承擔賠償責任；對于后者，雖然持卡人無過錯，但光由銀行承擔損失不盡合理，故持卡人也應對非持卡人的透支金額承擔賠償責任，只不過可在上述基礎上減輕持卡人的民事法律責任；然而，問題的關鍵在于承擔責任的限度是在持卡人自己信用卡上的存款加上銀行允許善意透支的較高限額（如牡丹卡5000元，普通卡1000元）兩者之和的范圍內還是在銀行發出緊急止付令所規定的低金額（如中國銀行的中銀卡為冒用金額超過5000元）的范圍內或是對非持卡人惡意透支的全部金額承擔賠償責任。顯然，如果銀行在接到持卡人的掛失申請后及時向商家或下屬分支機構發出緊急止付令，那么，銀行的損失就可減少許多，然而銀行未盡到這種通知義務，因而銀行自身也有過錯，故由持卡人來承擔全部惡意透額并不合理。而根據銀行信用卡章程和協議的規定，持卡人對信用卡遺失或被盜后在掛失前和掛失后24小時內被惡意透支所造成的損失應承擔全部責任。筆者認為，在掛失前所造成的損失由持卡人承擔也許還算公平，而“掛失后24小時內造成的損失由持卡人承擔”的規定則隨著信息技術的發展和電腦網絡的普及顯得不盡合理，因為信用卡既然作為銀行提供的一種金融工具、金融產品，銀行就應對其安全性負責，就象生產商對自己的產品質量應該負責一樣，況且這種條款屬于格式條款，是發卡行憑借自身的優勢強加于持卡人的，因而持卡人有過錯時承擔責任的范圍不應是非持卡人惡意透支的全部金額，也不應是銀行發出緊急止付的條件所規定的低限額（如中銀卡為冒用金額超過5000元時就應該發出緊急止付令）而應是以持卡人信用卡上的存款加上銀行允許善意透支的較高限額之和為限。而持卡人無過錯時（指不存在身份證與信用卡一起擺放并已經掛了失）承擔責任的范圍則應是以銀行發出緊急止付令的條件所規定的低限額為限。

（二）銀行應負的民事法律責任

根據持卡人是否有過錯，銀行應負的民事法律責任可分為持卡人有過錯時銀行應負的民事法律責任和持卡人無過錯時銀行應負的民事法律責任。對于前者，作為銀行而言，由于它沒有盡到及時發出止付令的義務，因而不僅持卡人有過錯，而且銀行也有過錯故應對非持卡人惡意透支所造成的損失承擔民事法律責任，范圍就是對超過持卡人信用卡上的存款加上銀行允許善意透支的較高限額之和的部分承擔責任。對于后者，作為銀行而言，由于銀行未盡到仔細核對持卡人與身份證的義務（當然也有人認為在目前全國身份證管理系統沒有互聯的情況下要銀行盡此義務過于苛刻，也不盡合理），則過錯更大，故在持卡人無過錯，而銀行過錯大的情況下，銀行承擔的責任也應在前者基礎上加大，責任應主要由銀行承擔，承擔責任的范圍就是超過銀行發出緊急止付令的條件所規定低限額以外的部分。如果惡意透支不僅以取款方式實現而且還以消費方式實現，則又會涉及到另外一個當事人— —特約商家。

（三）特約商家應負的民事法律責任

特約商家在非持卡人刷卡結算時，理應盡到將身份證（無論是偽造的還是偷的）上的照片和惡意透支人的相貌、將信用卡上的筆跡與惡意透支人的筆跡進行核對的義務（當然同樣也有人認為在目前全國身份證管理系統沒有互聯，而且筆跡可以摹仿的情況下要特約商家盡此義務過于苛刻，也不盡合理），而特約商家未履行此項義務致使非持卡人惡意透支得逞，因而有過錯，而銀行沒有及時通知特約商家終止結算也有過錯，根據《民法通則》中有關侵權責任歸責原則的規定，對于非持卡人在本商店消費的這部分金額，特約商店應該與銀行共同承擔賠償責任，具體劃分為：低于必須發出緊急止付令的低條件所規定的限額以內的部分由特約商家負責，高于此限額的部分則由銀行負責。

（四）擔保人應負的民事法律責任

如果持卡人申請信用卡時，不是用自己的財產擔保，而是請他人向銀行保障，那么，對拾得者或盜竊者的惡意透支行為所造成的透支金額，在持卡人無力承擔是情況下，擔保人該不該承擔呢？這得看擔保人與銀行所訂的擔保合同。通常，擔保人與銀行所訂的擔保合同規定的被擔保人只是持卡人本人這一特定主體，因其屬于債的一種，而債的主體雙方均是特定的、明確的，而不是任意的，因而不可能對持卡人本人（被擔保人）以外的任何人發生擔保的法律效力，更何況非持卡人的惡意透支行為是一種違法犯罪的行為，要無任何過錯的擔保人去為違法犯罪者的行為承擔責任，于情于理于法都講不通。此外，擔保人之所以為持卡人擔保，主要是因為他對持卡人的信用感到放心，所以如果上述情況發生時要擔保人為非持卡人的惡意透支擔保，有悖于擔保人的真實意思，既違反了公平和誠實信用等民法原則，也不合理。故筆者認為擔保人不應對非持卡人惡意透支行為承擔責任，這與前面提到的擔保人應對持卡人的惡意透支承擔責任不同，但鑒于信用卡章程的規定：“持卡人對信用卡遺失在掛失前及掛失后24小時內所造成的損失負責”，如果法院判決持卡人對掛失前及掛失后24小時內所造成的損失負責，而持卡人無力支付，則對這一部分損失，擔保人應在自己的擔保限額內承擔責任，概括而言，擔保人承擔擔保責任要滿足兩個條件：（1）只針對被擔保人（持卡人）本人應負責的部分（主體條件）；（2）承擔責任的限額在自己的擔保合同所約定的擔保限額內，而不是對非持卡人惡意透支造成的所有損失承擔責任（限制條件）。

當然，關于信用卡透支后如何承擔民事法律責任的問題還很復雜，以上所談的還只是我對此問題所作的幾點不成熟的思考，望能以此起到拋磚引玉之作用。

民事法律論文:關于民事法律關系價值論

論文關鍵詞：民法　民事法律關系　構成要素　工具理性

論文摘要：民事法律關系是民法體系中的一個核心理論。把握民事法律關系理論，就能達到綱舉目張的效果，對于指導民事立法、司法及民法教學都具有極為重要的理論價值和現實意義。

民事法律關系是由民法規范調整的社會關系，也是由民法確認和保護的社會關系，它是民法的核心和靈魂。國家制定各種民事法律規范的目的是要求人們以其為根據設立各種民事法律關系，使人們的行為納入民法調整的法律軌道。民法學研究的中心問題是民事法律關系。民法學研究作為民事法律關系發生根據的各種民事法律規范，研究發生民事法律關系的各種原因，研究民事法律關系發生、變更與消滅的規則。民事法律關系理論是民法學理論的基礎，也是研究民事立法和各種民事法律關系的主線。把握這個基礎和主線，對正確理解和適用民事法律有指導意義［1］。

一、民事法律關系的本質

通說認為，法律關系的本質在于，因法律的規定而在當事人間發生的權利義務關系。法律關系的鼻祖薩維尼在論及法律關系的本質時明確指出，法律關系的本質，就是劃定個人的意思所能獨立支配的范圍，此謂“權利”，構成了法律關系的事實要素。因此，法律關系的本質就是權利，法律關系的形式就是權利的形式［2］。

然而，近代以來，有不少德國學者認為法律關系的本質是關系或連帶，并對權利的核心地位提出了批評。他們主張，在法律關系中并不只是純粹的權利，法律關系概念也給權利人的義務留下了空間，即權利者也負擔義務。應從關系的角度，看待法律關系的內容及當事人的地位。所以在民法上，要以關系化了的法律關系為核心概念，而不是以權利為核心的概念。例如，拉倫次教授認為，法律關系，一般來說，從一個人看是他的“權利”，從另一個人看就是一種義務，或者說是一種法律上的約束。就其結構說，所有的法律關系同我們稱為“法律上的基礎關系”的相互尊重關系一樣，包含法律關系的主要要素，即權利和與之相應的義務［3］。

毋庸置疑，在民事權利與民事義務這對矛盾中，民事權利顯然居于主導地位。民事權利的主導地位表現在：民事義務的設置是為實現民事權利服務的，不是為義務而權利，而是為權利而義務。因此，只有在一方主體享有權利的前提條件下，他方主體承擔義務才是必要的；權利的主體可以通過拋棄權利的方式來免除義務主體的義務，而義務主體則不可能通過免除自己的義務來消滅權利主體的權利。這說明，在權利與義務這個統一體內，是權利決定義務，而不是義務決定權利［4］。義務在具體的法律關系中，是為權利而被動存在的，其目的是為權利的，其執行由權利發動。由此也就決定了民法必須以權利為本位，將規范的重心放在權利的取得、權利的行使、權利的保護等問題上，這也是民事法律關系的本質之所在。

二、民事法律關系諸要素及其辯證關系

對于民事法律關系的構成要素，學界存在三種觀點。一是三要素說，即民事法律關系是由主體、客體和內容構成。二是四要素說，即民事法律關系的要素包括主體、客體、內容和責任。三是五要素說，即民事法律關系是由主體、客體、內容、變動及變動的原因構成。通說認為，民事法律關系由主體、客體和內容三要素構成。如前所述，民事法律關系的本質是權利。但在一項民事法律關系中，不僅包含權利，而且還有義務。權利義務是歸屬于人的，即法律關系的主體；而權利和義務則是法律關系的內容，權利和義務都要指向具體的對象，即法律關系的客體。主體之間憑借客體這一邏輯紐帶而彼此之間建立了聯系，聯系的內容即為權利義務。至于此種聯系的產生、變更與消滅的理由及其效果則是權利義務之變動以及變動的原因問題，它們并不是民事法律關系的本質構成要素。民事法律關系都是不斷變動的，考察任何一種民事法律關系都應當了解變動的原因及其變動的效果，這就意味著必須查找一定的法律事實，但法律事實畢竟是外在于法律關系的，它是將抽象的法律規范與具體的法律關系加以連接的中間點，是使客觀的權利變為主觀的權利的媒介，但它本身并不是法律關系的要素。只有考察法律事實之后才能明確其引發了何種法律關系，而在明確了該種法律關系之后已經無須再考察法律事實了。就民事責任而言，它在性質上是違反民事義務的法律后果，申言之，責任是民事法律關系遭到破壞、違反而產生的新的法律關系，是原有的法律關系的變異形態［5］176-177。

民事法律關系的主體、內容及客體是民事法律關系的三個構成要素，缺少任何一個因素都不能形成民事法律關系。民事法律關系的主體是民事權利的享有者及民事義務或民事責任的承擔者；沒有民事法律關系的主體，自然無法產生和形成民事法律關系，民事法律關系也就會成為無源之水、無本之木，民事法律關系也就失去其靈魂。民事權利義務是聯結民事法律關系雙方主體的紐帶和媒介，它是法律關系的實質內容；如果沒有民事權利義務，民事主體彼此之間孤立存在，也就無法形成民事法律關系。正是因為有了權利與義務，民事法律關系才顯得充實且多姿多彩，人類社會才能在永恒中發展、前進。

民事法律關系的客體是權利義務產生的正當性前提，它與民事權利義務密切聯系，共同體現民事主體的物質利益或人身利益；如果沒有民事法律關系的客體，民事權利義務就無所依托，也無法落到實處。民事主體因一定的客體而發生聯系，產生相應的權利義務關系，是民事法律關系的客體決定民事法律關系的內容，而非民事法律關系的內容決定民事法律關系的客體。

三、民事法律關系之認識論及方法論價值

民事法律關系的構成要素在整個民法體系中具有工具理性的價值,它看重的不是動機,而是效果；它關心的是為了達到一個具體的目標,采用什么樣的手段是最有效率的。于是,為了實現目的,人們可以在不違背現行規制的前提下,選擇效率較高的結果。工具理性的關鍵在于：“它把問題的合理性變成了解決問題的程序、方法、手段的合理性，把一件事在內容上是否正確的判斷變成了對一種解決方法是否正確的判斷?！保?］申言之，民事法律關系之主體、權利義務及客體三要素恰好就是市民社會所反映出來的東西。眾所周知，市民社會的基本物質構成形態就是權利與義務，把民事法律關系的三個構成要素編織在一起就等于一個完整的社會形態地反映出來了。它客觀地、真實地展現了市民社會的實際情況，然后把它提升到一個較高的地位。進言之，市民社會的存在的形式就是以民事法律關系方式存在的，它運動的形態就是用民事法律關系的產生、變更和消滅來實現的。從歷史和發展的角度考察，整個市民社會的基本結構形式是民事法律關系加一個結構形式，具體的一個一個的民事法律關系都是在不停地運動，不斷產生、變更、發展，從而推動市民社會生生不息地向前發展。所以說，市民社會的基本運動規律就是民事法律關系的運動規律，就是民事法律關系的運動。民法要是講民法哲學的話，民法的核心就是民事法律關系。民事法律關系在民法的世界當中、在市民社會當中處于一個極端重要的地位。具體表現在：首先，民事法律關系是民法觀察這個社會的基本方法。它將整個社會都視為法律關系，各種各樣的抽象的法律關系是一個整體，每一個具體的法律關系都在運動。比如買菜、買衣服、坐公交車、結婚等等，這些都是在締結法律關系。其次，民法規范這個世界，規范社會行為的時候，也是用民事法律關系的方法。我們說整個民法講的就是民事法律關系，我們在民法當中規定很多種情況，都是講的這種法律關系怎么辦，哪種法律關系怎么辦［7］。，民法學作為以民法為研究對象的學科，是從整體著眼將民法體系作為研究的對象，而法律關系正是貫穿始終的一根紅線，它將民事主體、客體、行為、各種民事權利等諸要素整合為一體，形成清晰的脈絡。民法學作為具有自身特點與體系的獨立學科，其研究體系與論述方式的展開也是建立在民事法律關系各要素的基礎上的?？傊袷路汕f條，民法學著作千萬卷，歸根到底都是規定或者研究民事法律關系的。可以說，民法就是民事法律關系之法，民法學就是民事法律關系之學。

從方法論上看，民事法律關系是指導立法與司法實踐工作的基本思維模式與思考方法。一方面，民事法律關系是整個民法邏輯體系展開與構建的基礎。以民事法律關系構建民法體系的方法是由注釋法學派提出的。潘德克頓學派將整個法律關系的理論運用到法典里面去，構建了一個完整的民法典的體系結構。具體來說，在總則中根據法律關系的要素確立了主體、行為、客體制度，然后在分則中確立法律關系的內容，該內容主要是民事權利，具體包括債權、物權、親屬權、繼承權。當總則中確立的主體、行為、客體與分則中的權利相結合在一起時就構成一個完整的法律關系［8］。由此可見，民法典實際上就是在規范民事法律關系?？倓t講的是抽象的民事法律關系，分則是把民事法律關系具體化、類型化，類型化的問題是要概括這一類民事法律關系的共性，民事法律關系的具體化才是最終對它進行規范、適用及限制。另一方面，民事法律關系是指導司法實務工作者解決實踐問題的基本思維模式與思考方法。司法審判人員在處理民事糾紛時，都需要將當事人置放在具體的民事法律關系中，分析該具體法律關系的主體、客體以及當事人的權利義務關系，把握權利的產生、變更、消滅，這樣才能公正裁判，正確地解決各種民事糾紛。這就是我們通常所說的法律關系分析法，即通過理順不同的法律關系，確定其要素及變動情況，從而地把握案件的性質和當事人的權利義務關系，并在此基礎上通過三段論的適用以適用法律，作出正確的判決的一種案例分析方法。

具體來說，它的適用可分為以下兩個步驟：及時步是考察案件事實所涉及的法律關系。具體又可以包括四個步驟，首先是明確爭議點及與其相關的法律關系，即明確爭議的核心法律關系，圍繞該核心關系還有那些“有關聯的法律關系”，二者關系如何。其次是確定是否產生了法律關系。再次是要分析法律關系的性質。是分析考察法律關系的各要素及變動，即考察法律關系的主體、內容、客體，以及法律關系是否發生了變更、消滅的后果，及變更、消滅的原因何在。第二步是考察法律適用。在及時步確定的案件事實（小前提）的基礎上，查找適用核心關系與有關聯的法律關系的法律規范（大前提），這一過程就是邏輯三段論運用的過程。在這里，不是先尋找大前提，而是先確定小前提，即對事實予以認定，然后尋找大前提［5］162-163。

綜上，民事法律關系理論是研究民事立法和各種民事法律關系的主線，解析民事案件的過程就是解析民事法律關系的過程。通過確認民事法律關系，可以對民事訴訟法律關系中當事人的權利與義務進行正確的認定。即通過確認民事法律關系，可以明確誰與誰之間通過什么法律事實產生了什么樣的民事法律關系，以及在此民事法律中，誰享有什么權利及承擔什么義務。同時，確認民事法律關系是民事訴訟法律關系的前提和基礎。進言之，民事訴訟中，當事人是指因與訴訟標的有利害關系而參與民事訴訟并受法院裁判拘束的訴訟權利義務的承擔者。當事人適格的問題不單純屬于民事訴訟法的范疇，其基礎和前提必須依靠確認民事實體法律關系來解決。一般而言，當事人因民事權利義務發生糾紛，引起訟爭，涉訟當事人與該訴訟標的中的權利義務有直接利害關系，理所當然成為爭議的實體法律關系的主體。故明確民事法律關系是確認當事人適格與否的基礎，確認民事實體法律關系的主體是確定民事訴訟主體的關鍵和中心線索。在審判實務中，由于不少法官沒有認清民事法律關系與確定民事訴訟主體的關系或對二者的認識僅停留在理論上，未結合審判實踐運用，以至對于一些問題惑然莫解。

四、結語

民事法律關系理論是建立在法理學價值論和方法論基礎之上的民法理論，它在法學家對市民社會的抽象思辨中產生，在邏輯的演繹推理中得到實際的運用。作為民法的核心和靈魂,民事法律關系不僅承載了民法的精神和價值,而且也蘊涵了民法的邏輯和方法，對于指導我們的民事立法、司法實踐及民法學的理論研究，都有極為重要的理論意義和現實價值?？梢哉f，民法的哲學就是民事法律關系的哲學。它是我們理解和研究市民社會的一把鑰匙。同時，民事法律關系是一個歷史的概念和發展的范疇，在我國建設社會主義市場經濟的進程中，各種經濟關系變得豐富多彩且紛繁復雜，各種深層次的矛盾和問題會不斷顯現出來，所以我們應該充分地運用民事法律關系理論為建設小康社會的偉大實踐服務。

民事法律論文:民事法律關系的民法方法論地位

尹飛：今天是我們中國人民大學民商事法律科學研究中心與德恒律師事務所共同主辦的“民商法前沿論壇”本學年的第二場講座，上一講是我們請基地主任王利明老師作的演講，報告的內容是法學方法論的問題，當然王老師主要講的是把請求權基礎規范檢索，對這個問題進行了報告。今天我們請到楊立新老師主要給我們講法律關系的問題，下面我們以熱烈的掌聲歡迎楊老師為我們作講座。

楊立新：在講座開始之前我先打一個廣告，我準備和張新寶老師我們兩個聯合搞一場講座。大家可能知道，我們兩個都是研究侵權行為法的，觀點也有所不同，大概要唱一個對臺戲，我們兩個講一下不同的觀點，對啟發同學的思路和引導大家學習可能會有一定的好處。我今天作這個講座題目是民法方法論的問題，王利明老師開學以后就強調民法要好好研究一下民法方法論問題。我作為基地的常務副主任，堅決響應主任的號召，我今天也就民法方法論的問題作一個演講。我演講的題目就是民事法律關系的民法方法論的地位，這個題目也是講民法方法論的問題，我講的民法方法論是比較宏觀的方法論，從法哲學的角度來考慮民法的方法問題。大概和王老師說的不是一樣，但是我覺得和王老師說的又一樣，王老師講的是一個請求權基礎規范檢索的問題，其實涉及到的還是法律關系的問題，我覺得凡是研究民法的問題，如果沒有法律關系的觀念恐怕都不行。在講座開始之前我想給大家講一個案例，為我這個題目做一個引子。

今天我們在政法大學討論了一個案件，這個案件就涉及到軍產在轉到地產的過程中發生的一個案件。原來江總書記提出要把軍隊的企業轉交給地方政府，軍隊不再經商辦企業。這個時候，西安的第四軍醫大學它有一個公司，這個公司就叫實業公司，實際它也是一個軍隊的企業，它就在軍醫大學和其它的人合資建了一個大廈，叫交易廣場。然后，就和他簽訂了一份協議，租他的地，租他的房，租到2003年的9月為止，到90年的時候，這個時候就開始軍產轉地產，在這個期間，就這個實業公司也要轉交給地方了。在軍產交出來，地方還沒有接的時候，這個實業公司就和一個叫多彩的公司簽訂了一份協議，把他原來租軍醫大學的房子和地又都轉租給了多彩公司了，他又和多彩公司又訂了一份合同，也是租到2003年的9月，但是他們兩個又增加了新的續期，提前了四年就開始續期，一直續到2009年的幾月幾號，房子的租金比原來的還低，然后把所有的預付款都匯給了對方。這個時候軍隊就把公司徹底交給地方，地方還是委托軍醫大學做具體的交接問題。這樣這個企業的所有權又歸了軍醫大學，軍醫大學又和現在案件爭議的原告叫丹尼爾公司簽訂了一份托管的協議，所有的問題交給丹尼爾公司來處理。這就涉及到一個問題，他們簽訂的租賃合同已經訂到2009年了，丹尼爾接的這個東西不是正好和他們這個合同相沖突嗎？這樣他們就發生爭議，丹尼爾公司就認為，多彩公司和實業公司他們之間是惡意串通，使國有資產流失，使他的權利沒有辦法實現，這樣丹尼爾公司就主張他們之間的合同無效，是侵害我的權利，后來這個案件法院倒是支持了他的訴訟請求。

我們在聽了這個案情之后，在研究這個案件怎么樣來處理，怎么樣適用法律，是用什么樣的方法來考慮問題呢？凡是學習民法的或者是在法院做過民事法官的，大概及時句話就是說肯定要看法律關系。這個案件究竟是什么樣的法律關系？原告在起訴的時候說，多彩公司和實業公司是惡意串通的行為，及時件事情就是要看他們之間的合同是不是一個惡意串通的行為。是一個惡意串通的行為，還是一個有效的租賃合同，大家可能會說，租賃合同一般說來，在前面的租期差不多快滿的時候或者已經滿的時候，然后才續期。一般不會說提前四年就開始續簽，在討論的時候大家就說，法律也沒有規定提前四年就不能續簽合同，也不一定，按照交易的習慣大概很少有這樣的情況，就是提前四年也不能說這個合同就是無效的，從合同的效率來說，也不是一點道理沒有。現在就要看它究竟是一個有效的租賃合同關系，還是一個惡意串通的行為。后來，大家說了這么幾個理由：

及時個理由，這是軍隊轉產期間，涉及到被轉軍產一定要有一個所有重大的事項要報告，不報告就不行，這個時候是不是有能力的限制。我覺得這不是主要的問題，我覺得還是要看實業公司和多彩公司他們之間有沒有惡意串通，就是說接受的這一方他是一個善意的第三人，還是一個惡意串通的第三人。那么，及時，他自己承認我知道這個一個軍產；第二，也知道這個合同2003年9月以后他沒有權利，第三，在這樣的情況下，他采用違反交易常規的一些做法，一般說不動產的租賃要續期的話，他的價格是要看漲的。這樣的情況下綜合的來判斷，多彩公司是不是有一個惡意的行為在里面，其實說這些事情他們兩者之間都知道，實際上在一個惡意串通。這樣及時步，就要確定他們之間是一個惡意的串通，還是一個有效的租賃合同，就應該確定他是一個惡意串通，惡意串通他的合同就無效了。

第二個理由，在《民法通則》的第61條的第二款和《合同法》第59條規定，惡意串通損害國家、集體和第三人利益的要返還所得的財產。這里面就存在一個問題，這個合同關系第三人受到了惡意串通合同的影響，他的利益受到了損害，他構不構成侵權行為。在這個問題上，我是覺得大家一直解決的不是很好的一個問題，很多法院都認為這樣的案件不一定是侵權的問題。所以第三人要起訴的話，很多法院都不受理，合同關系以外的第三人來起訴一個合同關系，你怎么有當事人資格呢？受到損害的第三人他提起訴訟，他的基礎是什么？他要有一個合理的法律關系。后來，我們的意見就認為這個一個侵權的法律關系，他依據侵權來起訴有道理，他有當事人的資格。

第三個理由，就是說他同樣是一個財產，實業公司的這些房子，前面作了一手交易，后面又作了一手交易，是不是類似于雙重買賣的問題，是不是一個“一女二嫁”的問題？假如兩個行為都是有效的，這就是“一女二嫁”，如果一個合同有效，一個合同無效，那就不存在這個問題。這里面也涉及到類似于雙重買賣的問題。

第四個理由，受讓的丹尼爾公司他的訴權是從哪里來的，他權利的源泉是從哪里來的？因為軍醫大學才是權利的主體，他接受了委托就把權利轉移過去了，是不是這樣的一個說法。另一個說法就是說，這個侵權行為是持續狀態的，他的權利實際上也受到損害，他自己本來也是受害者。

這個案件說起來比較復雜，我們在研究這個案件的時候，及時步就應該把它的民事法律關系一項一項的理清楚，然后再考慮怎么樣的來適用法律，這樣就很好的理解一個案件的真實面目。合同無效按照合同無效的規定來辦，侵權行為就按照侵權行為的法律來處理，這樣一分析法律關系清楚了以后，這個案件立刻就清楚了。從這個案件來看，其實任何一個案件來觀察和研究它的時候，都是采用這樣的分析方法。所以，我堅持一個看法就是說，在法院法官在辦理一個案件的時候，或者我們律師在一個案件的時候，或者我們作為法學專家來研究一個案件的時候，面對一個民事案件，及時步最重要的工作就是定性的問題，就是這個案件究竟是一個什么樣的性質把它確定下來，什么性質？就是法律關系的性質。這樣就可以把問題引申一步，為什么我們在研究一個案件的時候要先研究它的定性問題呢？為什么要先研究它的法律關系問題呢？我想這里面是不是有一個民法方法論的問題，也就是說民法看世界、看社會、看這些案件，它的基本就應該是從法律關系入手。所以，我講的這個題目就是民事法律關系的民法方法論的及時位，我們在對民法的現象和對一個民事案件，只有把它的關系確定下來，然后才能夠真正的把這個問題看清楚，看到它的本質上去，才能真正的把它辦對。所以，我就覺得在民法的領域當中，在這個市民社會當中，認識這個社會，規范這個社會，研究這個社會，就是用民事法律關系的方法來研究它、來看待它，來觀察它。離開了這個問題，民法社會你看不清楚它究竟是一個什么樣的東西。在民法方法論的理論研究上，我覺得最根本的問題就是研究民法的法律關系問題。我今天主要講以下三個方面的問題。

一，市民社會的法律地位及其它的基本要素

在民法學者的眼睛當中看我們眼前的社會，是一個什么樣的社會呢？我覺得這個社會就是羅馬法上所講的，它就是一個“市民社會”。民法就在這個“市民社會”當中，它是整個市民社會的規則，用另外一種表述方法就是說，民事其實就是“市民社會”的市民法則。它就在這樣的社會中存在，在這個社會當中發揮它的全部的功能。在這個“市民社會”當中它有兩個主要的要素存在，一個是主體，一個是物，以及物所構成的利益關系。圍繞主體和物以及利益之間怎么樣把它結構起來構成這個社會呢？就是權利和義務。這樣就把整個的民法社會當中，一部分是主體，是主宰；一部分是客體，是物所包含的利益以及其它方面的利益，這樣把主體和客體交叉在一起，把人個人之間的關系鏈接成社會，就是一個權利義務的關系，鏈接在一起就構成了整個的“市民社會”。用這樣的觀點來看待“市民社會”的話，看待我們民法世界的話，這個社會當中就是一個要素是人，另一個要素是物，然后加上一些權利義務關系鏈接到一起，就構成了整個社會。

最近我看到有些學者提出了一個觀點，提出來要給動物以“人格權”的觀點。在暑假的時候，我和一些教授在海南開了一個座談會，我們也討論了這個觀點，他說這種觀點主要是更好的保護動物，讓動物有更好的生存空間，而且這個世界也不僅僅是人，有生命的還包括動物，那么人和動物應該共同擁有這個世界，就應該賦予對動物的權利，什么權利呢？就是人格權。后來我就開玩笑說，要給個“狗格權”還不錯，人格權可能還不行。動物一旦有了人格權以后，要有生命權，要有健康權，要有生存權，除了享有具體的人格權以外，還要有一般人格權；一般人格權是什么呢？就是人格尊嚴、人格自由和人格平等，把我們人格權的一般內容都寫進去了，人享有的權利，狗也應該享有。我說這個問題就比較復雜了，他的出發點是好的，看到了社會當中動物的重要性，在這個地球上也就是人和動物有口氣，你有氣就可以支配，為什么它不能支配呢？就要給它好的保護和好的待遇。但是是不是可以把人的一些權利地位拿出一部分給動物，我覺得有問題，我有一篇隨筆的文章就寫到，如果說把動物也給它相同的人格權，總有24小時它們要造反，把你當成物了怎么辦？說它來主宰這個世界，把你變成物，到物的領域當中去，你會怎么樣？當然這種可能性不會發生，既然它也是生靈，它也可以掌握這個世界，為什么它們不能掌握你呢？這樣我就認為，在這個世界上有兩種物質存在的形式，“市民社會”兩種基本物質構成形式，一個是人，一個是物；你把動物放到人的里面，還是放到物的里面，我說最起碼它叫動物，就應該放到物里面，我們現在要給它人的權利放到人格里面去，你說怎么辦？我的一個最基本的看法就是，你給這個物動物化，但它還是物的性質不要改變，可以給它特殊的保護。所以我就想，將來我們在寫民法教材的時候，講物的時候，要設置一個特殊物，貨幣都能夠設出一個特殊的物，為什么動物就不能設置一個特殊的物呢？對于特殊的動物這種物，在處分它的時候，要有什么樣的特別的要求，轉讓它的時候，要有什么樣特殊的要求，這樣來保護，我覺得還是民法的思路，是一個法律的思路，給動物人格權，我覺得太復雜了。

我這個問題主要是說，在這個世界上，在我們這個“市民社會”當中就是兩種物質存在的形態。在物質形態當中總是人是主體，人是較高的支配者，再高級的動物畢竟還是物。你給它“狗格權”、“貓格權”、給它“猩猩格權”，行不行？我覺得不行。在“市民社會”當中它和一般社會的關系，我們這個“市民社會”它是站在民法的立場上來看待社會，比如今天我從民法的角度來看這個社會，怎么看這個社會都是民法，我就看不著別的了，就把這個社會其它的因素、其它的內容統統都給它抽象掉，我只是從民法的角度來看，看到的是人，看到的是物，看到的是權利義務關系。這樣的社會應該是一個什么樣的社會？及時，是人與人之間平等，這個平等不是我們現實社會當中所說的平等，我有的時候就和同學說，現實社會平等嗎？現實社會當中為什么領導要你辦什么事，你屁顛屁顛的去呀？你稍微不去，你挨不挨罵，再不去，我免了你的職務。同學們可能會說，楊老師你原來不是也當廳長嗎？也是挺大的官，我是可以指使別人，但是別人還能管我，我還得聽他的。你說，這平等嗎？不平等。但是到“市民社會”里面都是平等的，在“市民社會”當中都從民事主體的角度來看，才是平等的，誰也沒有高，誰也沒有低。“市民社會”當中這種平等最典型的事例，我覺得就是溥儀和文秀兩人離婚，那是皇帝和一個人及時次站到法庭接受審判，我覺得這才是平等的，盡管他是一個下臺的皇帝。在民法當中你要離婚，你們兩個人就站到法官面前，法官來給你裁決，這才實現了“市民社會”當中主體的平等性，其它社會形態當中的平等僅僅是形式上的平等，民法上的平等才是實質上的平等，在“市民社會”當中人與人是平等的。“市民社會”當中還通行一個觀念就是公平，為什么它要把公平作為最基本的概念？我就想在“市民社會”當中人高高在上他是主體，然后下面都是客體，都是物質形式，它們體現了很多利益，怎么來分配這些利益，怎么來分配這些物資，這個時候就要用權利的形式來分配，你享有這個權利，他享有這個權利，然后把權利公平的分配給每一個人，每一個人依據自己的權利來支配這個社會中所有的利益。大家想一想在分配這些物資的時候，最基本的理念是不是公平?。咳绻碛形鍌€權利，他享有三個權利，你享有一個權利，這樣行嗎？這不行，一定在權利上分割社會利益的時候，一定要有公平的觀念，所以，最基本的就是公平。這個社會最基本的結構形式是市民呢？就是權利和義務，有時候我說我們這個“市民社會”它是一個非常精致的社會、非常精巧的社會，精巧的社會和精致的社會怎么來體現，我們搞民法的祖師爺非常的聰明，他能想出權利這個概念來，說每個人用權利這種觀念把社會利益分給每一個人了，然后你享有這個權利，完了再給他編織成他對你享有義務，然后就把整個社會結合到一起，所以它最基本的社會結構形式是一個權利義務關系。所以說，“市民社會”當中就是兩種基本的物質形態，最基本的結構方式是一個權利義務關系，把它結合在一起，然后公平的來處分，就構成了我們現在的“市民社會”。所以，我覺得我們現在這個“市民社會”大概應該是這樣一個過程，這樣一個形式。

“市民社會”和其它的社會形態有什么關系呢？我們高度的把民法上的東西抽象出來，我們看到的是一個“市民社會”，把我們的眼睛再放寬一些，不光看民法的問題，社會不還是這樣一個社會嗎？這個社會有它的政治形態，有它的經濟形態，有它的文化形態，作為一個“市民社會”，作為一個民法是世界，它和這個社會始終是存在一起的，相互鏈接在一起的。你想看到一個“市民社會”僅僅是一種抽象，你看具體的還是整個社會在一起。首先它是和政治社會是密切相聯的，這個社會它要給市民社會法學以生命。它和經濟社會呢？市民社會是最完整的反映經濟形態的，每一個人沒有經濟會有你的生命嗎？所以，商品經濟關系、市場經濟關系都反映到了民法的社會當中，都是民法的基本組成部分。前幾天我們討論的時候也討論了一個問題，我們民法的泰斗佟柔老師，在制訂民法通則的時候，他提出來了民法就是商品經濟的法律這樣一個理念，現在也有些學者提出來說佟老師說的不對，后來我們在討論這個問題的時候，這個要實事求是的來看待它。在80年代起草民法通則的時候，那時候面臨著的是一種什么樣的形勢，涉及到民法生死存亡的問題。佟老師和老一輩的民法學家提出來民法就是商品經濟的法律，那個時候正好是商品經濟唱的調無比高的時候，你要是民法是一個商品經濟的法律，你就能夠把民法切入到政治領域當中去。現在我們反過來看，說民法就是商品經濟法這個論點也不是正確，它反映了一部分；后來我查了查佟老師說的話，佟老師也沒說民法就是商品經濟法，他說民法在調整商品經濟部分是它的主導內容，這個說法其實是很的。我們今天來看，說民法就是商品經濟法的，從這樣一個結論上來看是有問題，但是民法上面的大部分內容是講的商品經濟的問題，是市場經濟的問題，是財產的問題，講的是動態的財產和靜態的財產關系的。其實還有一部分人身關系在里面，民法上人身關系還是占主要的部分，這兩個部分都是民法調整的對象?！笆忻裆鐣焙臀幕鐣彩顷P系密切的，一部民法典制訂的好與不好，文化的發展起到極大的作用。一個社會文化不發達，它可能制訂不出來一個很好的法典，即使有好的思想，它也不可能有先進的立法方法。只有社會文化發達了，立法方法也完善了，制訂出來的法律才可能是好的。所以，整個社會都是有機的社會，這些關系都是密切相聯的，我們通過民法的方法來看待這個“市民社會”，僅僅是這樣而已。大家可以看一下最近《法學家茶座》第三期里面梁治平寫的一篇文章，就批評有些民法學者托大，說民法典創造“市民社會”，他批判的這個觀點倒是對的，“市民社會”是客觀存在的，它也是反映市民社會規則的一個法律，你說我制訂出來一部民法典就能夠創造出來一個“市民社會”，這種說法正好和馬克思的《認識論》相違背的。這一塊我給大家介紹的是關于“市民社會”的一些看法。

二，民事法律關系的方法論地位問題

在這樣一個社會當中，它基本的東西是什么？我們看到的社會是什么？我們要研究這個社會的時候，用什么樣的方法來認識它？所以，我就提出來它最基本的應該是民事法律關系。為什么它是一個民事法律關系，而不是別的呢？就是這樣一個民事法律關系它能夠把“市民社會”當中的兩種物質形式和它們的結構方式完整的表現出來，包含進去。一個法律關系講三個要素，主體、權利義務、客體，這三個要素恰好就是“市民社會”現實所反映出來的東西。人是主體，物以及物所代表的利益，是它的客體，然后再加上編織這些人與人之間關系的權利義務，就是它的內容，一個民事法律關系恰好反映的就是這個社會的實際情況。所以在討論的時候，有的同學提出來民事法律關系為什么是三要素？民事法律關系為什么不是二要素呢？為什么不是四要素呢？后來我就提出我的觀點，因為這個“市民社會”所構成的基本物質形態就是兩種物質形態，這兩種物質形態把它編織起來把它分配公平了，就是權利義務，把這三個東西編織在一起就等于一個完整的社會形式的反映出來了。它客觀的、如實的展現了“市民社會”的實際情況，然后把它提升倒一個高度的地位。所以在這個“市民社會”當中它存在的形式就是以民事法律關系這種形式存在的，它運動的形態就是用民事法律關系的產生、變更和消滅來實現的。作為整個社會來說，整個市民社會當中它基本的結構形式是民事法律關系加一個結構形式，具體的一個一個的民事法律關系都是在不停的運動，不斷產生、變更、發展，就推動市民社會不斷的向前發展。所以，我就說“市民社會”它基本的運動規律就是民事法律關系的運動規律，就是民事法律關系的運動。后來，我就說是不是又狂妄一點，說馬克思講他的辨證唯物主義，唯物辨證法的核心就是訂立統一規律。民法要是講民法哲學的話，民法的核心就是民事法律關系。那么我就說，民事法律關系它在民法的世界當中、在市民社會當中它是基于這樣一個極端重要的地位。

我想，它是不是表現在這三個方面：

及時，民法觀察這個社會的基本方法，是民事法律關系。它看這個社會都是法律關系，都是各種各樣的抽象的法律關系是一個整體，具體的法律關系每一個、每一個都在運動。比如你說我去買菜，我去訂立法律關系去了；別人問你干嗎去，你說我去訂立法律關系去，別人可能會說你是不是有點傻呀。其實基于買賣關系還不是法律關系嗎？我去結婚，你干嗎呀，去訂法律關系去，這些都是法律關系。

第二，民法規范這個世界，規范社會行為的時候，也是用民事法律關系的方法。我們說整個民法講的就是民事法律關系，我們在民法當中規定很多種情況，都是講的這種法律關系怎么辦，哪種法律關系怎么辦。

第三，我們在研究民法的時候，我們在處理糾紛的時候，還是用法律關系這種方法。離開這種方法你研究不了這個社會，也沒有辦法處理這個爭議。只有確定了法律關系的性質，然后你才能夠是適用法律。

從這三個方面來看，它體現了民事法律關系基本方法論的作用。其實一部民法典整個做的就是民事法律關系問題，比如我們在制訂民法典是時候，規定了總則和分則，總則其實在抽象的規定民事法律關系的問題，就是把民事法律關系基本的問題抽象出來，作概括的規定。所以，總則的全部的內容歸納起來講的都是民事法律關系的三要素，這三要素就是主體、客體和它的內容。例如《民法通則》規定它的主體講自然人和法人，民法總則要規定物，規定的就是民事客體的物，然后民法總則要規定民事法律行為，民事法律行為也可以說它是客體的內容，也可以說它是設立民法法律關系的基礎。和民事法律關系最沒有法律關系的好像訴訟時效沒有法律關系，其實訴訟時效更有關系了，它講的是起來存在的時間、期限，講的還是起來義務關系的問題。所以，我覺得民法總則整個講的就是抽象的法律關系。民法分則就是把民事法律關系具體化、類型化。我在給同學們講課的時候，我說民事法律關系在民法分則當中的體現是它一步一步的類型化，最終到了民事法律關系具體化。實現了民事法律關系具體化就決定了法律適用問題，到具體化的時候才能夠對行為，對這樣的法律關系怎么樣來規范它、限制它，在發生爭議的時候怎么樣來適用它。我想把民事法律關系的類型化和具體化是不是可以分成四個層次，及時個層次，就是較高的民事法律關系的類型，人身法律關系和財產法律關系，我們經常說民法兩大支柱，就是人身關系和財產關系。第二個層次，就是基本類型，基本類型在人身關系當中分成人格關系和財產關系，還涉及到繼承的這種關系，繼承這種關系它既是一個財產關系，又是一個身份關系，是依據身份關系來解決財產的關系。一個人死亡以后他遺產的分配問題，它是一個財產法，也是一個身份法，它是以身份為基礎來確定財產歸屬的法律。財產關系這部分也有三個基本類型，就是物權關系、債權關系和知識產權的關系。知識產權關系和繼承關系非常相似，知識產權關系和繼承關系它們兩者之間都有一個基本的特點，就是它們之間即有身份的內容又有財產的內容。然后到第三個類型，有些情況還可以分成中間的類型，比如說在人格關系當中，可以分成物資性的人格權和精神性的人格權。在財產關系當中，比如說他物權里面可以分成擔保物權和用益物權，這是一個中間的類型。在這個中間類型上面還可以再分，分到第四個類型的時候，才是具體的法律關系。到了具體的法律關系來看，那就是最基礎的民事法律關系，也就是民事法律關系到了具體化的程度，不到具體化做不到最終的適用法律。所以說，在制訂民法典的時候，要規范到最基礎的民事法律關系，在辦理民事案件的時候，分析它的民事法律關系性質也要把它確定到最基礎的民事法律關系里面，這個時候才能夠確定它適用什么樣的法律。

民法的分則，其實就是在展現法律關系類型化的問題。分成人格權法、物權法、財產法、繼承法等等，還要制訂一個知識產權的總則，這樣不都是在展開法律關系嗎？就是把法律關系類型化一步一步的在現實的法律當中來展現它。所以，我認為在民法典當中其實說到底就是在規范民事法律關系?？倓t講的是抽象的民事法律關系，分則是把民事法律關系具體化、類型化，類型化的問題是要概括這一類民事法律關系的共性，民事法律關系的具體化才是最終對它進行規范、限制、適用。所以， 我也想民法方法論大概會有很多種，比如說案例分析方法、案例檢索方法這些都是它的一些方法論。但是我想民法是不是有一個基本的方法論，那就是看這個社會的方法，看民法世界的方法。所以，我想是不是應該考慮一個民法哲學的問題，有刑法哲學，我們民法是不是應該有個哲學方法。我也看到很多人寫了民法哲學這樣的著作，看來看去我覺得好像沒有抓住民法世界本質性的問題。民法哲學最終應該是一個市民，借鑒馬克思哲學的話，我覺得民法哲學還是世界觀的問題，還是民法方法論的問題。那就是我們在民法的立場上怎么樣來看待這個社會，它的基本運動規律是什么，說到底還是這樣一些問題。有人說，法哲學既不是法律問題，也不是哲學問題。我覺得它還是世界觀方法論的問題，還是一個法哲學的問題。

三，民事法律關系的基本問題

我覺得對民事法律關系有一個縱橫劃分的問題，它是編織民法典的一個方法。對民事法律關系有縱的劃分和橫的劃分，比如說一個橫向的劃分，它是民事法律關系的類型，在民法分則當中，民事法律關系就分為人身法律關系、財產法律關系、人格和身份的劃分，橫的劃分基本的劃分是民法分則編織編的問題，涉及到每一編怎么劃分。然后再有一些編關于這一種民事法律關系，這一類型的民事法律關系再分成各種各樣的類型，按照橫向來作劃分，來作規定。物權法就是采用這樣的劃分方法，物權法是財產法律關系的一種，在規定物權的時候分成所有權、用益物權、擔保物權、占有。一個物權法很復雜，說到底不過是四個方面的問題。另一種就是縱向的劃分，我們可以看債法，債法規定了債的發生、債的效力、債的內容、債的清償、違反債的責任。物權法采用的方法是橫切的，債權法是采用縱向切的。所以，我覺得對法律關系橫向、縱向的劃分，它對編織民法典、理解民法典的分則是很有意義的。

民事法律關系它有三個基本的要素，主體、內容和客體，主體、客體和內容剛才我已經作了簡單的說明，在市民社會當中它有兩種基本的存在形式，一種是人的物質形態，一種是財產物的這種形態，把它們結合起來權利義務關系就構成了民法法律關系的三要素。我還提出兩個方面的內容，在民事法律關系當中，民事法律關系的基本運動形式是什么？我就用了一個過去經常提到的民法上的概念，就是民事流轉。民事流轉在界定上有不同的說法，一種說法是民事流轉是指民事法律關系不斷的產生、變更、消滅的一個過程。另一種說法就是，民事法律關系的產生、變更和消滅有時候只要有一個法律事實，有時候需要幾個法律事實，法學上把引起某一個法律關系發生、變更或者消滅的幾個法律事實的總和稱為民事法律事實的總和，構成民事法律事實的總和就構成了民事流轉。其實這兩種民事流轉界定方法都提到了它是一個民事法律關系變動的情況，在觀察民事法律關系運動的時候，是不是用它及時層的界定方法，把民事流轉和事實構成這兩個概念把它分開，自己管自己的事情。民事流轉就是講一個民事法律關系發生、變更、消滅這樣的一個過程，如果把這樣一個過程叫做民事流轉，恰好民事法律關系運動的基本形式其實就是民事流轉。這樣就可以把民事法律關系運動的形式用一句簡明的概念把它概括出來，就是民事流轉。用這樣的方法把民事流轉不再說它有別的意思，就把它確定為講民事法律關系運動的形式，用這樣的概念來概括它使它分成簡明的表現了這種情況。

民事流轉的基本形式之一就是民事法律關系的產生，有的民事法律關系是基于法律事實的產生，比如說出生的事實產生了身份關系。有的民事法律關系是基于行為而產生的，比如說訂立合同，取得了債權。在民事法律關系產生的問題上有一個比較重要的問題要注意，就在出生的事實當中，出生的事實它產生民事法律關系在人身關系當中是兩種情況，一種是人格關系，一種是身份關系，人格關系和身份關系它們兩個都是基于出生而產生的，它們之間是不是有不同，我們在界定人格權和身份權的時候，采用這樣一種方法，說人格權是一種固有的權利，一出生就享有這種權利，類似于天賦人權這種事項；說身份關系的時候它是一個取得的權利，基于出生的事實取得了一個和父母之間的關系和其他親屬之間的關系，在這個問題上，基于出生所產生的民事法律關系當中人格關系和身份關系還是有不同的。出生的問題上還要一個問題是什么呢？就是在嬰兒還沒有出生之前，他不是一個民事主體，他沒有權利能力，他不享有權利，但是人的出生有一個孕育的過程，作為一個胚胎他在母體當中逐漸發育，到出生的時候他享有權利，他作為胎兒的階段當中，雖然他不是一個獨立的個體，但他是作為一個實體存在的，民法在規范他的時候，在講他的民事法律關系的時候，有兩個特別重要的問題，一個就是繼承問題，胎兒在母體當中就發生了繼承的事實，這個時候他還不是一個民事主體，他沒有辦法來繼承這個財產，胎兒是一個實體，應該怎么辦？就給他保留一個份額，等到出生以后再來繼承這個財產。另一個問題就是，胎兒在母體當中受到了損害，出生以后發現受到了損害，什么時候受到了損害？在他還不是主體的時候受到了損害，他不是主體怎么來處理他呢？這個問題在國外是解決的比較好的，胎兒受到損害出生以后賦予他賠償的請求權，我們到目前為止還沒有特別典型的案例說明這個問題。在去年的時候成都發生一個案件，有一位孕婦在乘坐出租車的時候發生了交通事故受到了傷害，在住院期間吃了很多的藥，后來她就懷疑自己吃了那么多的藥是不是對胎兒影響不好，后來孩子生下來以后她就懷疑嬰兒有問題，后來她向法院起訴，說我的損害要求賠償，對嬰兒的損害也要求賠償，后來法院也組織鑒定，請了一些專家醫生進行檢查，說沒有辦法確定她吃了那么多的藥對嬰兒有明顯的影響，后來法院對她的請求沒有支持。后來我寫文章對這個案件作了點評，這個案件雖然她沒有得到支持，但是她提出這個思路是對的，胎兒在母體當中受到損害以后，他有權請求賠償。但是他不能在母體中行使這個權利，只有在出生以后才享有這個權利。他的訴訟時效怎么辦呢？一定要發現損害、確定損害以后才能開始訴訟時效。不能說一出生就開始算訴訟時效，二十歲以后才發現這個損害，說你早過了兩年的訴訟時效，二十年都過去了，不能這樣來判斷。因為他這種損害很難確定，只有確定了以后，才開始計算訴訟時效。

民事法律關系的變更，就是在民事法律關系存在的期間內它的內容，它的主體，它的客體發生了變更，這個時候民事法律關系發生了變更。比如說我們說合同的變更，在民事法律關系變更它基本的形式就是舊的法律關系消滅，新的法律關系產生。就是現成的法律關系你把它的內容作了變化，這個時候就認為舊的法律關系消滅又產生新的法律關系，用新的法律關系約束雙方的行為，這是一般的規則。但是也有一些特殊的情況，就是以新抵舊，現在也有很多學者在研究這個問題，以新抵舊就是我向銀行貸款100萬，到期了以后我還不上，我再貸100萬，把原來的貸款還上，等于我又欠了一個新債，舊債已經沒有了，又到期了以后我又還不上，我再貸100萬，把舊的還上，就這樣以新抵舊。以新抵舊沒有明令禁止說它是一個違法的， 在民法理論當中認為這是一個合同更新的問題，它和一般的合同變更規則有差別就在于以新抵舊它采用一種特別的規則，它新建立的法律關系有效，但原來的法律關系在一般的國家當中規定它也不消滅。例如，這是舊的法律關系，這是新的法律關系，這個錢貸出來以后，清償了舊的法律關系，按道理舊的法律關系應該消滅了，但是為了保護債權人的利益，新的法律關系生效，但舊的法律關系還讓它存在不讓它消滅，它的意圖就是新的法律關系一旦有些以外的內容，比如不可抗力，他不能夠清償這個債務的時候，這個時候在讓它生效，這樣就使得債權人的權利得到更好的保護。

民事法律關系的消滅，它也是民事流轉的一種形態。一般的民事法律關系都是要消滅的，某一個大公司經營了幾百年，這個大公司也有倒閉的時候。人出生以后產生了民事法律關系，結果到去世的時候他也消滅了。從個體上來講，每一個民事法律關系都要經過產生、變更、消滅的階段。但是作為整體上來說，抽象的民事法律關系在市民社會當中永遠是運動的。在民事法律關系消滅的問題上，比如說主體消滅了，民事法律關系消滅了；民事法律關系內容完成了，民事法律關系也消滅了，這樣一些都是消滅民事法律關系的理由。在主體消滅的問題上有一個特別的情況，就是在人去世以后，他的主體已經不存在了，那么他的權利還繼續保存，還要保護一個時期，也就是死者的權利保護問題。比如說著作權，財產的著作權保護五十年，人格方面的著作權永遠的保護。另一種情況，對人格利益保護一段期間，比如說名譽的利益、肖像的利益、姓名的利益、隱私的利益、榮譽的利益，這樣的利益在去世以后還要保護一段時間。比如去年我們討論很熱烈的魯迅的肖像權的問題，魯迅姓名權的問題，都是涉及到這樣的問題。再一種情況，就是人去世以后尸體的問題，人去世以后他的身體變成了遺體，遺體還要保護一段時間，不能讓他和其它物質一樣，對尸體的尊重其實就是對人類尊嚴的尊重。人雖然死了法律關系消滅了，但是對他的人格利益還要保護一段時間，保護多長時間呢？較高人民法院的司法解釋規定就是保護到他的近親屬還在的時候，近親屬不在那是另外一回事，除非是特別有必要國家可以保護，一般的就不在保護。這些問題進一步引申死者的人格利益有沒有商業開放的問題，去年我寫了一篇文章在《判解研究》上發表了，大家有興趣可以看看，我覺得有一個開發利用的問題，這些都是民事法律關系運動的基本方式，也就是一個民事流轉的問題。

民事流轉它有個動力，這個動力就是法律事實，法律事實分為事件和行為，事件是沒有人的意志支配的行為，行為是有人意志支配的、有意識去實施的行為。當一個法律關系的產生、變更和發展需要有幾個法律事實結合在一起才能夠發生后果的時候，那就是事實構成。比如說一個人實施了違法的行為，這個行為構不構成侵權，要有違法行為，要有損害事實，要有因果關系，要有主觀過錯，這樣一些主觀要件結合在一起才能夠構成法律關系。有這個民事法律事實它才能夠推動民事流轉，有民事流轉才能夠推動民事法律關系的變化和市民社會的發展。在今天一個多小時的時間內，我就想說這樣一個事實，在這個市民社會當中，在我們的民法世界當中，它基本的存在方式，我們基本的觀察方法，民法基本的規范方法以及我們處理糾紛最基本的方式就是一個民事法律關系的方法，掌握了這個方法我們就抓住了民法世界的關鍵。

民事法律論文:論合伙的民事法律地位

[內容摘要]現代意義的合伙不僅具有契約性特征，同時還具有團體性的特征，是一種經濟實體；將合伙確定為第三民事主體并不是人為地提高合伙的地位，而是社會生產方式發展的必然結果；將合伙確定為第三民事主體的標準在于其是否具有團體性。

[關鍵詞]：合伙 民事主體 團體性

合伙作為一種歷久不衰的聯合經營方式，在社會經濟發展史中擔當了極其重要地角色。即使在公司制度十分發達的今天，合伙仍以獨特地方式在現代經濟生活中發揮著重要作用。當前，隨著我國加入WTO，中小企業通過合伙的方式來擴大經營規模，以提高國際競爭能力，應對加入WTO所帶來的挑戰，無疑具有重要的現實意義。但是，由于種種原因，合伙的民事法律地位至今仍不明確，這已成為制約合伙制度發展、甚至經濟發展的重要因素。因此，研究合伙制度，明確合伙的民事法律地位的任務十分必要。

一、合伙的本質

合伙作為種古老的社會現象，始終是作為一種聯合經營方式出現的。但給合伙下一個確切地、能反映其本質特征的定義，并不是一件十分容易的事。因為，合伙是始終處于不斷完善的過程。在不同的歷史時期、不同的地區，合伙表現出不同的形式和特點。早期的合伙是指，二人以上互約出資、經營共同事業，共同分配損益的契約。[1]其本質特點體現為：合伙財產不具有獨立性，屬于合伙人按份共有，合伙人可以依自己意志處分合伙財產；合伙之間體現為一種契約關系，合伙只能對合伙人有約束力，第三人沒有約束力；合伙事務執行人為全體合伙人的人，適用民法上之規定；合伙對外不承擔責任，由各合伙人對外承擔無限連帶責任。這些特點使“合伙成為與合伙人不能分離的‘人的組合’，成為一種單純的契約關系。在民法中合伙往往作為契約的一種形式規定在債編中”。[2]

在近代和現代，隨著社會經濟的發展，合伙的形式、內容都出現了新特點，有的甚至發生了本質變化。首先，由契約性共同體發展成為注重團體性質的共同體。這一轉變主要是通過合伙財產的性質由松散型向集中型轉變來完成的。近現代，合伙的財產越來越脫離自然人而成為相對獨立的財產，主要表現為：合伙存續期間，合伙人不得請求對人合伙財產進行分割，不得擅自轉讓自己的財產份額，合伙債務不能與合伙債權相抵銷等等。因此，“合伙雖為一種契約，但民法上對于已成立之合伙，賦予團體性?！盵3]但合伙由單純的注重契約性向注重團體性轉變，并不是偶然地，而是社會經濟發展狀況所決定的，“是合伙者在當時條件下為最方便地完成持久的商業活動所為的明智選擇?！盵4]其次，合伙的規模由弱小趨向龐大。主要表現為合伙的數量不斷增長，合伙所涉及的領域不斷擴大，合伙的形式和成員結構出現多樣化，合伙的個體規模不斷膨脹。例如，卡特爾就是若干企業法人，通過契約的形式，結合而成的合伙同盟。再次，合伙的法律地位不斷改變。當前，有些國家已承認合伙具有民事主體的地位，即使不承認合伙為獨立民事主體的國家，大都不同程度地賦予合伙一定的權利。如可以起字號、可以在銀行設立賬戶、可以成為獨立的納稅單位，部分國家的法律還允許其可以自己的名義起訴應訴。

這種發展變化后的合伙，與自然人具有明顯地區別，同時，也不是自然人或法人之間的簡單的結合，它在一定程度上已經脫離了合伙人個人，成為享有相對獨立的權利義務的具有團體性的實體組織。合伙也不是法人，它是以共有財產關系為基礎建立的社會組織，各個合伙人必須以自己的個人財產對合伙債務承擔無限責任。實際上，合伙一方面同時具有自然人和法人的某些特征，另一方面又有自己所獨有的特征。有學者認為，合伙是自然人獨立經營與法人經營之間的一種過渡性經營方式。但是，合伙并非僅是過渡性的聯合，它在漫長的發展歷史中，已經形成了自己獨立的、穩定的經營方式，形成自己特點，這些都是法人和自然人所無法比擬的。[5]依據合伙在近、現代的變化中所體現出的特征，近、現代的合伙可作如下定義：兩個或兩個以上的民事主體通過訂立合伙協議，共同出資，共同經營，共享收益，共擔風險，并對合伙債務承擔無限連帶責任的經濟實體。[6]這種合伙與契約性合伙的本質區別，同時也是其所具有的本質特點在于，這種合伙不僅具有契約性特征，同時還具有團體性的特征，是一種經濟實體。合伙協議與依其成立的經濟實體（合伙組織）是兩個不可分割的組成部分。合伙協議是合伙組織的前提和基礎，合伙組織是合伙協議的結果和實施保障；合伙協議形成合伙之間內部的權利義務關系，合伙組織則以全體合伙人作為相對獨立的團體同第三人形成外部的權利義務關系。

這種以注重團體性為特征的合伙，雖然在近現代社會大量出現，但其并未有也不可能將早期的契約型合伙排斥于社會經濟生活之外。相反，早期的、契約型的合伙在現代生活中，仍然比比皆是，并仍發揮著其獨特功能。但以注重團體性為特征的合伙，其體現出的不同于契約型合伙的特點，對作為其外在反映的法律提出了挑戰。法律面對其社會基礎的變化是否應做出相應變化，應如何做出變化，成為法學界長期爭論的問題。

二、關于合伙是否具有民事主體資格的觀點

關于合伙的是不是民事主體，是一個歷來有爭議的問題，主要包括以下兩種觀點：

（一）、合伙具備民事主體資格。支持這一觀點的學者對合伙的性質存在多種態度，包括“非法人團體說”、“準法人說”、“法人說”以及“第三民事主體說”等。將以上觀點的理由綜合起來，主要有以下幾個方面（包括支持部分合伙是獨立的民事主體的理由）：1、合伙的財產共同共有，相對獨立。因為合伙人在合伙關系存續期間，對于全部共有財產不分份額地、平等地享有所有權，實際上失去了自由支配、處分個人出資財產的權利，只有在合伙散時，才能對合伙財產主張相應的權利。個人合伙財產的這種相對獨立性，足以使其成為民事主體。因為財產自主權是作為民事主體的必具條件。個人合伙，它既然能夠作為商品交換關系的一方來處分商品所有權，就說明享有財產權，即使這種財產權不是獨立的所有權、經營權而是由合伙的應有份額所合成的共有權也并不影響其民事主體資格的成立。[7] 2、合伙具有相對獨立承擔民事責任的能力。合伙作為一個組織實體，是以自己相對獨立的合伙財產為基礎開展各項經營活動，并以這些財產承擔債務和責任，只有在合伙財產不足以補償合伙債務和虧損時，才由合伙人以自己其它的個人財產承擔無限連帶責任。即合伙組織承擔的是直接責任，合伙人承擔的是補充責任，因此，合伙組織具有相對獨立承擔責任的能力。[8] 3、國外民事立法先例表明，部分國家確認了合伙的民事主體地位。1804年的《法國民法典》并沒有規定合伙為法人，由于合伙幾乎適用有關法人的一切規定，后來，法國不得于1978年重新修訂《法國民法典》，通過新的立法澄清舊法含混的規定，明確宣布合伙為法人；美國《統一合伙法》賦予了合伙獨立法律實體地位。我國應借鑒國外的民事立法先例。[9] 4、賦予合伙獨立民事主體地位是合伙在社會經濟生活中的地位和作用決定的。1900年的《德國民法典》，為適應進入壟斷階段的資本主義經濟發展的需要，正式確立了法人制度，并明確了法人的主體地位。從而打破了自然人作為主體的格局。法人被法律確定為民事主體歸要結底是由法人在社會經濟生活中的地位所決定的。當前，由于合伙本身的特點和經濟形勢，決定了合伙在社會生活中會發揮巨大的作用，賦予這類組織民事主體資格，不僅有利于維護合伙組織及債權人的權益，而且有利于國家對其進行必要的管理與監督，從而確保社會經濟的穩步發展。[10] 5、合伙具有獨立的法律人格。對于任何法律制度來說，無論它在立法中是否承認，也無論在何種情況下，法律都將賦予一定的人、團體、機構和組織以法律人格，否則，他們無法在社會中以自己的名義進行活動?，F代法律只賦予了自然人和法人以人格。但從邏輯上講，并非不可能將法律人格賦予其他團體，如合伙。法律人格的構成要素來看，合伙符合相關要求，因此，合伙也應成為民事主體。[11]

（二）、合伙是不具備民事主體資格。支持這一觀點的理由主要有：合伙本身不是民事權利主體，不具有法律直接授予或實際承認的獨立的民事權利能力；合伙本身不具有獨立的財產；合伙不能獨立地承擔民事責任。[12]

（三）、評析：綜合以上理由，無論是肯定性理由還是否定性理由，都或多或少地存在一些不足。從總體上來看，主要表現以下幾個方面：

1、部分學者沒有注意到合伙的不同類型，在論證對象上存在偏差。合伙作為一種古老的社會現象，具有歷史性。法學界之所以到近現代才討論合伙是否應當成為民事主體，根本原因在于合伙在歷史發展中表現出了新的特點，出現了新的類型，即體現為團體性的合伙。法律對這種新的類型的合伙是否應當做出相應規定，是否應將其“翻譯成新的法律形式”，是法學界出現爭論的根本原因。而其爭論的著眼點，當然在于這種新出現的、表現出新的特點的合伙。只有將這種合伙作為研究對象，才能把握事物的本質，才能在法律上有所創新。但新類型的合伙的出現，并不意味著原有類型的合伙必然會退出“歷史舞臺”，社會生活中仍有其生存和發展的空間，新舊類型的合伙在同一社會是能夠共同存在的。因此，我們所研究的重點應是體現為團體性特點的合伙，而不是舊的體現為契約性特點的合伙。但部分學者在此處出現了偏頗，沒有能夠正確區別合伙的不同類型，而是把將所有的合伙都囊括入其研究的對象，導致重點不清，方向不明，結果當然可想而知。

2、大多數學者都是以是否具有法律所規定的民事權利能力，作為能否成為民事主體的判斷標準。[13]因為，民事權利能力是由法律規定的，因此，這一標準可以說是以法律規定為標準。以法定規定作為判斷民事主體的標準，具有一定合理性，但沒有從根本上分析問題。因為法律只是反映立法者思想的一個工具，其本身沒有解釋將權利能力賦予某一主體的原由，其反映的是“民事主體與國家之間的關系”，“只是國家向民事主體提供的取得民事權利的一般前提?！盵14]公民、法人具有民事主體資格，不是與生俱來的，也不是單純地由法律所規定的，歸根結底是由一定社會生產方式決定的。只有看到作為工具性質的法律條文的背后所隱含的根本原因，即立法者的界定民事主體的實質、內在標準，才能真正認清民事主體的實質。這樣才可以跳開原有的誤區，不再局限于就標準論標準等簡單的思維模式，而是從實質來把握問題。因此，以是否具有法律所規定的民事權利能力，作為能否成為民事主體的判斷標準具有不足之處。

3、持肯定態度的學者同時還提出國外已有相關的立法，我國因此也應作相應規定，同樣缺乏足夠的說服力。因為法律制度的移植絕非簡單的抄襲，而應當考慮方方面面的因素，最終做出綜合的判斷，不能因為外國法有規定，因此我國法也應做出相應規定。

4、有些學者提出賦予合伙獨立民事主體地位是合伙在社會經濟生活中的地位和作用決定的，合伙具有獨立的法律人格。這兩種觀點，無疑更注重從本質上分析問題，似乎已經觸及了問題的實質。但遺憾的是，學者們并沒有將二者很好地結合起來，只是從其中的一個方面來分析和觀察問題，沒有看到二者之間存在的必然聯系，在認識上不夠深入，沒有能夠真正把握問題的實質，有必要進一步深入探討。尤其是關于合伙具有法律人格的論述，在觀點頗為正確的情況下，其論據又陷入了民事權利能力范疇內，十分可惜。

三、判定合伙能否成為民事主體的標準

法人作為一種民事主體已成為不爭之事實，而同樣作為聯合經營方式和社會組織之一、并且與法人有眾多相似之處的合伙，能否同樣成為民事主體，可以從法人的形成和發展過程中找到答案。

（一）、法人制度的形成和實質。古羅馬時期，尚無完整的法人制度，也沒有“法人”一詞。至共和國時期，開始承認某些特種團體享有獨立的人格。帝國時期進一步認為國家、市政府也具有權利義務主體的資格。因此，當時羅馬的法人實質上就是一種“具有獨立法律人格的特殊團體”。至帝國后期，這種團體已大量存在。羅馬法時期法人制度的萌芽，其理論基礎是羅馬法中人格觀念的產生和演進。[15]同時，羅馬法時期的學者對其做出了精辟論述。五大法學家之一烏爾比安提出，“團體獨立的性質，雖然由于它的組織成員全部改換，也不影響其獨立存在；因為團體的債務并不是其各個成員的債務，團體的權利也不是其各個成員的權利”[16]但在羅馬法時期，具有團體人格性質的社會組織只是由法學家們以理論的形式指出的社會客觀情況，羅馬法時期并沒有形成明確的法人概念和真正意義上的法人制度并沒有形成。

到了資本主義時期，商品經濟的高度發展，促使資產階級通過聯合的方式來擴大自身規模，增強競爭力，同時又盡可能地降低風險?！笆耸兰o較大發明”-股份公司應孕而生。這類組織在凝集資本快速性、巨大性，獲取利潤的較大性，及降低商業風險的程度性等方面，體現出的前所未有的魔力，使十八、十九世紀高度膨脹的個人本位主義受到了嚴重沖擊。“隨著個人本位主義訴求的不斷理性化，在產權領域，個人所有權開始由支配向利用方向發展。當投資者（股東）憑藉股權獲得預期回報時，遂改變了當初的”所有權偏好“。公司法人所有權── 一種以團體的名義受領權利和承擔義務的機制或方式逐漸獲得了社會的認可。個人本位主義最終在團體（社會）本位主義中找到了自己的價值依歸和理性參照，并使個人價值取向的”個體功效性“同整體價值取向的”社會功效性“互為條件，相得益彰?，F代公司制度進入黃金發展時代?！盵17] 1900年的《德國民法典》，及時適應了資本主義社會經濟發展的需要，正式確立了法人制度，并明確了法人的主體地位，從而打破了自然人作為民民事主體的格局。因此，真正意義上的社團法人乃是隨著社會（團體）本位思想的興起和西方各國在相應立法中明確規定法人制度之后才得以出現。

祁克認為，這種以團體本位為思想基礎建立起來的法人組織，是一個實實在在的組織體，具有實在性，其擁有獨立的意志，進行獨立的活動。同時，團體并不是還原為或擬制為個人，而是本身就是一個單一體，構成社會生活中的一個獨立單位，它具有法律的人格，成為權利和義務的主體。因此，在個人人格之外，還有團體自身的人格。[18]從這理論出發，并結合法人制度產生的歷史，可以得出，法人之所能夠成為民事主體，在于其具有了團體人格，或者說，團體人格是決定法人能夠成為民事主體的根本因素。這種團體人格是從組織整體利益出發，通過淡化組織成員的個人人格，提高對組織成員的管理、協調程度，使組織成為成員與第三人產生法律關系的、具有獨立性特點的中介。其具體體現為：及時，意志的單一性。在具有團體人格的組織中，個人意志大大弱化，其收斂的個人主義轉向在共同意志中尋找價值目標，并努力促使個人利益與集體利益的有效地結合。個人意志更多地被上升為共同意志，共同意志又被抽象為“單一意志”。第二，組織的整體性。在對外關系中，組織是以獨立的民事主體出現。必須以自己的商號進行民事活動，并承擔相應的權利義務。第三，行為的統一性。為保障統一的意志不受第三人以及內部組織人員的非法影響，必須設置一定的機構來統一執行組織意志，將組織其它任何成員的意志都排除在執行主體之外。以公司為例，股東出資后，將失去對其出資財產的支配權，其得到的只是間接控制公司的股權。（當然，股東同時也會獲得只是以其出資承擔有限義務的權利。）并且股權也是其得以控制公司的的合法方式，不得以其它任何行為來干涉公司行為的統一性。第四，財產的獨立性。組織不僅能夠聚斂巨資，興辦個人難以企及的事業，更為重要的是實現財產增值。要保障這一目標的實現，必須以確保組織的管理機構對財產的能夠有效地、自主地管理利用為前提。正是由于組織所具有的上述特點，使組織成員的個人意志、個人行為、個人財產被徹底地由團體意志、團體行為、團體財產所代替，從而形成了團體人格，使組織成為成員與第三人產生法律關系的中介，進而使具有團體人格的組織被法律確定為民事主體。同時，這種業已形成的集團人格也會反作用于成員，對其有關的民事活動做出限制。例如，競業禁止、限制成員與組織間交易等。這些限制同樣是集團人格的重要體現。

（二）現代意義上的合伙屬于獨立的民事主體。

如前文所述，在現代社會，合伙這種聯合經營方式并沒有因法人等高級聯合經營方式的出現而走向衰落，相反，無論是在發達國家，還是在發展中國家，都出了蓬勃發展之勢。而合伙之所以如此發展，主要原因在于其能夠隨著社會的發展變化而變化，其典型代表即是注重團體性的合伙的出現。這種新的類型的合伙，作為一種社會組織，具備了意志單一性，組織整體性，行為統一性，財產獨立性等特點，已符合團體性人格的標準，因而應屬于民事主體。但這種民事主體既不同于自然人，也不同于法人，而是一種獨立的民事主體，它的出現必將會打破原有的民事主體二元制結構的體系。及時，合伙已形成了單一的意志。我國民法通則規定，“個人合伙的經營活動，由合伙人共同決定”，由此可以看出，合伙的對外決策已不再是合伙人的個人意志，而是全體合伙人的共同意志。（即使由單一的合伙代表人所做出的決策，同樣也是反映了了全體合伙的共同意志，因為其代表權是由全體合伙共同決定的，是以全體合伙人的共同意志為基礎的，其個人的行為只不過是共同意志的反映形式。）同時，在一定情況下，這種共同意志又被抽象為單一意志。當然，并非所有合伙的共同意志都會被抽象成為單一的意志，其共同意志未有被抽象成單一意志的合伙并不具有團體人格。第二，合伙具有整體性特點。如個人合伙可以起字號、刻圖章，可以在銀行或信用社開設賬戶，可以以自己的名義申請注冊商標，可以成為獨立的納稅單位，并可以以自己的名義起訴、應訴，所有這些合伙都是以整體性質的組織出現的。第三，合伙行為具有統一性。如各合伙人可以委托一名或數名合伙人執行合伙事務，執行合伙企業事務的人，對外代表合伙企業。并且，依法已經委托一名或數名合伙人執行合伙企業事務的，其他合伙人不再執行合伙企業事務。對于不參加執行事務的合伙人，只是享有監督檢查權。第四，合伙的財產相對獨立。合伙可投入的財產，由合伙人統一管理和使用，合伙經營積累的財產，歸合伙人共有。但這種共有，并非合伙人財產所有權的簡單合并，而是在合伙存續期間，合伙人對于全部財產不分份額地、平等地享有占有、使用、管理權。合伙人實際上已失去自由支配、處分其個人出資的權利。只有在合伙解散時，才能對合伙財產主張相應的權利。[19]同樣，作為具有團體人格的合伙，其所形成的團體人格會對合伙人的權利做出了一定限制。如合伙人不得自營或者同他人合作經營與本合伙企業相競爭的業務，合伙人不得人事損害本合伙企業利益的活動等?？傊?，合伙已具備組織團體人格的所有特征。由于具有團體性特點的合伙既不同于自然人，又不同于法人，因而應確定為第三民事主體。

（三）、能成為民事主體的合伙的范圍界定。如前文所述，由于現代社會合伙存在形式的多樣性，并非所有的合伙都具有團體人格，只有具有團體性的合伙才是民事主體。判定是否具有團體性的主要標準在理論上體現為：意志的單一性、組織的整體性、行為的統一性、財產的獨立性。如果將這些理論具體為法律規定，筆者認為至少應包括以下幾個方面：1、依法定程序成立，并經當地主管部門登記核發營執照；2、有自己的名稱或字號，并以其對外進行民事活動；3、可以自己的名義起訴應訴；4、有自己的負責人，并由負責人進行相關的訴訟行為，其行為對全體合伙具有法定效力。5、合伙目的的營利性。當然，團體性質的合伙同時還應具有一般合伙所具有的特征，如共同出資、共同經營、共負盈虧、組成人員多數性等基本特征。依此標準，商事合伙，[20]包括兩合公司、無限公司、合伙企業等都應屬于具有團體性特點的合伙，應當第三民事主體。其它的以營利性為目的、并且符合上述條件的合伙也屬于第三民事主體。隱名性合伙、臨時性合伙、非營利性合伙等不具有團體性特征，應排除在第三民事主體之外。

當然，合伙要成為民事主體，最終還需要法律的確認。但法律只是社會經濟生活的反映。只要社會存在符合社會發展的需要，在其需要制度認定的情況下，法律就必須適應其需要，而不應人為的設置阻礙?！胺稍臼巧鐣Y構的一部分，每一項法律制度都應該積極發現和承認合理的社會存在而不是人為設線控制之?！盵21]

民事法律論文:對民事法律行為本質的重新思考

[摘要] 我國《民法通則》將民事法律行為界定為合法行為是理論上的一個失誤，它導致了民法學理論的沖突和認識的混亂，也違背了邏輯規則。應該對民事法律行為概念重新認識。合法性并非民事法律行為的本質特征、必備要素和成立要件，只能把合法性作為國家對當事人民事法律行為的法律評價和法律控制的生效要件來對待。意思表示才是民事法律行為的核心要素和本質特征。在現代社會主義市場經濟體制的建立階段，強調民事法律行為的意思表示要素具有重要的現實意義，它有利于激發民事主體的積極性和創造性，符合現代法治的基本精神。而取消民事法律行為的合法性要件是現代市場經濟發展和人類認識發展相統一的必然結果。

[關鍵詞] 民法通則 民事法律行為 合法性 意思表示

民事法律行為制度是民法學理論的一項基本內容，它是聯結權利主體制度、物權制度、債權制度這三大民法理論的紐帶；是客觀權利義務向主觀權利義務跨越的橋梁；是法制度向法現實轉化的接口。民事法律行為是商品經濟的產物，是人們應商品經濟發展規范化、簡約化的要求，而對紛繁復雜的各種具體的商品生產和商品交換行為進行的抽象和概括?？梢哉f每一項民法基本精神的實現，社會主義市場經濟新秩序的建立，無一不依賴于民事法律行為作用的發揮。所以對民事法律行為制度的研究具有重要的理論意義和實踐意義。本文擬從民事法律行為的根本特征人手，來探討民事法律行為的確切含義。

一、現行民事法律行為制度立法的誤區

考察民事法律行為概念的歷史沿革，可以知道，民事法律行為原稱為法律行為，起源于德國法學家賀古(又譯胡果)所著的《日耳曼普通法》一書中。法律行為在德語中是Rechtsgesch?ft，由"Recht"和"Gesch?ft"組合而成，其中"Gesch?ft"是“行為”的意思，“Recht”指“法”、“法律”，同時兼有“公平”、“合法”之意，只是日本學者借用漢字中的“法律”和“行為”二詞，將“Rechtsgesch?ft”譯為了”法律行為”。[1]因此，法律行為原有意義含有合法性。既為合法表意行為，這在邏輯上顯然存在著矛盾，于是引起了民事法律行為是否以合法性為要件的爭論，學說理論莫衷一是。為了解決這一矛盾，《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)在立法上，一方面肯定了民事法律行為專指合法行為，一方面特創“民事行為”這一新概念，從而結束了爭論?！睹穹ㄍ▌t》的這些規定，雖然從一定程度上解決了理論上的矛盾，但從另外的角度，又制造了新的矛盾和混亂，使民法學理論處于潛在的困境之中。

及時，在理論上，引起理論的沖突和認識的混亂，導致民法學理論整體上的不協調。

首先，我國《民法通則》將民事法律行為界定為合法行為，這一規定與具體民事法律行為制度理論產生了沖突。例如：合同是一種雙方民事法律行為，而無效合同也是合同，也應是民事法律行為，但無效合同卻是不合法的法律行為。同樣在婚姻關系中存在“無效婚姻”，在繼承關系中存在“無效遺囑”等不合法的民事法律行為。本來法律行為是從合同、遺囑、婚姻等行為中抽象出來的概念，理應反映它們的共同特征和一般本質，從邏輯學上講，其外延應比合同等下位概念要大，所以僅將民事法律行為界定為合法行為，違反了一般與個別的辯證關系。其次，將民事法律行為界定為合法行為，與法理學關于法律行為的認識存在嚴重分歧。法理學認為法律行為是指具有法律意義的行為或能夠產生法律后果的行為，包括合法行為和違法行為[2]，并不僅指合法行為。因而，將民事法律行為界定為合法行為，在整個法學系統中也存在不協調、不一致的問題。再次，民事行為的獨創，由于《民法通則》未作明文規定，使得人們在對其含義的理解上莫衷一是：有人認為，民事行為是民事法律行為、無效民事行為和可變更、可撤銷民事行為的屬概念；有人認為，民事行為是能夠產生民事法律后果的行為或具有民事法律意義的行為；甚至有人認為，民事行為是“統率民法上所有行為的總概念”[3]，從而造成對民事法律事實理論內部結構認識上的混亂。

第二，在立法技術上，有悖于形式邏輯基本規則的要求。

首先，通過對《民法通則》具體法條的分析，可以知道民事行為包括有效的民事行為、無效的民事行為和可變更、可撤銷民事行為，其中有效的民事行為就是《民法通則》規定的民事法律行為，是一個種概念，而民事行為是一個屬概念。然而從《民法通則》第四章“民事法律行為和”及其及時節“民事法律行為”這種立題，以及及時節“民事法律行為”下作出關于民事行為的規定來看，根據形式邏輯的概括規則，“民事法律行為”倒成了屬概念，而“民事行為”反而變成了種概念。其次，從《民法通則》第四章具體條文的表述來看，有些條文是從民事法律行為的角度出發來要求一般民事行為，儼然民事法律行為是民事行為的上位概念。例如，《民法通則》第56條規定：“民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式”。第62條規定：“民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時才生效”。難道只有合法的民事行為才可以“采取書面形式、口頭形式或其他形式”，才可以“附條件”嗎?

以上兩點實際上也恰恰反映了立法者內心的矛盾心態：一方面引進了“民事行為”概念，概括一切合法、不合法的民事法律行為，以解決民事法律行為的“合法卻無效”的矛盾；另一方面又不舍得放棄民事法律行為的統率性，因為它具有很豐富的歷史傳統和對所有意思自治領域民事活動強大的示范力量。同時這也向我們的民法學研究工作提出了一個問題，即今后對于民事主體意思表示行為的一般模式研究，是從民事法律行為的角度出發，還是從民事行為的角度出發?

第三，在立法價值上，沒有必要獨創一個民事行為。

首先，分析《民法通則》中民事行為和民事法律行為的關系，我們可以知道，民事法律行為只是一種合法有效的民事行為，那么我們可以用合法有效的民事行為作為民事行為的一個分類概念來取代民事法律行為。正如人可以分為正常人和病人，卻沒有必要將正常人用一個莫名其妙的概念，來代替“正常人”概念，然而用取消民事法律行為概念的代價來解決“合法卻無效”的矛盾卻也并非我們的本意。

其次，在《民法通則》頒布之前，關于民事法律行為是否以合法性為要件是存在爭論的，有的學者早已指出合法性并非民事法律行為的必備要件。如：“法律行為，是權利主體所從事的，旨在規定、變更和廢止民事法律關系的行為?！盵4]法律行為，指能夠發生法律效力的人們的意志行為，即根據當事人的個人意愿形成的一種有意識的活動……可以分為合法行為和違法行為”[5]。由此可見，為了解決“合法卻無效”的矛盾，學者們并未僅僅把眼光局限于“法律行為是合法表意行為”上來考慮獨創一個新的概念，而開始考慮“合法性”在民事法律行為中的地位了。我國臺灣學者史尚寬先生將民事法律行為的成立和有效區分為兩個不同的階段。認為合法性只是民事法律行為的有效要件，并非民事法律行為的成立要件[6]。按照這一思路，我們可以將民事法律行為劃分為成立和生效兩個階段，將合法性從民事法律行為的成立要件中剔除，從而解決“合法卻無效”的矛盾。實際上，《民法通則》所規定的民事行為，只不過是包括合法行為和不合法行為的民事法律行為，即民事法律行為成立狀態的換種說法而已。至此可見，我們沒有必要特別地創立“民事行為”這一新概念。而應對民事法律行為概念進行重新改造，取消其合法性。

二、取消民事法律行為合法性要件的理論依據

及時，合法性并非民事法律行為的本質特征。

所謂特征乃是一事物區別于他事物的標志。然而考察民事法律行為與事實行為的關系時，可以知道，事實行為是指行為人主觀上并不具有產生、變更或消滅一定民事法律關系的意思，只是客觀上由于法律的規定而產生一定法律后果的行為。事實行為大多數情況下是指合法行為，“例如遺失物之拾得、標的物之交付等”，它們都屬于民事合法行為，“均能引起民事法律關系的變化，在當事人之間發生設立、變更、終止民事權利和民事義務的效果”。合法性并不能將民事法律行為同與其相對應的事實行為區分開。相反，民事法律行為與事實行為相區別的根本標志在于是否存在意思表示，也即要看法律后果的產生是由當事人的主觀意思表示，還是法律的客觀規定?！翱梢?，《民法通則》第54條為民事法律行為所下定義，未能正確揭示民事法律行為的本質及其內涵和外延?！盵7]

第二，合法性并非民事法律行為的必備要件。

任何一項法律制度都要通過當事人的法律行為和國家的法律評價來落實，這是應當予以區別對待的兩個不同階段。民事法律行為首先是民事主體的行為，而不是國家的行為，是民事主體基于自主自愿而為的，以影響一定民事法律關系為目的的行為，應集中體現當事人的意思表示，至于該行為本身合法與否，行為產生何種法律效果，是國家對其進行的法律評價，不是當事人所能隨便確定的。在實際生活中，當事人也往往不可能對一切意思表示都有正確的法律觀念，意思表示也不可能包括民事法律行為可能發生的一切法律后果。合法性只是在確定已經實施的民事法律行為的法律后果時才有意義。所以，合法性是國家對民事法律行為的外在評價。并不是民事法律行為構成的內在要求。正如我們不能因為一個人是病人而否認其為人一樣，也不能因為一項民事法律行為不符合民事法律行為有效要件的要求，而否認其為民事法律行為。

第三，意思表示才是民事法律行為的核心要素和本質特征。

一方面，意思表示是民事法律行為的核心要素和必備要件，無意思表示不足以成為民事法律行為，民事法律行為是民事主體旨在設立、變更或終止一定民事法律關系的表示行為，集中體現了當事人的意思表示。史尚寬先生曾經反復說過，“法律行為系以意思表示為要素之法律要件，無意思表示不得成立法律行為也”，“意思表示以外的事實雖亦得為法律行為之要件，然不得有不以意思表示為要素之法律行為。”[8]另一方面，意思表示是民事法律行為區別于其他民事法律事實的根本特征。無論是事件中的自然事件、社會事件，還是行為中的行政行為、司法行為、事實行為都不具有意思表示。

由此，我們可以圍繞意見表示將民事法律行為界定為：民事主體旨在以設立、變更、持續、終止一定民事權利義務關系為目的的表示行為。首先，民事法律行為是行為人以民事主體的身份或資格實施的行為，并且必須按照民事活動的準則進行，以此區別于行政行為和司法行為，此為民事法體行為構成的人的要素；其次，民事法律行為是有目的行為，無目的行為和精神病患者所為的行為不是民事法律行為，民事法律行為主體行為的目的旨在設立、變更、持續或終止一定民事權利義務關系，此為民事法律行為構成的目的要素；再次，民事法律行為的核心是意思表示，無意思表示則不為民事法律行為，以此區別于事實行為，此為民事法律行為構成的意思表示要素。

三、民事法律行為是一個發展的概念，民事法律行為不以合法性為要件符合現代市場經濟發展和人類認識發展的規律

所謂概念，“是反映對象的本質屬性的思維形式，人們通過實踐從對象的許多屬性中，撇開非本質屬性，抽出本質屬性概括而成……概念不是永恒不變的，而是隨著社會歷史和人類認識的發展而變化的?！盵9]由此可見，概念是發展的，而且制約概念發展的因素有兩個：—是概念所反映的對象的發展程度；另一是人們對于對象的認識程度。

前文中已說明，民事法律行為是商品經濟的產物，是人們應商品經濟發展規范化、簡約化的要求，面對商品生產和商品交換行為的抽象和概括。所以，一方面我們從概念隨所反映的對象的發展而發展的角度來看，民事法律行為作為商品經濟的產物，也必然要隨著商品經濟的發展而發展。考察民事法律行為的原初意義知道其含有合法性，這是因為當時商品經濟尚不發達．商品生產和商品交換行為尚不普遍，國家對商品生產和商品交換行為的控制比較嚴格，因而規定民事法律行為必須是合法行為，而在現今商品經濟蓬勃發展的市場經濟時代，市場經濟所需要的是具有自覺性、自主性、自為性、自律性的主體，“經濟和社會則要求民法給予民事主體以充分的自主權，因此，民事法律行為可以包括不合法的表示行為”[10]。以充分尊重當事人的意見表示，這將有利于激發民事主體的積極性和創造性，尤其是在當前社會主義市場經濟體制的建立階段，在私法自治原則漸受肯認和尊崇的時代，強調意思表示是民事法律行為的核心，就更具有現實意義了。

另一方面，我們從概念隨著人們對概念所反映對象的認識的發展而發展的角度來看，隨著社會歷史的發展，人們的認識也應該深化。作為科學研究，理應深入探究民事法律行為的本質特征。實際上，民事法律行為中的“法律”是中性詞語，只是表明具有法律性而已。所謂法律性主要指民事法律行為是受民法調整并由民法規定的行為，是能夠發生民事法律效果的行為，是民事法律現象的組成部分。民事法律行為的法律性并不表明其必須是合法行為。過去人們認為民事法律行為含有合法性，是囿于當時商品經濟不發達的客觀現實，而隨著商品經濟的發展，人們對反映商品生產和商品交換行為的民事法律行為之本質特征的認識自應有所深化。

對于概念的這一發展過程，有學者指出：“概念是從凝固、僵化客觀事物的運動，到突破凝固、僵化，在自身的往返流動，這就是概念運動的基本特點，……概念所以是運動的，因為它們是流轉的變化的客觀事物的反映，這也就是認識運動的辯證性質，人類就是在概念的辯證過程中無限接近客觀事物本身，在概念和它所反映的現象之間的具體地歷史地統一過程中認識和改造世界?！盵11]對于民事法律行為不以合法性為要件這一發展，也是社會歷史發展和人類認識發展相統一的必然結果。