法律認識論文

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法律認識論文:怎樣從法律角度認識貧窮

「作者簡介張清（1965—），男，揚州大學法學院教授，法學博士，澳大利亞DEAKEN大學法學院訪問學者，研究方向為法理學、法律社會學和法律經濟學。江蘇揚州225009

「內容提要消除貧富差距、使社會的全體成員都能享受發展成果是構建和諧社會的內在要求，揭示貧窮與當今社會的法律制度、法治社會所應該體現的正義和自由之間的關系，就成為我們的首要任務。我們需要重新檢討限制窮人權利、導致貧窮的不合理的法律制度，將正義與自由作為解決貧窮問題制度變革的價值基礎。「

貧窮以及與之相關的——消除貧富差距、使社會的全體成員都能享受發展成果——論題，已然成為當今社會人們關注的焦點，成為“十一五”規劃的核心內容之一，這不僅是一個關系每一個公民的民主問題，而且也是構建和諧社會的根本所在。統計局的數據顯示，我國城鎮居民可支配收入的基尼系數不斷提高，20__年達到0.34，比20__年提高0.018，“十五”末期有可能會超過0.35.這意味著最富有的10％家庭與最貧窮的10％家庭人均可支配收入差距將超過8倍，或者將有六成城鎮居民的人均可支配收入達不到平均水平。事實上，中國城鄉統算的基尼系數早在20__年就超出了國際公認的警戒線0.40，目前則已經超過0.45.①當一個國家的人均GDP從1000美元向3000美元邁進時，往往是產業結構劇烈變化、社會格局重新調整、利益矛盾不斷增加、收入加速分化的時期。②當今中國正處于這一關鍵時期，要渡過難關就要高度重視收入分配問題，紓民困息民怨，實現社會公平，讓廣大的老百姓更加普遍地享受到經濟和社會發展的成果，最終解決貧窮問題。

貧窮是一個意義極廣泛的概念，在中文里，貧、窮兩字本解作“極度不足”，日常使用里則指“缺乏錢財，生活拮據困乏”。不過，現代的貧窮（poverty）不限于錢財方面的不足③，貧窮可形容人類一般生活情況非常困難、資源短缺。而從特定語境來講，貧窮就是侵犯人權，全球大約13億人生活在極端貧窮中，這是世界上最常見的侵犯人權的形式。貧窮不僅存在于發展中國家，而且在工業化國家也是一種嚴重然而隱而不見的現實。饑餓和艾滋病毒／艾滋病流行也與貧窮密切相關。全球經濟系統本身所固有的造成貧窮的進程導致世界范圍內不平等、社會不公正和暴力現象日益加劇。經濟增長并不能自動地消除貧窮，消除貧窮需要有目的地采取行動，在這個過程中，政府負有最為重要的責任，可行的路徑是通過立法及政府行為、通過制定系統的社會政策、重新分配財富和土地以建立一個安全網并普遍提供免費受教育的機會。④

貧窮是一個歷史問題，更是一個現實問題，我們可以從不同的角度來理解，可以從貧窮的現實中發現法律，發現適用窮人的法律，也可通過法律見識貧窮，探尋法律是如何制造貧窮的?，F實的法律給窮人帶來了什么制度安排，現代法治所追求的正義、自由在“貧窮”中是如何表達的，就成為了我們繞不開的話題。

一、貧窮的制度基礎——窮人的法律

總理在十屆人大三次會議上回答記者有關“三農”問題的提問時，引用了1979年諾貝爾經濟學獎得主、著名經濟學家舒爾茨在其獲獎演說中的一段話：“世界大多數是貧窮人口，如果你懂得了窮人的經濟學，那么你就會懂得經濟學當中許多重要的原理。世界大多數貧窮人當中，又主要是以農業為生計的。如果你懂得了農業，那你就真正懂得了窮人的經濟學?！边@里我們可以借用西奧多。舒爾茨那段著名的演講辭，套改一下竟也貼切：“世界上大多數人是貧窮的，因而如果我們懂得窮人的法律，我們也就懂得了許多真正重要的法學原理?！雹?

在法學理論上，并不存在“窮人”與“富人”之別，只有“公民”與“國民”之分?！胺擅媲叭巳似降取币馕吨徽摮錾?，也無論貧富。法律是全國人民共同意志的體現，當然也應該是包括窮人和富人在內的全國人民的共同意志的體現。但當我走進貧窮的深處面對貧窮的時候，實在沒有理由指責在貧窮中掙扎的人們，現實中至少有十幾種主要的限制窮人權利、導致貧窮的不合理制度——尤其是法律制度——需要重新檢討。

1.“窮人”的利益表達。根據選舉法及相關法律的規定，人大代表的構成雖然有復雜的技術操作方式，無論如何但應盡可能代表社會各階層的利益。功能主義理論認為社會分層在任何社會都是存在的，“窮人”和“富人”的分層也是不可避免的，世界上大多數人是貧窮的，然而代表群體中的“窮人代表”實在是太少。1995年2月，全國人大對選舉法進行

了第3次修訂，將這個比例從先前的8倍降低到4倍。也就是說，在選舉權上4個農民才相當于1個市民。這個標準是很不公平的，但在實踐中，即便是這個很不公平的標準也遠未實現。如按照比例，20__年全國人大應有農民代表815名，實際只有252名。在這252人中，又有相當比例的農村基層管理者、鄉鎮企業干部、農村私營企業主。至于地方人大，這種現象就更為嚴重。沒有足夠的農民代表進入各級權力機關，也就沒有農民對立法權的充分享有，農民利益被“合法”傷害就是一種必然。⑥沒有自己的利益代言人，誰又能保障他們的利益能得到充分的保障呢？

2.“窮人”的“盜”

3.“窮人”的法律適用。歷次的打黃掃非，街角的洗頭屋和阻街女郎——他們大多因為貧窮而來——都是重點打擊的對象，至于五星級賓館的夜總會不但無打擊之虞，往往還有公權機關頒發的特別許可證，被特許經營。城市里的城管部門更是專為在街頭以擺攤為生的“窮人”而設的行政部門⑧，如果說這些執法上的貧富有別還嫌羞羞答答，那么在許多地方出臺的對外來投資商的“政策寬待”⑨則將這種執法“藝術”表露無疑。富人的“法外特權”出現在官方的正式文件中，“潛規則”浮出水面，成了“顯規則”。⑩

4.“窮人”的戶籍與財富的流動。城鄉二元體制建立以后，城市戶口相對于農村戶口是很值錢的，城市戶口的人有強烈的優越感，城鎮戶口的人生活、工作、醫療都有保障，而且吃的、穿的、住的、玩的都比農民子弟要好許多。1980年代中期要解決農村戶口要花很多錢、時間和精力，要糧食、公安、民政等好幾個部門聯合辦公，分管的縣長簽字才能解決。到了1990年代初期，縣城的戶口每年按計劃出售每個30000—50000元不等，一些農民千方百計借債也給自己的孩子買戶口，甚至走“后門”買高價戶口。再到后來，全國都賣戶口了，就這樣窮人的財富從他們的口袋里倒流出去了，這就形成了一個低生活水平的“惡性循環”。

5.“窮人”的法治成本。改革開放以來，立了很多法，可是上訪的人越來越多了，一年比一年多。這說明什么？法不管用。那“法”為什么不管用呢？一個農民一年可支配的收入就是幾百塊錢，怎么打得起官司，請得起律師？窮人是用不起法律這個奢侈品的。當窮人用不起法律的時候，法就是富人或有權人用來欺負窮人的工具了。不打官司又沒有其他方式救助，一般的情況就只有忍氣吞聲；實在忍無可忍了，窮人才進京城。很多人有理無錢，打得傾家蕩產，走極端，結果有理打成無理，由維權者變成一個違法者。有些人嘲笑相信包青天的農民和“私了”的“法盲”。假如你是窮人，你就明白是怎么回事。法制越發展，底層的民眾不得不違法來降低自己的生存成本的趨勢也越來越明顯，農民工因為討要工資不成而殺人就是一例典型。有的人說中國的法制越來越完備了，中國社會越來越接近法制社會了，我不相信，因為這個社會的多數人（特別是窮人），要想依法維護自己的權利，是越來越難以支付成本了。（11）

二、貧窮與正義

在一個自由民主的社會中，每個人的機會都是平等的，這里的平等只是一種機會上的平等，而不是結果上的平等。法律規定每一個人都可以在面臨司法審判時聘請律師在機會上確實是平等的。但是，人們是否考慮過這樣一個問題，人們在經濟能力上本身是不可能平等的，那么給予犯罪嫌疑人聘請律師的平等機會能否達到人們原先的目的？或者換一句話說，貧窮的犯罪嫌疑人有沒有可能獲得與富人們真正同等的審判，因為聘請律師的平等機會并不等于審判程序上的平等機會。那么，接下來要論證的就是，如果聘請律師的平等機會并不必然導致司法審判的平等權利，是否就因此需要給予貧窮的犯罪嫌疑人以特別的法律援助？如果回答是肯定的，那么它的合法性基礎在哪里？一個富裕的犯罪嫌疑人為什么就沒有權利獲得這種對于全社會來講應當平等的資源？論證在這里顯然陷入僵局：一個犯罪嫌疑人僅僅因為貧窮而不是他不愿意聘請律師，就在法庭上被事實上剝奪了獲得充分法律救濟的權利；或者富裕的人僅僅因為他能夠支付律師費而必須自己掏腰包，窮人卻可以由國家提供律師。這兩種情況是否都有失公平？（12）

在國家和公民地位不平等的情況下，國家作為控方對一個公民提起訴訟，為了收集犯罪嫌疑人的罪證，可以大肆花費納稅人的錢，證據收集完了，還要派遣受過專門法律培訓的檢察官到法庭上對付犯罪嫌疑人，如果檢察官覺得自己的能力不夠還可以繼續花錢聘請律師甚至律師團來幫助指控，而一個貧窮的犯罪嫌疑人因為沒有錢請律師，結果就很難真正維護自己的憲法權利！顯然在這樣的“聘請律師的機會平等”之下，不可能產生實質性正義——甚至它一旦進入審判程序，就連表面的平等和正義都不存在了。從美國憲法的立場上看，犯罪嫌疑人因為沒有律師的幫助，他們中的許多人根本沒有能力為自己做有效的辯護，控方出具的證據僅僅因為沒有旗鼓相當的反駁而具有證明力，這種證明力就削弱了證據證明力本身的基礎，法庭以這樣的證據進行判決實際上是在信息不充分的情況下做出的，那么這樣的法律程序顯然不是憲法意義上的正當程序。因此，這種不平等顯然不是司法本身所追求的，不僅如

此，它還與憲法的追求直接沖突，是直接違背美國憲法第五修正案：“不經正當法律程序，不得被剝奪生命、自由或財產”的。

在法律幫助的模式中，貧窮的犯罪嫌疑人應當說基本上已獲得了審判程序的正當性。因此，不平等的關系不是發生在國家與窮人之間，而是發生在窮人與富人之間。即窮人因為窮而獲得了國家的法律幫助，可是富人卻因為富裕而不能從國家獲得法律幫助，必須由自己支付法律幫助的費用。那么富人們就可以質問國家，我們和窮人一樣是這個國家的公民，作為納稅人我不比任何人盡的義務少，甚至因為富有而比窮人對社會盡更多義務，為什么窮人可以免費獲得國家的法律幫助，而我們不能？也許在程序上，富人們可以獲得正當程序的審判，但是，他必須付出代價。這實際上是一個利益以及價值權衡的問題。美國的法律援助工作在很大程度上受一個獨特的觀念支配，認為援助工作應該是整體的反貧困運動的一部分。從這樣的宏觀角度來定位法律援助工作，可以促使人們從更加廣闊的視角來看待社會弱勢群體的權利保障與實現問題，在某種程度上可以避免個案援助工作的局限。同時，與反貧困這樣一種整體觀念相對應，美國的法律援助工作沒有局限于對貧困當事人的具體法律需求提供個案幫助，法律援助項目同時也注重改善窮人的整體法律環境，倡導法律改革，有意識地把法律當作社會改革的重要工具。另外，在這樣一種整體觀念和社會改革意識的指導下，美國的法律援助工作就不僅僅局限于在具體的司法案件中對當事人提供法律幫助，援助工作還擴展到貧困當事人向行政機關進行申訴；更為重要的是，援助工作還涉及從窮人的利益出發，以各種形式向各級立法機關傳輸專業意見、爭取從整體法律環境的層面改善窮人的生活狀況。（13）

為什么給予窮人以法律幫助而不是形式上的機會平等被認為是法律的進步呢？那是因為法律追求某種比平等更高的價值，這種價值就是正義，也許對于美國人來講保障基本人權就是正義，其實對于我們又何嘗不是如此呢？因此，司法制度對人權保護得越完備，它就更接近正義，尤其是對于“窮人”來說。

三、貧窮與自由

人們通常認為貧窮就是收入不足，確實收入不足是造成貧苦生活的很強的誘發性條件，但還有一種與此評估貧窮相對應的視角，尤其是在分析社會正義的時候，那就是“可行能力”的視角，這是1998年諾貝爾經濟學獎獲得者阿馬蒂亞。森在他的《以自由看待發展》一書中的重要理論。森認為在現實社會中的個體，我們有很強的理由用一個人所具有的可行能力來判斷其個人的處境（14），即他的或富?；蜇毧嗟臓顩r，而他所說的“可行能力”（capability）就是指一個人所擁有的、享受自己有理由珍視的那種生活的實質自由。根據這一視角，貧苦必須被視為基本可行能力的被剝奪，而不僅僅是收入低下，而這卻是現在識別貧窮的通行標準。可見在這里，森把貧窮與自由聯系在了一起。這是一個很重要的貢獻，聯合國秘書長安南在談到森的工作的實踐意義時指出：“全世界貧窮的、被剝奪的人們在經濟學家中找不到任何人比森更加言理明晰地、富有遠見地捍衛了他們的利益。通過闡明我們的生活質量應該不是根據我們的財富而是根據我們的自由來衡量，他的著作已經對發展的理論和實踐產生了革命性的影響。聯合國在自己的發展工作中極大地獲益于森教授觀點的明智和健全?！盵1]（第2頁）

可行能力視角對貧窮分析所做的貢獻是，通過把注意力從手段轉向人們有理由追求的目的，并相應地轉向可以使這些目的得以實現的自由，加強了我們對貧困和剝奪的性質以及原因的理解，我們可以在更加基礎的層面上看待貧困和剝奪問題，以便更接近社會正義。（15）

森試圖論證發展可以看作是擴展人們享有真實自由的一個過程，以往人們狹隘的發展觀比如國民總產值（GNP）增長、或個人收入的提高、或工業化、或技術進步、或社會現代化等等觀點，應該被聚焦于人類自由的發展觀所取代。財富、收入、技術進步、社會現代化等等固然可以是人們追求的目標，但它們最終只屬于工具性的范疇，是為人的發展、人的福利服務的，因此，社會的較高的價值標準就是以人為中心的自由的發展。這與一個多世紀以前馬克思所揭示的人類社會發展的目標相一致，未來的理想社會是一個自由人的聯合體。貫穿于森全書的中心概念“自由”，是在“實質的”意義上定義的，即“享受人們有理由珍視的那種生活的可行能力”。具體地說，“實質自由包括免受困苦——諸如饑餓、營養不良、可避免的疾病、過早死亡之類——的基本的可行能力，以及能夠識字算數、享受政治參與等等的自由?！彼€包括法治意義的“自由”，但不限于權利——自由是人們能夠過自己愿意過的那種生活的“可行能力”。因此“自由”還包括各種“政治的權益”，比如說，失業者有資格得到救濟，收入在標準線之下者有資格得到補助，每一個孩子都有資格上學受教育，等等。[1]（第3頁）

自由的意義還在于它的手段性作用，森具體分析了五種手段性自由，即政治自由、經濟機會、社會機會、透明性保障和保護性保障，它們分別為人們按自己的意愿過有價值的生活做出貢獻，彼此又相互聯系、相互促進、共同作用。從森研究饑饉時發現了一個“規律”，它可以說明政治自由與防止饑饉的關系，這個規律就是：民主社會不會發生饑饉，饑饉只發生在專制統治下。對于主義統治者，他們自己是不會受到饑荒的影響的，通常缺少激勵因素來采取及時的防范措施，與此相對照，民主政府需要贏得選民并面對公共批評，從而有強烈的激勵因素來采取措施，防止饑荒或者其他類似的災難的發生。針對“窮人在經濟利益與民主之間必定選擇經濟利益”這一論說，森以20世紀70、80年代印度和俄國的政治發展為例，反駁認為這種說法把經濟發展與民主對立起來是錯誤的，而且專制統治從來不允許人民有自由選擇民主的機會，當人民有機會選擇時，他們會堅持民主。

由此，森揭示了通過經濟發展以消除貧困和自由之間深刻的內在關系。

法律認識論文:商業秘密法律特征的再認識

人類社會已經步入信息時代，商業秘密作為對權利人的生存與發展具有重要意義的一類信息，越來越受到社會的重視，當前，對商業秘密的保護已成為國際性問題，在Trips協議中作了專門規定。我國的《反不正當競爭法》中規定了對商業秘密加以保護的條款以來，人民法院受理的侵犯商業秘密案件每年大量上升，由于法律規定不細，致使在對商業秘密認定及保護中出現許多歧異。本文主要論述了構成商業秘密的法律特征，以及什么是對商業秘密的侵權行為，討論了審判實踐中的一些具體問題。以求與同行切磋探討。

在我國，傳統的“祖傳秘方”、“家傳絕技”都是靠“傳子不傳女”、“師傅傳徒弟”等方式加以保護的，不僅長期不受法律保護，在學者的相關論述中也少有論述。因此，對商業秘密這一概念使用都很少。而從外國傳進來的“know how”、“專有技術”、“技術訣竅”等用詞在學者的論述中較多。

1985年11月我國出臺了《技術合同法》，在這部法律中及時次涉及了對非專利技術的保護，并在《技術合同法實施條例》中規定，非專利技術包括：未申請專利的技術成果；未授予專利權的技術成果；專利法規定不授予專利權的技術成果。與此同時，在相關的法律、法規、政策文件及教科書中，技術成果、科技成果、技術秘密、保密技術等概念經常交叉出現，似乎都與商業秘密相同。其給人們造成的認識上的混亂，至今在公眾心目中仍未消除。

商業秘密這個概念在中國法律中及時次出現，是在1991年修改頒布的《民事訴訟法》中，該法第66條將商業秘密和國家秘密，個人隱私三者并列，指出由于其“秘密性”不得在法庭公開開庭時出示。第120條規定，涉及商業秘密的案件，當事人申請不公開審理的，可以不公開審理。該規定沒有界定商業秘密的概念及范圍。直到1992年7月14日較高人民法院在、“關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見”中才對其作了首次解釋。其中第154條規定，商業秘密指技術秘密、商業情報及信息等當事人不愿公開的工商業秘密。這個界定運用了列舉式，指出外延的不確定性，是一種工商業秘密，很不嚴謹。

1993年12月1日我國《反不正當競爭法》正式施行，該法及時次明確對商業秘密應給予保護，并在第10條給商業秘密下了定義，指出：“商業秘密是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息?！边@一定義從三個方面對商業秘密作了描述：

1.明確了商業秘密的法律特征，主要有四點，即不為公眾所知悉；能為權利人帶來利益；具有實用性；經權利人采取了保密措施。

2.明確了商業秘密的內容，主要包括兩個部分：一是經營信息，如銷售方法、客戶名單、貨源渠道、投資計劃、廣告策略、管理經驗、財務帳目、價目表、投標標底等。一是技術信息，如生產工藝、產品配方、設計圖紙、模型、能用于實際的操作技巧、經驗、實驗數據、研究報告等。

3.明確了商業秘密與國家秘密的區別。國家秘密的定義是：“關系國家的安全和利益，依照法定程序約定，在一定時間內只限一定范圍的人員知悉的事項。”比較二者定義可見，它的權利主體、確定程序、法律特征、危害對象均有所不同。

從法律上對商業秘密作出認定，必須研究商業秘密的法律特征，了解商業秘密的構成要件。在我國的司法實踐中，較高人民法院1995年4月2日的《關于審理科技糾紛案件的若干問題的規定》（已廢止）第51條規定了非專利技術成果的構成要件，它們是：1、包含技術知識、經驗和信息的技術方案或技術訣竅；2、處于秘密狀態，即不能從公共渠道直接獲得；3、有實用價值，即能使所有人獲得經濟利益或競爭優勢；4、擁有者采取了適當保密措施，并且未曾在沒有約定保密義務的前提下將其提供給他人。這一規定基本上參照了反不正當競爭法第10條規定的商業秘密的構成要件。

在我國理論界，有人認為商業秘密的構成要件有五個，即1、秘密性，包括客觀秘密性及主觀秘密性，客觀秘密性即“不為公眾所知悉”，主觀秘密性即權利人“采取了適當的保密措施”；2、價值性，指能為權利人帶來經濟利益；3、實用性，指能為權利人帶來現實或潛在優勢的完整方案；4、新穎性，指不為人知或少為人知的經驗豐富的技術信息和經營信息；5、商業性，指商業秘密必須符合法律規定。

我們研究認定商業秘密需要哪些構成要件，不能脫離商業秘密的法律定義。在世界貿易組織中的Trips協議第二部分第七節“未披露過的信息的保護”第39條第2款規定：“自然人和法人應有權利阻止屬于其合法控制范圍內的信息，在未經其同意的情況下，以違背誠實經營活動原則的方式被透露給他人，或為他人獲得使用，只要這類信息：——保密的，即其整體內容或其組成部分的組合或精 確排列方式不為公眾所知或不是可以容易獲得的?！驗楸Ｃ芫哂猩虡I價值；且——該信息的合法控制人為了保守秘密，已經根據情況采取了合理措施”。

按照我國《反不正當競爭法》第10條第3款的規定，商業秘密是指“不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息?！边@一定義對商業秘密構成要件的表述，既要又要簡練直觀，容易理解。

一不為公眾所知悉

作為商業秘密的信息必須是“不為公眾所知悉”的經營信息或者技術信息，這是構成商業秘密的核心要件。判斷一項信息是否符合這一條件，其客觀標準就是該項信息是否已經公開，即非特定的任何人只要對該項信息感興趣，不需要適用任何特殊手段便可直接獲得該項信息。至于該信息是否確實有非特定人知曉，有多少人知曉，均不影響其已處于公開狀態。信息公開的方式多種多樣，如以出版物的方式公開發行、散發給不特定的人員，單位內部人員泄密，秘密被他人竊取，其他掌握相同秘密的人申請了專利等等。一般來說，無論是技術秘密，還是經營秘密，其被公開的方式基本是一致的。但是，如果含有技術秘密的產品被公開出售，他人很難從產品中確切得知該技術秘密的內容，則這種產品的出售并不導致該技術秘密的公開；如果該項產品的技術秘密很容易被他人知曉，則產品的出售就意味著技術秘密的公開。如果含有技術秘密的產品被登在廣告上，但廣告中未把商業秘密的內容公開披露，則這種廣告也不導致技術秘密的公開；如果廣告中公開了具體的技術秘密內容，則廣告的登出也意味著技術秘密的公開。

正確理解“不為公眾所知悉”的含義，是認定某項信息是否構成商業秘密的關鍵。對此，應注意以下幾點：

及時，不為公眾知悉是相對的，并不要求除了權利人之外，其他任何人都不知曉。這里應當明確三個界限：（1）“公眾”一般指社會上不特定的多數人，但這里的“公眾”不是指社會上不特定的多數人，而應當指同業競爭者，指某一行業或者準備涉足某一行業的有可能從該商業秘密的利用中取得經濟利益的人。因為對非同業人員而言，商業秘密毫無意義；對非競爭者而言，商業秘密無利益所在。（2）“公眾”不包括商業秘密持有者內部人員或相關人員。因為商業秘密的適用往往需要借助他人的行為，需被提供給一定范圍內的人員，如企業員工、合伙人、經銷商等。這些人員不屬“公眾”范圍。（3）“公眾”指中國的公眾，而不是指外國的同業競爭者，外國同行人士已經了解了商業秘密，一般不能影響商業秘密的公知。如果外國進入我國，并將該商業秘密在我國再行分開則另當別論。

第二，對于公知的地域標準應如何認定，如有些商業信息在國外某些國家以進入公有領域，而在我國還不被公知，如果我國的有關單位或個人以商業秘密的形式引進，是否應受到相關法律的保護。如果某種商業信息在國外是以出版物的形式被公開的，則一般情況下其就喪失了“尚未公知性”；如果某種商業信息在國外是以出版物形式以外的方式被公開，而在我國還鮮為人知，這時其仍具有“尚未公知性”，可以作為商業秘密進行保護。

第三，何謂知悉，知悉即知道。國家工商局曾于1995年11月23日了《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》，對“知悉”的解釋是：知悉是指該信息是從公開渠道直接獲取的。這里涉及的兩個概念：公開渠道、直接獲取。這里的公開渠道應當指競爭對手是從公開渠道獲取的，而商業秘密的權利人是否從公開渠道獲得與此無關。如果被告是從公開渠道取得的一項商業秘密，這時對原告而言，其尋求保護的商業秘密就不能再稱其為商業秘密。有一些信息，是可以在行業刊物、參考書或出版材料上找到的，一種產品一經上市，便可導致被模仿，這些都難以成商業秘密。如果行為人對某一項商業秘密，通過反向工程，獲得其信息，該行為人就享有該商業秘密。問題的關鍵在于，被指控侵犯商業秘密的人是否是從公開的報刊上得到的信息，是否實際上是通過反向工程得到的商業秘密。當然公開渠道是有地域范圍的，在國外已經公開的商業秘密，在國內不一定已經公開了?！兑幎ā分兄赋霾荒軓墓_渠道直接獲取，是指一種可能？還是指一種事實？應當指事實。特定的主體即在特定的期限、特定的區域內客觀上沒有從公開的渠道，取得特定的商業秘密。而不是指一種可能或者可以，例如不是可能或可以從某一公開出版物上取得該商業秘密，必須實際上確實是從某一公開出版物取得的該項商業秘密。

第四，知悉什么，直接獲取什么。知悉的內容即商業秘密。應當指獲取當事人之間爭議的商業秘密本身。在審查一項商業秘密是否已為公眾所知悉時，要考慮公開的信息。在實踐中有爭議的是公開的這些信息，是全部信息、完整信息，還是部分信息、局部信息？是在一份或一組材料中將整個商業秘密全部同時公開，還是在多份材料中拼湊公開？如果在一份或一組材料中，可以直接獲取一項完整的技術信息，而不是通過多份材料東拼西湊形成一個技術信息，或者僅僅是局部技術信息，則應當認為該信息已被公眾所知悉。值得注意的是，作為技術秘密載體的產品公開上市，或宣傳產品的廣告，并不等于技術秘密本身公開。要分析具體產品。

第五，同業競爭者實際從公開渠道知悉商業秘密的時間，會導致商業秘密權利的喪失。這一時間應當是指其使用時間即被指控侵權行為發生的時間，而不應是訴訟發生時間。

二能為權利人帶來經濟利益

有的學者將商業秘密的這一特征稱之為價值性。價值是指能夠滿足人們需要的積極意義或有用性。對于商業秘密來說，是指其能為權利人帶來實際的或潛在的經濟價值或競爭優勢。這是法律對商業秘密予以保護的內在根據，也是權利人維持商業秘密的商業狀態的內心起因。

商業秘密的價值可以是已經存在的或將來實現的。對于已經投入使用的商業秘密，其經濟價值性應是實際的；對尚未投入使用的商業秘密，應具有潛在的商業價值。這里的經濟價值并不是僅指獲得商業上的利潤，還包括通過商業秘密的使用，能為使用人帶來競爭優勢。某種信息是否具有經濟價值性，是認定其是否為商業秘密的根本依據。對于技術秘密來說，認定的標準應是技術上的先進性，因為先進的技術是降低生產成本、改進質量、提高勞動生產率的主要手段，從而也是提高經濟效益、增強自身競爭力的根本途徑。

對于經營秘密，認定其經濟價值，應當從以下方面考慮：如果是貿易秘密，該類商業秘密以商品采購、銷售、營銷網絡、經營渠道的構筑為內容，對其價值的認定應從該貿易秘密是否能夠降低原材料成本和商品采購價格、拓展商品銷售渠道或提高銷售價格等為依據；如果是管理秘密，該類商業秘密以管理主體提高勞動生產率、節約原材料或能源消耗、促進生產要素的更優化組合為內容，對其價值的認定應從是否能降低成本、提高勞動生產率為依據。

三具有實用性

實用性是指商業秘密不是一種純理論方案，而應是能夠直接在生產經營領域實際應用的信息。當然這里的實際應用主要是看該商業秘密是否存在著成功付諸實施的可能性。實用性是商業秘密價值性的外在表現，正是由于商業秘密具有這一特征，其經濟價值才能得以實現。構成商業秘密的信息要符合這一要求，其必須是能在生產經營中付諸實施的確定的方案，即該商業秘密可以實際操作，內容明確具體。這里的確定性并不要求權利人就其商業秘密已有可感知的實物或已用文字材料加以固定。而只要求商業秘密必須是一個完整的或相對完整的方案，權利人馬上即可將其實施。

在實用性要件中，值得注意的是：抽象的概念和原理、原則是不可能作為商業秘密的。因為商業秘密必須具備實用性，而抽象的原理、原則要具備這點還必須做大量的工作，并且這種工作往往比獲得抽象的原理、原則還要艱難。這時法律如果賦予獲得抽象原理、原則的人以壟斷權，允許其禁止付出更多艱辛將抽象的原理、原則轉化為具體的可實際操 作的方案的人使用，顯然是不公平的。另外，抽象的原理、原則一般都是對客觀規律的反映，其適用范圍非常廣泛。如果在其尚未轉化為具體的可實際操作的方案以前，法律對其商業秘密的形式予以保護，不利于其他人對這些抽象的概念和原理進行進一步的研究利用。

商業秘密應當具有實用性，但是這里的實用性與專利法中對可獲得專利權的專利技術方案的實用性要求是不同的。專利的實用性主要是指工業再現性。而商業秘密應具有實用性或者可用性。

商業秘密是否具有實用性，涉及到商業秘密是否具有完整性。因此應當注意正確理解商業秘密的完整性與相對完整性。該信息應是完整的技術方案、已完成的階段性技術成果、有價值的技術數據、完整的信息。

四權利人采取了保密措施

商業秘密的權利人對其秘密采取了保密措施，將其作為秘密進行管理。權利人主觀上有把該信息作為商業秘密保護的意圖，客觀上（實際上）采取了具體措施使知情者明知。權利人對某種特定信息采取保密措施，表明了其對該信息的占有意圖；也表明其對該信息已作為秘密對待，不想與他人無條件分享的意愿。商業秘密的存在價值要依靠權利人的保密措施得以實現。否則，其被泄露的風險就會加大，一旦失密進入公有領域，商業秘密的價值也就無從談起。如果一項商業秘密沒有被采取保密措施，那么它與一般的進入公有領域的信息也就沒有什么區別，就談不上是商業秘密，既然是秘密，權利人就應當將其特殊對待。如果行為人本人對自己的權利毫不在意，那么法律的介入就不必要了。因此，法律要求權利人必須采取相應的保密措施，以表明其維護自己權利的態度。這也是我們衡量商業信息是否為商業秘密的外在根據。所以，權利人采取保密措施，對自己掌握的有價值的商業信息進行管理，是構成商業秘密的必要條件。這也是各國法律無一例外的規定。權利人采取的保密措施包括法律的、行政的和技術性的。

正確理解值權利人采取了保密措施這一法律特征，值得注意的是：

（1）保密措施針對的范圍應明確具體。一項商業秘密范圍的大小，可以由權利人自行確定。權利人認為屬于自己商業秘密的范圍，都可以對其采取保密措施，不需要到什么機關，單位作出認定。如果在采取保密措施的商業秘密中存在不恰當的部分，可以在發生不正當競爭侵權糾紛后，由人民法院將依據權利人提供的證據重新劃定依法應給予保護的商業秘密的范圍。

（2）采取保密措施針對的保密范圍，權利人和特定義務人應當知曉，對單位內部人員而言，應當知道保密的范圍，而不一定知道保密的具體內容。

（3）保密措施應當恰當、合理。任何保密措施都不是萬能的、的，權利人采取保密措施，應當針對商業秘密本身的特點。法律并不要求保密措施萬無一失，而要求其權利人必須采取了具體的措施，并且這些措施在實際中得到了執行。保密措施是否恰當，應根據具體案件、具體保密對象和范圍而定，在當時、當地的特定情況下應當是合理的。法庭并不要求商業秘密權利人針對未來侵權人竊取商業秘密的行為制定保密措施，從而采取極端的和過分昂貴的程序來保護商業秘密，以預防無孔不入的工業間諜。關于合理的保密措施，美國普通法的判例原則認為應包括：①把接近商業秘密的人員限制到極少數；②利用物質障礙使非經受權人許可的人不得獲得任何關于商業秘密的知識；③在可行的情況下，限定雇員只接觸商業秘密的一部分；④對所涉及商業秘密的文件，都用表示秘密等級的符號將其一一標出；⑤要求保管商業秘密文件的人員采取妥善的保護措施；⑥要求有必要得知商業秘密的第三人簽定適當的保密合同；⑦對接觸過商業秘密又即將解職的雇員進行退出檢查。（注1）對于保密措施是否合理，美國杜邦公司商業秘密訴訟案很有代表性。1970年美國杜邦公司上馬一種新研制甲烷的生產線，這種生產設備在當時是非常先進的，必然引起競爭企業的密切關注。為防止產業間諜行為，杜邦公司采取了一切必要措施，包括加強廠區警衛和禁止外人出入等等，但是間諜還是降臨了。由于新建廠房與新設備安裝同時進行，機器安好后廠房尚未加頂。某個時刻天空出現一架飛機進行可疑飛行，杜邦公司事后立即起訴了飛機降落后發現的一名攝影師。在法庭審判中盡管被告律師辯護說，法律沒有禁止公開領域的飛機，而且是憲法賦予的一項個人自由權利，原告未蓋上頂棚和裝上高射機槍或雷達。但是法庭認為，該攝影師侵犯了杜邦公司的商業秘密權。并且指出法律對企業及其商業秘密保密措施的要求僅應限在合理范圍內：保密措施猶如對善意過路者的一道“柵欄”，足以使善意的過路人不能在一眼看去或稍加理解就可搞清商業秘密的同時，警告其不營造一座滴水不漏、可防范任何不可預測和不可察覺的產生間諜行為的堡壘，是不現實的。（注2）

（4）采取保密措施的時間應當是指發生侵犯商業秘密行為之前，權利人實際已經采取了保密措施，該保密措施已經執行，而不是準備采取或即將采取。

（5）不論是法律的手段、行政性手段還是技術性手段，都應當有文字的記載為依據，而不能只是口頭的。領導對保密工作的一般性號召：僅有加強門衛看守等對有形財產的管理辦法；以公開、公知的技術信息為對象制定的保密措施，均不應視為合理的保密措施。

總之，在商業秘密的構成要件中，前三個要件，是構成商業秘密的內在因素，而管理性則是某種信息之所以成為商業秘密的外在根據。作為商業秘密的信息只有在具備了內在因素和外在根據以后，即在上述四個法律特征必須同時具備，缺一不可的情況下，才能以商業秘密的形式受到法律的保護。

侵犯商業秘密行為的認定

侵犯商業秘密的行為是指行為人用不正當的手段獲取商業秘密或者非法披露、使用他人商業秘密的行為。

我國1993年施行的《反不正當競爭法》第10條規定：“經營者不得采取下列手段侵犯商業秘密：1盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密；2披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密；3違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。第三人明知或應知前項所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密。”1995年11月23日國家工商行政管理局施行的《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》第3條規定了禁止侵害商業秘密的行為，其主要內容與反不正當競爭法規定一致，僅是將法律規定的第三種手段分解為兩條，即（1）與權利人有業務關系的單位和個人違反合同的約定或者違反權利人保守秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的權利人的商業秘密；（2）權利人的職工違反合同約定或者違反權利人保守秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的權利人的商業秘密。

依不同的標準，對侵害商業秘密的行為有不同的分類，關于分類標準有兩個：一是按行為的主體劃分；一是按行為的方式劃分。

以行為的主體為標準，侵犯商業秘密的行為可分為：1、商業秘密權利人的雇員的侵害行為。商業秘密在實施過程中，不可避免的會 被部分雇員獲知，如果雇員違反保密要求，將商業秘密告知他人，無疑會造成權利人的損失。2、商業秘密被許可人的侵害行為。商業秘密的所有人可將自己的商業秘密許可他人使用，從而獲得一定的經濟利益，一旦被許可方違反許可協議，故意或過失的將商業秘密披露或者許可他人使用，商業秘密所有人的商業秘密權自然會受到侵害。3、商業秘密原所有人的侵權行為。商業秘密的所有人可將自己的商業秘密轉讓與他人，這是商業秘密所有人實現自己商業秘密權的的一種方式。所有人在轉讓自己的商業秘密以后，受讓人成為商業秘密的所有者，行使原所有人的商業秘密權。由于商業秘密的無形性，商業秘密在被轉讓后，其仍可能會以多種形式留存于原所有者處，如果原所有人違反法律規定或者雙方約定，擅自將商業秘密披露、使用或允許他人使用，就會損害受讓方的利益。4、關系人之外的惡意第三人的侵害行為。第三人的侵害行為可分為第三人直接獲取商業秘密并披露或使用的行為和間接獲取商業秘密并披露或使用的行為。前者是指第三人直接以不正當手段或以其他手段取得、披露或者使用他人商業秘密的行為，其與商業秘密的權利人發生直接關系；后者是指從直接獲取商業秘密的第三人處獲取商業秘密的行為，如他人以不正當手段從權利人處獲得商業秘密，又有人自該他人處獲得商業秘密的行為。

按照行為的方式，侵犯商業秘密的行為有：1、非法獲取商業秘密的行為。主要是指以盜竊、利誘、脅迫間諜等不正當手段獲取他人的商業秘密，其中包括第三人的非法獲取行為；2、非法披露商業秘密的行為。包括：（1）以不正當手段獲取他人的商業秘密而披露；（2）違反保密義務而披露他人的商業秘密。其中包括第三人披露明知或應知他人是以非法手段獲取的商業秘密的行為；3、非法使用商業秘密的行為。包括：（1）行為人將其非法獲取的商業秘密自己使用；（2）企業雇員擅自使用本單位的商業秘密的行為，（3）合同當事人違反合同約定擅自使用商業秘密的行為；（4）第三人的非法使用行為。

依我國《反不正當競爭法》的規定，侵犯商業秘密的行為包括非法獲取、使用或者披露行為。獲取、使用或者披露商業秘密行為常常是結合在一起的，侵害人獲取商業秘密的直接目的就是為了使用或者披露。這三種行為中，任何一行為都會給權利人帶來損害后果，實踐中，行為人可能只實施了其中一種侵害行為，也可能同時實施了兩種或三種侵害行為，但法律規定只要行為人實施了其中一種侵害行為，就應承擔法律責任。

雖然商業秘密權是一種專有權，但這種權利與專利權不同，不具有排他性，不能對抗競爭者的正當競爭行為。因此，不是使用了相同的商業秘密就一定形成不正當競爭。因為有些行為依法并不構成對商業秘密權利人的侵權。

美國《統一商業秘密法》列舉規定的正當手段包括：①由自己研究發明而得知；②“反向工程”獲得即從已知產品開始，向相反方向作業以發現產品的開發方法。已知產品當然必須是以正當和誠實方式獲得，例如，從公開市場上購買物品進行反向工程是合法的他人的商業秘密。③接受商業秘密所有人的許可從而獲得。④觀察公開使用或公開展示的物品而獲得。⑤從出版物上獲得商業秘密。（注3）

根據我國現行法律規定，進行以下行為應認定為正當行為：⑴合法受讓與被許可取得技術；⑵獨立研究開發的技術；⑶利用反向工程，對市場上的產品進行剖析，從而掌握他人商業秘密的行為；反向工程問題則較復雜。美國法院認為，如果一個商業秘密可以通過反向工程的方式很容易的被發現，那就不能認定為商業秘密。但是如果該秘密只有通過長時間的分析才能發現，美國大多數法院則認為是商業秘密，因為該秘密使那些知道它的人取得了時間優勢。如果某產品通過內在檢查可以很容易的發現秘密，而產品是根據合同租借或特許的，合同中規定了禁止租借人和被特許人對產品進行內在檢查，那么就可以對該產品予以商業秘密保護；⑷對通過直觀或簡單的對產品進行測試、拆卸等方法得知的技術信息得使用行為；⑸通過合法的參觀訪問或者由于權利人疏忽獲得的技術。對于以上述手段獲取的技術或他人的商業秘密，屬于采用合法手段取得的商業秘密，不夠成對他人商業秘密權的侵犯。

對商業秘密及侵犯商業秘密的行為做出認定應當根據個案的具體情況，在綜合考慮各種因素的情況下做出具體的分析認定，尤其對國外的一些判例結論不宜直接引用，要根據我國現有立法及國情，合理借鑒國外的一些成功經驗，使我們在對商業秘密這一知識產權合理認定的基礎上給予充分保護。

法律認識論文:法律對合同實務的一點認識

各位領導、各位同仁，大家好：

下面我就談一談對合同實務的一點認識。

我來自__，是__律師事務所的律師。在這次論談中自已學到了很多東西，看到了差距，同時也明確了以后努力的方向。

接受當事人委托，幫助當事人起草或審查當事人擬與其他單位或個人簽署的合同，這是律師的一項常規業務。合同審查主要是從法律方面對合同進行的法律把關，是簽訂合同之前的必經程序。通過對合同進行法律審查，可以發現合同中的某些問題，減少和避免在履行合同的過程中產生不必要的分歧和爭議，提高合同履約率，即使因為某些特殊原因發生了違約或者爭議的情況，也可以比較順利地解決問題，得到必要的補償，避免或減少損失的發生。

律師在起草、審查合同時，通常要進行三個方面的準備，一是要審閱當事人提供的背景材料；二是查閱合同所涉事項全部相關法律法規、司法解釋、部門規章、國際慣例；三是研閱有關合同范本并決定是否參照。

起草合同是律師從事非訴訟業務的基礎，也是律師的基本技能之一。律師起草合同是一個經驗性的歷程，這個歷程也是自己專業素質逐步提高的過程，其大致分三個階段：

及時個階段是一個自然的、按客戶要求進行記錄的過程，這種起草過程，律師起到的是一個秘書作用。這種律師作為秘書的合同起草方式顯然不應提倡。

第二個階段是利用合同文本的方式，也是目前律師們最常用的方式。但從起草的角度來講，客戶簽訂合同的目的是多樣的，因此在理論上，沒有一份格式化或標準化的合同是符合客戶要求的。因此，利用格式化合同文本是律師的應有技能，但需要通過自己的實踐經驗認真加以總結，以求進一步的提高。

第三個階段是一個理性化的合同起草方式，這種合同起草方式已由吳江水律師通過他的專著《的合同》提出。吳律師的觀點注重合同的起草本身，操作性較強，對律師們的幫助很大。由此，律師起草合同的思路可以充分利用吳律師在《的合同》一書中所提倡的思路或者在此基礎上進行更深一步的探討，從而實現律師起草合同水平的提高。在具體起草過程中，我個人認為下列問題是應該值得我們認真思索的。

一、為什么要簽訂合同，簽訂合同的目的是什么

（一）明確雙方的權利義務；

（二）減少糾紛；

（三）達到簽訂各方交易的目的。

二、如何減少合同糾紛

（一）簽訂合同時注意的幾個要點

1、認真審核對方主體資格及資信能力，防止合同詐騙。合同的主體是依據合同享有權利承擔義務的合同當事人。審查合同主體是否合法就是審查合同當事人的主體資格是否合法，也就是審查當事人是否具備相應的民事權利能力和民事行為能力。合同主體性質不同，審查的內容和方法也不同。

（1）對法人的資格審查。

對法人資格審查主要從以下幾方面進行：審查①是否依法成立；②有沒有必要的財產或經費；③是否有自己的名稱、組織結構和場所；④是否能獨立承擔民事責任。判斷一個經濟組織是否具有法人資格，主要是看其是否有國家工商行政管理機關頒發的企業法人營業執照。

（2）對非法人單位的資格審查。非法人單位是指未取得法人資格，但依法定程序和條件取得營業執照，法律允許其從事生產經營活動的組織。對這類組織，應審查其是否按規定登記并取得營業執照。有些法人單位設立的分支機構或經營單位，可以在授權范圍內，以其所從屬的法人單位的名義簽訂合同，產生的權利義務由該法人單位承受，對這類組織，主要審查其所從屬的法人單位的資格及其授權。

（3）對外方當事人的資格審查。對方當事人如果是外國的企業、組織的，對其主體資格的審查更應該慎重，應搞清其法律地位和性質。審查的內容主要有三項：①該企業或組織是否合法存在，②法定名稱、地址、法定代表人姓名、國籍以及企業或組織注冊地；③企業是有限公司還是無限公司，是否具備法人條件。

（4）對自然人個人的資格審查。對自然人的資格審查主要是對自然人的自然狀況的了解，確定其是否具有相應的民事行為能力。如果該自然人所簽合同是依法不能獨立訂立的合同，應及時取得該自然人的法定人的追認。

（5）對保障人的資格審查。合同的簽訂要求有保障人擔保時，還應審查保障人的主體資格的合法性。首先作為保障人必須具有民事行為能力，其次，保障人必須具有代為清償主債務的能力，，保障人還必須符合以下規定：①國家機關不得作為保障人，但是經國務院批準為使用外國政府或國際經濟組織貸款進行轉貸的除外；②學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得作為保障人；③企業法人的分支機構（除有書面授權）、職能部門不得作為保障人。

（6）對代訂立合同的人的資格審查。所謂代訂立合

同是指人在授權范圍內以被人的名義與第三人簽訂合同，所簽訂合同的法律后果由被人承擔。因此，在審查合同時一定要審查人的身份和資格即是否有被人簽發的授權委托書，其行為是否超越了授權范圍，審查其權。

（7）對于特殊行業的當事人，從事一些重要的生產資料或特殊商品的生產和經營，法律或行政法規要求取得生產許可證、經營許可證或相應的資質。在這種情況下，律師在審查合同主體資格合法性的時候，還應要求對方出示相應的證明。

2、注意把握要約、要約邀請與保障的界限，防止草率成立合同。

合同的本質是合同當事人之間的合意。合同訂立最常見的形式是雙方簽訂合同書，合同自簽字或蓋章時成立。但很多情況下，當事人并沒有訂立正式的合同書。沒有合同書不等于不存在合同關系，要認定合同是否成立，還可根據要約、保障的規則進行判別。

要約和保障是當事人就合同內容進行協商的兩個階段，一方發出要約，另一方保障合同即生效。

3、根據合同性質合理設置合同條款，條款盡量詳細，表述要、清楚，避免使用容易產生歧義的語句，尤其注意義務履行條款。

合同條款是經合同當事人協商一致、規定合同當事人權利義務的具體條文，是合同的內容。合同的權利義務，除法律規定的以外，主要由合同條款確定。合同條款是否齊備、，決定了合同是否成立、生效以及能否得到履行。

《合同法》第十二條規定了一般情況下合同應具備的條款。但要指出的是，合同法的這一規定，只是起提示、示范性的作用，是倡導性規定，不是強制性規定。也就是說，合同的主要條款或合同內容，是由當事人自由約定的，一般應包括這些條款，但不必然包括這些條款，更不限于這些條款。在訂立合同過程中，如一方堅持合同的訂立以對確立某條款為前提，則就算該條款不屬于合同法規定的主要條款，也要就該條款達成一致，否則合同不成立；相反，有時候雙方就某條款爭議較大，雙方同意就該條款另行協商，盡管該條款屬于合同法規定的條款，也不應未對其進行約定，而妨礙合同的成立。

（二）如何避免合同缺陷

1、注意審查合同主體是否合法。

2、注意審查合同形式是否合法

合同的形式應當符合要求。當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。

如果法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。例如《合同法》、《擔保法》規定：融資租賃合同、建設工程合同、技術開發合同和技術轉讓合同及借款合同（自然人借款另有約定的除外）保障合同、抵押合同、質押合同等，定金應以書面形式約定。如果當事人約定采用書面形式訂立合同，也應當采用書面形式。

但如果法律、法規規定或當事人約定采用書面形式的，當事人未采取書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。同樣，采用書面形式訂立合同，在簽字或蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。

有些情況，同一個合同采用不同的形式，其法律后果是不一樣的。如對于一般的贈與合同，贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與，但是對于經過公證的贈與合同，贈與人不得隨意撤銷贈與。

對于企業來說，合同一般都是比較重大、復雜的，所以應該盡量采用書面形式。

3、注意審查合同內容是否合法。

企業簽訂合同，總是為了達到一定的經濟目的。但是，只有合法的合同才能受到法律的保護，才能依法實現自己的目的。如果合同違法，就可能被認定為無效，不但不能達到簽訂合同的預期目的，還可能受到法律的制裁。因此，合同內容是否合法，是企業合同審查中最重要的內容。

進行合同內容合法性審查應當重點審查合同內容是否損害國家、集體或第三人的利益；是否有以合法形式掩蓋非法目的的情況；是否損害社會公共利益。是否違反法律法規的規定。這幾種情況是《合同法》明確規定合同無效的情況，也是企業簽訂合同中經常會發生的情況。

4、注意審查合同訂立程序是否合法。

審查合同訂立程序是否合法，應從以下幾個方面進行：

（1）審查合同是否需要經過有關機關批準或登記或備案，如果有關法律、法規規定需要履行上述手續的，應審查是否履行了上述手續；

（2）如合同中約定經公證合同方能生效，應審查合同是否經公證機關公證；

（3）如果合同附有生效期限，應審查期限是否屆至；

（4）如果合同約定第三人為保障人的，應審查是否有保障人的簽字或蓋章，采取抵押方式擔保的，如法律規定或合同要求必須辦理抵押物登記的，應審查是否辦理了登記手續；采取質押方式擔保的，應按合同中約定的質物交付時間，審查當事人是否履行了質物交付的約定。

（5）審查合同雙方當事人是否在合同上簽字或蓋章；簽名或印章上的企業名稱是否和當事人姓名或者名稱一致；簽字人是否是企業法定代表人或其授權代表；簽字蓋章的方式是否符合法律規定或合同的約定等等。

（三）簽訂一份的合同

一份的合同，其內容及形式、法律問題及業務問題均應考慮得滴水不漏。

內容要求（1）既符合合同法的要求，也符合合同所涉事務的相關法律要求；（2）法律規定當事人可以約定的內容已有明確約定；（3）在主體資格、交易內容、權益保護方面均合法、嚴謹、明確、周全；（4）當事人的合法要求已全部在合同中體現；（5）條款能夠滿足當事人的真正需求；（6）條款中設計了當事人沒有想到的一些細節；（7）對于可能發生的爭議有前瞻性的預見并設置防止或補救措施。

形式要求整個合同體系清晰、功能模塊完整、思路清晰、條款配合嚴謹，文字上要語體 標準、語法嚴謹、用詞，無任何語言歧義現象存在。

由上可知，一份好的合同應該是：目的正當，內容、形式和程序有效，各方權利與義務關系均衡，具有可操作性，并且結構合理，體例適用，此乃律師追求的目標。

法律認識論文:法律行為成立與生效的再認識

法律行為是每個人形成法律關系的工具，其是私法自治的手段[1].一方面，私法自治的核心也就是意思自治，這恰恰是法律行為的核心內容。其次，私法自治不是目的，而是自治比國家管制更能達到社會調整的目的。所以說自治目的不是目的而是一種手段。因此，私法對自治進行適當管制也是私法自治的內容，但是，私法對自治的管理不是赤裸裸的干涉，而是對自治的內容進行引導與管理，更明確的說，是設計一定規則，對自治的行為進行效力性評價?？梢哉f，法律行為一方面提供自治的內容，另一方面為自治提供一種管制的手段。法律行為的自治與法律對法律行為的管制是私法自治的應有內容。換一句話說，法律行為的成立與生效組成了私法自治的重要內容。私法秩序的形成恰恰是圍繞法律行為的成立規則與生效規則來展開的。本節主要從法律行為的成立與生效的立法技術來對此加以分析。

一、法律行為的成立和生效的區別

法律行為的成立與生效解決意思表示及其效力的關鍵問題。理解法律行為成為私法自治的手段的基礎，也是科學理解和解決私法自治得以存在的起點。但由于在實踐中，法律行為的成立與生效在很多情形是重合的，故在《民法通則》頒行的一段較長日子里，法律行為的成立與生效的區別并沒有引起足夠的重視。那么，法律行為的成立與生效究竟有什么區別呢？

我們認為，法律行為的成立與生效具有不同。

其一，二者發生作用的時間不同。法律行為的成立與生效二者在發生作用的時間有先后之分，只有成立的法律行為才能夠生效，所以，從理論講，即使在成立與生效同時發生的法律行為場合，成立與生效也是具有時間先后順序的。在一些特殊的法律行為如附條件、附期限等法律行為中，成立與生效的時間差別是明顯的。

其二，價值取向不同。法律行為的成立是私法主體的意思表示是否符合意思表示的要素的問題，其本質是一個事實判斷，而法律行為的生效是法律對已經成立的法律行為進行的一種效力評價，是一個價值判斷。是法律根據維護社會一般秩序及促進社會的發展需要而作出的一種價值判斷，已經成立的法律行為如果符合法律行為的生效條件，該行為即為有效，反之無效或效力待定。但是，由于不同的國家對法律行為的效力的價值判斷的內容不一樣，那么，法律行為的有效、效力待定及無效的內容也就不同。即使相同內容的法律行為其效力也不一樣。如德國民法[2]與我國民法在對限制行為能力人采取欺詐的方法誘使對方簽訂合同的，該合同因未成年人采取欺詐手段而主張該合同為無效。而與我國臺灣地區、法國[3]、日本民法[4]規定不同。在這些國家或地區，如果限制行為能力人采取欺詐手段簽訂合同的，該行為并不因為合同的主體的一方是限制行為能力人而無效。這與這些國家或地區采取的對未成年人的保護程度的價值取向不同。

其三，在私法自治中具有的功能不同。法律行為的成立，乃是為私法自治的形成基礎意思表示進行內容補充，或者說，為私法自治得以進行的意思表示提供一個完整內容補充的途徑。如果缺少法律行為的成立要件，那么，法律行為的內容就沒有補正的途徑。一個有內容不的意思表示要么無效，要么效力待定的結局。在實踐中，就會造成大量無效法律行為的存在。而法律行為的生效從私法自治的功能的角度是法律對法律行為的效力進行補充，使私法自治的秩序得以順利進行。下文將對此詳述。

其四，從合同解釋方法上看，法律行為的成立是一個事實判斷，既然是一個事實，事實的不存在當事人可以補正，法院為了維護當事人的利益，滿足當事人交易的正常進行的需要，可以在尊重當事人的意志的前提條件下可以補正。但由于法律行為的生效是國家法律對當事人的意思表示的效力的一種評價，法院就不能依職權補正，當事人只有在法律既有的規定的范圍內，作出是否撤消與追認的意思表示。

其五，二者的法律后果也有不同。如果法律行為沒有成立，導致合同不成立的有過失的一方應承擔締約過失責任。而如當事人對生效的法律行為的違反要承擔違約責任。

對于法定事實如登記與交付作為法律行為的特別成立與生效要件學者爭議很大。在債權行為與物權行為不加分離的法律行為一體性的立法例中，區分二者理論意義不是很大。在物權行為與債權行為相區分的立法模式中，對二者在法律行為中的區分，關系到法律行為的一體解釋與責任的承擔問題。我們認為，登記與交付作為法律行為的特別成立要件為佳。

區分法律行為的成立與生效要件，要以法律行為的成立與生效要件的基本區別為前提。如上所述，法律行為的成立是當事人的意思表示支配的領域，而法律行為生效是法律的效力評價，不是當事人所能控制的領域。也就是說，只要是當事人意思表示支配的范圍內，即為法律行為的成立要件，反之，則為生效要件。登記與交付仍然是當事人控制、支配的范圍內，可以看出，登記與交付作為法律行為的成立要件是法律行為成立要件的應有之義。但登記與交付作為當事人法律行為成立要件的同時，法律為了保護交易的安全規定其為法律行為的生效要件。這是法律對以成立的法律行為進行的第二次效力評價，其并不沒有否定登記與交付作為法律行為的成立要件。

二、法律行為成立與生效的技術設計在私法自治中的功能

法律行為是私法自治的手段，法律行為從成立到生效的過程也就是一個完整的意思表示的形成與完成的過程。法律行為的成立與生效的區分，保障了私法自治得以完成。但是，法律行為的成立與生效的區分在私法自治中具有不同的功能。下文分述之。

（一）法律行為成立在私法自治中的功能

私法主體的法律行為是追求私法效果的意思表示，法律行為的成立，乃在于意思表示的完整。但法律行為的意思有可能不完整，也有可能有遺漏。這種不完整、有遺漏的意思表示如果不進行補充，意思自治基本上不能達成。法律行為的成立的功能乃在于為私法主體進行意思彌補提供了一個選擇的機會，對當事人的意思表示進行彌補。

法律行為必須由行為人作出，而一個有效的法律行為其內容乃是必不可少的。所以，一個完整的法律行為應由行為人、意思表示及內容三者組成的。但是，一個完整的意思表示，恰恰已經包含了行為人與內容的要件。因為，意思表示必須由行為人發出，法律行為的內容也就是一個有效的意思表示的應有之義。所以，對意思表示的成立的闡述在一定程度上也就包含了意思表示的內容的闡述。

一個完整的意思表示具有三要素組成，即目的意思、效果意思與表示行為。[5]正如董安生先生所說，一個完整的意思表示應：其一，包含有設立、變更，或終止民事法律關系的內容；其二，行為人的意思表示必須完整明確地指明了所欲設立的法律關系的內容；其三，行為人的內在法律意思必須通過一定的方式表示出來，并足以為外界客觀所識別。[6]這是一個理想的完整的意思表示的內容。當然，如果符合該要件，意思表示一般均能夠成立。但是，事實是，意思表示或者表意不明，或者表意欠缺，或者在雙方或多方法律行為中，意思表示理解錯誤。這時，意思表示是否成立，一方面，需要對意思表示的內容進行解釋；另一方面，需要對意思表示的進行補充。關于意思表示的解釋的內容筆者將在《法律行為解釋》的文中進行闡述[7]，這里僅對意思表示的內容的補充進行闡述。

意思表示根據行為人的內容不同分單方法律行為與雙方法律行為以及多方法律行為。由于主體的不同，意思表示的內容的補正也就存有差別。下面分述之。

1.單方法律行為的意思表示的補正

單方法律行為根據行為人的意思表示的效力的發生可以分為需要受領人配合的法律行為與不需要受領人的行為配合的法律行為，也即從事某些具有形成權基礎的行為。

及時，需要受領人配合的法律行為。在需要受領人人的配合的法律行為中，如果該行為人的意思表示的內容不或者有遺漏，一般可以自行通過對該意思表示進行變更或者撤銷。但是，單方的意思表示的行為在法律上具有意義，其本質是針對不特定的人，其本質也是雙方的行為或多方的行為，如懸賞廣告行為。與一般的雙方的或多方的意思表示不同，這種行為的效力的發生通常根據表意人的內容來發生進行的，與此相對方不須具有“平等協商”的意思表示，只要不特定的受領人的行為即可完成該意思表示的內容。所以，在該種法律行為行為中，只要受領人在沒有從事符合該意思表示的內容的行為之前，表意人就可以自行的對自己的意思表示作出變更或者撤銷。當然，如果受領人已經從事該意思表示的行為，該行為符合表意人的意思表示的內容當然的發生效力。

第二，直接以行為人的意思表示發生法律效力的法律行為。這種法律行為直接根據行為人的單方的意思表示即可發生法律效力，不需要受領人的從事某種行為或者作出某種意思表示予以配合。這些行為是根據法律的規定直接產生法律效果的行為，其權利基礎在于形成權的效力。該種行為與其說在于意思表示，還不如說是法律賦予了該種意思表示的直接的法律效力。畢竟，在私法中，權利是平等的，這種平等不僅包括享有的平等，而且也包括權利的行使的平等，任何權利的支配不能對他人直接產生法律效力。但是，形成權恰恰是私法權利體系中的一個例外。

法律賦予這種權利的行使的支配他人的效力，無疑對他人來說是不平等的。為了對這種直接支配他人的權利的行為進行制約。法律對這種法律行為的行使給定了適當的限制條件。一是該種法律行為一般不能夠直接撤回或者撤銷；二是該種法律行為的行使具有嚴格的時效限制，超出該時效，該行為的權利基礎立即消失。 所以，在這些法律行為中，行為人是不能對其意思表示進行補正[8].

2.雙方法律行為[9]的意思表示的補正

雙方法律行為的成立一般需要經過要約與保障兩個不同階段。在不斷的要約與保障的協商中，法律行為成立。要約與保障的過程在某種程度上來說也就是對其意思表示進行不斷修正的過程。可以說，雙方法律行為的意思表示的瑕疵補正主要是通過當事人的協商來進行。但是，在這個不斷要約與保障的過程中，一方對其意思表示的修正不可避免的將對他人的權利造成損害。為了克服在協商過程中某一方的對其意思表示進行修正對他方的權利基礎造成損害，法律為這種意思表示設計了一些規則。

1.關于要約撤回與撤銷的規則

何謂，要約，是希望與他人訂立合同的某種意思表示。這種意思表示的發出乃是希望他人接受該意思表示后該意思表示即可發生法律效力。《美國第二次合同法重述》第24條規定，要約是對即時進行交易的愿望的表達，而這一表達能使一個通情達理的處于受要約人的地位的人有理由相信：他或她只要對該表達表示同意，即可進行此項交易。在大陸法系，通常認為，一個完整的要約，必須具有訂立合同的意圖，其內容必須完整，必須向受約人發出等內容。從要約所應具備的條件即可知道，要約本身即為一個完整的意思表示。該意思表示區別于要約邀請，因要約邀請的內容尚不明確，它僅僅是希望與別人向自己發出要約的意思表示。

受約人接受要約后該法律行為即可成立。但是發約人對該要約的內容進行修正，在法律上發生撤回與撤銷要約的問題。要約的撤回與撤銷的本質問題，乃因為要約是發約人的意思自治的支配，是對自己從事交易活動的自我調整的手段，從這個意義上說，要約都是可以撤銷與撤回的。在由于每一個國家交易習慣的沿習不同，法律制定的具體規則不同，對意思支配的領域限制也就不一樣。即使在大陸法系，對要約的撤銷與撤回也不盡相同，特別是對于要約撤銷的規定具有明顯差異。如要約已經進入了受領人的支配領域，要約的內容修正不僅僅涉及到發約人的利益，而在一定程度上涉及到了受約人的利益，有一些大陸法系國家對這種撤銷予以否定，如德民法典與法國民法典就沒有規定要約撤銷的內容。但是，即使允許撤銷要約的國家，這種撤銷也受一定程度的限制。其一，如果該要約明確載有保障的日期該要約不能撤銷[10]；其二，雖然沒有載明保障期間，但是該要約是向隔地人的發出的，該要約在保障期間的相當期間內，不得撤銷[11].其三，如果受要約人有理由認為要約是不撤銷的，并已經為履行合同作了準備工作的，該要約不能撤銷[12].同時，也對該撤銷的行為也進行了一定限制，如規定撤銷該要約的行為人必須是要約人，撤銷通知必須向受約人發出等。

在采發信主義的英美法系，要約人只要將要約發出，無論是否達到受約人或者何時達到受約人，該要約就開始生效。在這種情況下，也就不存在要約撤回與撤銷的問題。但是，如果嚴格遵守該原則，要約人在發出要約后就不能對其內容進行任何修改與補正，妨害了要約人的交易的自我選擇的機會，這對發約人來說是不公平的。所以，英美法事實上承認了要約人在一定程度上的撤銷之權。美國統一商法典第2—205條規定：“一項由商人發出的，書面的和經過簽字的買賣貨物的要約，如果曾保障留待保障，該規定的保障期限內不可以以無對價為由加以撤銷。如果未規定期限，則在合理的期限內不可撤銷。不過，該不可撤銷的期限在任何情況下都不得超過3個月?！睂τ谝s的撤銷，在美國法院，還確定了一些判例規則，如一項撤銷要約的通知必須被受約人收到才發生效力的規則，撤銷要約的通知必須由要約人表達才能有效地撤銷該要約的規則，確定有保障期限的要約在保障期限內予以撤銷的規則以及受要約人在以行為保障時要約不可撤銷的規則。在這些規則中，也有例外[13].《聯合國國際貨物銷售合同公約》吸收了兩大法系關于要約撤回與撤銷的規定[14].

由以上可知，無論是到達主義的大陸法系，還是采發信主義的英美法系，發約人仍在一定程度上有對該意思表示進行再次予以修正的權利。

2.關于保障撤回與撤銷的規則

所謂保障，是保障人對要約的內容表示同意，而愿意與要約人從事某種行為的意思表示。保障人的保障，也是意思表示自我控制與交易的自我選擇、自我判斷的結果。但不是保障人發出的任何意思表示均可以稱之為保障，一個合適的保障必須具備下列條件：首先，該意思表示必須由向要約人發出；其次，該意思表示必須由保障人本人發出。如果由其人或者其它具有授權的行為人發出視為本人發出。再次，該意思表示應該在要約規定的期限內作出，如果沒有規定期限應該在合理的期限內作出。，該意思表示的內容應該與要約的內容一致，至少不能對要約的重要內容進行修改。也就是傳統的“鏡像規則”。

既然保障也是保障人對交易的自我選擇與自我控制的手段，遵循私法自治的要求，私法自治一方面要求行為人對自己的意思進行自主，另一方面，也應該允許行為人對自己的意思表示的內容進行修正與補充。按照此種規則，保障人對自己的保障的意思表示進行撤回或者撤銷也是私法自治的應有之義。不過，由于保障乃是對要約的內容的一種答復，只要該適格的保障已經到達要約發出人，該法律行為就產生法律效力，保障撤銷也不可能。所以，保障不能撤銷。為了正確引導保障人對自我意思表示進行修正的權利及其防止這種權利的濫用。法律也為保障的撤回設定了一些規則。這種規則因大陸法系與英美法系的交易的歷史習慣、法律的價值取向不同而有異。在英美法系，由于其采用的發信主義，即保障一經發出合同即生效，事實上保障的撤回基本上不可能。在大陸法系，保障的撤回只有在保障到達受要約人之前或者同時到達要約人才有效。

（二）法律行為的生效在私法自治中的功能

私法

秩序的建立，在很大程度上是通過私法主體的意思自治的功能實現的。“法律制度賦予并且確保每個人都具有在一定程度的范圍內，通過法律行為特別是合同來調整相互之間關系的可能性。人們把這種可能性稱為‘私法自治’?！盵15]私法自治具有其存在的基礎與價值，由于私法調整對象的私人性與復雜性，以及私法主體的平等性，私法必須自治，同時，實踐證明，私法主體的每一個人是自己的較大利益的密切關注者，其對于自己利益的關心勝過國家對其利益的越俎代庖，并且，私法主體的追求利益較大化的行為不僅不會有損社會利益反而有利于社會的較大財富的實現，所以私法能夠得以自治。[16]“但是，僅憑合同的自我約束，還無法促使當事人在道德上和法律上遵守約定。要做到這一點……實定法中必須承認合同是一種有效的法律行為。約定只有符合了一定的、法律上的低要求，法律制度才會承認他們的法律效力”。[17]國家法律并不是對私法的自治放任不管，而是讓其在保持適當的自治的同時，對其進行適當的管理。

國家對私法主體的自治采取適當的干預，是由于私法主體的自治的局限性所決定的。

私法主體的是自己利益的較大追求者，但是，私法主體很難或者不能關注到他人利益的存在，并且，在追求自己的較大利益的同時，也有可能以損害他人與社會利益為代價。利益是自私的促動力，在市場競爭中，由于私法主體的具體情形有所不同，實力有大小，強弱有區別，如果不分大小，強弱的差別，會造成強者對弱者的專制。為了較大的追求自己的私利，就不可避免的造成損害他人的利益與社會利益的情形發生，甚至在有些場合，以損害他人利益與社會利益為代價來獲得自己的私利的發展。雖然，社會是由每個人的個人利益所組成的，個人利益的較大化的同時也能夠在一定程度上實現對社會利益的較大化，所謂“小河有水河滿，小河無水大河干”就如斯言。但是，私人利益作為個人利益也會與作為整體的國家利益相沖突，如私人利益具有短視性不能很好的實現整個社會利益的平衡增長。所有這些的情況的出現，都不利于社會的良好的競爭秩序的形成，最終也會損害私法自治的功能實現，所以，國家必須對私法自治外的異?，F象進行干預，來維護與引導私法主體的更好的自治。

但是，國家對私法的自治的管理不是赤裸裸的干涉，而是在尊重私法的自治?？梢哉f，國家對私法的自治的干預是為了私法主體的更好自治，從而更好的體現私法的自治的價值。這種干預采取的是法律行為的生效的一種技術手段，對已經成立的法律行為的效力進行阻止，使其不能發生私法主體所應有的法律效力。也即是說，對違反法律對私法秩序的評價的行為不能達到當事人的所預設的效果

這種對法律行為的效力進行阻止的制度設計主要體現在以下幾個方面：

及時，違反社會公序良俗的法律行為無效。與大陸法系其它國家不同，我國法律規定社會公共利益這個概念來取代其它國家規定的公序良俗的概念。[18]關于什么是社會公共利益，學者對此莫衷一是，梁慧星先生認為“中國現行法所謂‘社會公共利益’及‘社會公德’，在性質和作用上與公序良俗原則相當，‘社會公共利益’相當于‘公共秩序’，‘社會公德’相當于‘善良風俗’。但考慮到‘社會公共利益’和‘社會公德’非法律規范用語，及與國際接軌的要求，應改采通用法律概念。建議在制定民法典時，以民法通則第7條的規定為基礎，以‘公共秩序或善良風俗’取代‘社會公共利益’和‘社會公德’。”[19]王利明先生認為，“社會公共利益是指關系到全體社會成員的利益”“在我國，一般認為社會公共利益主要包括兩大類，即公共秩序和公共道德兩個方面。”[20]崔建遠先生認為，“所謂社會公共利益，是指不特定多數人的利益，我國社會生活的政治基礎、公共秩序、道德準則和風俗習慣等均包括在內[21].王澤鑒生認為：“所謂公共利益指不特定多數人利益的通稱，包括社會與個人利益在內，乃促進社會生存與發展不可或缺的合理秩序?！辈⒄J為，對社會公共利益的判斷應該以“個案就權利人的行為客觀的加以判斷”。[22]社會利益是社會長期生長與人們長期發展的一種保障。社會利益不是個人利益的簡單相加。社會公共利益是一個內容十分豐富但是含義不能確定的概念，其屬于社會意識形態的范疇，其與一個社會所持的價值形態、社會觀念影響很大，所以，其在不同的社會表現出不同的形式。但是，在不同之間，有一個基本相同點：它們都是社會正常運轉、社會秩序形成不可缺少的保障。同時，社會公共利益是一個不斷演變的過程，即使在同一社會，由于處于不同的發展階段，所持的價值觀念不一樣，對社會經濟的控制程度不同，社會公共利益的內容也就表現不同。如制定于八十年代末我國尚處在計劃經濟時代的《民法通則》與制定于九十年代末我國已處在市場經濟的時代的《合同法》對社會公共利益的規定表現不同，前者規定了違反國家指令性計劃的法律行為無效，而后者則無。

但是，由于社會利益的內容不能確定，其內容經常被誤解或錯誤的理解，在現實生活中，常常有借以社會公共利益之名來獲個人私利的情形發生。我國發生的許多強制拆遷他人住房的問題恰恰是有關機關借著發展社會經濟的社會公共利益的幌子來獲得其不正當的收入的。而在另一方面，其內涵很窄，不能涵蓋社會中所有為法律所禁止但不能或難以納入社會公共利益的行為。如法律行為的一方為了獲取壟斷利益而限制他人從事某種經濟活動的行為，這就很難用違反社會公共利益的規制之中。因為，根據一般常識，違反社會公共利益的行為通常表現為這種利益具有存在的普遍性，而這種行為僅僅是關于個人利益的行為。與我國法律規定不同，大陸法系國家在法律中很少用社會公共利益來限制法律行為的效力，而是通過公序良俗的行為來規制[23].正如學者所說的：“一方面，公序良俗的概念更為簡潔，其包容性更強。因為公序良俗是有公共利益與善良風俗所組成的，它包括了社會公共道德與社會公共利益的兩個方面的內容，從概念上看，它也更為簡潔。另一方面，由于大陸法系國家一般都采用善良風俗與公共秩序的概念，所以我國民法沒有必要在創造新的法律術語。在這些通用的概念之外再創造一套法律術語，既沒有必要，也不利于國際交流?！盵24]

公序良俗，是公共秩序與善良風俗的簡稱，是就一般社會一般利益或道德觀念而言的，[25]所謂公共秩序，根據史尚寬先生的觀點，它是社會之存在及其發展所必要的一般秩序[26].梁慧星先生認為，“公共秩序概念比法秩序概念的外延要寬，除現行法秩序外，還應包括作為現行法秩序的基礎的根本原則和根本理念等內容。”[27]所謂善良風俗，是指社會全體成員所普遍任許、遵循的道德準則。其包括兩個方面，一是社會所普遍承認的倫理道德，二是指某個區域社會所存在的風俗習慣。[28]筆者認為，無論公共秩序還是善良風俗均是保持社會存在與促進社會發展所不可或缺的基本秩序與倫理觀念以及價值標準。離開了這些內容，社會不僅不能發展，也會失去發展應具有的意義。但是，公共秩序的內容一般不直接體現在法律規范的具體條文，但其無時無刻不存在于現行的法律體系與法律制度中，它是授予法官運用自由裁量權的工具，也是法官監控社會秩序的良性運轉的監控器。其在法律生活中具有重要的意義。那么，什么是社會公序良俗的內容呢？筆者認為，凡是有關有違法律設置目的，違背人的生存與自由發展，損害人的尊嚴與人格，限制人的自由活動，違背社會最基本的倫理道德等行為均應該納入公序良俗的范疇[29].

違反公序良俗的法律行為無效，這種無效并不是的無效。而是賦予法官自由裁量權，根據違反公序良俗的不同情形或給予其無效，或者有效的結果。畢竟，社會公序良俗的含義是廣泛的，法律不可能采取一刀切的辦法或賦予其無效或有效，而只能根據不同情形賦予法官的自由裁量權來進行。何況，如

果賦予某種違反公序良俗的行為無效，并不能有效保障處于經濟實力較弱的一方。只要是輕度違反公序良俗的行為，遵循私法自治的理念，這種行為法律不應該主動進入私法領域，而由當事人根據具體情況進行判斷。所以說，違反公序良俗的法律行為從無效走向相對無效，正是現代法律吸收了保護交易人的利益貫徹私法自治的思想的體現。

第二，對違反社會第三人利益的行為使其無效或者有效

因為交易的流轉是由一個個不同的第三人組成的，所以在一定程度上說，第三人是社會交易秩序的化身。對社會第三利益的保護主要表現在以下兩個方面。（1）對交易當事人從事違反第三人利益的行為無效。如果交易當事人以損害第三人利益為代價從事法律行為，該行為無效。如《民法通則》第58條，《合同法》第52條就作出如此規定。該行為的無效是的自始的無效，一般不具有補正的余地。但是違反第三人利益的法律行為的無效與違反社會公共利益的無效具有差別。首先，違反社會公共利益的無效的效果不僅僅表現在行為人從事的行為不能達到預期的效果，而且還會導致諸如上文所說的民事制裁、行政制裁甚至刑事制裁的發生。其次，效力主張的人員不同。違反第三人利益的法律行為的無效因為僅涉及到第三人的利益，根據私法自治的要求，其無效的主張一般不能由第三人與行為人以外的任意第三者主張，如果不是行為人、被損害利益的第三人的其他人向法院主張該行為無效，法院可以以訴訟主體不適格為由不受理其訴訟要求；但是違反社會公共利益的法律行為的效力主張因為涉及到社會秩序的形成，除了行為人可以主張外，其他任意第三人均可以向法院提出無效的主張，法院均應該對此進行受理。同時，違反第三人利益的法律行為無效應該具備以下要件：首先，行為當事人具有損害第三人利益的故意，這種故意一般表現為行為當事人的串通，即共謀。如人與第三人相互串通，損害被人的利益。如果，行為當事人不具有串通的惡意，那么該行為并不一定導致該法律行為的無效，其實，該行為已經脫離了法律行為的范疇，而是一種侵權行為。其次，該行為對第三人利益造成損害，即行為當事人的法律行為已經對第三人利益造成了現實的損害。如果行為當事人共謀的行為并沒有導致第三人利益的損害。換一句話說，如果行為當事人雖然具有損害第三人利益的串通故意，但由于種種原因并沒有導致第三人利益損害的實際結果，那么該行為是不是因為第三人的損害而導致無效呢？筆者在此持否定的看法。因為縱使行為人具有損害第三人的故意，但是因為沒有實施該行為的后果的發生，那么該行為沒有對第三人利益造成現實的損害，第三人也不具有可訴的理由，所以，這種行為即使具有主觀的可歸責性，但因不具有結果的可歸責性，那么，該行為并不因行為人共謀的故意而導致無效。理由之二，民法是一種私法，是調整私人利益之間的法律，不如刑法或行政法，其調整的利益一般與社會公共利益相關，顯然，前者實施行為的影響沒有后者實施的后果的影響嚴重，所以，在民法范疇，只要這種行為對社會、他人利益造成損害，這種行為應該不具有可苛責性。同時，行為當事人實施的該法律行為損害的對象與損害的內容是行為當事人共謀的法律行為指向的特定第三人與內容。，該損害與行為當事人的行為具有直接的因果關系，如果這種因果關系是間接的，該行為并不會因第三人的利益損害而無效。

（2）如果交易雙方從事的某種法律行為使第三人產生合理的信賴，那么該行為即使不具備法律行為的條件，該行為也有效。如《合同法》第49條規定：“行為人沒有權、超越權或者權終止后以被人的名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權的，該行為有效”此即為“表見”；第50條規定“法人或者其它組織的法定人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效”。此即筆者所說的“表見代表”[30]這種有效是的，既不需要權利人的追認，也不需要義務人的同意。該法律行為產生信賴責任的條件是：首先，行為當事人實施了某種行為，使第三人具有產生信賴的基礎。如被人向第三人口頭表示他將向行為人授予從事某種行為的權利，但事后雖然沒有授予也沒有向第三人予以說明，或者被人給予行為人從事某種行為的表象，如給予其沒有明確授權的授權委托書，介紹信等，或者行為人具有從事某種行為的職權，雖然該職權已經被限制或者被取消，但沒有及時告訴第三人等。正是這些外觀行為使第三人具有了產生行為人具有某種權利的基礎。其次，行為人從事了該種行為，并且行為人與第三人的這種行為具備法律行為的條件。即行為人具有相應的行為能力，意思表示真實，內容合法。只要行為人從事的行為具備了生效的條件，該行為雖然欠缺某種權利的要件，該行為即應有效。該行為有效，是具有深厚的法理基礎的。因為，行為人從事的某種行為，是法律為了使真正權利人享受某種方便而設計的某種制度，如，這種制度的實施在正常的情況下，可以使真正權利人享受到某種利益，如被人可以借助制度在市場經濟中具有“分身術”而能夠在競爭中立于不敗之地。各種制度是靠人來實施與遵守而具有其或多或少的制度缺陷，這是制度的代價，如果不遵守該種制度即會導致該制度失去其應有的功效，所以，如果被人不遵守制度的“潛規則”，那么制度的代價就應該讓其承受。而第三人恰恰是這種制度的潛危險的承擔者，如果對其利益的漠視將導致該制度不能正常運轉。兩權相衡取其輕，所以，以犧牲真正權利人的利益來保護第三人的利益。

第三，對違反行為當事人利益的行為視其利益違反嚴重狀態，分別賦予無效、相對無效的效力。

私法主體在自行追求其利益的過程中，經過不斷選擇與協商、談判，一般能夠實現當事人之間的利益平等分配。但這是一種理想的狀態。事實上，由于私法主體的強弱程度不同，在市場競爭中信息的獲得與獲取能力不同，不能保障在所有的利益交換中都能夠實現當事人的利益平衡。雖然，在沒有外來壓力的情況下，由于種種原因，從事選擇的當事人不可能實現利益的真正平等，但這只要是私法主體自愿選擇的，沒有超出法律所能忍受的利益失衡的范圍，法律對之還是允許的。但是，如果一方對另一方實行不正當的手段，強者一方為了獲取較多的利益不可避免的對弱者的利益實行一種剝奪。即使是競爭實力相等或者實力較弱的一方基于自私的動機的誘引，也有可能使盡其狡黠與欺詐手段，獲取其不應該得到他人的利益時，法律必須對這種利益失衡狀態進行適當干預，對不平衡狀態的利益進行矯正。如果交易主體的利益嚴重失衡，法律則主動的宣告這些法律行為無效。如《合同法》第40條規定了在格式合同中一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的條款無效，以及在第53條中規定合同中，造成對方人身傷害或者重大過失造成對方財產損失的免則條款無效。但如果利益沒有明顯失衡，法律一般規定利益不平衡的一方具有再一次自我選擇與救濟的機會。如《民法通則》第4條規定：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償原則”該條即以原則性規定給不平衡的利益主體進行救濟。不過，該條規定了等價有償原則，顯然是過分的考慮了私法主體的利益的平衡，而忽視私法主體在市場中交易的多樣性與權利的可處分性?！睹穹ㄍ▌t》第59條規定：“下列民事行為，一方有權請求人民法院或者仲裁機關予以變更或者撤銷：（一）…（二）顯失公平的。被撤銷的民事行為從行為開始起無效。”《合同法》第5條規定：“當事人應當遵循公平原則確定各方的權利與義務?！痹摲ǖ?4條規定了在訂立合同時顯失公平的，當事人一方可以向人民法院或者仲裁機關進行變更或撤銷。這是在法律行為中雙方利益失衡的法律行為的補正的規定。

第四，維護私法主體的意

思表示真實，實現私法主體的真正的意思自治，從而更好地實現私法作為自治法的功能。私法主體的意思表示是多樣的，但私法作為自治法的首要功能就是要維護私法主體的意思表示真實，也就是說實現私法主體的意思自治。亦即，如何維護私法主體的真實意思是私法作為自治法的功能。雖然，在法律制度的設計中，已經把私法主體作為自己較大利益的關注者與追求者的“經濟人”的存在，但是由于私人生活的復雜性與多樣性，私法主體不可能在所有的事物中都能作為一個理性人的存在，都能夠實現自己的意思表示真實。那么，作為私法制度設計的基礎是要以維護私法作為自治法的存在，切實維護私法主體的意思自治的實現。如果私法主體的意思表示有遺漏，意思表示不真實或虛假，那么，作為私法的制度設計應該阻止這種意思表示有遺漏、意思表示虛假或者不真實的情形發生?！睹穹ㄍ▌t》第58條規定：“下列民事行為無效：（一）…（三）一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方違背真實意思的情況下所為的；…”該條把欺詐、脅迫與乘人之危的合同籠統規定為無效，并沒有很好的維護當事人的意思自治。因為，受欺詐與受脅迫或者被乘人之危簽訂的合同的利益當事人自己最清楚，同時，該利益的損失僅僅涉及到當事人之間，如果直接宣告無效，在有時反而不利于受欺詐、脅迫方?！逗贤ā返?4條規定對此進行了修正，把這些合同定性為效力待定合同，賦予了受欺詐、脅迫方的變更或者撤銷權。同時在該法第55條規定了撤銷權的行使的限制，這很好的維護與平衡了欺詐、脅迫雙方的利益。

從以上分析我們可以看出，法律行為的成立與生效是私法得以自治的基礎與保障。成立為私法主體的自治提供了一個自我修正的前提，而生效為私法得以自治提供了一個保障。法律行為的成立與生效保障了私法的自治。

三、法律行為成立與生效規則在私法中的規范設計

正如前文所說，法律行為是私法自治的手段，私法對自治進行適當管制也是私法自治的內容，但是，私法對自治的管理不是赤裸裸的干涉，而是對自治的內容進行引導與管理，更明確的說，是設計一定規則，對自治的行為進行效力性評價，也即是對法律行為的效力進行否定性評價?？梢哉f，私法秩序的形成也是圍繞法律行為的成立而展開的。因此，可以說整個私法規范基本上圍繞法律行為的成立與生效而設計的。法律行為成立與生效構成了私法規范的全部。

（一）關于法律行為成立的法律規范

由于法律行為成立，乃是對意思自治的補充，所以，法律行為成立乃是意思自治的范疇，表現在私法規范的制度設計中，在私法規范中表現為任意性規范。也即當事人可以選擇適用或不予以適用的規范。這種規范主要表現為：及時，指引規范，即為當事人提供指引作用?！敖灰渍唠m然只須依照其需求及能力，基本上即可透過協商折沖，作為互蒙其利的交易，但交易可能遭遇的典型風險何在，如何使其降低，這類規范就可能有一定的提示功能。”[[31]如合同法規定合同的主要條款，以及規定若干有名合同，詳列合同的權利和義務即在于此。第二，選擇性規范。這些規范為當事人提供一種路徑選擇，幫助交易者減少交易成本。當事人比照這些任意性規范，針對履約過程中發生的爭議，預見守約或違約的成本。第三，漏洞補充規范，交易者在交易中不可能詳盡它們的權利和義務。這時，這些任意性規范規定的權利義務起到了漏洞補充作用?！霸谕ǔＧ樾危瑧攺娜我庑苑梢幏冻霭l，來對當事人之間的不完整的約定做出補充?！盵32] 這種漏洞補充不能違背當事人的意思表示，“如果只能以違背（當事人）意思為代價才能填補合同漏洞，那么，一般寧可接受合同具有缺漏的事實?！盵33]如合同法第62條關于合同約定不明時適用的有關合同的質量、價金、報酬、履行地點、履行期限、履行方式及履行費用的漏洞補充規定。我國臺灣學者韓忠謨先生關于任意法可細分為補充法與解釋法兩類，“所謂補充法乃于當事人就某一法律關系意思有欠缺時由法律設立準則以補充當事人意思之所不備，反之，當事人就某一法律關系另有意思時則依其意思賦以法律效果，從而排斥補充規定之適用，民法上之任意規定以屬此類者居多數。至于解釋規定乃于當事人意思不或不明確時用以釋明其意思，以便發生法律上之效果”[34]正是具有此種意義。

（二）關于法律行為生效的法律規范

由于法律行為的生效是對成立的法律行為的一種效力評價，其本身為更好的保障私法作為一種自治法的存在而對私法自治的一種糾偏或矯正機制。其在私法中，主要表現為強行性規范，如合同的效力的規定。但是，在法律行為的效力評價中，并不是所有的行為均受到否定性評價，更多的是為當事人提供一種選擇，所以，在效力評價的規范中，也表現出私法的自治法傾向。所謂強行性規范根據否定性評價的指向不同，強行性規范分為強制性規范與禁止性規范。具體表現在：及時，強制性規范。強制性規范是指“命令當事人應為一定行為之法律規定”，這種規范是對私法主體應該從事某種行為的效力確認，也是私法從事某種法律行為所應具備的條件。如《繼承法》第17條規定“公證遺囑由遺囑人經公證機關辦理。自書遺囑由遺囑人親筆書寫，簽名，注明年、月、日。代書遺囑應當有兩個以上的見證人在場見證，由其中一人代書，注明年、月、日，并由代書人、其他見證人和遺囑人簽名。以錄音形式立的遺囑，應當有兩個以上的見證人在場見證。遺囑人在危急情況下，可以立口頭遺囑，口頭遺囑應當有兩個以上的見證人在場見證。危急情況解除以后，遺囑人能夠用書面或者錄音形式立遺囑的，所立的口頭遺囑無效。”該條即對公證遺囑、口頭遺囑、代書遺囑、錄音遺囑以及緊急情況下所立的口頭遺囑作出說明。該規范與其說是一種命令性規范，還不如說是一種誘引性規范或者選擇規范。如權利能力規范、行為能力制度規范、表見規范等。第二，禁止性規范。與強制性規范不同，禁止性規范指“命令當事人不得為一定行為之法律規定”。禁止性規范是法律對某種行為的否定性評價，但這種評價的否定性程度要比強制性規范要嚴重。根據否定性評價不同，禁止性規范可再分為效力規范與取締規范。所謂效力規范，是指法律對私法主體從事的法律行為效力進行評價的規范。取締規范，顧名思義指行為人違反之將被取締其行為的強行規范。違反前者只是法律對其進行否定性評價，但僅僅是法律為其設置的一種效力評價，并不主動干預法律行為的效力。違反后者不僅不會產生私法之效果，而且會導致法律制裁的發生。“前者著重違反行為之法律行為價值，以否認法律效力為目的；后者著重違反行為事實行為價值，以禁止其行為為目的?！盵35]如《合同法》第54條對重大誤解、顯失公平、欺詐、脅迫合同的效力規定，雖然，法律對這些重大誤解、顯失公平、欺詐、脅迫合同的效力是持否定性評價的，但是這種否定性評價僅僅為當事人提供一種選擇權，如果這些受欺詐、脅迫或被誤解、顯失公平的人沒有對該法律行為采取撤銷或變更的行為，這種行為仍在他們之間發生法律效力。但是與《合同法》第52條對一方以欺詐、脅迫的手段損害國家利益的合同不同，該行為不僅僅被否定性評價，同時，即使行為當事人沒有行使無效合同的確認，任何第三者或法官均可以對此進行宣告合同無效的訴訟或者直接宣告該合同無效。并且導致民事或行政制裁、甚至刑事制裁的發生。

（三）對成立性規范與生效性法律規范的適用

根據規范針對的規范對象不同，法律規范可以分為行為規范與裁判規范。所謂行為規范是指“法條或法律規則之意旨，若在要求受規范之人，取向他們而為行為。”如果“法條或法律規定之意旨，若在要求裁判法律上爭端之人或機關，以他們之標準進行裁判，則他們便是裁判規范?！盵36]或一句話說，行為規范針對的對象是從事社會關系的主體，在私法中表現為私法主體。而裁判規范針對的對象乃為從事裁判的機關。但這種分類對具體的法律規范來說，某些法律規范兼具有行為規范與裁判規范的性質。在私法中，強行性規范基于其效力的強制性的特點其是私法主體的行為規范毫無疑問，根據黃茂榮先生的觀點，行為規范應該同時是裁判規范，因為“若行為規范不同時為裁判規范，則行為規范所預示的法律效果不能在裁判規范中被貫徹，從而它便失去命令或誘導之作為或不作為的功能。”[37]反過來說，裁判規范是否一定是行為規范呢？筆者對此持否定的態度。、然而，裁判規則并不等于行為規則，因為裁判規則所規范的對象更大程度上是裁判之人或機關。如民法典關于法律淵源的規范。該規范針對的對象乃為從事裁判的法官而不是行為人。

但是，任意性規范基于其補充適用的特點，其是否為行為規范呢？筆者認為，任意性規范在一定程度上，應該是行為規范。因為，首先，行為規范本身的作用并不是一種命令性的作用。對規范的命令性觀點拉侖茲先生[38]與黃茂榮先生[3

9]均對此提出自己的批評意見。法律規范不僅僅是禁止某種行為的發生，而很大程度上，是引導或誘引某種行為發生，或防止某種行為不發生。“行為規范并不限于那些命令作為或不作為之規定，蓋法律規定固然可以通過命令為一定作為或不作為，來達成影響不特定之人是否決定從事該種作為或不作為，惟法律規定同樣地可以通過法律上利益之賦予，來誘導人們決定是否從事該規定所誘導之作為或不作為。”[40]特別是在私法中，規范大都是權利性規范，如私法中的基本財產所有權本身不僅僅是禁止義務人對所有權的侵害與妨害，更多的情況下，是所有權人形成與發展人格的手段。也如拉侖茲所說，“許多法條的法效果并非課予或改變義務，毋寧是權利的取得或喪失。”[41]正是行為規范具有誘導的功能，任意性規范也具有行為規范的性質。雖然，任意性規范在一定上是行為規范，但是由于任意性規范的補充適用即只有在當事人沒有選擇時該規范才能發生作用，換一句話說，該任意性規范的發生條件是以當事人沒有選擇為前提，所以，任意性規范的行為規范性質也只有當事人沒有選擇的情況下體現出來。如《合同法》對各類合同的權利義務的規定，只有在當事人沒有約定的情況下才發生作用。其實，這些規范也符合行為規范兼具裁判規范的特點，在沒有當事人的約定的情況下，法官也只能根據法律中對雙方權利義務的規定來進行裁判，所以，這些規范也具有一種強制性適用的效力。這也是黃茂榮先生所說的“任意規定也可能是嚴格規定”[42]

所以，法律行為的成立與生效規范的體現兼具有行為規范與裁判規范的功能。

由于強行性規范具有強制性適用的特點，在上文中筆者提到，法律行為的生效規則主要為民法主體與社會之間的各種利益提供平衡。因為，在很多情況下，各個民事主體所追求的利益是與社會的各種利益是一致的。但是，由于利益的沖突不可避免，社會利益是一種更廣的利益，其具有更多的內容，所以在必要的時候必須為各民事主體之間的利益以及各民事主體與社會利益之間提供一種平衡。對私法的自治內容進行限制。由此可知，強行性規范既是行為規范也是裁判規范。

民法中任意性規范和強行性規范是緊密相連、相輔相成的，共同維持著整個私法秩序。任意性規范需要強行性規范的保障，同時強行性規范也含有任意性規范的內容。民法中的規范大多是任意性規范，這是民法作為私法自治的核心。然而，即使表面上和任意性規范對立的強行性規范“實際上只是在強制性上顯著不同，就其功能而言，則在大多數情形下，只是從另一個角度去支持私法自治而已。強制規范并不‘管制’人民的私法行為，而毋寧提供一套自治的游戲規則，象籃球規則一樣，告訴你何時由誰取得發球權，何時必須在邊線發球，規則的目的在于讓所有的球員都能把投、跑、跳、傳的體能技巧發揮到，而不變的就是公平?！盵43]正是強行性規范和任意性規范的對立統一，共同維持著整個私法自治秩序。民法有了任意性規范，民事生活才變的如此生動活潑，民法也才能適應多姿多彩的社會生活，而不是對此的一種禁錮！也正是民法中的強行性規范，才保障了如此豐富的民事生活健康有序的進行，而不會使之發生混亂！正是任意性規范和強行性規范共同構筑了整個私法的大廈！

總之，區分法律行為的成立與生效是私法得以自治的基礎。私法由于調整的私人關系的私人性與復雜性，私法自治具有自治的可能性?？梢哉f，法律行為成立與生效的區別為私法自治設立了一道閘門，也保障了私法自治沒有脫離私法為一種社會秩序的存在。

法律認識論文:關于勞動關系的法律認識

我國理論界對于勞動關系的認識大致經歷了三個階段。及時階段，將勞動關系視為隸屬關系，通過行政手段進行調節；第二階段，將勞動關系視為平等關系，用民法的理論來協調勞動關系；第三階段，認識到勞動關系是兼有隸屬性和平等性的一種社會關系，用社會法的理論來揭示勞動關系的內涵。盡管第三階段的理論具科學性，但其他兩種認識還繼續為一部分人所接受，至今對勞動關系的實踐工作有一定的影響。

1、 行政認識論

建國以后，經過民主改革，所有國營企業也建立了與當時蘇聯體制相仿的管理體制。1953年開始執行及時個五年計劃以后，我國的國民經濟體制大體效仿前蘇聯，形成了對國營工業、基本建設、物資供應等部門的管理體制。而我國的通過勞動立法及有關的勞動政策，形成在勞動、工資、保險、福利幾方面相互配套、高度集中統一的管理體制。這一階段對勞動關系的認識，基本停留在行政認識論的階段。

在這種體制下，勞動關系被當作一種依附于行政關系的社會關系來看待，在理論和實踐上對勞動關系和勞動行政關系往往不加區別，許多勞動法規對這兩種關系的調整也往往是融合在一起。雖然，以后我國開始實行市場經濟，但勞動關系行政認識論的影響依然存在，這種影響，造成了人們對勞動爭議的性質產生錯誤認識。例如，在勞動用工制度改革過程中，很多勞動者要求簽訂無固定期限的勞動合同，希望通過這種合同，與用人單位建立穩定而長期的勞動關系。而事實上這種想法是計劃經濟體制下，固定工制度給人們留下的影響。又例如在勞動爭議處理過程中，人數眾多的團體性爭議，當事人往往更愿意直接通過行政部門來解決，而不是通過法律途徑。因為按他們的理解，這不是簡單的勞動爭議，而是國家對勞動者的就業分配問題。而這種對勞動爭議性質的錯誤認識，又導致對勞動爭議處理制度的錯誤認識。例如，有很長一段時間內，當事人對勞動爭議仲裁委員會的裁決不服，竟然將勞動爭議仲裁委員會作為被告，將其訴訟到行政庭作為行政案件處理。這顯然是把勞動爭議仲裁制度錯誤理解成行政制度的結果。

2、 民法認識論

我國在八十年代初開始探索社會主義市場經濟的新路。市場經濟是自由經濟和平等經濟。與此相一致的是，注重平等、自愿原則的民法理論開始在我國得到重視。這一理論進而被用來調整各種社會關系，包括勞動關系。這一理論把每一勞動者都視為他自己的“勞動力”的所有者，作為平等主體，勞動者可以“自由地”把他的“勞動力”轉讓給任何一個雇傭他的人。這時就出現了所謂“自由”的勞動關系。很多民法學者主張將這種勞動關系視為民法的調整對象。

這種看法忽視了勞動力所有關系背后的資本增殖關系，在表面平等掩蓋下的事實上的不平等，因而具有局限性。持這種理論認識的學者往往將勞動爭議看作一般民事爭議，或者將勞動爭議與一般民事爭議相混淆。例如，勞動者在工作期間發生工傷，很多學者就認為應該以民法上的人身傷害賠償來追索用人單位的責任。而事實上，一旦將此案件作為人身傷害賠償案來處理，對勞動者并不公平。因為，在人身傷害賠償案件中，執行過錯責任，也就是用人單位有過錯才承擔責任。而事實上很多工傷案件，用人單位是沒有過錯責任的，過錯往往在勞動者一方。如果用民法理論，將此案件視為一般民事案件，而不是勞動爭議案件，勞動者的權益很難得到“平等”的保護。

正是這種民法認識論的影響，導致我國的勞動爭議處理制度采用了民事訴訟制度。而且，勞動爭議仲裁委員會的許多制度沿襲了民事訴訟制度，導致勞動者在看似平等的訴訟制度下，得不到真正的保護。例如，舉證責任，民事訴訟案件根據誰主張誰舉證的原則處理民事案件，法院主動調查的職能極其有限。而勞動爭議案件中，這一原則被機械地套用，導致在勞動關系中處于被管理一方的勞動者無法提供證據，同時，法院又不主動調查取證。這種結果顯然是對民法原則適用勞動爭議案件的一種否定。

3、 社會法論

社會法是國家為保障社會福利和國民經濟正常發展，通過加強對社會生活干預而產生的一種立法。公法一般以國家利益為本位；私法以個人利益為本位；社會法以社會利益為本位。而勞動法就是一種社會法，兼有公法和私法的性質。

一般意義上，關于勞動關系的定義有廣義和狹義之分。從廣義上說，勞動關系是人們在勞動中結成的相互關系。從法律研究的角度，這一定義并沒有揭示勞動法學所要研究對象的特點，與“經濟學”上對勞動關系的定義差別不大。從狹義上說，勞動關系是勞動者與勞動力使用者在勞動過程中發生的社會關系。這一定義從勞動法學研究的角度，揭示了所要研究的勞動關系的主體為勞動者、勞動力使用者，勞動關系的性質為社會關系，而且是勞動過程中的社會關系。這就排除了很多勞動過程以外的許多勞動行政關系和社會保障關系。而從社會法的角度，我們將進一步分析勞動者和用人單位在勞動關系中的地位，以及勞動關系的主要特征。

（1） 勞動者與生產資料所有者在勞動關系中的地位。

根據馬克思政治經濟學的基本理論，生產力是社會發展的最根本的決定因素。而

生產力是在勞動過程中形成的，是勞動者憑借勞動資料作用于勞動對象時發生的生產物質資料的能力。因此，勞動對象、勞動資料和勞動者構成生產力的基本三要素。在這三要素中，勞動者是主導因素，因為勞動者是最活躍的能動的要素，物的因素（包括勞動對象和勞動資料）歸根到底要為人所用，而且物的作用的發揮取決于人的勞動技能及其勞動過程中的發揮程度。因此勞動者是生產力的主導因素。但是，在現代社會，勞動者往往不是勞動資料的所有者。勞動資料通常為企業、事業等用人單位所掌握。這時，勞動者與勞動資料的結合不是直接的，而是間接的，必須通過生產資料所有者才能實現。

在目前階段，對于勞動者而言，勞動仍然是謀生的手段，而不是可有可無的活動。因此勞動者只能通過與生產資料相結合，以獲得生活的條件。而對于生產資料的所有者，其不存在謀生的問題，而存在獲利與否的問題。因此兩者從一開始，就存在著地位上的差別，可以說這種差別是先天的，同時又是滲透在勞動關系的每一個方面。其次，這種不平等的地位決定了勞動者依附于生產資料所有者，而不是生產資料所有者依附于勞動者；第三，這也決定了勞動力依附于生產資料和勞動對象，而不是生產資料和勞動對象依附于勞動力。

（2） 勞動者和用人單位在勞動關系中的不同地位決定了勞動關系的主要特征

勞動者為了謀生，將自己所有的勞動力與生產資料所有者進行商品交換，這種交換應具有商品經濟的共性，即平等性。但由于在勞動關系中的地位差異，又決定了這種交換過程具有隸屬性。這種商品交換使勞動者一方獲得了賴以生存的物質條件，因此具有財產性。但同時，這種商品交換過程，是勞動者的活勞動力與生產資料相結合的過程，應此具有人身性。

a、 勞動關系兼有平等關系和隸屬關系的特征

在實行市場經濟的國家，勞動者作為自身勞動力的所有者，可以自由選擇自己所滿意的用人單位。而用人單位在選擇應聘者時，也可不受干預的作出選擇。因此，從這一角度看，雙方是平等的。但這種平等是相對的。從總體上，勞動者和用人單位在經濟利益上是不平等的。但作為個體的勞動者，盡管其在經濟利益上弱于用人單位，但由于用人單位的數量很多，因此他可以選擇一個相對平等的用人單位。因此，這種平等性是在總體上的不平等而給予的部分的平等，或者說是受限制的平等。

正是因為這種平等是有限制的，而要勞動者正真要享受到這種有限的平等，還需具備一定的外部條件。而在勞動關系中，如果所有的用人單位達成一致，以非常扣克的待遇支付勞動者，則無論勞動者作出何種選擇，其結果顯然是不公平的。而用人單位是否有可能達成如此廣泛的一致呢？歷史與現實均證明，這是可能的。由于用人單位追求的是利潤較大化，而給予勞動者的待遇越低則越能實現這一目標。于是，用人單位在市場經濟中很容易達成這種默契。這種情況，類似于消費者在選購商品時的平等選擇權。商家與消費者在地位上是天然不平等的，如果任由雙方采取貌似平等的方式進行交易，則商家為了獲取利益，必然會出現標準合同、除外責任等損害消費者的做法。因此，為了保障勞動者有限的平等，國家必須以法律的形式予以干預，以確保任何用人單位提供的條件不低于勞動者的生活底限，以此確保勞動者選擇就業時的相對公平。

勞動關系的平等性，一般只體現在勞動關系建立前；而且這種平等性具有觸發性，即一旦勞動關系正式建立，勞動關系的平等性即為隸屬性所替代。當然，這種替代是一個量變的過程。以勞動合同的簽訂為例，勞動者與用人單位可以對勞動條件和勞動合同中的權利、義務進行商榷，這一過程主要體現了勞動關系的平等性，但也存在一定的隸屬關系（這是由雙方的經濟差別所決定的。）當勞動合同簽訂的一瞬間，勞動者與用人單位之間的勞動關系轉變為隸屬性為主，平等性為輔。勞動者必須接受用人單位的管理，成為被管理者。

商品經濟是一個社會化大生產的經濟。個體的勞動力歸用人單位所支配，以使他的勞動力現實地成為集體勞動要素的一個組成部分。由于勞動力與勞動者不可分割地聯系在一起，用人單位成為勞動力地支配者，也就成為勞動者的管理者。這種隸屬性體現在多個方面。在生產過程中，個體勞動者作為整個用人單位地一部分，必須服從于用人單位的生產需要；在分配過程中，個體勞動者必須依賴于用人單位整體的分配制度，而不能自行決定。只要勞動者還是用人單位的一員，則這種隸屬性就會保持下去，直至勞動者脫離用人單位，與用人單位解除勞動關系。但勞動者隨即又會尋找新的用人單位。如此反復，因此勞動者是不斷地由勞動關系地平等性走向隸屬性，再由隸屬性走向平等性，不斷循環。在這個循環中必須保持其連續性，這是勞動關系的重要特點。任一環節的中斷，對勞動者均會產生損害。

b、 勞動關系兼有人身關系和財產關系的性質

人身關系是基于一定的人格和身份而產生的，體現的是人精神和道德上的利益。它包括人格關系和身份關系。從權利角度，與人身關系相聯系的是人身權，它分為身份權和人格權。人格權是主體依法固有的，以人格利益為客體的，為維護主體的獨立人格所必備的權利。它一般包括姓名權、名譽權、隱私權、貞操權等。身份權是指一定主體依一定的行為或身份關系所產生的權利，如親權、配偶權等。

勞動關系就其本來意義說是人身關系。勞動力的消耗過程也是勞動者生存的實現過程，這種勞動力消耗過程與勞動者生存過程的高度統一是勞動關系的重要特征。勞動者在勞動關系中的權利既包括勞動者的人格權也包括身份權。前者以勞動者的“工傷保護”和“勞動保護”為代表，一旦勞動者在勞動過程中身體健康受到損害，勞動者可以從保護人格權的角度進行維權。后者以勞動者的“用工手續”及“勞動手冊”為代表，一旦勞動者的錄用或退工手續未被及時辦理，勞動者即可以維護身份權為理由來主張自己的權利。

財產關系是經濟關系的法律用語，是人們在物質資料生產、分配、交換和消費過程中形成的具有經濟內容的社會關系。勞動關系從廣義上說是經濟關系的一部分，因此也具有財產關系的一部分。勞動者通過勞動關系，將活勞動力作為商品出賣給用人單位，同時自用人單位處獲得用以生存的物質條件。這種伴隨著勞動關系的產生而產生的交換關系，是勞動力財產與物質財產的交換關系。而勞動關系中的工資、福利、勞動力成本等概念，均是這種財產關系下的概念。

以上即是“勞動關系”理論在法律范疇下的三種認識。目前的實際情況是，上述三種關于勞動關系的理論認識同時存在，不但同時存在于人們的思想意識中，同時存在在于現行的法律規范和勞動爭議處理制度中，形成了非常復雜的局面。因此，為了規范現行的勞動法律，解決實際問題，需要我們以社會法的理論去理清一些問題，提出改革的方案。

段和段律師事務所·莊欣旺

法律認識論文:關于醫療糾紛中若干法律問題的認識

醫療糾紛作為人身損害賠償糾紛案件當中的一類特殊案由，其表現為醫療損害賠償糾紛和醫療服務合同糾紛兩種形式。醫療糾紛案件在人身損害賠償之訴中所占比重近年來呈上升的趨勢，醫療糾紛本身也已成為我們社會生活當中爭議的熱點問題。醫療機構、司法機關乃至整個社會體制在面對矛盾日漸激化的醫療糾紛時存在許多問題，正視和解決這些問題，有利于維護公平正義，創建和諧社會的大局。

一、醫院病歷作為證據的效力問題

在醫療糾紛案件的審理過程當中，有時對病歷的真偽問題各持不同意見，這時就涉及到病歷的證據效力問題。 在習慣性概念中，醫院在診療病人的過程中制作的病歷是不容置疑的。但是，當發生醫患糾紛并進入司法訴訟程序之后，醫院作為爭議當事人一方，其單方制作的病歷可能會遭到越來越嚴厲的質疑。在案件審理期間，作為醫院診治過程中受到損害的患者當事人往往很容易認為其住院病歷被醫院改動、甚至被醫院改頭換面重新偽造，但又找不到醫院對其病歷造假的證據，從而導致敗訴。客觀地講，既然病歷從頭到尾由醫院一方負責制作，患者或其家屬無法對其監督，發生事故或糾紛后，醫院一方對病歷進行改動或偽造當然有其現實條件和動機，尤其是在當今社會經濟利益至上的價值觀成為主導的前提下，醫院一方為了逃避可能的賠償責任，無視患者遭受的巨大痛苦，利用其有利條件改動病歷乃至惡意偽造病歷是有可能的。在這種時候僅僅期望以所謂的職業道德來約束醫院的行為并不現實。

但問題的真正關鍵在于，由于病歷始終掌握在院方手里，病歷的虛假性無法得到證實，因為患者一方根本不具備證實病歷虛假性的能力和條件，這常常成為在醫療糾紛訴訟中患者一方敗訴的重要原因。《醫療事故處理條例》（以下簡稱《條例》）雖然已經明確患者及其家屬可以復印病歷，也可以請求人民法院對病歷進行保全，但在實踐中往往由于醫院一方有意無意之間設置障礙（如不進行告知）而使患者的這一權利不能得到實現。我們認為，法院在審理醫療糾紛案件過程中要求患者一方承擔證明病歷虛假性的舉證責任，從證據學的角度講是不科學的，從實踐的角度講對患者一方是極不公平的，客觀上偏袒和保護了醫院作為強勢當事人的部門利益。當醫患雙方對病歷的真偽出現爭執時，實際上應當由醫院一方承擔其所提供病歷真實性的舉證責任，因為病歷在訴訟當中只能視為醫院一方為支持自己的主張而單方制作并提供的書證，患者在對病歷無法實施控制的情況下，應當有權不予認可，醫院此時必須提供其他證據來證明其制作并提供的病歷是真實的，否則不應承認病歷作為證據的效力。這樣，把由患者一方承擔病歷虛假性的舉證責任轉變為由醫院一方承擔病歷真實性的舉證責任，既符合客觀實際，又能保護患者一方的正當權益，還能和醫療侵權行為訴訟舉證責任倒置的證據法規則相一致。建議在今后有關立法中應明確醫院有義務（必須）向患者或其家屬提供病歷，并應規定患者或其家屬對于醫院的病歷有知情權和監督權，如規定醫院病歷應當即時填寫并必須由患者或其家屬簽字認可。

二、醫療鑒定方面存在的問題

在《條例》頒布實施之前，是否構成醫療事故的鑒定由各地衛生局下屬的醫療事故鑒定委員會負責進行；在《條例》實施之后，由醫學會組織醫學專家進行醫療事故鑒定，而所謂醫學專家基本上都是各大醫院的知名醫師或學術帶頭人。社會上把這種變化戲稱為“老子給兒子做鑒定”變成了“兄弟姐妹之間互相做鑒定”，期望這樣的鑒定結論做到客觀公正事實上是很困難的。醫療鑒定結論反映出較明顯的偏袒醫院一方的傾向，表明在《條例》實施以后醫院利用專業鑒定推卸責任，逃避賠償責任，損害患者合法權益的現象并沒有得到根本性扭轉，患者的弱勢地位甚至進一步惡化?？傊?，醫療鑒定中存在的不公正現象已經引起全社會的不滿，有關部門乃至立法機關對此應給予足夠的重視。

三、人民法院在審理醫療糾紛案件中存在的問題

（一）過分依賴醫療鑒定結論。人民法院在審理醫療糾紛案件時，往往以醫療事故鑒定結論為的依據，認為“醫療行為經醫療事故鑒定委員會鑒定后認為確實構成了醫療事故的，才可以要求賠償”，如果鑒定結論認為不構成醫療事故，即使按一般常理或生活常識足以推斷醫院行為有過錯并給患者造成了身心方面的重大損失，法官也往往不敢下判。

這里其實存在著兩個比較重要的法律認識上的誤區：

一是對醫療事故鑒定結論作為證據的認識存在誤區。人民法院在審理醫療糾紛案件時，多以醫療事故鑒定結論為判決的依據，醫療事故鑒定結論事實上成為醫療糾紛案件中的“證據之王”，在很大程度上削弱甚至排斥了其他證據種類的證明作用。而從證據學的角度來分析，醫療事故鑒定結論只是法定證據種類鑒定結論當中的一種，從證據分類的意義上看，鑒定結論在一般情況下屬于間接證據，其本身也需要其他證據的支持，在法庭上同樣應當經過質證才能予以采信。

二是對醫療事故與一般醫療侵權行為的關系的認識存在誤區。許多法官在處理任何醫療糾紛案件時都要求作出醫療事故鑒定結論，實際上混淆了醫療事故與一般醫療侵權行為，把醫療事故等同于一般醫療侵權行為。從概念上講，一般醫療侵權行為的外延要大于醫療事故的外延。鑒定結論認為醫院的行為不構成醫療事故，不等于醫院的行為不構成侵權。也就是說，即使有醫療事故鑒定結論認定醫療損害行為不構成醫療事故，醫院仍然有可能承擔賠償責任。

事實上，以醫療事故鑒定結論為審理案件依據的習慣性概念在法院系統內部也是遭到批評的，而且現實審判當中的習慣性操作不利于保護患者作為弱勢一方當事人的合法權益。人民法院否定醫療事故鑒定結論而判決醫院一方承擔侵權責任其實不乏個例，如我院20__年審理的胡本志等人訴新縣人民醫院醫療服務合同糾紛一案中，經信陽市醫學會鑒定胡本志的妻子的死亡不屬醫療事故，但新縣人民醫院有過錯，因此判決新縣人民醫院承擔賠償責任。二審也維持了該判決。

（二）醫療鑒定結論的鑒定人不出庭接受質證。較高人民法院頒布實施的《關于民事訴訟證據的若干規定》當中已經明確規定鑒定人應當出庭接受當事人的質詢，確有特殊原因不能出庭的，也應以書面答復當事人的質詢。但在法院的審判實踐當中這一規定的落實情況相當糟糕，尤以醫療鑒定結論最為突出?；颊咭环疆斒氯艘虼藷o法行使其程序法上的權利。按照程序法的原則及規定，這樣的鑒定結論是應當不予以采信的。

人民法院對于鑒定人未

經出庭接受質詢、依法不應采信的鑒定結論恰恰是幾乎毫無例外地予以采信，因此判決結果在絕大多數情況下不利于患者一方當事人也就毫不奇怪了。 四、醫患糾紛中非醫療事故的醫療損害賠償糾紛的法律適用問題

《醫療事故處理條例》第四十九條第二款規定：不屬于醫療事故的，醫療機構不承擔賠償責任。該規定與《民法通則》相關規定相違背，即使經鑒定不構成醫療事故并不能認定院方對患者的損害就沒有過錯，對患者的損害就不承擔責任?！睹穹ㄍ▌t》及時百零六條規定：公民、法人違反合同或者不履行其他義務的，應當承擔民事責任。公民、法人由于過錯侵害國家的，集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。較高人民法院關于參照《條例》審理醫療糾紛民事案件的通知及時條規定：《條例》施行后發生的醫療事故引起的醫療賠償糾紛，訴到法院，參照《條例》的有關規定辦理；因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛，適用民法通則的規定。該通知第三條規定：《條例》施行后，人民法院審理因醫療事故引起的醫療賠償糾紛民事案件，在確定醫療事故賠償責任時參照《條例》第四十九條、第五十條、第五十一條和第五十二條的規定辦理。我們認為醫療行為即使不構成醫療事故，但當事人有證據證明醫方在提供醫療服務過程中存在有瑕疵并且因此給患者造成損害的，或醫方不能證明對患者所造成的醫療損害是客觀因素所致，即可認定醫方對患者形成醫療侵權，應適用《民法通則》的規定根據醫方的過錯程度確定其承擔相應的賠償責任。構成醫療事故的，當事人可以按醫療事故糾紛起訴，亦可以按醫療服務合同糾紛起訴，當事人有自己的選擇權。

法律認識論文:英美刑法中關于法律認識錯誤的處理原則

一、歷史沿革

關于法律認識錯誤，英美刑法一貫堅持“不知法律也不能免責”（Ignorantia juris non excusat）的原則，換言之，“在作為主觀的犯罪成立要件的犯意中，不要求認識到自己行為的違法性?！薄?〕

“不知法律也不能免責”的原則，起源于一概不允許認識錯誤的諾曼底時期的責任。關于事實認識錯誤，在13世紀的布萊克頓的教科書中，已承認其為抗辯理由；與此相對，關于法律認識錯誤，判例卻一貫給予處罰。其最古老的判例是1613年的Vaux案。該案判旨認為，即使不知英國法律，但由于認識到被起訴的事實，不知法律也不成其為抗辯理由。

由于事實認識錯誤影響犯罪成立，而法律認識錯誤不影響犯罪成立，故英美刑法中存在如何區分二者的問題。而且，在英美，“關于法令的認識錯誤”不成立抗辯理由這一原則，一般僅限于關于刑法的認識錯誤；如果是關于私法的認識錯誤，則不管它叫法律的認識錯誤還是叫事實的認識錯誤，均成立抗辯理由?！?〕后者的典型案例是， 誤認為他人的財物是自己的財物而毀損時，被認定為無罪。

在英美刑法中，不知法律（ignorance）與法律認識錯誤（mistake）是在相同意義上使用的概念。但從判例上看，法律認識錯誤包括兩種類型：一是不知法令的存在；二是法律解釋的錯誤。

不知法令的存在時，又包括兩種情況：其一是行為人長時期生活在外地或海上因而不知某法令的施行。 例如英國1880 年的Buruns v.Nowell案，船長在航海期間，不知國家于1872年施行《誘拐禁止法》，違反該法運載南洋諸島當地居民。又如美國1812年的The Ann號案， 被告不知美國1808年的《船舶出港禁止法》，將船舶從紐約里波斯駛向牙買加。上述兩個案件均被認定有罪。其二是外國人不知自己的行為在所在國是犯罪。最著名的是1852年的R.V. Barronet and Allqin案。法國不處罰決斗行為，法國人不知決斗在英國構成謀殺罪，而實施了決斗的幫助行為，被英國法院認定為有罪。

法律解釋的錯誤，是指雖然知道存在某種法律，但由于誤解法律而認為自己的行為不構成犯罪。例如英國1840年的R. v. Price案， 被告人知道法律規定了申報出生戶口的義務，但誤認為自己屬于英國國教會成員因而沒有必要申報，也被法院認定為有罪。

不知法律或法律認識錯誤也不能免責的原則，具有各種理由或根據。英美刑法判例主要反映出三個理由：及時，這一原則是維護公共政策的必要。公共政策的原則之一是，負有遵守法律義務的人不得主張不知道法律。第二，這一原則是維護公共利益的必要。為了維護公共利益，任何人都必須遵守法律。否則，社會福利與國家安全就得不到保障。因此，不允許以不知法律為理由逃避法律責任。第三，這一原則是刑法得以有效實施的保障。司法機關往往很難查明行為人是否不知法律，如果被告人主張不知法律就免責，刑法就難以有效地實施。英美刑法理論也從三個方面說明上述原則的根據：及時，具有責任能力的人，即應當知道法律。布萊克斯頓說：“具有辨認能力的任何人，不僅應當知道法律，而且必須知道法律，并推定其知道法律，因此，法律認識錯誤在刑事法上不成立任何抗辯理由。這是羅馬法的格言，也是我國法律的格言?！薄?〕第二，如果法律認識錯誤是免責事由， 則被告人常常主張法律認識錯誤，事實上又難以證明，因此根本不可能裁判。〔4〕第三， 法秩序具有客觀性，法律是具有客觀含義的規范，刑法所表現的是通過長期歷史經驗和多數人社會輿論形成的客觀倫理。當法律與個人的信念相對立時，法律處于優先地位，故法律認識錯誤不是免責理由?！?〕

“不知法律也不能免責”的原則雖然具有上述根據，也幾乎是不可動搖的原則，但進入本世紀后，也出現了一些變化，特別是在美國，出現了承認這一原則有例外的判例，尤其還出現了因相信法律家的意見而誤解法律時認定為不可罰的判例集。其中最重要的是因信賴州較高法院的判決而實施的行為不可罰的State v. O‘neil案。

美國衣阿華州較高法院于1902年和1906年兩次判決認為，將販賣、購入麻醉飲料的行為規定為犯罪的法律，違反了合眾國憲法。O‘neil案的被告人信賴上述判決，于1908年實施了販賣、購入麻醉飲料的行為。但在1909年，衣阿華州較高法院變更了以前的判決，認為將上述行為規定為犯律的法律符合合眾國憲法。于是，地方法院其后對上述被告人作出了有罪判決。但該有罪判決被衣阿華州較高法院撤銷，理由是，信賴自己所屬州的較高法院判決而實施的行為，應作為“不知法律也不能免責”原則的例外而免除責任。

后來又出現了信賴地方法院判決而實施的行為不構成犯罪的判例（Wilson v. Goodin，1942）。這樣，在美國，在某種法律以前被法院判定違憲后來又判定合憲時，信賴違憲判決而實施的行為，就被認定為“不知法律也不能免責”原則的例外而不可罰。

另一方面，美國1911年的State v. White案還確定，信賴具有某種權限的行政官員的意見，誤認為某種犯罪行為被允許而實施該行為時，也不可罰。案情是，被告人實際上沒有選舉權，但事先基于選舉人登記官員的決定，誤認為自己具有選舉資格，于是作為選舉人登記。原審法院判決被告人有罪，但密蘇里州較高法院撤銷了原審判決。理由如下：雖然認為任何人都知道法律，但事實上，連受到最嚴格訓練的法官有時也難以知道什么是正確的法律。在本案中，被告人是根據具有選舉資格審查權的行政官員的決定實施的行為，如果認定被告人有罪則過于苛刻，因為行政官員自身犯了錯誤，對被告人提出了不適當的意見。

由上可見，在美國判例中，明顯存在承認“不知法律也不能免責”原則的例外的傾向。但英國判例還沒有如此明顯的變化。不過，近年來的英國刑法學說中，也有一種觀點認為，對信賴專業人員的意見所實施的行為一概不免責，是不適當的?！?〕

那么，為什么進入本世紀后，美國承認“不知法律也不能免責”原則的例外呢？對此，日本刑法學者福田平的回答是，“由于行政機關非常發展，在實際慣例上，行政機關的裁決在許多場合具有最終的決定力，因此，行政機關成了在各自的部門里具有權限的機關，故應允許個人信賴行政機關的解釋。信賴具有權限的行政機關的意見的人，與其說具有違反法律的意圖，不如說具有遵守法律的意思，因此不能因為行政機關意見的錯誤而將行為人認定為犯罪人?！倍遥坝捎谏鐣洕陌l展，商業生活復雜化，對于包含了現代商業生活最復雜局面的法規，信賴其專業人員的意見所實施的行為，沒有理由追究行為人的責任?！薄?〕社會的復雜化等原因，使得法官對法律的見解發生變化， 使行政官與法官對法律的見解不同的情況增多。與此同時，對因信賴其中一方而實施的行為不能予以責任 非難的情況也增加，美國法院判例的變化正反映了這一點。

但值得注意的是，不管是在英國，還是在美國，“不知法律也不能免責”仍然是處理法律認識錯誤案件的基本原則。

二、美國的現狀

美國模范刑法典第202條第（9）項規定：“關于行為構成犯罪或規定犯罪成立要件之法律的存在、意義以及適用的認識、輕率及過失，并非犯罪成立要件，但規定犯罪的法律或本法有特別規定時，不在此限?！睋?，對法律的認識錯誤原則上不影響犯罪的成立，或者說基本上肯定了“不知法律也不能免責”的原則。

但該法典第204條第（1）項又肯定了上述原則的例外。該項規定：“關于事實或法律的不知或錯誤，在下列所定場合，即可作為抗辯：（a）其不知或錯誤在否定證明犯罪基礎要件所必需之目的、認識、 確信、輕率或過失時；（b）由其不知或錯誤所證明之心理狀態， 經法律規定可作抗辯時?！笨梢?，在上述情況下，法律認識錯誤與事實認識錯誤同樣可作抗辯理由。不僅如此，第204條第（3）項還承認沒有上述規定也例外可作抗辯的情況。第（3 ）項規定：“確信其行為在法律上不構成犯罪時，如有下列所定情形，可作為對基于其行為所生之罪的追訴的抗辯：（a）行為人不知規定犯罪之制定法或其他成文法規的存在， 且在實行被追訴的行為時，其法令尚未公布或處于其他不能知悉法令存在的狀態時；（b）基于相當理由，信賴包括Ⅰ制定法及其他成文法規、Ⅱ法院的裁定、意見或判決、Ⅲ行政命令或許可、Ⅳ就規定該罪之法律的解釋、適用或執行在法律上負有責任的公務員或公共機關正式解釋等公開法律見解而實施行為， 其后該法律見解變得無效或錯誤時。 ”第204條第（4）還規定：“第三項之抗辯，被告人應以優越的證據予以證明?！庇纱丝梢?，上述第（3）項的規定， 實際上是前述美國法院判例的條文化。

由于模范刑法典的影響不可低估，事實上也影響了美國一些州的刑法，下面對模范刑法典的前述規定作些分析。

模范刑法典第204條第（3）項（a ）規定的是被告人不知法律存在的情況。法條雖然包含了“法令未公布”而致行為人不知法令存在的情況，但由于法律以被公布為前提，故重要的是要討論“其他不能知悉法令的狀態”的含義。從有關判例可以得知，“其他不能知悉法令的狀態”僅限于有合理根據而不知法律。如果連沒有合理根據的法律認識錯誤也作為抗辯理由，就會產生許多不良后果。

模范刑法典第204條（3）項（b）規定的是， 行為人信賴有關機關的法解釋而實施行為，但該解釋后來被認定為錯誤解釋的情況。在這種情況下，行為人主觀上也存在法律認識錯誤，但這種錯誤只有基于相當理由才能免責。下面就模范刑法典第204條（3）項（b ）的有關規定作些分析。

“信賴制定法”所指的情況是，行為人確信某制定法合憲而實施行為，但行為后該制定法被認定違憲，因而其行為構成犯罪，在這種情況下，確信制定法合憲可作抗辯。

“信賴判決”是指信賴行為時的判例而實施行為，但法院后來變更判決使該行為有罪。在這種情況下，信賴判決可作抗辯。前述 State v. O‘neil案是因信賴自己所屬州的較高法院判決而免責的判例，事實上也存在因信賴地方法院的判決而免責的判例。如Whiteman案。行為人將沒有牙科醫師執照的人雇請到自己的診所，被認定為違反州法律并被剝奪牙科醫師資格。行為人提出上訴，理由是自己信賴法院認定該州法律違憲的判決才實施上述行為。佛羅里達州較高法院判決指出，僅僅輕視某法律違憲才不能成立抗辯，但信賴法院判決而實施行為時則應免責。

“信賴行政命令”成立抗辯的先例，是前述White案。 此外還存在信賴公務員的法律解釋意見也成立抗辯的情況。如Wheedy案，被告人是廣播局的工作人員，因擅自對他人通話錄音被起訴。被告人提出，根據公共事業委員會的通知，以為這種行為是合法的，該抗辯成立，原審有罪判決被撤銷。問題是，在信賴公務員的意見時，該公務員對該問題享有何種程度的權限。模范刑法典的起草者認為，信賴下級公務員或行政官廳雇傭的非公務員的意見時不能免責，〔8 〕但實踐中有不少判決承認這種情況是抗辯理由（如1948年的Olshefshi案，1907年的Simmons案）。不過，在類似案件中，不僅要考慮發表意見的公務員的地位、權限，還要考慮免責與不免責對社會、公民有利與否。

需要進一步討論的是，行為人信賴律師這樣的私人性質的法律家的意見而實施的行為應如何處理？在美國，只有新澤西州的制定法規定，信賴律師的錯誤意見因而造成法律認識錯誤時可能成立抗辯，其他州一般不承認這是抗辯理由。信賴律師的意見之所以不成立抗辯，主要是基于兩個方面的理由：及時，如果承認這種抗辯，則使法律認識錯誤的抗辯過于廣泛。第二，如果由于律師的不知或錯誤而允許違反刑法，則律師的價值高于法律，在多數案件中，被告人會尋求律師的意見。不過，在美國， 也有兩個判例例外地承認信賴律師意見成立抗辯， 這便是1907年的Williamson案與1949年的Long案。前者是關于取得公用土地申請的法律解釋錯誤；后者是關于離婚的有效性的認識錯誤。兩案被告人都是因為誠實地信賴律師的意見而實施了行為。原審法院均認定有罪，但上級法院撤銷了原審的有罪判決。〔9〕

不管行為人信賴何種公共機關的意見，要免責還要求行為人的誤信具有相當理由，輕信下級公務員或律師的意見而招致的法律認識錯誤一般不得免責。要求法律認識錯誤基于相當理由，旨在要求違法性意識的可能性，即一般人可能意識到違法性時，不承認抗辯理由。

綜上所述，普通法一直承認的“不知法律也不能免責”的原則，仍然是美國處理法律認識錯誤的基本原則，只是在進入本世紀后，才逐步承認這一原則的例外。所謂“例外”，也只限于基于相當理由不知法律存在的場合以及信賴有關者意見的場合；而且，法律認識錯誤能否成為抗辯理由，還取決于法院具體的、實質的認定；另外，模范刑法典公布后，許多州的制定法也只規定了事實認識錯誤，許多州的制定法對法律認識錯誤作了相當嚴格的規定。

三、英國的現狀

與美國例外承認法律認識錯誤可能免責相對，英國的立法與司法機關現在還嚴格遵守“不知法律也不能免責”的原則，不承認不知法律或誤解法律是抗辯理由。

在英國，因法律認識錯誤而欠缺違法性意識的情況可分為兩類：一是信賴公共機關的意見而對自己的行為進行錯誤的法律評價；二是對法規符合性欠缺認識。在英國，不知法規存在的而實施的行為，不可能免責。

關于及時種類型的法律認識錯誤，英國現在還不承認其為抗辯理由。

關于第二種類型的法律認識錯誤，即沒有周密認識行政刑罰法規因而沒有認識到自己的行為符合該法規的，英國也不承認其成立抗辯。

但是，美國模范刑法典的例外規定，給英國的刑法學說產生了很大影響。70年代，Ashworth首先接受美國模范刑法典的規定，指出：“在英國，雖然不知或誤解法律不成立抗辯，但該原則實際上已經被部分修正?！彼信e了以下幾點〔10〕：及時，根據“不知法律也不能免責”的原則，如果是對私法的認識錯誤就成立抗辯，如果是對刑法的認識錯誤則不成立抗辯，但有的場合，即使是對刑法的認識錯誤也可能成為抗辯，即有些場合要求行為人認識到制定法規定的犯罪成立條件，沒有這種認識就不成立犯罪。第二，更明顯的例外是， 1968 年的盜竊罪法（Theft Act）與1971年的毀棄罪 法（Criminal Damage Act）承認法律認識錯誤成立抗辯。 盜竊罪法第21 條第（1 ）項規定的是恐嚇罪（Blackmail），作為成立條件的“要求”必須是不當的（unwarranted）。據此，既然被告人確信“其脅迫是實現要求的正當手段”，即使不合理也不能認定為不當的。〔11〕即關于正當性的認識錯誤，在盜竊罪法制定以前不成立抗辯，但盜竊罪法制定之后成立抗辯。1971年的毀棄罪法第5條第（2）項規定，如果被告人認為其損壞行為被法律允許，則不成立犯罪?？梢?，在恐嚇罪與毀棄罪方面，“不知法律也不能免責”的原則已被修正。第三，Ashworth還說明了今后應該承認為抗辯的領域，這便是正當化事由的認識錯誤與信賴行政當局和法院判決所產生的認識錯誤。

最近，Williams對傳統的“不知法律也不能免責”的原則進行了嚴厲批評。英國1989年刑事法草案第21條不承認法律認識錯誤可作抗辯。Williams指出，與美國的模范刑法典相比，英國的刑事法草案陷入了“悲慘”狀態，這樣下去，判例將來就沒有擴大抗辯范圍的余地。他提出，對于信賴政府機關的意見所實施的行為，法院應承認為抗辯理由。〔12〕

Matthews則從責任主義的觀點主張法律認識錯誤可能成立抗辯。他說，“不知法律也不能免責”原則的理由，是“所有的人都知道法律”或維護公共政策的必要，這在以往或許是成立的，但在重視責任主義、法律又相當復雜的現代，上述理由并不成立。認定犯罪最重要的要求是對行為人具有非難可能性（blameworthiness）， 對法律認識錯誤應從刑事責任的整體上進行考察。〔13〕

A.T.H.Smith也指出，刑法學說上不一定要維持，而應修正審判實踐上嚴格遵守的“不知法律也不能免責”的原則。他還對有關制定法事實上承認法律認識錯誤可作抗辯的條款進行了分析。〔14〕

盡管英國刑法理論對“不知法律也不能免責”原則提出了批評和修正，但英國1985年的刑事法草案以及修改后的1989年刑事法草案，對法律認識錯誤仍然采取了與以往一樣嚴格的態度，并沒有象美國的模范刑法典那樣對上述原則作例外規定。

1985年刑事法草案第25條規定：“（1 ）關于事實與法律的不知或錯誤，可能阻卻犯罪的主觀要件（fault element）。（2）在第（1 ）項中，有關刑法事項的不知或錯誤，如果沒有特別規定，不成立抗辯。（3）‘有關刑法’是指有關（a）犯罪或抗辯的存在與定義，（b ）犯罪的防止與追訴或逮捕犯罪人的所有法律規則。”上述第（2 ）項規定依然維持了法律認識錯誤不成立抗辯的原則。雖然條文表明，法律有特別規定時成立抗辯，但英國刑法在這方面的特別規定極為罕見。而第（1）項的含義是，如果對一定事實的認識是犯罪成立條件， 不知或誤解該事實時，阻卻犯罪主觀要件；只是在此范圍內，法律認識錯誤有成立抗辯的可能性，即法律認識錯誤導致不符合犯罪主觀要件時，才可能成立抗辯。

1989年的刑事法草案同樣維持了“不知法律也不能免責”的原則。該草案第21條規定：“對有關法律事項的錯誤或不知，除下列情形外，不影響責任：（a）法律規定免責時；（b）否定犯罪的主觀要件時?！迸c1985年刑事法草案相比，該條沒有規定事實認識錯誤，但關于法律認識錯誤的處理規定沒有什么變化。

在上述兩個刑事法草案的起草過程中，英國的起草者們也討論過象美國模范刑法典那樣，對“不知法律也不能免責”的原則作例外規定，特別是提出將信賴判例與公共機關意見而實施的行為作為抗辯理由。但討論結果是不能承認上述情況為抗辯理由?！?5〕

四、分析與評價

綜上所述，普通法一貫堅持的“不知法律也不能免責”的原則，進入本世紀后，在同屬普通法系的美國與英國，其維持程度卻不同：美國在堅持上述原則的同時，承認其例外情形；英國則嚴格維持上述原則，幾乎不承認有任何例外。為什么會出現這種差異呢？我想主要有以下原因：

及時，美國國土遼闊，各個州的文化規范存在相當大的差異，各個州又有自己的法律。在這種國情之下，難以一律要求國民知法，故有必要承認上述原則的例外。而英國則不同，國土并不遼闊，人口也并不眾多，各地之間的差異不是很大，故沒有必要承認上述原則的例外。

第二，美國聯邦較高法院具有法律的違憲審查權，州較高法院對本州法律也有違憲審查權。當法院宣布某法律違憲時，公民便認為可以實施該法律規定的“違法行為”。但法院又可能變更以往的判決，認為該法律合憲。在這種情況下，如果不承認上述原則的例外，就會引起公眾的不滿情緒，且造成公民無所適從。而英國法院不享有違憲審查權，不存在上述問題，故沒有必要承認上述原則的例外。

第三，美國各級政府的行政權力相當大，行政機關的裁決往往具有最終的決定力。在這種情況下，信賴行政機關的意見或裁決而實施的行為，難以被認定為犯罪。因此也需要承認上述原則的例外。相比之下，英國各級政府的權力相對小一些，行政機關的裁決不一定具有最終的決定力。故在這方面也不承認上述原則的例外。

在我國，關于法律認識錯誤能否免責，或者說故意的成立是否以認識到違法性為前提，還存在爭論。及時種觀點認為，“法律上認識的錯誤，也可以說是對構成犯罪與否毫無影響。法院不是根據行為人是否認為自己的行為構成犯罪來決定其是否犯罪，而是根據每一刑事案件的具體事實，按照刑法的規定衡量是否構成犯罪來決定?！薄?6〕可見，這種觀點旨在嚴格維護“不知法律也不能免責”的原則。第二種觀點認為，“要成立犯罪的故意，行為人不僅應認識行為的社會危害性，同時也應該包括認識行為的違法性。”〔17〕看來，這種觀點否定了“不知法律也不能免責”的原則。第三種觀點認為，“認識行為的違法性一般說來并不是犯罪故意的內容。……但是在這個問題上，也不能化，不能排除個別例外的情況。如果原來并非法律所禁止的行為，一旦用特別法規定為犯罪，在這個法律實施的初期，行為人不知道有這種法律，從而沒有認識自己行為的違法性，是可能發生的。根據行為人的具體情況，如果行為人確實不知道有這種法律，而認為自己的行為是合法的，那就不應認為具有犯罪故意。”〔18〕顯然，這種觀點在堅持“不知法律也不能免責”原則的同時，也肯定了特定的例外情形。

限于篇幅與論題范圍，筆者不逐一評價上述觀點，只發表以下簡短看法：大陸法系國家及我國的多數刑法學者，在討論違法性的認識問題上，都混淆了實質的違法性（即社會危害性）與形式的違法性（行為與法律規范相抵觸），因此，不可能正確解決法律認識錯誤問題。在我看來，故意的成立均以認識到實質的違法性為前提；形式的違法性原則上不是故意的認識內容，但因為不能認識到形式的違法性進而不能認識實質的違法性時，則不成立故意?！?9〕前述英美刑法一貫堅持的“不知法律也不能免責”的原則，實際上是故意的成立不要求認識到形式的違法性的原則。因此，我認為，美國的做法是值得我們借鑒的。

法律認識論文:對商業秘密法律保護若干問題的再認識

在現代商業競爭中，“商業秘密”成為能給經營者帶來巨大競爭優勢的“秘密武器”。因而，對商業秘密進行法律保護成為人們的共識。自我國1 991年施行的《民事訴訟法》及時次在法律文件中引入“商業秘密”這一概念，至1993年的《反不正當競爭法》正式將商業秘密列入其保護范圍，我國的商業秘密法律保護制度逐步建立。與世界上多數國家或者地區象德國、瑞士等國以及我國臺灣地區一樣，我國也是主要以反不正當競爭制度實現對商業秘密的法律保護。

由于商業秘密組含著巨大的經濟價值，使得它日益成為不正當競爭行為所侵害的對象。據有關報刊報道，近幾年全國法院受理的涉及侵害商業秘密的侵權案件每年以 150%的速度增長。這一異乎尋常的增長速度提醒人們，保護商業秘密任重道遠。然而，對商業秘密的法律保護理論以及有關法律規定卻不甚適應商業秘密法律保護的實際需要，對此，有必要作進一步的研究與認識。

一、商業秘密受法律保護的根據

早在18世紀，體現于判例中的依據信托關系產生的對商業秘密的保護就表明，違反格守信用的義務是當事人承擔法律責任的依據。迄今為止，“誠實信用人原則一直是對商業秘密提供法律保護的基礎。例如，關貿總協定烏拉圭回合談判達成的《知識產權分協議》（TRIPS）對”未公開的信息氣商業秘密）所提供的保護即是基于“誠實商業行為，的觀念。該協議規定：自然人或法人應有可能防止他人在未經其同意的情況下，以非誠實商業活動的方式—破壞合同，違背信義和誘導違背信義以及通過第三方來獲取非公開的信息—透露，獲得或使用合法地處于其控制之下的信息。由此可見，對商業秘密提供法律保護的法理依據不同于知識產權領域中的其他保護對象。對于后者，在其上都可以創設相應的權利。作為一種支配權利，權利人按照法律規定在一定的時空范圍內對其財產享有獨占權，非經其許可，任何人都不得利用該項財產。

當前，在我國知識產權學界，有一種“技術秘密權”或“商業秘密權”理論，提出知識產權應包括商業秘密權。這一理論的初衷自然是為了更好地保護商業秘密。不過，從關貿總協定烏拉圭回合的知識產權談判所反映的情況來看，一些發展中國家曾堅持不應將商業秘密作為知識產權予以保護?！?〕由此，達成的《知識產權分協議》回避了就商業秘密是否成立知識產權這一問題。本文認為，從權利的本質與商業秘密的屬性以及我國現行法律的有關規定來考察，商業秘密所有人就其商業秘密所享有的不是權利而是利益。

首先，從“權利”的實質來看，它是法律賦予主體的為了滿足自己的利益而采取的，由其他人的法律義務所保障的法律手段。〔2〕有的學者將其表述為：法律為保護或充實個人的特定法益，而給予的特定的法律上之力。它系由“特定利益”與“法律之上力”兩種因素構成。（3），因此，書有權利，即意味著權利人為實現其利益可直接支配其財產，這種支配權具有排他性或專有性對無形財產而言，這種排他性還有著特殊的含義，即無形財產的權利人可在一定程度上排除李他任何人就與其相同的無形財產享有權利。比如，就相同內容的發明創造只能成立一項專有權，專利權人可以通過《專利法》所設置的專利權撤銷程序或專利權無效宣告程序排除在其后就與其相同的發明創造成立另一專利權。與此不同，根據商業秘密的屬性，它是經由主體的公密而得以存在的，主體不能就其商業秘密擁有專有權。依據“獨立開發原則”，兩人以上獨立于發出相同的商業秘密，則各自是該商業秘密的合法擁有者。由此帶來的各主體之間的關系不同于知識產權領域其他主體之間的關系。例如，甲、乙兩人各自獨立開發并擁有一項相同合商業秘密，一方面，甲、乙兩人均不能排除對方使用該項商業秘密；另一方面，如果任何一人放棄該商業秘密，或者將其中的技術秘密申請專利，則有關信息即處于公開狀態，商業秘密不復存在。在這種情形下，另一人不能向公開信息方主張任何權利。由此可見，由于主體不能就其商業秘密擁有排他權或專有權，以專有性為基本特征的權利自不存在。因此，“商業秘密權”的提法是不符合邏輯的。

其次，法律保護的內容包括權利和利益。我國《民法通則》及時條規定其立法宗旨為：保國公民、法人的合法的民事權益；《民法通則》規定的應當承擔民事責任的侵權行為之一是：由于過錯侵害國家的集體的財產，侵害他人財產、人身的行為。據此，“受法律保護的主體必然享有受法律保護的權利”（4）這一判斷顯然值得推敲。因為，從上述法律規定可知，受法律保護的主體有兩種情形： 或者是享有受法律保護的權利；或者是享有受法律保護的利益。對商業秘密而言它無疑是主體的一項財產，主體在這類財產上所享有的是一種在商業上的競爭利益。這種競爭利益受我國民事基本法及其他單行法，如《反不正當競爭法》的保護。

由此可見，商業秘密的屬性決定了它不同于知識產權領域的其他無形財產，在其上不能包設法定的專有的權利。但這并不意味著商業秘密就失去了法律的保護。它屬于法律所保護的主體的一種利益，侵犯這種利益，同樣要承擔相應的侵權責任。

此外，值得一提的是，在某些有關商業秘密權的論述中，存在著一種概念混淆現象，即將商業秘密等同于知識產權。實際上，上述兩者系屬不同層面的概念?！吧虡I秘密”首先是人們所獲得的一種信息，這種信息為法律所保護則成為主體的無形財產。如前所述，在這種財產上，主體享有一定的利益。與此相對應，在其他種類的無形財產（如作品）上，有關主體享有的是權利。

二、商業秘密的構成條件

我國《反不正當競爭法》所保護的商業秘密是一種不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。這里所指的技術信息和經營信息具體包括設計、程序、產品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招投標中的標底及標書內容等信息。從上述商業秘密的定義可知作為一項商業秘密必須同時具備兩項條件。

其一，秘密性。這是商業秘密的顯著特征。具體表現為：1.不為公眾所知悉。這是“秘密性”的實質性內容。它涉及“公眾”以及權利人所持有的技術信息或經營信息的新穎性兩個方面的問題。商業秘密的性質決定了它不可能僅由其權利人一人知悉，出于生產、銷售等的需要，它必須被提供給一定范圍的人群，通常包括

企業員工、合伙人或經銷商等人。也就是說，凡出于業務需要，不管是為企業內部的有關員工知悉，還是為外部原料供應商、產品銷售商等依照約定或當地的行業習慣，在該外部人員負有明示或默示的保密義務情況下的知悉均不構成“公眾戈悉”。由此可見，這里的“公眾”是指非特定的多數人。這說明了“秘密性”的相對性，只要是相對于非特定的多數人，它仍處于秘密狀態即可。此外，“不為公眾所知悉”所包含的對技術信息與經營信息的新穎性要求，表明了經營者所開發的技術信息或經營信息必須與業已存在的信息不相同。也就是說，這種信息是不能從公開渠道直接獲取的。換言之，如果一種信息系屬行業中的公知知識或其簡單變換，則即便有關經營者予以投資開發并采取了嚴格的保密措施，也不屬《反不正當競爭法》所保護的 “商業秘密”。例如，臺灣法院就曾以原告所持有的技術信息屬于公知知識而判決被告行為不構成侵犯商業秘密。這起案件是因被告將其知悉的制造保險粉的原料、設備、技術、操作等資料透露給第三人而引起，但經法院查實，保險粉的發明已遺百年歷史，有關保險粉的制造方法、操作技術及設備資料，已為多種文獻所記載?！?）因此，被告透露給第三方的技術信息因其缺乏新穎性而不再為法律所保護。

另外，還應注意“新穎性”只具有橫向比較的意義，而不要求作縱向比較。也就是說，法律只要求某一特定的商業秘密與業已存在的已經公開的信息不同，而不要求這種商業秘密是一科近期開發的信息。因此，某些技術即便已經具有很長的生產歷史，比如，我國傳統的宣紙生產技術、景泰藍生產技術，只要迄今為止此類技術不屬于公知知識范疇，那么這類傳統技術就仍然具有新穎性，具備商業秘密的條件，受法律保護。

2.權利人采取了保密措施。這包括訂立保密協議，建立保密制度以及采取其他合理的保密措施。這表明，權利人對其技術信息與經營信息所采取的保密措施是以 “合理”為標準的。只要所采取的保密措施與具體的技術信息與經營信息相適應，足以防備可以預見的泄露，就應該認為是合理的。從實踐中所反映的情況來看，許多經營者沒有認識到對其所擁有的技術信息和經營信息采取保密措施的重要意義。據報載，目前不少生產企業和經營企業缺乏保守機密的規章。對職工也少有保守本行業秘密的約束。為數不少的經理、業務員，無一不將下一步產品促銷計劃與手段，經營手段及客戶基本情況對采訪者和盤托出?！?〕由此導致的大量公開的泄密，將使企業的無形財產為他人獲取的同時，無法通過《反不正當競爭法》獲得保護?！斗床徽敻偁幏ā分槐Ｗo那些經由企業采取了合理的保密措施予以保密的技術信息和經營信息。

其二，價值性和實用性。這一條件要求有關信息具有確定的可應用性，能為權利人帶來現實的或者潛在的經濟利益或者競爭優勢。據此，尚處于概念、原理階段的設想因其不具有實用性而不受《反不正當競爭法》的保護。

對上述構成要件的確認是在法律保護實踐中進行的。發生侵權糾紛時，有關執法機關和司法機關要對上述條件先行判斷。只有符合商業秘密構成條件的才能獲得保護。

三、侵犯商業秘密行為的特點

我國《反不正當競爭法》及1995年11月23日由國家工商行政管理局施行的《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定）（以下簡稱《若干規定》）。均對侵犯商業秘密的不正當競爭行為作了列舉式規定。具體包括兩類五項，即1.以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密；2.披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密；3.與權利人有業務關系的單位和個人違反合同約定或者違反權利人保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的權利人的商業秘密，4.權利人的職工違反合同約定或者違反權利人保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的權利人的商業秘密，5.第三人明知或者應知前述四種違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密。其中，前四種是《反不正當競爭法》所規制的基本的侵犯商業秘密的行為。將第五種行為也視為侵犯商業秘密表現了我國《反不正當競爭法》對商業秘密的多方位的保護。

實踐中，上述各種侵犯行為往往相互交織，形成錯綜復雜的對商業秘密的連環侵權。這是侵犯商業秘密這類不正當競爭行為的典型特征。從近年頻頻發生的商業秘密侵權案來分析，這類連環侵權大致有下述二種情形：其一，從“盜竊”（或其他不正當手段）至“披露”或允許他人使用）再至“獲取氣或使用）權利人的商業秘密形成一個侵權鏈條，上述三種行為互相聯系，又都分別構成對權利人商業秘密的侵權。這種情形多發生在企業員工”跳槽“的場合。例如，1995年5月由青島市市南區人民法院審結的我國首起由法院判決的”跳槽“賠償案，涉及到5名被告的三種侵權行為。其中有四名被告原系原告山東省特藝品進出口公司的業務人員。該四被告在共同申請辭職未獲原告批準的情況下，搜自離職并帶走原告與國內外客戶簽訂的大量合同，訂貨單、客戶資料及樣品。另一被告青島澳青工藝品有限公司明知上述四被告以不正當手段獲取原告商業秘密，仍加以使用，嚴重影響了原告的經營和出口業務?！?〕在此案中，原系原告職工的四被告的行為構成了《反不正當競爭法》第十條及時款中所列的及時、第二兩項商業秘密侵權行為；另一被告的行為構成了該法第十條第二款規定的侵權行為。在這類案件里，單位原職工的侵權行為是侵權鏈條形成的首環。象這種因職工”跳槽“行為引發的商業秘密侵權是我國現階段商業秘密侵權案的最主要的表現形式。發達國家的經驗也表明，雇員的”跳槽“行為是商業秘密訴訟的最主要原因。其二，從”利誘“（或其它不正當手段）至”披露“或允許他人使用）再至”獲取并使用“權利人的商業秘密形成一個侵權鏈條。例如，上海市曾經查處過這樣一件商業秘密侵權案：上海易達儀表廠為獲取生產125摩托車儀表的專門技術，利誘上海長江儀表廠韻兩名技術員，后者利用工作之便將其掌握的長江廠的商業秘密披露給上海易達廠，易達廠則利用上述技術信息，在一年多時間里共生產出價值近200萬元的125摩托車儀表，獲利15萬余元。在此案中，上海易達儀表廠因其行為構成了《反不正當競爭法》第十條及時款的及時、第二兩項商業秘密侵權行為而受到工商部門的處罰。值得注意的是，長江儀表廠的技術員的行為同樣構成對該廠的技術秘密的侵犯。他們的行為屬于上述《若干規定》第三條及時款第四項的行為，即

”權利人的職工違反合同約定或者違反權利人保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其掌握的權利人的商業秘密。“只有同時對權利人職工的這類侵權行為予以追究，才能從根本上遏制這一種連環侵權。除此以外，現實生活中《反不正當競爭法》及前述《若干規定》所列舉的各種侵犯商業秘密行為還會以不同的形式糾合在一起，形成各種各樣的侵權連環。因此，把握這類侵權行為的特點，對各個環節上的侵權行為都予以追究就顯得尤為重要。

根據《反不正當競爭法》的規定，下述情形不構成侵犯商業秘密：一是使用或許可他人使用自己獨立開發獲得的商業秘密。從前述法律所規定的各種侵犯商業秘密的行為中可知，所涉及的商業秘密均源于不合法的渠道。二是善意第三人的使用。如果第三人不知道所涉信息為他人商業秘密而加以使用或者披露，則因其無過錯而不構成《反不正當競爭法》第十條第二款針對第三人所規定的侵犯商業秘密的行為。三是通過信息擁有人自己泄密或者通過反向工程獲得有關信息。如前所述，有關信息之作為商業秘密的條件之一是“權利人采取了合理的保密措施”。倘若因持有人自己的疏忽而導致信息的泄露，則該信息不復為“秘密”，它即進入公有領域而為公眾自由使用。反向工程是一種通過對從合法渠道獲取的產品進行逆向工程分析，從而探得產品中所包含的技術秘密的行為。由此獲得技術秘密不構成對權利人商業秘密的侵犯。

四、對侵犯商業秘密的處罰

根據《反不正當競爭法》，對侵犯商業秘密的行為可以通過行政途徑或者民事途徑予以制裁。由此，對侵犯商業秘密的行為人的處罰可分為行政處罰和民事處罰兩種。其中，行政處罰由工商行政管理機關施行，依照《反不正當競爭法》及《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》，行政處罰形式包括：（l）責令停止違法行為；（2）根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款； （3）對侵權物品的處理：責令并監督侵權人將載有商業秘密的圖紙、軟件及其他有關資料返還權利人；銷毀使用權利人商業秘密生產的、流入市場將會造成商業秘密公開的產品。上述《若干規定》將侵權人拒不執行處罰決定，繼續實施侵犯商業秘密行為的視為新的違法行為，規定對此從重予以處罰。對于民事處罰是指被侵害的經營者依照《反不正當競爭法》第二十條第二款的規定向人民法院提起訴訟，而由人民法院對商業秘密侵權行為人予以制裁的情形。民事處罰的方式依照《民法通則》第134條的規定，司法實踐中主要采用“停止侵害”和“賠償損失‘這兩種責任形式。

在對侵犯商業秘密的處罰的法律規定上，尚存在著一個缺口，即缺乏刑事處罰的規定?；趯η址干虡I秘密的危害性的認識，目前世界上許多國家都同時對商業秘密給予刑法保護。我國《反不正當競爭法》雖然也有刑事責任方面的規定，但不適用于侵犯商業秘密行為。長期以來，經營者深受來自企業內部及外部兩個方面的對商業秘密的盜用之害。為了遏制這種盜用行為，1994年6月，較高人民檢察院和國家科委聯合發出《關于辦理科技活動中經濟犯罪案件的意見》。該《意見》規定：非法竊取技術秘密，情節嚴重的，以盜竊罪追究刑事責任。1994年10月，較高人民法院了《關于進一步加強知識產權的司法保護的通知》，該通知指出，對于盜竊重要技術成果的，應以盜竊罪依法追究刑事責任。

上述解釋表明，我國對商業秘密也實行刑法保護。但是，這種刑法保護仍有待完善。首先，保護范圍過窄。較高人民檢察院及較高人民法院的解釋均只限于竊取技術秘密這一行為。因此，以其他形式侵犯技術秘密的行為以及侵犯商業秘密的另一組成部分—經營秘密—的行為即不涉及刑事責任問題。從上述商業秘密侵權行為的特點的分析中可知，泄露以及使用他人商業秘密的行為最終導致了商業秘密所有人的利益的損害。侵權行為人所獲違法數額往往較大或巨大，不僅侵犯了商業秘密所有人的合法利益，而且對整個公平競爭的市場經濟機制造成嚴重破壞。

對盜竊商業秘密的行為人追究刑事責任，是對商業秘密刑法保護的最初表現。隨著除盜竊以外的其他種類的侵犯商業秘密的行為所造成的社會危害的日益嚴重，許多國家都擴大了刑法對商業秘密的保護范圍。例如，德國1909年《反不正當競爭法》規定，雇員故意將由于雇傭關系而向其透露或提供的商業秘密告知他人，科以較高為三年的徒刑和罰款；加拿大修改刑法的草案中增加了有關侵占商業秘密的規定，該草案第301條第3款之（1）規定：任何人欺詐性地和沒有合法的理由，而獲得、披露或使用他人商業秘密，未經他人同意而企圖剝奪他人對商業秘密的控制或與商業秘密相聯系的經濟優勢，屬于故意犯罪應處以十年徒刑。由此可見，擴大商業秘密的刑法保護范圍成為商業秘密法律保護的一個發展趨勢。

其次，對侵犯商業秘密構成犯罪以盜竊罪這類侵犯有形財產的犯罪來定性，似有不妥。商業秘密屬于一種無形財富，其價值及其價值的認定均與有形財產不同。從其他國家的有關立法來看，對侵犯商業秘密的行為以盜竊罪追究也是從有形物角度出發的。例如，在美國；對盜竊商業秘密罪的司法解釋為，體現商業秘密的紙張文件、照片或實物等均屬于“貨物或其它商品”；對商業秘密的偷盜或欺騙僅限于取得有形的表現物，僅靠記憶帶走商業秘密不構成偷盜商業秘密罪?！?〕這反映了以“盜竊罪”追究侵犯商業秘密行為人的刑事責任的缺陷。已有刑法學者就此提出了三方面的問題。（9）

根據上述兩個方面的分析，可見我國現有的對商業秘密的刑法保護制度仍有待健全，隨著商業秘密在我國經濟生活中的作用愈益重要，為了有效地保護商業秘密，考慮商業秘密犯罪的特點，及時立法予以規定已是當務之急。

法律認識論文:對鄉鎮法律服務所見證的幾點認識

見證，顧名思義，就是看見并證明，肯定事實、行為或文件的真實性。鄉鎮法律服務所見證（以下簡稱“法律見證”），是鄉鎮法律工作者受當事人委托，就其親眼所見及調查屬實的事件、行為或文書的真實性、合法性予以證明，并提供有關法律服務的活動。隨著市場經濟體制的不斷完善，民間生產經營活動的法律事務也不斷增多。如何把民間的法律行為納入法制軌道，依法保護當事人的合法權益，已成為當前新農村建設亟待解決的問題。在公證機關無瑕顧及的情況下，法律見證理所當然地成了法律服務所一項業務。

一、見證工作的特點

見證工作大體上分為三類：民間私證、律師見證和鄉鎮法律服務所見證。

民間私證，主要是民間契約關系中中間人所作的證明。見證主體則是一般公民。律師見證主體是律師本人。鄉鎮法律服務所見證不同于一般的民間私證、也不同于律師見證，它是依法成立的專門法律服務機構，既審查事實、行為或文書的真實性又審查其合法性，并且依嚴格的操作程序作保障，因而具有較高的信譽。

鄉鎮法律服務所見證一般具有如下特點：法律服務工作者懂法律，熟悉民情，具有植根鄉鎮、就近便利的優勢；堅持當事人自愿原則、真實合法原則和見證人直接辦理原則，方便人民群眾；出具見證書是以鄉鎮法律所的名義，輔以見證人的個人名義，體現了一定社會組織的職能和公信力。由于鄉鎮法律服務工作的獨特地位及其工作原則，決定了它與公證和律師見證的區別。

二、辦理見證存在的問題

當前，鄉鎮法律服務所辦理見證存在的問題，主要有以下幾點：一是法律見證的范圍和操作程序不規范。辦理見證的傳統是：鄉鎮法律服務所除涉外的和關于人身權利的法律事務不辦理外，其余不問標的大小、履行期限和管轄范圍，對法律行為和事件都可辦理見證，這容易使部分法律工作者在辦理見證時只注意數量不注重質量和審查把關，甚至跨地區跨行業的見案就辦，直致帶來行業運作的自由化。二是法律見證的收費標準不統一。承辦人對見證收費有的按2％，有的按3％，還有的不論標的額大小，每件均收費一、二百元，都是自定標準自主運作各所不一。三是當事人容易對見證文書的效力產生懷疑。在工作中，盡管鄉鎮法律服務工作者按照法律程序，嚴格為當事人辦證，但由于受“公證機關出具公證書的法律效力高”的影響，使有的當事人對見證文書的法律效力產生懷疑，見證工作受到阻礙。

三、對策

綜觀法律見證存在的問題，根據辦理法律見證的實際情況，筆者認為應采取如下對策：

1、重視法律見證，加快見證建章立制，明確見證的地位，有關單位和個人對法律見證應認可其效力。

2、法律見證的范圍要一盤棋。結合見證工作實際，法律見證范圍應該明確為：一、法律法規沒有明確規定必須公證的合同；二、履行期限在若干年以內，標的在規定限額的經濟合同；三、當事人在所及標的物屬法律服務所轄區范圍內的合同；四、爭議較少的生產經營合同、土地承包合同、農副產品加工和勞務合同、小型農機具、糧棉承包經營合同；五、計劃生育撫育費征收和節育合同；六、借貸、租賃、修路、小型建筑合同和當事人委托辦理的其它見證事務等。凡是當事人要求公證的合同必須協辦公證，不得見證。

3、見證的主要程序。一、當事人申請，并填寫見證申請書；二、法律服務工作者依法對當事人的主體資格、合同內容進行嚴格審查，并對當事人的資信情況進行調查；三、達成協議。承辦人主持各方當事人通過充分協商，達成完整的書面協議；四、出具見證書。見證書按司法部統一格式書寫，經承辦人簽名后加蓋所里公章（好有見證專用章），一式多份法律服務所　存備案；五送達。當事人收到見證書副本后應在專用的見證送達回證上簽上自己的名字、簽收日期等；收費。承辦人依照物價部門的規定，按比例合理收費；七、卷宗歸檔。要按時間順序、業務類別分門別類，裝訂成冊，做到規范化，這樣查閱案卷可得心應手。

4、注重見證效果。對承辦的法律見證業務要本著負責的態度，力求善始善終，注重效果，不斷完善。凡是經見證的合同或協議，應注意經常與當事人聯系，加強協調，發現問題及時解決。再就是堅持回訪制度，使見證的事實、行為或文書不留后遺癥。

總之，法律見證已適應農村改革和經濟發展的客觀需要，它對公證起著拾遺補缺的作用。因此，只要堅持擴大宣傳，穩妥推進，讓廣大群眾熟悉法律見證這一業務，法律見證一定有著美好的前景。

法律認識論文:刑事訴訟法律觀的再認識

內容摘要：

社會的發展帶來了觀念的變化，為我們重新認識刑事訴訟法的本質、任務、職能及相關制度提供了思想基礎。由于人權問題越來越受到關注和重視，對人的尊重和對人權的保護應當一直指引立法和司法的行為，那種把刑事訴訟法僅僅看作是專政工具的認識有悖時代精神。刑事訴訟首先要控制犯罪，這是毫無疑義的，同時要強調控訴和辯護的平衡，保護人權，保障我罪者不受追究，健全并落實救濟機制，追求公平，實現司法正義。刑事訴訟立法及其司法實踐過程中應該充分體現人權保護了觀念，強調以人為本，人文關懷的思想。具體而言，應堅持控制犯罪與保障權統一的原則，堅持實體公正與程序公正并重的原則，堅持公正優先兼顧效率的原則，堅持被告人、被害人權利保障平衡的原則。這是我們建設社會主義司法文明的需要，更是建設法治民主、公平正義，富有人文關懷精神的社會主義和諧社會的需要。

關鍵詞：人文關懷 刑事訴訟法 特質

我國刑事訴訟法自創制實施以來，在追究、懲罰以及控制犯罪方面發揮了極大的作用。而社會的發展帶來了觀念的重大變化，我們需要對既有的、似是而非的刑事訴訟觀念重新進行審視，對刑事訴訟法的職能、任務、本質和證據采信原則等再行考量。而今，人權問題越來越受到關注和重視，對人的關愛，對人的尊重和保護應該在刑事訴訟立法及其司法實踐中得到充分的體現并有相應制度保障。本文試從四個方面論述刑事訴訟立法應當具備文關懷的特質，以期能為我國司法文明法治民主、公平正義的和諧社會建設起到一些推動作用。

一、平衡控訴、辯護和審判三項職能，創設實現社會正義的法律秩序

秩序意指在自然進程和社會進程存在著某種程度的一致性、連續性，它關涉社會生活形式；正義則強調公正性、共同福利及社會審美要求，追求安全、平等、自由等價值實現。“正義所關注的卻是法律規范與制度安排的內容，它們對人類的影響以及它們在人類幸福與文明建設中的價值。”①“一個旨在實現正義的法律制度，會試圖在自由、平等和安全方面創設一種切實可行的綜合體和諧和體。”②順著這一思路，我們不難理解，法律秩序乃屬手段層面，社會正義則是目的范疇，“法律的主要作用并不是懲罰與壓制，而是為人類共處和滿足某些基本需要提供規范安排。使用強制制裁的需要越少，法律也就更好地實現了其鞏固社會和平與和諧的目的。”③

刑事訴訟法作為法律制度中的一個組成部分，只要在有組織社會中存在較多的犯罪行為和犯罪者，其動作功效的必要性就顯而易見，它的各項職能的平衡與否則對社會生活產生較大的影響。在過去較長的時期內，我們所理解的刑事訴訟法的職能主要是實行專政的工具，或僅僅是專政的工具。1979年制定的刑事訴訟法開篇即是“中華人民共和國刑事訴訟法，以馬列主義思想為指針，以憲法為根據，結合我國各族人民實行無產階級專政的具體經驗和打擊敵人、保護人民的實際需要制定?！雹苓@使得我國司法機關所開展的刑事司法活動圍繞專政來進行，中心工作便是打擊犯罪和懲罰犯罪。這也成為司法機關工作的基本定式。1996年修改后的刑事訴訟法在指導思想上作了調整，“為了保障刑法的正確實施，懲罰犯罪，保護人民，保障國家安全和社會公共安全，維護社會主義社會秩序，根據憲法，制定本法。”。⑤此中，既強調了該法作為專政工具的屬性，又突出了它的程序法屬性，即必須保障刑法的正確實施，這也是最為重要的一點，既然作為程序法，它的職能就不僅僅再是為追求打擊犯罪和懲罰犯罪而進行控訴和審判，其包括的職能應是三項：控訴、辯護和審判。

新的刑事訴訟法為這三項職能的平衡實現提供了重要保障，它也是我國司法文明的一個重要成果和表現。然而，司法實踐中，我們很難從過去的專政定式中擺脫出來，仍然漠視其中的一些重要職能，過分地強調另一些職能，導致訴訟法律關系的傾斜。這種傾斜的訴訟關系一般只強調控訴方的利益，漠視辯護方的利益。也就是說，這是由專政方主導的訴訟關系。目前我國刑事訴訟活動中漠視辯護方利益的傾向是較為明顯和突出的，刑事案件辯護率較低的現象應該是前述傾向的直接表現。它不僅反應在審判階段，當然這是較為顯見的一個階段，被告人委托辯護律師較為困難，或辯護意見難以得到法庭的關注。同時，在偵察階段和檢查起訴過程中，刑事訴訟法職能的偏差更為突出，只不過那是隱性偏差而已。而此種隱性偏差比顯性偏差所造成的危害及對被告人直接損害可能更為嚴重。刑訊逼供的幽靈揮之不去，司法文明前進的步伐當然就要受到羈絆。這不是我們所追求的，更與時代潮流相悖。因此，強調控訴，辯護和審判三項職能的平衡是勢所必然，刑事訴訟法專政職能的性應該予以改變。美國學者博登海默曾對社會的各種控制力量進行分析，并得出這樣的結論：“只有那些以某種具體的和妥協的方式將剛性與靈活性結合在一起的法律制度，才是真正偉大的法律制度，在這些法律制度的原則、具體制度和技術中，它們把穩定連續性的優長同發展變化的利益聯系起來，從而獲得了一種在不利的情形下也可以長期存在和避免災難的能力。要實現這一創造性的結合……要求立法者具有政治家的敏銳，具有傳統意識以及對未來之趨勢和需要的明見，還要求對未來的法官和律師進行訓練；……同時還不能忽視社會政策和正義的要求。只有在法律文化經歷數個世紀緩慢而艱難的發展以后，法律制度才能具備這些特征，并使其得到發展?！雹捱@一結論性意見意味深長，對當代中國的刑事司法現狀猶有警醒意義。

二、強調懲罰犯罪、保障無罪者不受追究和教育公民遵守法制三項任務并重，追求司法效能的較大化

我國刑事訴訟法的任務，“是保障、及時地查明犯罪事實，正確地應用法律，懲罰犯罪分子，保障無罪的人不受刑事追究，教育公民自覺遵守法律，積極同犯罪行為作斗爭，以維護社會主義法制，維護公民的人身權利、財產權利、民主權利和其他權利，保障社會主義建設事業的順利進行”。⑦概括來說，就是三項任務：其一，及時懲罰犯罪；其二，保障無罪者不受追究；其三，教育公民遵守法制。目前我國刑事訴訟法就上述任務在完成方面差距較大。其中，懲罰犯罪的任務被強化了，而另兩項任務被弱化了，可謂是兩頭小中間大。即便如此，懲罰任務在實踐方面也打了折扣，因為很多情形下我們并沒有很好地達到懲罰的目的。例如震驚全國的石家莊爆炸案就很能說明問題。該案犯罪人于此前因犯他罪在監獄服刑10年，出獄不久便容到云南作案殺死二人，隨后潛回石家莊制造了死亡108人的血案。就此我們不禁要思考這樣一個問題，10年的監禁懲罰起到了怎樣的作用，達到了怎樣的效果？所以，一個很突出的問題便暴露出來了，事前的犯罪預防和事后的改造教育被淡化了。這樣做的結果如何呢？對犯罪一味地打擊、懲罰并不能真正減少或杜絕犯罪，還可能適得其反?！邦A防犯罪的最的也是最艱難的措施是：完善教育……教育的基本原則：教育不于科目繁多而無成果，而在于選擇上的，當偶然性和隨意性向青年稚嫩的心靈提供道德現象和物理現象的摹本時，教育起著正本清源的作用；教育通過感情捷徑，把年輕的心靈引向道德。為了防止他們誤入歧途，教育借助的是指出需要和危害的無可辯駁性，而不是提供捉摸不定的命令，命令得來的只是虛假和暫時的服從。”⑧我們應該拋棄非教育刑罰觀和刑罰目的觀，這種拋棄不是口頭或形式的，而是真正意義的。聯邦德國每年以國民經濟生產總值20%用于預防犯罪的做法值得借鑒?！盀E施極刑從來沒有使人改惡從善”⑨

而德國著名的刑法學家李斯特在其《刑法的目的和觀念》一書中就主張，刑法及刑事訴訟活動必須以防衛社會、預防再犯、維護社會秩序為目的。他認為，刑罰不應該是對罪犯的報應，而是為了使犯罪人不再犯罪。“矯正可以矯正的罪犯，無法矯正的罪犯不使為害?！雹?

三、強調維護國家安全、追求社會效率和保障個人人權三項本質同等重要，體現人本思想

長期以來，刑事訴訟法的立法和司法指導思想是國家本位主義。這一思想有其一定的歷史源淵，也有其現時的必要性。國家壟斷刑事司法權是一定歷史條件和國家本質的要求。隨著人類社會的進步，社會文明程度的提高，人權觀念深入人心，刑事訴訟法的國家本位思想越來越顯現出固有的缺陷。由于一味地強調國家安全和統治秩序的穩定，往往會造成社會效益和效率以及人權保障的缺失。實現國家利益不惜犧牲巨大的社會效益和人權代價，這便大大背離了現代國家的目的。國家實現政治統治和建立良好而穩定秩序，必須最終能體現在社會的進步和發展，社會財富的積累和增加；社會保障條件的完善，必須體現在社會全體成員個人價值、個人自由、個人安全的充分實現，個人需要的極大滿足，個人尊嚴的維護，以及全社會人道精神的實現。刑事訴訟的過程當然應以此主宗旨。那種只強調或一味追求國家利益的思想和做法便有悖時代精神和歷史發展的方向，我們再不能為了國家利益的實現而不擇手段。而在今天，為什么還會出現一些群眾含冤告狀的現象，為什么一些偵查機關還專門在夜間訊問犯罪嫌疑人，為什么一些超期羈押的現象還遲遲解決不了？所有這些問題的解決都有賴于我們對刑事訴訟法本質的重新界定。那么刑事訴訟法的本質應是什么呢？它應同時包括三方面的內容：維護國家的安全穩定，實現國家利益；維護社會利益，追求社會效率；保障個人人權，維護社會公正。

于此，我們應推動訴訟法價值的轉型，即由一元論而為三元論，不能再把刑事訴訟法僅僅認為是實現專政的工具。它當然具有工具的價值，這也是極其重要的方面。而除此之外，還應實現另外兩種價值：其一，刑事訴訟法的獨立價值。刑事訴訟法要能夠保障在刑事訴訟活動中體現出民主、進步、文明、法治的精神，使之成為高度的法治水平的標志。刑事訴訟活動始終能滲透著民主思想，其本身就是傳播民主思想，追求社會進步，推動社會文明水平提高的活動。訴訟活動的一切參加者置身其中，都能深深感知其民主文明的精神和氛圍。其二，刑事訴訟法的社會價值。刑事訴訟法保障每一訴訟案件及其每一階段的處理都能夠是高效、正確、和及時的，必須有效地力避人們為申冤而告狀，消除超期羈押，案件久拖不決的現象，力避人民群眾為司法腐敗而怨聲載道的現象；力求維護司法公正體制和司法機關的，確保司法機關在處理案件，解決糾紛中至上性作用的發揮。

四、拋棄客觀真實，樹立法律真實的證據采信觀念，禁止非法取證，貫徹疑罪從無的原則，體現尊重人權

我國刑事訴訟司法實踐中一直是本著客觀真實的原則，所以如此，是基于刑事訴訟法第42條的規定，“證明案件真實情況的一切事實，都是證據?！弊C據的形式為7種：物證、書證；證人證言；被害人陳述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；鑒定結論；勘驗檢查筆錄；視聽資料?！耙陨献C據必須經過查證屬實，才能作為定案的根據?！雹洗酥小罢鎸嵡闆r”和“查證屬實”顯然是極有份量地兩個詞，其實問題也正在這里?！罢鎸嵡闆r”需要“查證屬實”這一法律規定當然成了司法實踐中采信證據的至高無上的信條，從而導致形而上學的證據制度的出現。

刑事案件的處理過程中，司法機關一味地追求客觀真實，卻忽略了重要的兩點：其一，每一訴訟活動的進行都不是無限制的，而是有一定時間條件的，司法機關必須在一定的期限內結案。案件卻是過去發生且不能重復的事情，在有限的時間內弄清過去的事件的點點滴滴，的確存在著時間和技術方面的障礙，正如一只打碎了的杯子，我們是不可能使之回復到完好的原始狀態。刑事案件中的真實有如打碎了的杯子，要做到百分之百地查證屬實是不可想象的。其實一切案件的處理過程中所認的“事實”都是推論的結果，而還有一些事實連推論的可能都沒有，更不可能做到查證屬實。其二，訴訟活動是一種特殊的社會實踐活動，不是任何人、任何條件下都可以從事的活動，它要求有特殊的人員、特殊素質、特殊的程序，在特殊的條件限制下才能開展。所以，不同的人員，即使是不同的司法工作人員在進行證據的調查、搜集、認證、取舒、采信中，難免因受到主客觀因素的影響而出現不同的證明效果和不同的司法結論。而另一方面卻要求司法機關及其工作人員必須做到這些，這使得司法機關處理一些案件時左右為難。比如，懷疑某人犯罪，又無足夠證據作為立案依據，那么，立案還是不立案？此時的做法一般是既不說立案，也不說不立案，只是對所謂的“犯罪嫌疑人”實施長期羈押，或以刑訊逼供獲得自己所需要的立案依據。這樣司法機關工作效率便非常低下，也不可能不犯錯誤。

要解決長期困據司法機關的這些問題，必須拋棄證據制度的客觀真實觀念，樹立法律真實觀念。證據制度法律真實的基本內涵是：案件事實清楚，證據確實充分，排除合理懷疑。即能夠證明主要的犯罪或違法事實的證據是確實充分的，如殺人案中的殺人者被確證無疑。而次要事實不必要求充分，如殺人案中的殺人者如何殺的人，諸如手段、工具等細節問題允許有個別不清楚的地方。但同時不能冤枉一個無辜者，必須排除一切合理地懷疑，保障沒有任何新的證據使得主要事實能受到絲毫動搖或懷疑，不存在任何其他解釋的可能性。如果存在其他解釋余地的，則決不能立案，只有等待新的證據出現。

2005年5月 26日，在全國檢察機關第三次公訴工作會議上，較高人民檢察院副檢察長邱學義強調，檢察機關要堅持以證據為本，加強對證據的審查判斷，貫徹“疑罪從無”的原則，凡是以刑訊逼供、暴力取證或者威脅、引誘、欺騙等非法方法收集的言詞證據應當作為非法證據依法堅決予以排除。所以如此強調，是尊重人權的體現，也是我國刑事審判從傳統思維向現代司法審判標準轉變的體現。疑罪從無是目前國際通行的審判原則，如果證據不足，不能證明或認定被告人有罪，就應該推定被告人無罪，盡可能少出冤案。以往的司法實踐中，“疑罪從有”或“疑罪從輕”的現象時有發生，即使證據并不確鑿、充分，但司法機關仍定其有罪。比如，“命案必破”，這僅是一種理想，現有科技手段并不能實現，警方不能為了“破案”而違背法律原則過分強調“破案率”，這樣會使執法機關忽略對犯罪人權利的保障。

疑罪從無原則的貫徹實施，也意味著對我國司法質量提出了更高的要求。首先，要求偵查機關不能“重口供、輕證據”，證據鏈必須扎實有效；其次，要求檢察機關加大對偵查機關的法律監督；第三，要求法院在審理過程中，有罪定罪，無罪放人，而不能“疑罪從有”或“疑罪從輕”。如此，既要疑罪從無，排除非法證據，又要做到盡量不放過任何一個不法分子。實際上，這是在考量我國的司法質量和人權保障。

法律認識論文:重婚的法律認識與思考

論文摘要

這篇論文主要是從兩個方面對重婚這個社會問題進行分析比較。橫向的比較和縱向的比較，重點在于橫向的比較。包括不同法律學科對于重婚問題的不同認識和界定；不同國家對于這個問題的共同看法與區別之處；以及重婚與事實重婚的區別與聯系。縱向的比較也就是重婚問題的歷史與淵源，在不同的社會階段中所表現出的不同。重婚問題在當前社會下，突出表現為認定困難。因為我們國家處于一個特殊的社會階段，社會的變革，各種思想的斗爭，階級矛盾的存在，新思潮的出現與經濟的發展。這些都決定了重婚問題的出現是帶有很強社會性的，很多重婚都是具有社會性的。例如一些是在建國以前就形成的一夫多妻重婚關系；有些是在戰爭時期夫妻失散，之后再次嫁娶造成重婚的事件；還有些是出國之后，在與原配偶未進行離婚登記，而在國外再次結婚的重婚現象?？傊瑥倪@里我們可以看出，重婚是一個很典型的社會問題，帶有很強的社會性。其次，重婚是和文明背道而馳的，從歷史的研究來看，一夫多妻或者一妻多夫是與社會發展緊密相連的，它們要么是生產力發展低下的產物，要么是剝削社會男女不平等的表現。隨著人類文明的進步，重婚這一現象正在逐漸消亡，只有在一些宗教或落后的國家與地區才部分存在；重婚孳生丑惡，為大眾而不容，重婚造成了許多社會問題，產生的諸多不穩定因素不利于社會的穩定。從辨證的角度看，重婚來源于社會，被社會所制造所決定，但反過來它影響著我們的社會。只有對重婚問題有很清楚的認定，我們才能很好的去解決問題，處理問題。對于重婚的處理，是建立在認定基礎上的，嚴重的觸及刑法的要追究其刑事責任，情節較輕的要追究相應的民事責任，對于一些社會原因形成的重婚，注重區別、嚴格根據相關法律和政策，不同情況分別對待。一些事實重婚是我們研究重婚問題時不能忽視的問題，重婚罪中所指的“有配偶”和“結婚”都包括事實婚姻，而且給社會帶來相當多的社會問題，不由得我們不重視。

關鍵詞：重婚 事實婚姻 一夫一妻 重婚罪

一夫一妻制度是一男一女結為夫妻的婚姻制度，是我國婚姻法確立的一項基本制度。任何人都只能有一個配偶，不得同時有兩個或更多的配偶。社會主義制度下的婚姻關系是男女兩性基于愛情的結合。愛情的專一性和排他性，必然要求一夫一妻的結合。在我國，一切公開的或者隱蔽的一夫多妻和一妻多夫的兩性關系都是非法的，都將受到法律的制裁。這是貫徹一夫一妻制的法律保障。隨著社會主義市場經濟的發展，以前那些對于重婚的認識已經不能適應社會發展的需要了。重婚問題在新的社會階段面臨著新的挑戰，事實重婚也成為我們考慮重婚問題時必須研究的內容。

一、對于重婚的認定

在我國，一切公開的或者隱蔽的一夫多妻和一妻多夫的兩性關系都是非法的，都將受法律的制裁。這是貫徹一夫一妻制的法律保障。

（一）婚姻法上對于重婚的認定：

在婚姻法上，重婚是被歸于無效婚姻的?；橐龇ㄉ蠈τ谥鼗榈恼J定沒有做過多的涉及。一般意義上認為，相對于重婚罪，婚姻法上的重婚范圍要更廣。首先，一些重婚行為并不嚴重，沒有達到罪的級別，不認為是重婚罪，但在婚姻法上認為是重婚。還有一些事實重婚，雖然婚姻法還沒有具體的把這些行為認定為重婚，但把其劃為重婚的呼聲很高。

（二）刑法上對于重婚的認定：

（1）重婚罪侵犯的客體是我國法律所保護的一夫一妻制的社會主義婚姻關系。重婚罪破壞了當事人一方或雙方現實的婚姻家庭關系。它不但給當事人帶來極大的痛苦和屈辱，而且對子女的撫育和成長也帶來不利的影響，破壞家庭和社會的穩定，具有一定的社會危害性。

（2）犯罪的主體是一般主體。包括兩種人：一種是有配偶的人在沒有依法解除婚姻關系的情況下，又與他人結婚的；第二種本人雖然無配偶，但明知對方有配偶而與之結婚的。就其本身來說，他（她）是初婚，并不是“重”婚，但因明知他人有配偶而與之結婚，就成為重婚罪的共犯，他與重婚者共同破壞了合法的婚姻關系，所以也要以重婚罪論處。

（3）在客觀方面表現為：一是以弄虛作假的手段非法騙取登記結婚，即有配偶而與他人登記結婚，或者明知他人有配偶而與之登記結婚的行為。根據《婚姻法》的有關規定，結婚必須履行法律規定的程序，男女雙方必須親自到婚姻登記機關進行結婚登記，辦理結婚手續，取得結婚證，夫妻關系才算合法建立。要解除婚姻關系，雙方自愿離婚的，必須到婚姻登記機關申請離婚，領取離婚證書；非雙方自愿離婚，而只是男女一方要求離婚的，可由有關部門進行調解或者直接向人民法院提出離婚訴訟。一般是由有關部門或者人民法院縣進行調解，調解不成的，在由人民法院作出判決或者裁定，準予離婚還是不準離婚。男女雙方在登記結婚后，未經合法程序解除婚姻關系前，如果一方采取弄虛作假的手段又與他人登記結婚的，則構成重婚罪。明知他人有配偶而與之登記結婚的，也構成重婚罪。二是事實上形成非法婚姻關系。我國《婚姻法》雖然早有明文規定，但由于多年來一些陳規陋習習慣勢力影響，群眾法制觀念不強，一些部門執法不嚴，一些偏僻地區登記不便等等因素的存在，還不能使每一對結婚男女都能自覺地執行婚姻登記的規定，以致在目前的社會中，未經合法登記而成為事實婚姻的，尚占一定的比例，它不會因《婚姻法》的頒布，施行而在短暫內消失。如果對事實婚姻從法律上不給于承認，將會脫離實際，也不符合婚姻法保護一夫一妻，自愿結合，男女平等的婚姻家庭關系原則。因而重婚罪中的“有配偶”和“結婚”，都包括事實婚姻。就是符合重婚罪主體條件和主觀要件的人，雖然沒有進行婚姻登記，但公開以夫妻關系長期共同生活,形成了事實上的婚姻關系。因此，重婚罪的兩個婚姻關系，可是是兩個登記婚姻，可是是一個登記婚姻，一個事實婚姻，也可以表現為兩個事實婚姻。

（4）在主觀方面是直接故意。表現為自己已有配偶而故意與他人結婚或明知對方已有配偶而仍然與之結婚。因此，無配偶的一方如不知對方有配偶而受騙與之結婚的，不構成重婚罪，有配偶的一方構成重婚罪。重婚的動機多種多樣，有的是出于喜新厭舊，玩弄女性；有的是貪圖享受；有的是家庭不和，受到虐待而引起的；有的是封建思想作祟，為生兒育女，傳宗接代；也有的是因生活困難，外流謀生困境所迫使。一般來說，重婚的動機不影響案件的定罪而影響量刑。

由于我國的歷史原因，現實狀況和重婚案件的復雜性，在處理重婚案件中，主要是正確劃分罪與非罪，此罪與彼罪的界限。要注意區分：

①.重婚罪與有配偶的婦女被拐賣而重婚的界限。一些地方拐賣婦女的犯罪較為嚴重，有的婦女已經結婚，但被犯罪分子拐騙，販賣后，被迫與他人結婚。在這種情況下，被拐賣的婦女在客觀上盡管有重婚行為，但其主觀上并無重婚的故意，與他人重婚是違背自己意愿的，是他人欺騙或強迫的結果，所以該婦女的行為不構成重婚罪。

②.重婚罪與臨時姘居罪的界限。姘居，是指男女雙方不以結婚為目的，臨時或含約定期限在一起非法同居生活的行為，不構成重婚罪。

③.掌握重婚行為的情節是否嚴重的界限。重婚行為的情節有輕重，危害有大小之分。對于“情節顯著輕微危害不大的”重婚行為，根據立法精神和實踐經驗，不宜認為為重婚罪。主要有幾種情況：一是夫妻一方因不堪虐待外逃而重婚的。實踐中，由于封建思想或者家庭矛盾等因素的影響，夫妻間虐待的現象時有發生。如果一方，尤其是婦女因不堪虐待而外逃后，在外地由于他人結婚的，由于這種重婚行為的動機是為了擺脫虐待，社會危害性較小，所有不宜以重婚罪論處。二是因遭受災害外逃而與他人重婚的。在我國一些地方，確有因遭受洪澇，天旱，地震，火災等自然災害在原籍無法生活而外流謀生的現象。有時夫妻一方外流后，直到對方還健在，有的甚至是雙方一同外流謀生，迫于生計，不得不在原夫妻關系存在的情況下有與他人結婚。這種重婚行為盡管有故意，但其危害性不大，也不宜以重婚罪論處。三是男女雙方進行了婚姻登記，由于某種原因沒有一起同居，但其合法夫妻關系已經成立，如果雙方或一方未依法解除該婚姻關系而由于第三者登記結婚或形成事實婚姻關系的，屬于重婚行為。四是由婚姻關系的男女一方，已向人民法院提出離婚要求，在案件審理期間和上訴期間，當事人就同第三者登記結婚或者形成事實婚姻的，也是重婚行為。五是男女雙方未達到法定婚齡或不符合結婚的其他條件而非法同居的，因這種關系不能得到法律的承認和保護，所以，其中一方與他人結婚的，或者有配偶的人與他人非法同居，通奸或姘居的，均不構成重婚罪。六是有的配偶出于某種需要辦理了假離婚的手續，以后弄假成真，一方面借此再婚的，因這種離婚并非雙方真正的意愿，本來是假的，應視為無效離婚。其后某一方的再婚，應視為重婚行為。

④.重婚罪與強奸罪的界限。在實踐中，有的男子本來有妻子，但卻利用某種關系，采用暴力，脅迫等手段，長期與其他婦女過性生活，對外也毫無顧忌，以夫妻關系同居，而女方卻由于各種原因不得不屈從。對于這類案件應按強奸罪論處，不應定重婚罪。區分是重婚罪還是強奸罪，應從以下方面進行分析：一是侵犯的客體。重婚罪侵犯的客體是一夫一妻制的婚姻關系；強奸罪侵犯的客體是婦女性的不可侵犯的權利。二是在客觀方面。重婚罪在客體上表現為兩種情況：一種是以弄虛作假的手段非法騙取登記結婚，即自己有配偶又與別人結婚，或者明知他人有配偶而與之結婚的行為。第二種是凡是符合重婚罪主體，主觀要件的人，盡管沒有進行結婚登記，但公開以夫妻關系長期共同生活在一起，這里既包括經濟生活，也包括性生活，在他們之間形成了事實上的婚姻關系。強奸罪在客觀方面表現為違背婦女意志，使用暴力，脅迫或者其他手段，強行與婦女發生性交的行為。

二、對于重婚的處理

（一）.婚姻法對于重婚的處理：

婚姻法給人的感覺是弱懲罰法，有人明知自己的行為觸犯了婚姻法，但對其渾不在意。因此對于婚姻法的責任追究應加大力度。重婚和有配偶者與他人同居的行為在民事上應負的責任包括：一是停止侵害。當事人可以請求法院判決當事人解除重婚、同居關系，停止繼續侵害合法配偶權益；二是損害賠償。重婚、有配偶的人與他人同居導致離婚的，無過錯方可以向過錯方請求損害賠償，包括財產損害和精神損害賠償；三是離婚時分割財產和確定子女撫養權歸屬時，無過錯方應得到照顧。如對夫妻關系存續期間購買的房改房，離婚時，如果是過錯方取得房屋產權的，過錯方應給予無過錯方按該房屋市場價一半金額以上的補償，或對產權按照顧無過錯女方及子女作分割。對有證據證實固定資產或其他價值較大的財產，屬于過錯方購買給第三者的，應視為夫妻共同財產。

（二）.刑法對于重婚罪的處理：

重婚罪的刑事責任：《刑法》第258條規定，有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結婚的，處2年以下有期徒刑或者拘役。對犯重婚罪的行為人量刑時，應當根據行為人的動機，手段，情節，影響，后果等綜合考慮。對那些一貫玩弄女性，喜新厭舊，腐化墮落而重婚的；采用偽造證件，欺騙單位，欺騙對方等手段而重婚的；犯重婚罪，屢教不改的，應當從重處罰。同時宣告解除其非法婚姻。

構成重婚罪的當事人要負刑事責任。刑法規定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結婚的，處二年以下有期徒刑或者拘役。”追究重婚罪有以下兩種途徑：一是公安機關依報案、舉報或其他線索自行偵查，或是法院、檢察院發現有重婚嫌疑移交公安機關偵查，偵查終結后通過檢察院提起公訴，由人民法院審判。配偶發現另一方有重婚行為的可以向公安機關報案，要求公安機關立案偵查；二是由受害者收集證據后，向人民法院直接起訴。可以向法院控告重婚的，除合法配偶外，受欺騙而與有配偶的入結婚的也是受害者，也可以提起訴訟。

（三）關于重婚訴訟的一些問題：

我國刑事訴訟建立了以公訴為主，自訴為輔的追訴機制。危害國家、集體和人民利益以及侵犯社會公益的的刑事案件由人民檢察院代表國家進行追訴，而侵犯公民個人合法權益、情節簡單輕微的犯罪案件的追訴權則由被害人行使。重婚案件就其本質而言應屬于公訴范疇，因為重婚案件不僅侵犯了公民個人的合法權益，它破壞了公民之間的合法婚姻關系，給合法婚姻關系的一方及其子女造成傷害，而且侵犯了我國婚姻法所保護的一夫一妻的婚姻制度，嚴重敗壞社會道德風尚，影響社會主義精神文明建設，故對重婚案件的審理應區別于一般的自訴案件。

（四）重婚的管轄問題：

審判管轄包括級別管轄、地區管轄和專門管轄。重婚案件作為自訴案件應由基層人民法院管轄，重婚案件的審判管轄問題主要是指重婚案件的地區管轄，即同級人民法院在審判及時審刑事案件的分工。我國刑事訴訟法第24條規定：“刑事案件由犯罪地的人民法院管轄。如果由被告人居住地的人民法院審判更為適宜的，可以由被告人居住地的人民法院管轄?！陛^高人民法院關于執行<<中華人民共和國刑事訴訟法>>若干問題的解釋(以下簡稱解釋)第二條規定“犯罪地是指犯罪行為地。” 就重婚案件而言，地區管轄的分歧主要是由于重婚案件的特殊性引起的，重婚案件的特殊性表現在以下二個方面(1)被告人，也即重婚行為人通常有二人，一人不可能單獨重婚；(2)被告人的居住地與犯罪行為地通常是一致的；(3)重婚的犯罪行為地有可能為多處，即多處重婚。地區管轄的分歧主要是在對“由被告人居住地的人民法院審判更為適宜”的理解不一，有的法院認為被告人居住地與犯罪行為地通常是一致的，故由被告人犯罪行為地的人民法院管轄更為適宜；有的法院認為被告人居住地應指被告人重婚前最初居住地，也即被告人原戶籍所在地，故由被告人原戶籍所在地的人民法院管轄更為適宜；對管轄權理解的差異易導致同級人民法院互相推諉管轄責任，既不利于被害人行使自訴權，又不利于人民法院及時、地查明案情，保護當事人的合法權益。本人認為，基于重婚案件的特殊性，“更為適宜”應理解為更為有利于被害人起訴，在重婚案件中，被告人居住地應包括有重婚犯罪行為的所有被告人的原戶籍所在地、各重婚犯罪行為地。所有被告人的原戶籍所在地的人民法院、犯罪行為地的人民法院都有管轄權，對被害人選擇其中之一提起自訴的，人民法院都應當受理，而不應互相推諉。對被告人多處重婚，被害人向多處有管轄權的法院提起自訴的，應由最初受理的人民法院管轄，其它已受理的人民法院可將案件移送最初受理的人民法院，若從法院的角度來理解“更為適宜”就易導致管轄權的互相推諉，若從被害人的角度出發來理解“更為適宜”，及時受理重婚案件，則不僅便于重婚案件被害人及時行使自訴權，而且可以避免管轄權的推諉，提高人民法院的工作效率，還有可能防止和制止因重婚糾紛導致的一些不法行為及犯罪行為。

三、重婚的橫向思考

（一）重婚在不同的部門法中的比較：

重婚在婚姻法和刑法上都是被明令禁止的，在主觀方面當事人都表現為故意，都是明知一方或者或者雙方有配偶而以夫妻名義進行生活。他們重婚破壞的對象都是我國社會主義的合法婚姻關系秩序。而且在社會危害上是一致的，這些重婚都帶來很多的社會問題，造成了社會的不穩定。

但是兩者對于重婚的規定和處理也都存在著諸多的不同：

及時，《婚姻法》與《刑法》對于重婚懲罰度不同按照《婚姻法》的規定，一方重婚是另一方訴請離婚的法定理由，《婚姻法》保護的是公民合法的婚姻關系，這就決定了《婚姻法》屬于民法的范疇，婚姻關系是民事法律關系的一種。《婚姻家庭法》中對于重婚，主要是制止其存續，使其不能繼續破壞社會主義婚姻秩序，要求重婚造成離婚中的過錯一方給予無過錯一方損害賠償。而刑法對于重婚的要追究重婚者的刑事責任，有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結婚的，處2年以下有期徒刑或者拘役。

第二，《婚姻法》與《刑法》關于重婚的主體不同《婚姻家庭法》的主體是指有配偶而重婚的自然人，刑法上除了這種人之外，還包括明知他人有配偶而與之結婚的自然人。也就是說，刑法對于破壞一夫一妻婚姻制度的當事人都進行追究責任，而婚姻法僅僅是保護婚姻秩序不被破壞。

第三，《婚姻法》與《刑法》關于重婚的范圍不同《婚姻家庭法》對于重婚認定的范圍相對比較廣，只要是破壞了了一夫一妻的婚姻制度，形成法律重婚或者事實重婚，都認為是重婚。而刑法上對于相對比較嚴重的以重婚罪論處，而一些社會危害小、情節顯著輕微的不認為是重婚。對于那些因為脅迫、違背自身意愿，或者由于特定原因而重婚行為的不以重婚罪論處。

（二）法律重婚與事實重婚的比較：

在比較重婚和事實重婚之前，我們首先要明確事實重婚和法律重婚的概念。事實重婚是指一方或者雙方現存婚姻關系尚未終止，即以夫妻名義共同生活，形成被其他公民所認可的婚姻關系，發生重婚關系的雙方并沒有在國家登記機關進行登記，并沒有采取騙取的手段登記、領取結婚證。法律重婚則是指一方或者雙方當事人現存的婚姻關系尚未終止即采取欺騙手段進行登記、領取了結婚證而成就婚姻關系?！遁^高人民法院關于<婚姻登記管理條例>施行后發生的以夫妻名義非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪處罰的批復》規定：新的《婚姻登記管理條例》（1994年1月12日國務院批準，1994年2月1日民政部）施行后，有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活的，或者明知他人有配偶而與之以夫妻名義同居生活的，仍應按重婚罪定罪處罰。

由此我們可以看出，他們的顯著不同點在與是否采取欺騙手段進行登記、領取結婚證。在主觀上，法律重婚有著更強的犯罪故意，在了解一方或者雙方有配偶的情況下，為了使他們的非法的同居關系為社會所接受。采取一系列措施進行欺騙，從而在國家登記機關拿到結婚證，達到他們的目的。

從一般意義上來看，它們發生的環境一般有所差別。事實重婚往往出現在交通相對閉塞，積極相對不發達的地區。在一些我們國家的婚姻法律登記制度還無法很好貫徹的地區，事實婚普遍存在，事實重婚隱藏其中，更難于被發現。而法律重婚多出現在城市、經濟發達地區、基層管理組織比較健全的地區，因為意識、經濟、管理嚴格等多方面的原因，促使當事人采取欺騙的手段去的結婚證。

其三，這和當事人也有很大的關系，法律重婚的當事人，一方或者雙方，往往有一些法律知識，為了維護他們之間非法的關系，他們考慮到要有證明他們婚姻關系的國家證明。而事實重婚的雙方，往往文化素質比較低，對他們之間的非法婚姻關系采取順其發展的態度。

（三）事實重婚與同居的比較：

重婚中的一個重要內容是事實重婚，而事實重婚中，就是當事人之間沒有去騙取結婚證而以夫妻名義生活在一起，被人民大眾所認可的婚姻關系。它與現在社會中的同居有很多相似之處，那到底它們之間有什么區別呢？對他們的研究也有利于我們更加清楚地認識重婚與一些不正常的兩性關系的區別。

這里所謂的“同居”，指的是男女雙方并沒有依法締結正是的婚姻關系而在一起共同居住生活。它包括兩大類：一類是雙方均為無配偶者的同居。其中有可以分為兩種情形：一種是雙方僅以一種單純的同居關系或者以“試婚”為名義的同居，另一種是雙方以夫妻互待的共同生活。另一種是有配偶者又在婚姻關系之外與他人同居。

對上述各種“同居”應按不同的情況分別處理。

沒有配偶的一男一女出于自愿而同居生活，是近年來出現的一種社會現象。這種社會現象之所以存在，主要是社會環境發生了一些變化，一些人對待兩性關系采取了輕率放任的態度。雖然這種行為不利于維護正常的社會秩序，容易產生各種糾紛，侵害有關公民的合法權益，但是，如果僅僅是單純的同居而沒有財產或者子女撫養方面的糾紛，它就只是一個社會問題而不是法律調整的對象。減少以至杜絕這種現象的發生，主要依靠道德制約和行政規制。如果因為財產或者未婚同居生育的子女撫養而發生糾紛，首先應當由雙方協議解決，協議不成時可提起訴訟，由人民法院按照《民法通則》和《婚姻法》等法律的有關規定給予處理。

沒有配偶且又沒有婚姻障礙的一男一女以夫妻互待同居生活的，按照《婚姻法》的規定，應當補辦結婚登記手續。如果向法院提起“離婚”訴訟而又沒有補辦結婚登記的，人民法院應當依法解除其非法同居關系。如果涉及非婚生子女的撫養問題，可以由雙方協商解決，協商不成，人民法院因根據子女的利益和雙方的具體情況解決。如果因為同居期間的財產問題發生糾紛，應按一般財產關系處理，即同居生活其間雙方共同所得的收入和購置的財產，按一般共有財產處理；同居生活期間，雙方各自繼承或受贈的財產，應按個人財產對待；同居生活期間，因為共同生活和經營所形成的債權債務，可按共同債權債務處理。在非法同居期間，一方死亡，另一方要求繼承財產的，可根據互相扶養的具體情況，作為法定繼承人以外的人，分的適當的遺產。

修改后的《婚姻法》明文禁止有配偶者與他人同居的行為。按照《較高人民法院的司法解釋（一）》，有配偶者與他人同居的情形，“是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定的共同居住”。雙方應當解除同居關系，必要時可以追究行為人的行政責任。如果屬于包養暗娼的，由公安機關依法給予行政處罰。有配偶者與他人同居并對配偶他方或者子女、父母有遺棄、虐待行為的，受害人可以要求基層組織予以勸阻、調解，或者請求公安機關依法干預，或者請求人民法院依法作出支付扶養費、撫養費、贍養費的判決。有配偶者與他人同居，無過錯配偶要求離婚以及請求過錯方給予損害賠償的，人民法院應當支持。

（四）國內外對于重婚問題的比較：

重婚，多重婚在美國大多數州都是無效婚姻，而且州刑法對重婚亦有追究刑事責任的規定。美國歷史上及時個確認一夫一妻制的司法判例是在1878年。較高法院在審理摩門教徒雷諾茲的案件時，認定雷諾茲犯有重婚罪，因為他同時娶了幾個妻子。雷諾茲稱，根據摩門教教義，上帝要求其信徒實行多妻制，在某些情況下，不娶多妻還會被罰入地獄。較高法院為此憲法第1修正案：法律可以干預宗教活動，當宗教與法律發生沖突時，以法律為準。故雷諾茲犯有重婚罪。

多重婚是指一個男人或女人在同時有幾個配偶，而重婚是指在前婚未解除時又締結第二個婚姻。傳統上，州的重婚法對承擔刑事責任不需要有特別的故意，但是現行的刑法和幾個最近的判例要求有主觀上的犯罪故意。為了防止善意相信他方配偶已經死亡的無辜者婚后違反州的傳統的重婚法，許多州制定了被稱為“Enoch Arden”法令。這一法令規定一段時間后，一般是5-7年，配偶一方就可以以失蹤一方已經死亡為由再婚。然而，這一法令并不能使后婚有效，它只是是重婚者不承擔刑事責任。需要注意的是。盡管美國絕大多數的司法部承認重婚和多重婚的法律效力，還是有些州通過推定婚姻實際上不承認重婚和多重婚，，并在法律上給予保護。

雖然重婚和多重婚在絕大多數國家遭到禁止，但這種婚姻在穆斯林國家和非洲亞洲的一些國家依然得到認可。由于社會和經濟的原因這一現象已日益減少，但仍然有專家認為，重婚和多重婚有利于道德和法律。其理由有以下四點：（1）多妻是宗教賦予男人的特權；（2）多重婚在妻子不育或不能多育的情況下，允許丈夫多妻以生育子女，同時又不離棄及時個妻子使其流離失所；（3）多重婚可以防止不道德行為。例如嫖妓，強奸，通奸以及在許多西方國家存在的高離婚率；（4）在戰爭和災難期間，多重婚可以保護寡婦和孤兒。

四、重婚的縱向思考

重婚是一個社會問題，也是一個文明問題。在階級社會中，男女間的地位一般難以平等，重婚往往被統治階級制定的法律或詔令所允許；另外在社會不發達的階段，一個人有兩個以上的配偶被普遍所認同，只有隨著人類逐步走向文明，重婚禁止才能被人們普遍接受。

（一）在原始社會時期

母系氏族社會中女子在社會生活中占統治地位，在這個階段普遍采取走婚，原始的婚姻還沒有形成，所以更談不上重婚問題。父系氏族社會中男子地位由原來的從屬上升為統治，原始的人類“占有思想“使得那些在氏族公社中有地位的男性以擁有更多的妻子作為自己地位的體現。重婚多婚亂倫現象嚴重，婚姻基本上表現于混亂。在這個時期，掠奪婚盛行，掠奪婚又叫搶婚，是指男子以暴力劫奪女子為妻的婚配形式。他最早出現在原始社會末期從偶婚制向一夫一妻制轉變的過程中。

這是由于原始社會時期，生產力極端低下，人類在改造自然，征服自然的過程中，迫切要求有更多的勞動力。在這個階段，走婚或者多婚在一定意義上有利于人類數量的增長，雖然原始野蠻，但是是符合當時的社會環境的。掠奪婚存在于原始社會的末期，當時婚姻制度正在往一夫一妻制轉變，從人類文明的角度是進步的，相對于原始的混亂婚姻制度，這種制度野蠻，但是一種觀念進步。搶到的妻子變成自己的私有財產，不能被他人所侵犯，這是原始社會末期，私有制和私有觀念出現的產物。

（二）在奴隸社會時期

夏、商、西周的婚姻制度基本上是在禮的規范指導下形成的，主要體現的是宗法倫理道德精神和男尊女卑家庭關系的基本原則。雖然實行一夫一妻的原則，但在實際的生活中，這一原則對各級宗主貴族而言是沒有約束力的，他們之間廣泛盛行一夫一妻制形式下的一妻多妾制。

（三）封建社會時期

封建社會的地主階級基本上延續了奴隸社會的婚姻制度，有創新也基本上都是程序上的。在這個時期，婚姻家庭的法律原則包括包辦買賣婚姻、男尊女卑、維護家長權利和親屬等級關系、實行等級內婚等。在中國宗法制度下，禮制和法制都要求“男不親求，女不親許”，必有“主婚”和媒妁才能成立婚姻；實行“一夫一妻”；要求女性服從男性，在夫妻關系中，“婦人從夫，無自專之道”；強調“人各有偶，色類須同”，嚴禁良賤為婚。

（四）資本主義社會

資本主義建立以后，提出了一系列反對封建主義制度，反映資產階級要求的婚姻家庭法律原則，包括個人本位、私法自治、契約自由、男女平等、一夫一妻等等。但中國封建的土地私有制使得這種婚姻制度很難在全國范圍內施行。就是在資產階級內部，象官僚資本家買辦資本家等也都是封建主演變而來，他們依舊是沿襲舊的婚姻制度。即便是新興的資本家，養小妾現象也很嚴重。

（五）社會主義社會

社會主義制度要求婚姻以男女雙方的感情為基礎。恩科斯曾經指出，“按其本性來說就是排他的”，因此，“以為基礎的婚姻，按其本性來說就是個體婚姻”。在我國，一夫一妻原則意味著一個人在一個期間內只能有一個配偶，不允許任何多偶關系的存在。重婚被法律所嚴格禁止。重婚行為人要承擔形勢和民事的法律責任。按照我國《刑法》的規定，重婚是一種婚姻家庭領域的犯罪行為；按照《婚姻法》的規定，一方重婚是另一方訴請離婚的法定事由，離婚時無過錯方有權要求過錯方給予損害賠償。

重婚是一種不良的社會現象。在現代文明社會里，被世界上大多數國家所不允許。因為其一方面破壞了一夫一妻平等的婚姻家庭關系，破壞了家庭幸福，侵害了廣大弱勢群體的權益，另一方面遺留給社會種種問題，是社會不安定因素之一。重婚是一種犯罪，打擊它是社會主義秩序穩定和保障，是現代化發展的需要，是社會公共道德的要求！

法律認識論文:民事抗訴案件中審判機關與檢察機關對法律認識和適用上存在的主要問題

本文作者：肖文 文秘站原創投稿

民事抗訴案件中審判機關與檢察機關對法律認識和適用上存在的主要問題

肖文

檢察機關對民事案件依法提起抗訴是其行使法律監督權的一個重要內容，也是人民法院啟動再審程序的一個有效途徑。近年來，隨著公民法制意識的提高和法律監督力度的加強，法院受理的民事抗訴案件逐年增多，通過對這些再審案件的審理，從一定程度上防止和糾正了錯誤裁判，確保了司法公正，但是，也出現了檢察機關為完成抗訴工作指標，抗訴過于主動，抗訴質量低的現象，這對當前倡導維護法院生效裁判的既判力，樹立司法是不利的，其主要原因是現行法律關于民事抗訴的規定不盡完善，對民事抗訴再審的權利、義務、職責規定的不明確，民事抗訴權的法律規定彈性過大，抗訴條件限制不嚴，加之檢察機關與審判機關對法律有不同的理解，對案件公正標準的認識不同，導致實踐中產生分歧和沖突。筆者對當前民事抗訴再審程序中存在的若干問題作一粗淺探討。

一、關于檢察機關提起抗訴條件的問題

《民事訴訟法》第185條規定“較高人民檢察院對各級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經發生法律效力的判決裁定，發現有下列情形之一的，應當按照審判監督程序提出抗訴：原判決、裁定認定事實的主要證據不足的；原判決、裁定適用法律確有錯誤的；人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的；審判人員在審理該案件時有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為的。”由于法律規定檢察機關抗訴的四種情形較為原則，比較籠統，不易操作。抗訴權彈性較大，導致檢察機關提起抗訴的范圍隨之擴大，對此，又沒有相應的立法解釋，檢察機關與審判機關有時會產生彼此相左的認識，較高人民檢察院雖然在20__年出臺了《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規則》，其中對《民事訴訟法》第185條有較大改動，將“確有錯誤”改為可能錯誤。從邏輯上講“有錯誤”本身就是一個模糊的概念。從法理上講，“可能錯誤”則更是一個不確定范疇。民事案件的裁判結果往往不是的，這里有法律規定的原因，也有客觀事實和法律事實存在差距的原因，更有法官行使自由裁量權的因素，因而裁判可能會因人、因時、因地而異。檢察機關認為“可能錯誤”便可提起抗訴，顯然太寬，檢察機關抗訴條件的不確定，使再審程序輕易啟動，甚至在沒有必要啟動再審程序，啟動了再審程序，或啟動再審程序后又維持原審裁判的情況下，從正面效應分析，這種作法，盡管可能可以糾正某個案件或某些案件，但從法治建設長遠角度考慮，這種破壞司法，損害司法制度的作法得不償失。在某種程序上會危及到法院判決的既判力，而最終導致司法穩定性的削弱。同時，不加限制的抗訴再審又會增加當事人的訴累，提高訴訟成本，同時又浪費司法資源。因此有必要對檢察機關提起民事抗訴條件和范圍作出明確、嚴格科學的界定，立法上應對現行民訴法第185條進一步細化，將“確有錯誤”或“可能錯誤”表述為符合抗訴立案條件，使之規定更加明確。在民事訴訟法沒有修改之前，筆者認為，為了更好地解決檢法兩家之間的分歧，應積極倡導檢察機關更多的適用檢察意見來代替抗訴，這種新型的監督方式雖然不具有法定性，但其監督的目的與抗訴是一致的，都是促進法院規范司法行為，維護司法公正，并且具有一定的靈活性，可緩解法院目前再審壓力大的實際。檢察機關只有對生效裁判存在嚴重錯誤，影響較大的案件，才慎重啟動抗訴程序。審判機關要認真對待檢察意見或建議，對于不能進入再審的要及時通報檢察機關。

二、關于檢察機關以發現新的證據為由提起抗訴的問題

目前檢察機關抗訴提起再審的，絕大部分是由當事人申請或向其反映而引起，檢察機關提起抗訴的新證據大部分是由一方當事人提供，甚至一些律師事務所也與檢察機關相聯系，大多以“有新的證據”作為抗訴理由，提供抗訴案源的目的是為規避上訴審需要支出的上訴費用。這就涉及到什么證據為“新的證據”的問題。較高人民檢察院制定的《人民檢察民事行政辦案規則》第26條規定，對足以推翻原判決、裁定的證據屬于當事人在訴訟中未提供的新證據的，人民檢察院應當作出不抗訴決定。較高人民法院制定的《民事訴訟證據規定》第四十四條將新證據定義為“原審庭審結束后新發現的證據”。對于兩高的決定和規定，在司法實踐中分別有不同的理解，有以下三種情形的證據當事人雖然在原審庭審結束前末提交，但仍應屬新的證據，當事人申請檢察機關抗訴，檢察機關應予以支持。一種是當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的證據申請人民法院調查和收集，人民法院存在過失或不作為導致定案依據偏頗而錯判的，第二種情形是該證據形成于原審庭審結束前，客觀上沒有出現，但在通常情況下當事人不能發現的證據，第三種情形是該證據就是形成于庭審結束之后。筆者認為，針對以上情形，較高人民檢察院《人民檢察民事行政抗訴辦案規則》第26條的規定，從本意上是限制了抗訴條件，但對抗訴再審新證據存在偏頗和誤解，而較高人民法院《民事訴訟證據》規定第四十四條的規定也存在著模糊和值得商榷之處。在兩高對再審新證據沒有形成統一之前，建議在司法實踐中應嚴格掌握新發現的證據是否為影響案件事實認定的重要或關鍵證據，綜合考慮當事人是否盡到舉證責任等因素考慮為宜。若將上述三種證據排除于抗訴再審新的證據之外，不利于檢察機關的監督力度的同時，對當事人也是不公平的。

三、關于檢察機關以“原審認定事實錯誤”作為抗訴理由的問題

檢察機關在作出抗訴的同時也是對原審案件的重新評價。涉及到對 原審事實是否為法律事實的評價，即對原審證據的重新評價問題。筆者認為，檢察機關原則上不得在原審認定的證據的基礎上作出不同判斷而進行抗訴。理由是證據的審核與認定屬法官自由裁量的范疇，不應列入監督對象，不同的法官或者說一個法官的不同階段，對證據的判斷都會存在不同。法官在判斷證據推定案件的法律事實時，是根據證據的實際，依據經驗法則等多種因素進行理性判斷，這種判斷的過程貫穿于庭審前后的全過程，其判斷的形成并不能全部表現于裁判文書和卷宗中，實際上在案件事實查明過程中就是不斷判斷的過程，即證據優勢促進自由心證和內心確信的過程。因此，在檢察機關沒有新的足以推翻或影響實體裁判結果的證據之前，不能以原審認定事實錯誤作為抗訴理由。如果允許這樣做，就會得出檢察官的證據判斷可否認法官的證據判斷，等于否定了和沒有兼顧原審法官的自由裁量和心證過程，但是對于原審法官違反證據規則進行的司法認定當然不屬于這種情況，一概不允許抗訴加以推翻原裁判結果，顯然違背了公認的司法公正的標準。

四、關于抗訴案件再審中，出席再審法庭的檢察人員訴訟地位問題

我國民事訴訟法未明確規定出席再審法庭的檢察人員的訴訟程序和地位問題，各級檢察人員在履行職責時做法各異，有的檢察人員出席法庭后僅宣讀抗訴書后就退庭。有的檢察人員參加庭審中參與法庭調查和辯論。筆者認為，檢察人員參加再審法庭其作用就是當庭宣讀抗訴書啟動再審程序。在法律沒有明確出席法庭檢察人員的職責之前，不宜參與法庭調查和辯論，更不可直接向當事人發問。理由是民事案件的庭審應保障訴訟當事人的平等地位，檢察人員代表國家公權不能參與當事人的紛爭之中，這樣做既不利于檢察機關的形象，又可能形成支持一方當事人的現象，就會成為一方當事人的訴訟人。同時為了維持庭審秩序和效率，法官又不能中斷檢察人員的發問，因此出庭的檢察人員在宣讀抗訴書后若不退庭，即只可以旁聽。必須保持再審案件當事人的平等舉證質證，決不能出現與一方當事人與檢察人員的舉證質證。檢察人員對于庭審中出現的任何問題不能當庭發表意見，因為檢察監督就是事后監督，而不能以任何方式介入再審案件庭審的全過程和案件實體處理，否則就是對獨立審判的干預，即使庭審違背程序和實體的問題，也只能在庭審結束后提出意見或提請上級人民檢察院抗訴。

五、關于檢察機關提出抗訴后申訴人是否有權撤訴的問題

在司法實踐中，有時會遇到向檢察機關申訴的當事人在檢察機關抗訴后，提出撤訴申請的情況。還有的申訴人在法院作出再審裁定后，申訴人無正當理由不出庭的。針對以上及時種情況，筆者認為，民事權益是一種私權，當事人有權處分自己的民事訴訟權利，檢察機關作為國家公權不能過多的參與，在公權與私權發生沖突時應分以下二種情況分別處理，一是申訴人提出申請后，法院應及時通知抗訴的檢察機關，檢察機關同意撤回抗訴的，法院以檢察機關撤回抗訴為由裁定終結再審訴訟。需要強調的是，檢察機關同意撤回抗訴，法院無需再審查原裁判是否存在損害國家利益，社會公共利益及他人合法權益，理由是即使存在損害國家利益、社會公共利益、檢察機關作為公益訴訟的代表人和法律監督機關其不積極行使其職能，審判機關也無權強制其履行職責，若損害他人合法權益，他人應行使撤銷權來保護自己合法權益。法院對損害國家利益和社會公共利益的行為需要進行再審的，應以本院院長提交審判委員會討論決定是否啟動審判監督的再審程序，而不宜再適用檢察機關民事抗訴再審程序。第二種情況是，法院作出再審裁定后，申訴人提出書面申請后，檢察機關仍堅持抗訴的，法院除當事人之間達成和解或債已消滅的情形之外，依法對抗訴案件繼續審理并進行裁判。

針對檢察機關抗訴后，向檢察機關申訴的當事人無正當理由不出庭的情況，有一種觀點認為可以按撤訴處理。理由是申訴人有權處分自己訴訟權利，其沒有正當理由不出庭是表明放棄再訴訟的權利，也表示對原審裁判的認可，檢察機關也不能干涉其處分私權，作為審判機關已完成定紛止爭的功能，故檢察機關抗訴和審判機關再審既已沒有必要，筆者不同意上述觀點，理由是法律雖然沒有明確規定申訴人對檢察機關抗訴的案件是否有權申請撤訴，但再審程序的提起是由檢察機關抗訴而引起的，當事人不出庭，不影響抗訴案件的審理。

六、關于檢察機關提起抗訴的期限問題

根據《民事訴訟法》的第182條規定，"當事人申請再審，應當在判決、裁定發生法律效力后二年內提出"。而檢察機關提起抗訴不受時間限制。立法上這樣規定，是我國“實事求是，有錯必糾”原則在民事審判領域的體現。 在實踐中，當事人基于某種原因，往往選擇直接向檢察機關申訴請求抗訴。按照現行法律規定，檢察機關提起抗訴的案件法院必須立案進行再審，檢察機關抗訴不受時間限制（當事人申請再審的時間為裁判生效二年內提出），并且檢察機關提起抗訴案件法院不收取訴訟費用。而當事人申訴，不一定就能夠進入再審程序。當事人為了避免和轉嫁這種向法院申訴可能不被支持的風險，從自己的切身利益考慮，選擇這種“免費打官司”實際是選擇了一條直接啟動法院再審程序的捷徑。當事人申請再審期間不申請再審，期間屆滿后也不申訴的，檢察機關不應以維護法律正確實施，確保司法公正為由強行對當事人自主處分裁判結果的權利加以干預。除非當事人私權的處分侵犯了國家利益、社會公共利益及他人利益。否則，公權力不應隨意介入私權領域。因此，對于當事人在申請再審期間不申請再審，期間屆滿后也不申訴的，檢察機關不得依職權提起抗訴，當然，如果裁判涉及國家利益、公共利益或有違公序良俗的除外。

七、關于審判機關能否采用檢察機關收集的證據問題

檢察院不同于法院，檢察院是國家的法律監督機關， 依法獨立地監督民事審判活動。而法院是國家的審判機關，依法獨立審理民事案件，兩者職能不同，不能互相代替。 檢察官也不同于法官，檢察官依法履行法律監督職責，依法對民事案件進行審查，認為案件判決可能錯誤的，依法提出抗訴，引起再審程序，可以參與再審活動。法官在審判活動中依法獨立行使審判權，案件是否改判，取決于法官對案件事實和證據的再認定。檢察機關提起抗訴，并不僅僅是為了當事人的利益，而是履行法律監督職責，保障法律的正確實施。 因此，作為監督機關的檢察院不得進行調查取證。但在實踐中，當事人提出申訴后，檢察機關在當事人不能提供證據的情況下，代為當事人調查取證，因此，從某種程度上講，這種調查取證有一定傾向性，因此，為確保司法公正，對于當事人請求檢察機關抗訴的，應讓當事人提供證據，有多少證據就提交多少證據，沒有足夠的證據的，就應當承擔舉證不能、無法抗訴的后果。對于檢察機關直接提出抗訴的，只能對法院裁判在適用法律上有無錯誤、認定事實上證據是否充足及是否違反法定程序等作出判斷，而不宜自行調查取證。

對于檢察機關調查取證材料，筆者認為，法律并末賦予檢察機關為當事人調查取證的權利，且違背“誰主張誰舉證”的原則，動搖了雙方當事人平等訴訟地位。且檢察機關調查取證通常是對案件事實作出的，因此，在這種情況下，法院不能采用檢察機關的調查取證材料。而應該圍繞當事人的訴訟請求、爭議焦點進行審理，而不能僅僅局限于檢察機關抗訴，避免因過于強調檢察機關抗訴，而忽視對當事人的私權利的保護。因此，對于檢察機關提供的證據，不宜直接作為定案依據。

八、關于檢察機關對法律沒有明確規定的案件抗訴的問題

《民訴法》第185條第1款第（2）項規定，對“原判決、裁定適用法律確有錯誤的”案件，人民檢察院“應當按照審判監督程序提出抗訴”。據此規定，檢察院抗訴的案件必須要有法律根據，法律有明文規定的案件才能抗訴，法律沒有規定的案件，即使是不公正的也不能抗訴。法官對法律沒有明確規定的案件，不可能等到法律做出明確規定或有關司法機關做出司法解釋后才對案件進行判決，法官只能通過對法律條文基本原則、主要含義的理解對案件做出判決。對于依靠政策，對適用民事政策明顯不公的案件，即使是違背法的基本原理，人民檢察院也不能抗訴。因為法院的判決并沒有適用法律，而是適用政策，不能定性為“原判決、裁定適用法律確有錯誤”檢察機關不能以此提起抗訴。

法律認識論文:從對限制競爭行為的法律認識談及供電部門收取用電押金問題

我市工商部門正在查辦一起供電企業收取用電押金涉嫌限制競爭行為的案件。該案當事人某供電企業向申請用電的非居民用戶收取“用電押金”后方予供電，否則不予供電。當事人收取“用電押金”沒有用于抵頂電費和滾動結算，而是長期占有，直至該用戶終止用電時方準予退還。在此筆者對收取用電押金是否構成限制競爭行為談談自己的看法，權作探討，希望對工作有所裨益。

一、 限制競爭行為的實質和判定依據

限制競爭的實質是強制交易行為，二者其實是同一問題的兩個角度，前者是從行為本身來說，后者是從行為后果來說的。所謂強制交易行為，其內涵在于“強制”的性質。關鍵是該行為是否違背了用戶真實的意愿，即是否自愿的行為。直接和間接的強制行為，明顯違背了用戶的意愿，構成強制交易容易理解。但現實中強制交易的形式是多種多樣的，“赤裸裸”的強制已鮮見了，但各種各樣的假借“自由交易”、“自愿購買”的名義的變相強制仍然存在。只有且實把握其精神實質才能從形形色色的交易行為中區分出強制和變相強制行為。這種精神實質在一些有效的行政解釋中可以總結和歸納，例如，關于電信局對不從該局購買手機入網者多收入網費的行為是否構成不正當競爭行為問題的答復（工商公字［1999］第190號）是一則較為典型和詳盡的法律解釋。

現實中某些強制交易行為中，用戶購買了被指定的商品或接受了不正當的交易條件的確是出于意愿，同時這也是壟斷者為自己開脫的借口和執法者感到困惑的地方。但問題的關鍵不在于行為是否出于用戶的意愿，因為用戶的行為一般都具有意思表示，關鍵在于是否為真實的意思表示，即否出于用戶的自愿。也就是說，即使用戶出于意愿的行為，但只要這種意愿不是自己的真實意思表示，而是被迫的意思表示，也不能認為是自愿行為?，F實中壟斷者往往強行要求、設置服務障礙、脅迫、推薦、差別待遇等方式，變相強制他人購買其指定的經營者的商品，實施限制競爭行為，這是我們應于特別注意的。

公用企業的壟斷地位是自然行成和依法占有的，可以說是與生俱來的。它的每一經營行為都是在其壟斷地位上作出的，也就是說，它的經營行為是壟斷經營行為。我們反對的并非這種借助壟斷地位的經營行為，而是濫用其壟斷地位的經營行為。也就是說，使用和濫用都是借助了其壟斷地位，關鍵是個限度的問題。這個限度如何判定，通常有兩個依據。及時是從強制交易的角度，看交易行為是否違反了用戶的自愿原則。但這個尺度在實踐中較難把握。因為很難確認用戶在交易成立時作出了意思表示的真實性。除了欺詐、脅迫、“顯失公平”和“重大誤解”等等法定形式可排除意思表示的真實性，許多實際情況下很難清晰的把握。第二是從“依法具有獨占地位”的所依之法上來判斷。公用企業實施了法定獨占行為是合法的，“濫用獨占地位”實施的限制競爭行為必須不屬于法定的獨占經營的行為才屬于違法行為。在執法實踐中，要參照“依法具有獨占地位”的所依之“法”來判斷。如果該行為屬于法律、法規許可范圍之內，應視為合法的獨占行為。在執法實踐中，有些 “限定”行為超出了法定獨占的范圍，但有政府等有關部門明確規定作依據。這時判定是否“濫用”，要注意區分。如果該規定屬于地方法規或規章且符合法律、法規的規定，或者法律、法規對某事項沒有立法，地方法規或規章對其進行了規制，這種限定應視為合法的獨占行為，但超出了該規定權限實施的部分無效屬于“濫用獨占地位”。如果該規定不屬于地方法規、規章，是一般規范性文件，只要該規定超出了法定獨占的范圍，又違反了法律、法規、規章的規定，該規定應視為無效，執法部門無須適用。

同時，限定的性質不因數量的多少而變化。在反壟斷執法過程中往往有一種誤區，認為帶有普遍性的針對不特定對象的限定行為是限制競爭行為，而只限定了個別對象的限定行為不是限制競爭。其實法律規定的限制競爭行為是一種抽象的性質并沒有而規定數量的多少。即只要強制了一個或一部分用戶就構成了限制競爭，不能因為未對其它用戶實施強制而否定已對有些客戶實施的強制交易行為，更不能反推不構成限制競爭行為。

二、 收取用電押金行為分析

用電押金是通俗叫法，實際是電費、電表保障金。原能源部和財政部于1989年12月了《實行電費、電表保障金制度的暫行規定》規定的主要內容：為了保障國家電費的回收，保障電度表資產的安全，特實行電費、電表保障金制度。電費、電表保障金是由用戶存出，交供電部門分別用作電費債務和電度表資產無償使用的一種擔保資金。用電戶因被撤消、解散、破產或其他原因未能履行供電協議（合同）而發生拖欠電費債務時，供電部門有權將該用電戶存出的電費保障金抵作價款，用電戶償清電費債務后，供電部門應將抵作價款的保障金退存該用電戶。通過該規定可以看出，用電押金的實際是一種保障金，只是作為用戶償還電費債務的擔保資金，其實質類似“定金”，但不同于一般意義上的定金?！稉７ā分幸幎ǎ骸爱斒氯丝梢约s定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。定金應當以書面形式約定。當事人在定金合同中應當約定交付定金的期限。定金合同從實際交付定金之日起生效。”“定金”是保障的一種，是保障人對債權人承擔的一項義務。特殊的是，定金義務的設定是由當事人雙方書面約定的，而且這里的雙方是平等地位的雙方，用電押金不能認為是擔保法中的“定金”。

原因是用電押金這項義務的設定是否可以由供用電雙方約定？答案是否定的。因這里的雙方在實際中不是平等的市場主體。供電企業是公用企業，屬于壟斷經營者，并依法具有獨占地位。交易雙方交易中的普遍性的權利、義務已由國家通過專門的法律法規予以設定。這表現了國家通過立法對公用企業（包括其它依法具有獨占地位的經營者）的強烈的規制色彩，這體現了立法獨占和立法反壟斷的雙重性，同時這也是國際通行做法。公用企業在市場中并不可作為一般的民事主體，除了一般的民事法律，還應按照特殊的法律法規享有權利和承擔義務。而且，恰恰在實踐中供電企業的權利義務并非由交易雙方約定，而是國家設定和消除的。

繼《暫行規定》之后，1995 年12月的《中華人民共和國電力法》沒有關于電費、電表保障金的規定，其中

第42條規定：“用戶用電增容收費標準，由國務院物價行政主管部門會同國務院電力管理部門制定?！?996年4月的《電力供應與使用條例》也沒有關于電費保障金的規定，其中第23條規定：“申請新裝用電、臨時用電、增加用電容量、變更用電和終止用電，均應當到當地供電企業辦理手續，并按國家有關規定交付費用；供電企業沒有不予供電的合理理由時，應當供電?！?996年10月電力工業部的《供電營業規則》第82條有電費、電表保障金的規定，但只是說：“用戶應按國家規定向供電企業存出電費保障金?！睆倪@些個規定來看，及時，電費、電表保障金收取和取消對象包括所有用戶；第二，國家計委是國家授權的規定收取用電相關費用的有權部門。

隨著經濟和社會的發展，特別是電力供應緊張的緩解，收取用戶電費、電表押金的行為使供電企業長期無償占有用戶資金，造成了電力供應中的不平等現象，同時也助長了供電企業“電老虎”的作風?！秶矣嬑?、國家經貿委關于利用價格杠桿促進電力消費有關問題的通知》（計價格［1999］2189號）明確規定：認真落實《國務院批轉國家經貿委、國家計委關于停止執行買用電權等有關規定的意見》（國發［1998］32號）的精神，堅決停止執行控制非生產用電、超計劃用電加價和買用電權等政策；取消省及省以下各級人民政府和電力企業自行征收的電力增容費；取消電力企業向用戶收取的電費保障金和電度表保障金。此規定取消了供電部門收取“用電押金”的權利，供電部門自此之后向用戶收取“用電押金”是超出法定范圍之外的“限定”行為。

供電部門提出，它們這樣做是為了順利的收取電費，保障國有資產不流失和受到侵犯。這個動機十分的恰當，甚至有些高尚。但這是個不是理由的理由。供電企業在我國是國有企業，它的資產理所當然的是國有資產，所謂要保持國有資產就是保持其本身占有的資產，就像要追求利潤較大一樣，這是每個經營者的本能。不能說其動機良好就代表其手段是合法的，這是兩個層面上的問題。我們需要討論的問題是這種以收取用電押的手段促進收取電費的手段是否合法，是就行為談行為。如果行為違法就應當受到法律的制裁。在現實中的確存在惡意拖欠電費的情況，但這不能成為供電企業把個別情況推及一般的理由。對于各種逃避電費債務的違法行為，應當通過法律手段和提高管理水平來解決，而不能簡單的“以惡罰惡”、“以黑制黑”。

綜上所述，供電企業以“用電押金”的形式向用戶收取電費保障金的行為，本身是超越了其法定獨占范圍之外，自行給用戶設立的義務，并強加給用戶。用戶在明知和應知其權利和義務后，可以推定交納用電押金并非出于自愿而是迫于供電企業的壟斷地位的無奈之舉。供電企業強行收取用電押金后給予供電的行為構成強制交易行為。

江蘇省徐州市工商行政管理局·史楠

法律認識論文:糾紛解決中法律局限性的認識

【摘 要】本文通過對法律局限性的分析以及糾紛解決過程中，法律局限性的具體表現，指出在現代化建設中，為了推動我國法制建設能夠更加高速、健康的發展，應只有在不斷改革、創新中，從立法層面提升立法者整體素質、在執行層面不斷完善立法程序、接收社會反饋意見之后科學論證，提高立法前瞻性、“法制”與“德治”相互配合，才能夠較大限度的解決糾紛過程中，法律局限性的缺陷，提高我國法制化水平。

【關鍵詞】糾紛解決；法律局限性；對策

關于法律局限性的論述，早在古希臘時期就已經有文獻資料對其進行系統的闡釋，其中最為典型的要數柏拉圖，這位偉大的思想家、哲學家在其作品《政治家篇》其中經典的對話錄部分，一針見血地向讀者指出，法律作為一種強制性的手段，其不可能在實施的過程中既可以對所有人的行為進行約束，同時又保障每一個人在接受法律命令之后，獲得最有利的后果，無論是在什么時代環境中，法律都不可能實現對善惡的精準定義。人們個性的千差萬別以及行為的多種多樣，是導致沒有任何一種“技術層面”上的東西能夠“萬金油”似的通用在人們日常活動中的各個方面。因此，他認為作為一種由簡單、抽象思維形式構成的法律，根本就無法解決人們生活中所面臨的各種復雜事物。必須承認，柏拉圖的論述有著一定的合理性，在現實運用中，尤其是在糾紛解決過程中，法律自身的局限性的確對于司法公平造成了一定的障礙。然而筆者堅信，隨著我國法制化建設的穩步推進，較大限度的降低局限性帶來的困擾，是可以預見的一種發展結果。

一、法律局限性的分析

法律局限性在現實操作過程中，主要表現在以下三個方面：首先是立法過程中所不得不面臨的局限性問題。從意識與物質的辯證關系分析，我們可以得出，法律作為人們主觀認識的一種客觀產物，它是人們認知世界的一種外化的表現形式。然而，由于時代在不斷的向前發展，而在這一過程中，生活在特定時代中人們的認知水平與能力實際上是十分有限的，這就導致法律在立法過程中，要、完整、真實的對需要調整的社會關系進行反應，不可避免的會出現各種各項的問題，舉例說明，在我國上個世紀中后期，刑法制定過程中，對于“投機倒把罪”規定的籠統規定，知識改革開放初期許多對于“創業致富”的社會公眾望而卻步，直至上個世紀末，這條罪名才被廢除。其次，法律本身也是有著巨大局限性的。法律學家薩維尼有一句名言：“法律自制定并公之于眾的那天開始，便已經與時代脫節?！鼻迦A大學教授徐章潤在研究中認為，這是因為立法者自身無法對將來預知以及法律必須在相當長時間內保持穩定的客觀現實決定的，這是法律自身特點決定其存在客觀局限性。除此之外，在社會生活中，社會對于法律賦予的規范性功能，也致使法律具有模糊性特點，想要針對具體案例進行判定，存在著巨大的困難。第三，司法執行過程中的僵化性特點，也是法律局限性的典型表現，在張藝謀的代表作品《秋菊打官司》中，秋菊與村長的糾紛并不是村長被抓走就能夠解決的，相反的，這樣的結果反而為秋菊帶來了更大的疑惑，這是由于司法執行過程中，執行者并不考慮具體行為性案件特點使得法律在實施的過程中存在著各種各樣的局限。

二、糾紛解決中法律局限性的具體表現

在糾紛解決中，仲裁制度屬于一種相對常見的形式，誕生于七個世紀之前的仲裁制度，最早是由英國發起，在經過數百年的發展之后，當今已經成為世界各國使用頻率較高的一種解決民商事領域糾紛的方法。筆者在承認仲裁所帶來巨大優勢的同時，也看到了其實施過程中的局限性，主要表現為以下幾點：

及時，由于仲裁程序的局限性。在糾紛案件中，被申請仲裁的行為人能夠相對輕易的對程序權利進行濫用，以至于申請人的程序權利受到侵害。仲裁具有十分明顯的自主性特點，正是這一“優勢”為其程序能夠相對靈活執行，奠定了必要的理論基礎，在實際案件處理中，仲裁的出發點是依據當事人意愿而進行自治，因此當事人是有權利對仲裁機構以及仲裁員選擇的，不僅僅如此，當事人還可以對仲裁范圍以及仲裁地點進行影響，換句話說，在仲裁中絕大部分事項，都是能夠實現當事人自己決定的。這在為當事人提供更加便利方式解決問題的同時，也無意間傷害到了仲裁被申請一方權利。一旦被申請仲裁人濫用權利生，仲裁申請人權利就難以得到保障，更為嚴重的是，仲裁委員會以及仲裁庭來講，絕大部分情況下是找不到有效措施對此進行補救的。舉例說明，在2012年的某次糾紛中，使用仲裁方式解決，然而在對仲裁員制定的環節中，當事人選擇的是根本就不在本地的仲裁員，導致及時次指定無效，重新進行一次指定，以至于耗費大量時間。第二，仲裁法不存在對于第三人參與的仲裁內容，第三人無法像訴訟程序一樣進入到仲裁程序中，一次性就解決糾紛難以實施。仲裁協議目的就是為了實現自治，因此其有效的范圍也只是在協議人之間，對于協議之外的第三人是沒有實際約束力的。這就導致在裁決結果中盡管可能會使第三人實際利益受到影響，但是仲裁庭也沒有權利讓第三人參與到仲裁中。行為人和第三人的糾紛解決方式，只可以在仲裁金歪選擇訴訟方式解決，這就導致耗費時間長的同時，對司法資源造成極大的浪費。第三，運用仲裁程序處理糾紛，一旦發生錯誤糾正十分困難。仲裁使用的方式是一裁終局制，而不是像訴訟程序那樣有著二審以及審判監督等程序。盡管我國《仲裁法》從法律從面上賦予當事人有撤銷仲裁的權力，然而撤銷權在時間上是有嚴格限制的，一旦超過了這個時間，想要撤銷就不可能。不僅僅如此，撤銷還需要符合國家規定的，否則人民法院是沒有權利裁定撤銷的，人們法院審查也往往只是進行程序性事項審查，進行裁定之后，當事人便不能申請再審。諸多麻煩規定使得仲裁程序一旦錯誤，將會帶來很大的問題。第四，仲裁結果的穩定性上難以盡如人意。假如一方當事人并不滿意仲裁結果，行為人不僅僅可以申請撤銷仲裁裁決，同時也可以申請不予執行。無論申請的出發點是什么，都可能引發仲裁結果沒有任何效果，糾紛解決只能以重新仲裁或者訴訟的方式進行。

三、糾紛解決中法律局限性的有效規避方案

（一）重視立法者自身的專業素質

在以往提升法律人員素質的論述中，絕大部分重點是集中在提升司法者素質上，關于立法者的綜合素質論述相對較少。隨著我國法律法規的不斷健全，越來越多的人逐步認識到，只有從立法層面上進行完善，才能夠真正的為建設法制化社會做出有益的探索與努力。立法人員素質得到保障，是處理糾紛解決中法律局限性的有效手段，必須對此高度重視?，F今公眾普遍認為，一個高素質的立法者，不僅有著過硬的專業修養，同時必須還兼具品德以及良好意志品質。這就要求，在立法人員選擇上，必須選擇那些專業知識過硬、積極學習研究新情況提升自身職業水準法律專家的同時，關注到那些真正肯為民請命，而不是將立足點放置在自己社會地位、為了某些集團利益而說話的法律專家。除此之外，在進行立法人員選擇的同時，還應當關注那些具有高瞻遠矚眼光、能夠對社會發展趨勢進行科學預測的人員，確保在這一類高素質人員的參與下，法律自身的局限性將會降到低，實現公平。

（二）對立法程序進行不斷地完善

完善的立法程序是確保立法活動能夠順利進行的重要前提，也是保障各種法律提案有機會被充足的討論、審查最終實施的基本要求。我國《立法法》規定，立法應當將體現人民一直作為總指標，將發揚社會主義民主作為最終目的，采用多種形式確保人民能夠有機會參與到立法活動中。盡管在立法程序中，并不是所有的意見或者建議都是會被最終采納的，然而，我們必須承認，只有在聽取民意的基礎上，立法才能夠有效的彌補立法者認知的不足，才能夠真正的實現社會主義民主。因此，筆者堅信，在今后的立法程序中，隨著法制化建設的日益深入，我國政府必將采用更加積極、有效的措施，開展相關渠道，為廣大群眾參政議政提供必要的途徑，尤其是那些關系到國計民生的大問題，政府可以通過采用網絡問政等方式，將法律草案公布出來，讓更多的人討論，這樣不僅僅能夠將立法過程中立法者感到困惑的地方展現出來，從而尋求到有效地解決辦法，還可以為法律長期、穩定使用奠定必要的保障。因此在完善法律程序過程中，必須抱著謹言慎行的態度，而不能夠簡單的為了追求速度上的快、通過上的迅速而草草了事，只流于表面。

（三）盡較大努力保障立法前瞻性

認識是有限的，我們無法否認認識對于社會關系以及可能發生現象的局限性，立法滯后的情況是無法避免的，這是一個客觀現實，但這并不意味著，我們對此就無能為力。為推動我國立法工作的規范化進行，需要從以下兩方面大下苦功：首先，吸收西方先進立法經驗，并對其進行批判性的吸收。由于我國現代化起步晚，在經濟發展過程中，各種問題的處理能力依然處于相對落后的水平，然而西方世界在經歷長期發展之后，他們已經有較為成功的處理問題經驗，我國可以通過研究西方國家的法律史，從而為提高立法制定科學性上做出有益的嘗試。其次，要根據我國的社會發展狀態，對現有法律及時有效的采取“立、改、廢”手段。舉例說明，隨著我國網絡經濟的迅猛發展，電商之間的“戰爭硝煙味”已經越來越濃，京東、亞馬遜、淘寶這些網商在經濟上的糾紛不可避免的會出現，立法機關，必須對這些情況及時的調研，并針對出現的新問題，及時有效的在法律中尋找解決策略。

（四）“法制”與“德治”結合起來

現實生活是多種多樣的，為了規范現實生活中的人際關系，出現了“硬性”法律手段以及相對“軟性”的思想道德教化手段。眾所周知，許多問題一旦發生，單獨用法律無法解決，用道德卻又顯得“軟綿綿”，不具有強制力約束。糾紛作為一種常見的形式，它涉及到的問題并不一定非要用“法律”的硬性懲罰，才可以實現，必須輔以必要的道德教化手段，才可以順利的實施。在推行“法制”與“德治”綜合處理糾紛案件的同時，不僅僅要求執行人員對雙方進行教育，更應當重視政府各個部門之間的配合，像仲裁機構與人民法院之間的配合等等，都是必要的推行方法。

四、結語

由于法律自身的局限性，在進行案件處理過程中，其不可避免的會出現各種不盡如人意之處，本文通過對糾紛解決中仲裁這一種典型處理方式中常見的局限分析，有針對性的指出，要解決法律局限的具體辦法，向廣大讀者傳遞出，完善立法程序、保障立法質量的同時，有效的對“法制”以及“德治”進行融合，才是合理解決法律局限的有效措施。

參 考 文 獻

[1]鐘馳名.法律解釋實現法律確定性的路徑探究[J].汕頭大學學報（人文社會科學版）.2012（5）：152～153

[2]張崴琳.對法律局限性的思考[J].法制博覽（中旬刊）.2012（6）：182～185

[3]張紫微.“見危不救”與“見危救助”的道德與法律思考[J].西南農業大學學報（社會科學版）.2012（5）：192～193

淺談對法律和法學的認識

摘 要：法律是受國家保障的、調整人類共同生活的和通過解決人類矛盾的普遍規范的概括。法學是以解釋性的闡述和批判為目的，通過解釋和辯論對法律就行的研究。從它們的概念可知，法律與法學不能劃等號，它們之間有很大不同，在現實生活中我們應該將法律和法學的概念區別開來，以便我們更好的研究法律、應用法律和適用法律。

關鍵詞：法律；法學；區別聯系

法律是人類共同生活的必然產物，它以正義的存在為基礎，以國家的強制力保障其實施。法律亦是一種社會規范，即調整人與人之間關系的規范，它要求我們每個人都遵守，一旦違反法律，就會得到相應的懲罰。由于法律觀念的淡薄，很多人不能正確認識法律、意識不到法律的作用，認為法律只與司法工作人員、律師、犯罪行為人、受害人等從事法律工作的人以及觸犯法律和因別人觸犯法律而遭受損害的人有關，在我們的日常生活中不需要法律。其實，這種觀念是錯誤的，法律具有普遍性，它遍布于社會生活的各個方面，例如，我們去超市買瓶水這樣一個簡單的行為也是一種法律行為。離開法律，整個社會將無法運行。

法律不同于道德，也不同于風俗。它不靠個人良心來保障其實施，也不因社會的關注而改變其性質，它是由國家的強制力保障實施的。社會之大，人們的行為也是千奇百怪，不是每一種行為都受法律的約束的，它們需要受道德或是風俗的規范，而有一些行為，僅靠道德或風俗又是不能制止的，我們必須依靠法律來強制實施。因此，我認為法律、道德與社會風俗共同制約著人們的行為。法律不是從來就有的，它是人們在社會生活中逐漸發展起來的。當一定的行為嚴重違反了道德風俗，這些行為已不能被人們所容忍，人們需要一些特殊的規范來滿足他們的需求和愿望，于是就產生了法律。從這種意義上來說，我認為法律起源于社會風俗和道德規范，它的制定不得違背道德和社會風俗，然而，它又是較社會風俗和道德規范更深層次的社會規范。它是在不違背道德和社會風俗的前提下，由統治階級制定的，由國家強制力保障實施的，體現統治階級意志同時又制約統治階級的法律規范的總和。

法律是順應人們的需求和愿望產生的，它不能讓人民失望，這就決定了法律必須具有正當性。法哲學的題目是“正當法”、“正義”，這也體現了法律的正當性，在日常生活中我們應當思考“什么是正當法”以及“如何認識和實現正當法”。法律和正義緊密相連，法律應當達到保護正義之目的，不能保護正義的法律不能使人們信服，最終會被人們推翻。除了正義，公共利益也是法的一個目的。針對對法的公共利益的思考，曾經有學者提出了“惡法非法”和“惡法亦法”的命題。有人認為：“即便惡法也還總有某種價值——對法保持懷疑的價值?！钡拇_，人們不能因為法是惡法就不去遵守它，既然它能夠被作為法律制定出來，總有它存在的價值，至少在當時的歷史條件下它是有價值的。如果制定出一部法律，人們因為認為它是惡法就不去遵守它，那么法律的強制性還能得以保障嗎？這樣，法律還有什么威懾力可言呢？另外，如果法律經常變動，也會減弱法的威懾性，因為經常變動的法會給人一種不確定的感覺，覺得遵不遵守它都無所謂了，所以，法律應具有穩定性的特點。在惡法還不宜變動之前，為了保持法的穩定性，我們也因該遵守惡法，當然，如果惡法具備被廢除的條件那就另當別論了。

由于，法律是順應人們的需求和愿望產生的，因此有人認為凡是對人民有利的就是法。我認為這種觀點是極其錯誤的，是否對人們有利的標準是很難判斷的。如果法的制定者打著對人民有利的旗幟，制定一些有利于自己的法，而這些法對于大多數人來說可能并沒有利，這樣，在法的制定過程中，我們就沒有做到法治，我們又將如何在法的實施過程中做到法治呢？總的來說，我認為法律被制定出來就應該有它存在的道理，應該具備可實行性，所以我們應該遵守法律、正確認識法律。另外，法律是以限制人的自由來保障自由的，它應該具有強制性、穩定性、正義性和普遍約束力，這樣它才能夠保障社會秩序的有效進行。

法律是每個人理所當然應當遵守的，在現實生活中，法律的規模和復雜性在不斷的增長，對于法律的研究和解釋需要法律的專門人員。為了研究法律，法學家就作為專業人士出現在社會中，并構建了自己的職業團體。但僅僅有專業知識并不意味著科學性，為了體現科學，法學就應運而生了。我國學者綜合了多種學說的共同點，將法學定義為：“法學是專門以法律現象及其規律為研究對象的知識和學科的總稱?！狈▽W的研究對象是法律，法學的方法是闡釋和論證。法學研究的法律不僅是一個國家現存的法，也研究過去的、失效的法，法律史是法學的基礎學科。

法學具有科學性、意識形態性、實用性和理論性，它自身有一套獨立的概念范疇和理論原則，它是一定時代社會法律生活在理論上的反應，它同法律實踐有著密切的聯系，為法律的發展提供了理論知識。法學還通過關注法律的社會現象來對這一現象作出價值評判，揭示法律主體與法律客體之間的關系、法律實踐所帶來的后果，為我們判斷法律的好壞提供了客觀標準。

法學是文化學科，它對于法律的發展有著不可忽視的作用，法學通過解釋和論證各個時期和不同國家的法律，加深了我們對于法律的理解，它不僅解釋了法律現存的現象和意義，還能夠運用它對法律現象的研究來預測法律未來的發展方向。一些法學家還在研究法律的過程中，對比各種法律的有點和缺點，為將來法律的發展提供了寶貴的建議，為法律的進一步完善做出了巨大的貢獻。另外，法學體系還給學校提供了法學教育，為培育出法律專業人才做了不少貢獻，它所培育出來的法律工作者能夠將專業文獻同司法具體實踐相結合，不僅能解決現實生活中的法律問題，而且有助于以后法學的發展和法律的完善。

總之，法律和法學既相區別又有聯系。法學來源于法律實踐，又指導著法律實踐。但它并不受法律實踐的約束，處處表現出對法律實踐的超越。它不僅揭示了法的現象，也指導著法的規律，不僅反映了現實的法，還預見法的將來。

作者簡介

史素紅（1991-），女，河北省石家莊市，學歷本科在讀，專業思想政治教育。

法律認識論文:談對保險經紀人的法律認識

所謂保險經紀人，是基于投保人的利益，為投保人與保險人訂立保險合同提供中介服務，并依法收取傭金的單位。保險經紀人基于投保人的利益，為投保人與保險人訂立保險合同提供中介服務，需要幫助投保人選擇保險人和保險產品。保險經紀人各所從事的保險中介業務都要求他們必須具備必要的保險專業知識和良好的職業道德，以防止出現誤導投保人、被保險人或者發生道德危險，如為了獲取手續費或者經紀人傭金向投保人夸大宣傳保險產品的保險保障功能，或者向保險人隱瞞保險標的存在的瑕疵等。為了維護保險中介市場秩序，保護保險合同當事人的合法權益，對保險經紀人的資格條件及從業許可必須實行嚴格管理。

一、成為保險經紀人應具備的條件

（1）應當具備保險監督管理機構規定的資格條件。包括專營機構和兼營機構的條件，高級管理人員的條件及個人從事保險業務的條件，如從業人員行為能力條件、專業知識和專業技能條件、道德品質或職業道德條件等。

（2）要取得保險監督管理機構頒發的經營保險經紀業務許可證。前提是要已具備保險監督管理機構規定的資格條件，不具備保險監督管理機構規定的資格條件的，保險監督管理機構不得發給其經營保險業務許可證或者經紀業務許可證。

（3）要向工商行政管理機關辦理登記，領取營業執照。前提是要已取得保險監督管理機構頒發的經營經紀業務許可證，未取得保險監督管理機構頒發的經營保險業務許可證或者經紀業務許可證的，工商行政管理機關不得予以辦理登記及發給營業執照。未向工商行政管理機關辦理登記，并領取營業執照的，不得從事經營活動。

（4）是要依法繳存保障金或者投保職業責任保險。任何單位或個人從事保險經紀業務，都必須依法取得從業資格，辦理執業許可和工商登記，領取營業執照，繳存保障金或者投保職業責任保險。保險監督管理機構和工商行政管理機關應當依定履行審核發證和辦理工商登記的職責。

（5）保險經紀人應當有自己的經營場所，設立專門帳簿記載保險業務或者經紀業務的收支情況，并接受保險監督管理機構的監督。保險經紀人辦理保險經紀業務應當有自己的經營場所，這是必須具備的基本的物質條件。所謂經營場所，是保險經紀人對辦理保險經紀業務與保險人、投保人或者被保險人保持業務聯系的場所，也是各種法律文書送達的場所。保險經紀人要取信于保險人、投保人、被保險人，必須要有自己的經營場所。保險經紀人的經營場所依法經批準，向工商行政管理機關辦理注冊登記后，不得隨意變更。如要變更，必須依法辦理變更登記，予以公告，并接受保險監督管理機構的監督。保險經紀人辦理保險經紀業務應當設立專門帳簿。

二、保險經紀人過錯行為的責任

所謂保險經紀人過錯行為的責任，是指因保險經紀人在辦理保險業務中的過錯，給投保人、被保險人造成損失的，由保險經紀人承擔賠償責任。保險經紀人對其過錯行為承擔賠償責任，應當符合以下幾個條件：

（1）保險經紀人必須具有主觀上的過錯。過錯指的是保險經紀人在從事保險經紀業務中的一種主觀狀態，包括故意和過失兩個方面。故意指的是保險經紀人知道或者應當知道其行為會給投保人造成損害，而希望或者放任這種損害后果的發生。過失指的是保險經紀人對其行為會給投保人造成損害的后果應當預見而沒有預見，或者雖然已經預見但輕信該后果能夠避免。

（2）保險經紀人的過錯行為給投保人、被保險人或者受益人造成了損失。這種損失在保險經紀業務中一般是經濟上的損失，包括直接損失和間接損失。直接損失是指投保人、被保險人或者受益人現有財產和利益的減少。間接損失是指投保人、被保險人或者受益人應當得到或者能夠得到的利益而沒有得到。

（3）投保人、被保險人、受益人的損失與保險經紀人的過錯行為之間存在因果關系。因果關系是一定的事實與一定的行為之間存在的客觀的、必然的聯系。如果投保人、被保險人或者受益人的損失不是由于保險經紀人 的過錯行為造成的，保險經紀人就不存在承擔賠償責任的問題。

（4）保險經紀人只對其過錯行為給投保人、被保險人或者受益人造成的損失承擔賠償責任，對因保險經紀人的行為而產生的法律后果，并不承擔責任。即保險經紀人根據投保人的利益，為投保人提供訂立保險合同的機會及其他中介服務，投保人與保險人訂立保險合同的，保險經紀人并不是合同的一方當事人，因此他并不對該合同的效力、履行及其后果承擔責任。

三、保險經紀人的禁止行為的規定

保險經紀人作為保險活動的重要參與人，也應當在經紀業務中忠實履行誠實信用義務。保險經紀人接受投保人的委托，為投保人與保險人訂立保險合同提供中介服務，更應當代表投保人的利益，如實向投保人說明保險條款的內容以及與保險合同訂立、履行有關的情況。同時，也應當向保險人如實提供其委托人即投保人與訂立保險合同的有關情況。保險人、保險經紀人在辦理保險業務活動中，不得違背誠實信用原則，從事下列行為：

（1）欺騙保險人、投保人、被保險人或者受益人。保險經紀人不得在保險合同訂立及履行過程中，違背誠實信用義務，編造并向保險人、投保人、被保險人或者受益人提供與保險合同內容及與其他事實不符的情況，給保險人、投保人、被保險人或者受益人以錯誤信息，使其在違背自己真實意志的情況下訂立保險合同、接受保險合同的額外義務或者接受有損其利益的保險理賠。

（2）隱瞞與保險合同有關的重要情況。保險經紀人在保險合同訂立及履行過程中，不僅不能編造虛假情況欺騙保險人、投保人、被保險人、受益人，也不能對自己知道而且應當向保險人、投保人、被保險人、受益人說明的與保險合同有關的重要情況不予說明。這些情況主要包括：與訂立、履行保險合同有關的投保人、被保險人、受益人的情況，保險公司的責任及責任的免除，保險金額，保險費及其支付方式，保險責任期間，保險金賠償或者給付辦法，違約責任及其處理等。

（3）阻礙投保人履行本法規定的如實告知義務，或者誘導其不履行本法規定的如實告知義務。投保人是否履行如實告知義務，直接影響到保險合同的效力，保險人的責任以及投保人、被保險人及受益人的利益。保險人、保險經紀人不得采取阻礙投保人履行本法規定的如實告知義務，或者誘導其不履行本法規定的如實告知義務的手段，以減輕或者免除保險人所應承擔的保險責任，或者為自己牟取非法利益。

（4）保障向投保人、被保險人或者受益人給予保險合同規定以外的其他利益。保險人、保險經紀人違反法律規定，保障向投保人、被保險人或者受益人給予保險合同規定以外的其他利益，不僅可能誤導投保人、被保險人或者受益人，而且會造成保險人、保險經紀人通過不正當競爭手段開展業務，擾亂保險業經營管理秩序，所以應當予以禁止。（5）利用行政權力、職務或者職業便利以及其他不正當手段強迫、引誘或者限制投保人訂立保險合同。保險人、保險經紀人在其業務活動中應當遵循自愿、平等、誠實信用原則，依法開展公平競爭，不得利用行政權力、職務或者職業便利以及其他不正當手段強迫、引誘或者限制投保人訂立保險合同。

法律認識論文:對法律宣傳的三點認識體會

近幾年，參與了眾多法律宣傳工作，對這項工作談點個人的認識體會。

一、法律宣傳要傳播法律知識，但更重要的是要培養法治理念，培植法治文化

每一次活動都會根據社會治安狀況和宣傳主題，印發法律知識傳單散發給民眾，這當然是必要和有益的，但若僅此而已，還遠遠不夠。我體會，法律宣傳最重要的是要培養法治理念，培植法治文化，只有這樣，效果才會更長久深遠。如果法律宣傳教育總是停留在宣傳和引導的應用層面，解決的就總是一時一地的問題。如果有法治文化的支撐，就能保持法治實踐的持久性、長遠性，如授人以漁，使公眾對法律知識的需求成為其自覺主動的行為；使普通民眾像遇事找熟人一樣，養成遇事找法律的習慣。

法律宣傳教育要注重培育現代法治理念。尤其要強化以下幾個意識。一是公民權利與義務意識。國家法律制度作為規范公民行為的準則，一方面體現權利主體的自由和權利；另一方面也體現自由與責任相協調、權利與義務相一致，都應自覺的守法、護法和承擔必要的責任，是作為權利主體應盡的義務。二是法律意識。即法律在社會生活中處于至高無上的地位，任何人都不能蔑視法律的，法律在人們以目中是神圣不可侵犯的，三是程序法治意識。依照法定的方式、步驟、順序、期限等方面的程序來辦事。對社會管理者面言，還要按現代法治的要求，增強公開意識，尊重和保障公民的知情權。

二、法律宣傳教育的主題不能主觀臆斷，重要的是要研究民眾的具體法律需求

長期形成的法律宣傳教育模式是一種單向灌輸型模式，這一方面助長了法律宣傳教育部門對法律宣傳教育對象法律需求的有意或無意的漠視，易養成宣傳教育形式的惰性和機械化；另一方面也造成公眾對單向灌輸式法制宣傳教育方式的倦怠，難以得到個性化的法律需求滿足。造成公眾接受法律宣傳教育的實際效果不盡人意，也使公眾真正的法律需求和意見被掩蓋。而從個人所得稅法等各種法律草案的公開討論情況看，卻又凸現出社會公眾對于法律活動參與的熱情和對于切身利益的關注。這也從另一個側面顯示出法律宣傳教育與公眾法律需求的“冷”、“熱”不平衡。由此，讓公眾法律需求與法律活動互動成長應該成為法律宣傳教育的一項重要責任。去年，我院與司法部門聯合進行的遵紀守法教育活動中，有農民工反映，守法是一方面，但他們在外出務工時，時常遇到自身合法合理權益遭到損害的事情，因為不知道怎樣維權，只好邀集老鄉以粗暴野蠻的方式與廠方交涉，結果自己不愉快，廠方的秩序或多或少地也受到影響。這之后，我們與司法部門共同編寫了農民工維權知識宣傳冊，受到了外出農民工的歡迎，這種基于明確具體的法律需求而進行的工作，較之一般的宣傳效果要好得多。

三、法律宣傳教育方式不能局限于單向灌輸，更重要的是要研究接受教育對象的具體情況

法律宣傳教育必須遵循宣傳教育的規律，從信息的傳播、接受，教育的時間內容、效果形式等角度充分考慮接受者的具體情況。首先，其最理想的境界，就是公眾對法律的認同和對法律的主動實踐，但這有賴于法治文化的形成。因此，如前面所述，要將法治文化納入文化體系建設，使公眾自覺守法、主動尋求法律幫助。其次，教育好的效果在于從小培養和終身教育。法律宣傳教育作為社會教育體系的一個組成部分，應要求把法律納入到義務教育等基礎教育渠道，做到從小培養法律觀念，并使法律宣傳教育始終與個體的成長緊密相關。再者，教育好的方式在于區分對象，因人施教。這要求法律宣傳教育在兼顧公眾法律宣傳教育的同時，也應因地制宜，確定重點對象，尤其是違法犯罪高發群體、法律需求強烈群眾、教育欠缺群體等，分類施教，取得針對性效果，有效提升法律宣傳教育的效能。

法律宣傳教育要有更大的作為，必須要改進現有法律宣傳教育模式，將單方面意向灌輸型宣傳教育模式轉變為“滲透性”、“互動型”宣傳教育模式。要緊密結合形勢任務開展法律宣傳教育。根據建設社會主義新農村的要求，加強農村法律宣傳教育，提高農民民主法律意識，推進基層民主法制建設。