刑事訴訟法論文

引論：我們為您整理了1篇刑事訴訟法論文范文，供您借鑒以豐富您的創作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發您的創作靈感，讓您的文章更具深度。

刑事訴訟法論文:刑事訴訟法完善的思考分析論文

論文關鍵詞：刑事訴訟法憲法司法

論文摘要：1996年對刑事訴訟法的修改，基本保持了原來的框架，但在一系列重要問題上作了較大修改，新修改的刑事訴訟法對原條文進行了143處的修改。將新舊條文進行仔細對比，發現不僅條文的數量有較大的增加，條文的內容說明也更加嚴謹，其他方面的質量也有了較大的飛躍。

新的刑事訴訟法正式實施以來，在促進了刑事司法制度的民主化方面取得了明顯的成效。但在具體實施過程中仍然存在不少的問題，甚至有些問題急待解決:

一、再次修改應以人為本，加強對人權的保護

“國家尊重和保障人權”己經寫入憲法，十六屆三中全會提出以人為本的科學發展觀，反映了共產黨執政理念的己發生深刻變化。以人為本，體現在刑事司法上，就是要把公民、當事人視為刑事司法訴訟的主體，尊重和維護其做人的尊嚴，保障和維護其基本權利，決不能再把公民和當事人看作刑事訴訟的客體而肆意處置。以人為本反映了現代刑事訴訟理念的基本要求，把它視為刑事訴訟法再次修改的指導思想，是合適的。

“以人為本”是以公民的權利為本，以最廣大人民群眾的利益為本，不能狹隘理解為“以個人為本”。刑事訴訟法修改還要與國家政治、經濟、社會的發展統一起來，兼顧各種訴訟價值，在保護人權與懲罰犯罪、公正與效率、實體正義與程序正義之間保持適度平衡。馬克思指出:權利永遠不能超出社會的經濟結構以及由經濟結構所制約的社會的文化發展。刑事訴訟法的再次修改，要體現現代性和具有前瞻性，但是不能超越社會主義初級階段的基本歷史條件，必須考慮社會經濟的發展水平和社會的可承受能力，不能超越歷史階段。

二、再次修改應通盤考慮，維護國家法律體系的統一

刑事訴訟法是國家重要的基本法律之一，修改中必須以憲法為核心，并注重與其他法律之間的協調統一，以維護國家法律體系的一致性與統一性。憲法是國家的根本大法，刑事訴訟法修改必須在現行憲法框架內進行，不得與憲法相抵觸。按現代訴訟理念，法院作為審判機關應消積、被動、中立，與其它司法機關之間不應主動配合，這樣才能實現司法公正;檢察機關作為公訴機關，應隸屬于行政機關，不應屬于司法機關。但在我國現行憲政體制下:人民檢察院是國家的法律監督機關，與法院并列為司法機關，存在兩虎相爭的格局。在公檢法三機關的關系方面應是分工負責、相互配合、相互制約。憲法中的這些規定，雖在理論上存在諸多不合理之處，但憲法的較高在沒有修改之前必須得到尊重，刑事訴訟法不管如何修訂，都不能出現同憲法明顯矛盾的條款。

三、再次修改應考慮周全，條文數量應該有所增加

1996年修改刑事訴訟法的指導思想是:考慮到修改刑事訴訟法的條件尚不成熟，這次不是大改，只是針對司法實踐中存在的問題太多、非改不可的地方進行修改:凡是可改可不改的都暫時不做改動。刑事訴訟法的條文雖然修改了一百四十多條，但原來的體例和框架仍被保留。學界認為此次修改，比較的提法可算作“中改”。我國刑事訴訟法條文方面存在的主要問題是條文太少，許多程序規定的相當簡單，許多情況下出現容易產生歧義。由于我國刑事訴訟法的條文較少，不便于操作，于是公檢法三大機關又分別制定了本部門的“實施細則”。主要有檢察院的《人民檢察院刑事訴訟規則》;較高人民法院《關于執行(中華人民共和國刑事訴訟法)若干問題規定》和公安機關的《公安機關辦理刑事案件程序規定》。三家的內部規定分別是468條，367條和355條，加起來共有1190條，是刑事訴訟法本身的條文的四倍。

更具諷刺意味的是:在刑事訴訟法修改的研討過程中，類似“屁股指揮腦袋”的意見，并未被立法部門采納。但在修改后新的刑事訴訟法出臺后，竟又通過制定部門規則，把一些己經被否決了的意見強加進了本部門的規定之中。三大機關故意繞過較高的刑事訴訟法，通過的內部“實施細則”非法變相的“自己給自己授權”，極大的損害了國家法制的統一和尊嚴。有這樣的前車之鑒，再次修改刑事訴訟法時，必須考慮周全。在征求各方意見和起草、研討的全部過程中，必須充分聽取各部門的意見，涉及各方面的影響都要考慮在類，才能夠保障立法之后能夠得到公檢法三大部門的執行支持，同時維護國家法律的和尊嚴。

修改立法既要有一定的前瞻性，又要立足于當前的現實。在刑事訴訟法的制度安排和程序方面，設計要科學合理，條文內容要嚴謹具體，保障產生任何歧義，特別要注意增強實際操作性。要大大增加條文，建議修改到500條左右比較合適。刑事訴訟法再次修改后，即應樹立起極大的，不能允許三機關再自行制定“實施細則’，，非法變相的自己給自己授權。

刑事訴訟法論文:憲法與刑事訴訟法分析論文

摘要：憲法與刑事訴訟法具有極為緊密的關系，除了傳統的“母法”與“子法”的關系外，憲法確立和彰顯的價值有利于制約刑事訴訟法肆意妄為，有利于保障人權。西方國家普遍重視在刑事訴訟法中體現憲法價值，建立刑事程序法治。我國刑事訴訟法對于體現憲法價值與以往相比有了很大進步，但是在修憲背景下，刑事訴訟法在完善刑事程序法治、保障人權方面還有很大提升空間。

關鍵詞：憲法刑事訴訟法關系體現

一、憲法與刑事訴訟法的關系概論

要研究憲法價值在刑事訴訟法中的體現和承載，就必須研究憲法與刑事訴訟法二者之間的關系。在傳統法學理論看來，憲法與刑事訴訟法的關系是“母法”與“子法”的關系。憲法是國家的根本大法，一個國家的其他法律都必須以該國的憲法為根據，不得與憲法相抵觸，刑事訴訟法自然也不例外。

但是，隨著理論的發展，人們開始在更深層次上認識憲法與刑事訴訟法二者之間的關系。刑事訴訟法具有懲罰犯罪和保障人權的雙重功能，在具體實現過程中，懲罰犯罪與保障人權卻常常處于沖突狀態。懲罰犯罪帶有強烈的國家強制的色彩，而相對于強大的國家刑事司法機關，弱小的犯罪嫌疑人的權利更容易受到國家權力不當侵害的威脅。此時，憲法的價值就得以彰顯。憲法確認了公民的基本權利，以較高法的形式設置了在刑事訴訟中國家可以限制公民個人權利的底限，從而約束有關刑事訴訟的立法、執法和司法。只有在這樣的認識基礎上，人們才可能對憲法與刑事訴訟法二者之間的關系以及憲法價值在刑事訴訟法中的體現和承載有深入的認識。

二、憲法價值在刑事訴訟法中的體現和承載：域外經驗

他山之石，可以攻玉。要了解憲法價值在刑事訴訟法中的體現和承載，不妨先從西方的憲政和刑事訴訟法的發展經驗來進行考察。

從西方憲政國家的普遍經驗來看，憲政的精髓在于限制國家和政府的權力，保障個人的基本人權。它以憲法這一國家的較高形成制約國家權力、保障公民權利的制度，并通過憲政的政治運作而得以實現。憲政的根本原則是限政和保權，其核心特征是對國家權力的法律限制，尤其是將國家和國家機關的行為和制度設置置于憲法的框架下運作，從而實現對公民權利的保障。在憲政條件下限制政府權力，也就是要求政府表明如何行使權力，一種制度如何操作，才能體現正當性。而尊重和保護人類所享有的基本權利應當是作為一個正當政府的最主要條件。

刑法和刑事訴訟法特別是刑事訴訟制度是法律制度的重要組成部分，由于其涉及到犯罪控制與保障人權的平衡，因此與憲法聯系更為緊密。西方學者認為刑事訴訟法是“實施中的憲法”和“行動中的憲法”，可見刑事程序制度對于憲法的重要性。刑事訴訟程序規則更加緊密地觸及到一個國家的政治組織。制度上改變，尤其是文明發生重大變動，對刑事裁判形式所產生的影響，要比對具體規定哪些行為是危害社會利益的行為以及如何懲罰這些行為的影響，更加迅速、更加深刻。

除了思想和學理層面外，西方國家和從制度層面上，從憲法對于保障犯罪嫌疑人人身權利的角度作了規定。各國憲法都重視刑事訴訟程序特別是刑事訴訟制度，相應地作了規定。據統計，世界上142部成文憲法對刑事程序中就有關于確認公民享有的權利和保障個人權利行使的規定。各國有88％的憲法規定，在刑事訴訟中被告人享有如辯護、與證人對質等權利；80．4％的憲法涉及到公民私生活，特別是對住宅以及個人生命保護問題；66．9％的憲法規定了人身自由和人身保障權。1789年法國《人權宣言》第7條規定，“除非在法律規定的情況下，并按照法律所規定的程序，不得控告和拘留任何人。”1791年法國憲法對此予以確認。在德國，根據基本法第1條至第20條，在刑事訴訟中確立了法治國家程序原則，即程序法定原則?！度毡緡鴳椃ā返?1條規定：“任何人，未經法律規定的程序，不得剝奪其生命、自由或者科處其他刑罰?！痹谟⒚婪ㄏ祰?，刑事程序法定原則具體表現為正當程序原則。美國憲法修正案第14條規定，“不經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產。”這些規定，對于保障犯罪嫌疑人的人身權利發揮了重要作用。

三、1996年刑事訴訟法對1982年憲法的體現

就我國而言，從歷史上來看，1979年刑事訴訟法存在一些缺憾，其重要原因在于1975年憲法和1978年憲法不完善。1996年刑事訴訟法有了很大進步，充分體現了1982年憲法的精神。概括來看，如(1)憲法關于我國國家性質和指導思想的規定，關于我國的社會制度、政治制度、國家機關的組織和活動原則的規定等，是刑事訴訟法的性質、目的、宗旨、任務和基本原則的直接依據；(2)憲法關于我國國家機關和國家機關工作人員必須依靠群眾，傾聽群眾意見，接受群眾監督的規定，也是公安司法機關進行刑事訴訟活動必須遵守的工作路線；(3)憲法關于任何公民非經人民法院決定或者人民檢察院批準和決定，并由公安機關執行，不受逮捕的決定，是刑事訴訟法關于決定或者批準逮捕犯罪嫌疑人的權限和程序依據；(4)憲法關于陪審制度、公開審判和被告人有權獲得辯護的規定，都是刑事訴訟的原則和制度；(5)憲法關于我國公民的權利和義務的規定，如公民對任何違法失職的國家機關和國家機關工作人員有權提出控告，在權利受到侵害時有權提出申訴，以及對公民的這種控告和申訴，任何人不得壓制和打擊報復的規定等，是刑事訴訟法中訴訟參與人享有的訴訟權利的根據等。

此外，刑事訴訟法的一些條文還直接反映了憲法的規定。如根據憲法第35條規定的“人民法院、人民檢察院、公安機關辦理刑事案件，應當分工負責，互相配合，互相制約，以保障有效地執行法律?！卑言谛淌略V訟中行使著國家權力的公安機關、人民檢察院、人民法院三機關互相分工、互相配合、互相制約在刑事訴訟法中作為基本原則加以規定(刑事訴訟法第7條)。根據憲法第129條“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監督機關”，刑事訴訟法賦予參與刑事訴訟并行使著控訴權的檢察機關監督整個刑事訴訟的權力，并確立了“檢察監督”的原則(刑事訴訟法第8條)。憲法第126條規定的“人民法院獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉”體現在刑事訴訟法第5條中。

需要說明的是，盡管1996年刑事訴訟法與1979年刑事訴訟法相比，在承載和體現憲法價值方面有了長足的進步，但是令人遺憾的是，刑事訴訟法對憲法價值的體現仍略顯單薄。這主要體現在：保障人權的價值和意義認識仍然不夠，保障人權仍然是建立在打擊犯罪的基礎上；對刑事程序法治的規定偏少，缺乏以法治觀念為基礎的控辯平衡等。

四、修憲后刑事訴訟法的修改完善——從體現憲法價值、保障人權的角度

目前，“依法治國，建設社會主義法治國家”和“國家尊重和保障人權”都已經正式寫入我國憲法，目前的刑事訴訟法對此還沒有反映，具體法律規定與憲法價值之間的背離已經日趨嚴重。徒善不足以為政，徒法不能以自行?，F實的發展已經迫切要求刑事訴訟法進行修改。筆者認為，最為重要和緊迫的，一方面，是將無罪推定正式寫入刑事訴訟法。無罪推定，是現代民主法治國家刑事司法通行的一項基本原則，也是聯合國眾多人權公約所確認的一項基本人權。盡管我國現行刑事訴訟法第12條規定的人民法院統一定罪原則，在一定程度上吸收了無罪推定的精神，但是無論是立法機關還是司法實踐部門目前并未廣泛認同和實施無罪推定的基本原則。另一方面，應規定科學合理的刑事訴訟程序。把與刑事程序法治和人權保障密切相關的無罪推定、一事不再理、程序法定、司法審查、控辯平衡、控審分離等國際通行的訴訟基本原則納人到刑事訴訟法中。

刑事訴訟法論文:刑事訴訟法修改論文

摘要：1996年對刑事訴訟法的修改，基本保持了原來的框架，但在一系列重要問題上作了較大修改，新修改的刑事訴訟法對原條文進行了143處的修改。將新舊條文進行仔細對比，發現不僅條文的數量有較大的增加，條文的內容說明也更加嚴謹，其他方面的質量也有了較大的飛躍。

關鍵詞：刑事訴訟法憲法司法

新的刑事訴訟法正式實施以來，在促進了刑事司法制度的民主化方面取得了明顯的成效。但在具體實施過程中仍然存在不少的問題，甚至有些問題急待解決:

一、再次修改應以人為本，加強對人權的保護

“國家尊重和保障人權”己經寫入憲法，十六屆三中全會提出以人為本的科學發展觀，反映了共產黨執政理念的己發生深刻變化。以人為本，體現在刑事司法上，就是要把公民、當事人視為刑事司法訴訟的主體，尊重和維護其做人的尊嚴，保障和維護其基本權利，決不能再把公民和當事人看作刑事訴訟的客體而肆意處置。以人為本反映了現代刑事訴訟理念的基本要求，把它視為刑事訴訟法再次修改的指導思想，是合適的。

“以人為本”是以公民的權利為本，以最廣大人民群眾的利益為本，不能狹隘理解為“以個人為本”。刑事訴訟法修改還要與國家政治、經濟、社會的發展統一起來，兼顧各種訴訟價值，在保護人權與懲罰犯罪、公正與效率、實體正義與程序正義之間保持適度平衡。馬克思指出:權利永遠不能超出社會的經濟結構以及由經濟結構所制約的社會的文化發展。刑事訴訟法的再次修改，要體現現代性和具有前瞻性，但是不能超越社會主義初級階段的基本歷史條件，必須考慮社會經濟的發展水平和社會的可承受能力，不能超越歷史階段。

二、再次修改應通盤考慮，維護國家法律體系的統一

刑事訴訟法是國家重要的基本法律之一，修改中必須以憲法為核心，并注重與其他法律之間的協調統一，以維護國家法律體系的一致性與統一性。憲法是國家的根本大法，刑事訴訟法修改必須在現行憲法框架內進行，不得與憲法相抵觸。按現代訴訟理念，法院作為審判機關應消積、被動、中立，與其它司法機關之間不應主動配合，這樣才能實現司法公正;檢察機關作為公訴機關，應隸屬于行政機關，不應屬于司法機關。但在我國現行憲政體制下:人民檢察院是國家的法律監督機關，與法院并列為司法機關，存在兩虎相爭的格局。在公檢法三機關的關系方面應是分工負責、相互配合、相互制約。憲法中的這些規定，雖在理論上存在諸多不合理之處，但憲法的較高在沒有修改之前必須得到尊重，刑事訴訟法不管如何修訂，都不能出現同憲法明顯矛盾的條款。

三、再次修改應考慮周全，條文數量應該有所增加

1996年修改刑事訴訟法的指導思想是:考慮到修改刑事訴訟法的條件尚不成熟，這次不是大改，只是針對司法實踐中存在的問題太多、非改不可的地方進行修改:凡是可改可不改的都暫時不做改動。刑事訴訟法的條文雖然修改了一百四十多條，但原來的體例和框架仍被保留。學界認為此次修改，比較的提法可算作“中改”。我國刑事訴訟法條文方面存在的主要問題是條文太少，許多程序規定的相當簡單，許多情況下出現容易產生歧義。由于我國刑事訴訟法的條文較少，不便于操作，于是公檢法三大機關又分別制定了本部門的“實施細則”。主要有檢察院的《人民檢察院刑事訴訟規則》;較高人民法院《關于執行(中華人民共和國刑事訴訟法)若干問題規定》和公安機關的《公安機關辦理刑事案件程序規定》。三家的內部規定分別是468條，367條和355條，加起來共有1190條，是刑事訴訟法本身的條文的四倍。

更具諷刺意味的是:在刑事訴訟法修改的研討過程中，類似“屁股指揮腦袋”的意見，并未被立法部門采納。但在修改后新的刑事訴訟法出臺后，竟又通過制定部門規則，把一些己經被否決了的意見強加進了本部門的規定之中。三大機關故意繞過較高的刑事訴訟法，通過的內部“實施細則”非法變相的“自己給自己授權”，極大的損害了國家法制的統一和尊嚴。有這樣的前車之鑒，再次修改刑事訴訟法時，必須考慮周全。在征求各方意見和起草、研討的全部過程中，必須充分聽取各部門的意見，涉及各方面的影響都要考慮在類，才能夠保障立法之后能夠得到公檢法三大部門的執行支持，同時維護國家法律的和尊嚴。

修改立法既要有一定的前瞻性，又要立足于當前的現實。在刑事訴訟法的制度安排和程序方面，設計要科學合理，條文內容要嚴謹具體，保障產生任何歧義，特別要注意增強實際操作性。要大大增加條文，建議修改到500條左右比較合適。刑事訴訟法再次修改后，即應樹立起極大的，不能允許三機關再自行制定“實施細則’，，非法變相的自己給自己授權。

刑事訴訟法論文:刑事訴訟法理論探討論文

今天我非常榮幸和高興受邀來給大家演講。我要感謝訴訟法學研究中心的樊崇義主任，也要感謝我的學生、政法大學副校長張保生教授安排我來中國訪問。張保生教授曾到美國西北大學在我的指導下系統學習了美國法律，特別是訴訟法和證據法。我們很珍惜他在芝加哥和我們一起度過的美好時光，并盼望他能再回來，同時歡迎中國繼續派其他教授來西北大學和我們一起從事研究工作。我尤其為他取得的學術成就感到自豪，并感謝他在翻譯我的證據法著作方面付出的努力。

我愿繼續為中美兩國人民搭建合作交流的橋梁。中國和西方在21世紀將會增進更加密切的合作和交流。這兩種偉大的文明將共同決定未來百年發展的很多事情。中國經濟到本世紀中期將與歐盟和美國比翼齊飛。中國的大學也正在成為世界級的教學和學術中心，更多的創新和改革將在中國發生。身在美國的我們對這些發展感到非常震驚，也非常高興，盡管這些對我們構成了挑戰。我們之所以為此感到高興，是因為我們堅信，在法治環境下的這種競爭不但會使你們和我們達到雙贏，也將是全人類的福祉。最重要的是，我們共同的合作將成為世界和平與發展的關鍵，它將為一種世界法治奠定基礎，并把法治已經帶給你們和我們的福祉播向世界。

我剛才提到“法治”。我們認為，法治是美國在各個領域取得發展的關鍵。法治的核心內容是：(1)法律標準以一種清晰易懂的語言預先制定；(2)司法裁判獨立(獨立于立法權和行政權)；(3)任何人，包括政府，均受法律約束。把法律看做是對選擇權和行為的束縛這樣一種傳統觀點是錯誤的；法律明確了行為的合法限制而得以彰顯，因而使人們在那些限制中合作共事。這反過來又建設性地解放了個人，使其釋放出創造力；法治保護了人們消費、使用和處置自己先前通過自覺生產所提供的生產物的權利。我目前對中國法律的研究僅處于起步階段，所以，對你們所面對的問題我不敢妄稱為專家。不過，我也理解你們目前對法治的重要性所給予的高度重視，你們感到也許需要一些改變，并且正在通過對法律制度某些方面的反思而努力取得更大的成就。毫無疑問，法治原則對于司法程序是至關重要的；實際上，它應當成為其規定性特征。同樣清楚的是，如果不進一步深化和強化法治，司法程序方面的任何改革都沒有意義。建立在個人任性或專斷基礎上的背離法治原則的司法程序，恰恰是需要進行“改革”的。

然而，在這里我并不想告訴你們什么需要改革，應當進行何種改革。我并不了解你們的法律制度或改革需要。我只想和大家討論一些別的問題，我想討論刑事程序的基礎問題。盡管討論將集中于刑事程序，但我要說的許多東西也與民事訴訟有關，因而更一般的涉及法治的基礎問題。我將討論一些決定應當采用何種刑事程序的因素，它應當如何被貫徹等等。我想和大家談談，在美國這些因素的復雜性以及它們的含義。然而，我首先還是想簡要討論一下證據法。在一定意義上，證據法在任何訴訟制度中都是最重要、最基礎的方面；確切地說，它是法治的基石。

證據法對于一種訴訟制度來說是基礎性的，并構成法治的基石，這個理念乍一看似乎令人不解。實際上，證據法對于任何一個創設了權利或義務的制度都是基礎性的。權利和義務取決于的事實認定；如果沒有的裁判，權利和義務根本就沒有意義。我將通過一個簡單的例子來論證這一觀點。

在座各位都會主張對某物的所有權，比如大家穿的衣服。我對自己系的這條領帶擁有所有權，那意味著，我有權按照自認為適當的方式占有、使用和處置這條領帶。這是私人財產所有“權”的標準含義。然而，假設某人要爭奪我對這條領帶的所有權，這會有什么情況發生呢？在所有文明國度，該爭端將提交給沒有利害關系的裁判者——法官，在美國也許是一個陪審團——來解決，他們將決定，是我還是別人有權占有、使用和處置這條領帶。這個決定將根據提供給裁判者的證據而做出。因此，當我對這條領帶宣示所有權時，我實際上是在宣示，如果我的所有權受到置疑，我將能夠向裁判者提供這樣的證據，后者將據此斷定這條領帶屬于我，我實際上擁有占有、消費和處置它的權利。

正如我們在這個例子中所看到的，權利和義務取決于事實。事實是先于權利和義務而存在的，因而更具有基礎性。沒有的事實認定，權利和義務就會變得毫無意義。當然，正是證據法決定了事實得以確定的方式。因此，確切地說，權利和義務取決于證據法。

由于證據法的這種基礎性質，在美國，我們沒有把證據法區分為刑事訴訟的和民事訴訟的證據法典。我們有一部適用于任何司法事實認定的證據法。顯然，刑事和民事案件可能遇到不同的問題，因此，某些證據規則的適用性更側重于刑事法律或民事法律領域。但總體上，我們的證據法是統一的。統一的目的是促進的事實認定，因而相關性被賦予了一種廣義。只要證據是相關的，當事方就可予以提供，除非受到排除規則的限制。排除規則旨在促進某種價值，這些價值所具有的重要意義足以證明排除相關性證據是正當的。配偶交流特免權和律師—委托人特免權就是這方面的例子。還有一些其他的例子，如事后補救措施，旨在鼓勵個人采取減少損害風險的行為。盡管總的來說，我們的證據法旨在讓負有證明義務的當事人決定使用什么證據，以促進民事和刑事案件的自由證明制度。

如果大家感興趣的話，我可以在提問和回應階段繼續詳細討論有關美國證據法的問題。下面概括一下我對證據法的觀點，正如我開始討論時所談到的，它與刑事訴訟法的不同之處在于，證據法具有普適性(universal)。它涉及人們如何認識外界環境的問題。邏輯、認識論以及感知材料在中國和美國并沒有什么差別。兩種文化間的相異之處，是不得不認真對待當事人愿意接受的采納全部相關證據之一般原則的例外。這些決定可能容易通過地方性特色而得知。然而重要之點在于，我認為，證據法所處理的知識和理性，在很大程度上包含著普適性而非地方性的內容。

在美國，證據法不僅與刑事程序有一定聯系，證據法還同樣適用于刑事和民事案件。聯邦憲法蘊含了幾個僅僅適用于刑事案件的排除規則，這是通行于刑事或民事法律領域的證據規則具有特殊性的主要例子。它們非常著名，你們可能聽說過的“米蘭達規則”就是一個例子，憲法第四修正案關于非法搜查和扣押的證據排除規則也是一個例子。我聽說你們正在考慮從其他國家吸收借鑒某些諸如此類的規則和程序，也許你們應當考慮這樣做。然而，應當記住，這些根植于其他國家法律制度和文化的訴訟程序，也許與你們自己國家的程序有很大差別。

關于這一點，即刑事訴訟法具有地方性，而證據法具有普適性，也許尚未得到足夠的強調。其他國家的人們通過刑法所追求的目的，在某些方面(盡管肯定不是所有方面)也許不同于你們國家所追求的目的。不同民族的歷史和文化是不同的。因此，我既贊賞你們知難而進評價自己的制度，同時也提醒大家注意，為了清楚和地看到自己正在做的事情和為什么這樣做，必須首先認真考察你們自己的做法，然后再通過考察其他國家的制度環境來審視來自別國的經驗。有許多引進別國刑事訴訟程序而悲慘失敗的例子，原因是忽視了社會文化和歷史方面的差別，更重要的原因在于刑事訴訟程序體現了不同的制度安排和設想，其中一種程序中的一套含義不同于另一種程序。①

我進一步解釋一下這個問題。“刑事訴訟法”不能僅僅從成文法、法典或者美國法院的判決來理解。雖然這些確實是構成刑事訴訟的重要方面，但卻不是全部。比如，如果某人考察了美國各種刑法典，就會看到美國檢察官無處不在的極大的自由裁量權：檢察官可以決定什么樣的案件追訴，什么樣的不予追訴；什么事情予以指控，什么不予指控；誰被調查和指控，誰被按照法律來起訴，誰可以進行辯訴交易。②同樣，如果仔細考察支配著美國刑事審前程序模式的重大憲法性刑事訴訟案件，就會發現，無論是州還是聯邦立法機關都無權通過定義犯罪的立法權而使長久以來形成的判例失效。我可以不斷擴展這些實例，目的是強調，研究美國“刑事訴訟法”，不能僅僅考察成文法律和案例；它還要求深入了解美國的歷史、文化、經濟以及其他影響因素。

再談談“政府”問題。美國關于“政府”作用的觀念是，政府的存在是為了創造和維系個人能夠按自己的道德要求據以生存發展的條件。政府是服務于民的，而非民眾服務于政府。當然，這是所謂“自由民主”的本質，其基本構想來自于歐洲啟蒙哲學家。美國的經驗進一步豐富了這個體系，并強化了對中央集權政府的不信任。在美國歷史形成過程中，政府不僅被視為社會遇到問題的解決辦法，它還被看做是問題本身的一部分，因而要在很多方面、以許多不同的方式使其受到約束、限制和制約。這不僅反映了我們從歐洲祖先那里移植過來的政府三權(立法權、執法權和司法權)分立的思想，而且我們還通過將憲法規定之最終解釋權和成文法解釋權賦予法官以及確立法官終身制，賦予司法權至高無上的，而豐富了三權分立的思想。當然，這就是我們法院所擁有的著名的“司法審查權”③。

我們并不滿足于憲法在形式上通過分權對政府行使權力施加的結構性限制，我們的民眾堅持一系列的個人權利來對抗政府權力，并以“權利法案”(美國憲法前十條修正案)的專門條款為基礎，使公民享有“正當法律程序”和“平等法律保護”④的權利。所有這些法律條文都發揮著很大的作用；特別重要的是，這些規定使定罪非常艱難。個人有權受到從大范圍人口中挑選出來的、由非政府雇員組成的大陪審團對其被起訴進行審查(盡管某些州沒有使用大陪審團)⑤，由外行組成的不同的陪審團只有在“確信無疑”的基礎上才能認定其是否有罪；⑥任何個人都享有不受強迫自證其罪的權利；⑦政府不得無理搜查和扣押；⑧被告有權傳喚有利于己方的證人并對控方證人進行交叉盤問；⑨以及在犯罪所發生的州或地區對被告人從其被正式起訴起在相當短的時間內公開審判的權利，⑩等等。避免雙重危境的權利，也從根本上限制了政府對一個人的特定犯罪只能定罪一次。

對個人的保護甚至更加完善。刑法必須易于理解，否則就會被法院以違憲性模糊而拒絕適用。美國法吸收了普通法的“從寬原則”(11)。這是一項解釋原則，即當某一刑法規定可以有兩種不同的解釋時，法院將采用對個人被告有利的解釋。這并未窮盡對被告人所有的保護。(12)

然而，這些個人權利并不是從人們能夠想象到的權利體系中隨便挑選出來的，應該說這些權利是與憲法相統一的，因為它們是構成政府和民眾關系的一元化觀點的有機組成部分。這種觀點的核心是，政府必須是有限的，政府權力的集權化趨向應當受到抵制，刑事定罪的道路上必須有艱難險阻，并且在很大程度上要得到民眾的同意(通過大陪審團和小陪審團成員的作用)。

我所描述的政府概念兼有善惡兩個方面，在這里我無意對其加以贊美或批評，而只是對其進行解釋。只有在這種背景下，人們才能理解美國憲法中諸如聘請辯護律師等闡述個人權利的分散規定。人們不能孤立地看待一個程序要求并大談其一致性，而必須在一定的語境中把握它，在其與基本概念的關系中或者與那些旨在實施或表達的概念體系的關系中審視它。

讓我來概括一下，當人們談論“刑事程序改革”的時候，這個論題實際上屬于法理學或政治學問題。法治的基本概念，政府機關的角色及其與民眾的關系，是《美國權利法案》的題中應有之意，而不是從中派生出來的東西。

在刑事程序的形成過程中，還需要考慮諸如社會、文化和政治等因素及其影響。在美國，比如我們經常提到“隱私權”，這個措辭是很模糊的，但它至少涉及三個不同的意思：(1)在個人隱私領域的排他權，包括政府在內，這是“隱私權”的本質；(2)為自己和家庭作出選擇的權利，比如目前在美國爭議很大的墮胎權，更好的表達是“自治”；(3)受到包括政府在內的他人以一定方式的善待權，這確實涉及“尊嚴”利益。這些個人利益中的每一項都與作為其鏡像的公共利益充滿張力。在決定刑法及其執行的范圍時，社會必須在這些相互影響和沖突的利益之間做出選擇。

我的及時個觀點可以概括為，刑事程序不能與其周圍因素隔絕開來而孤立地加以看待，而實際上，它正是源于那些關于政府性質、政府與民眾的適當關系等具有深遠意義的觀點，以及關于個人利益的性質等深刻的哲學觀點。人們不能抽象地看待“刑事程序”還有第二個原因。這不僅是由于刑事司法制度的各個組成部分構成了一個動態過程，而且同樣重要的是，事物并非總是它們表面上看起來的那個樣子。在我的《刑事訴訟概論》(13)一書中，我和合著者提出了一個學習美國刑事訴訟法的方案，即為了理解美國刑事司法制度的實際運作，不僅要了解“法律”的規范命令，還要深入研究上面簡略論及的法理和政治問題，至少有下面四個方面：

1.書本上的法律與實踐中的法律之間的差別；

2.程序法與實體法之間緊密的相互關系，特別是事實上程序法是實體法的載體，而非我們習慣上所認為的相反的情況；

3.一般的歷史，特別是種族關系和種族歧視問題；

4.經濟因素，美國有一句諺語，“世上沒有免費的午餐”，就是說，如果你把一美元(或一元人民幣)用于這一目的，那就不能再用于其他目的。

下面逐一討論這些因素及其意義。

1.書本上的法律與實踐中的法律。憲法是制定的，立法是通過的，執法是命令或指令，法院是做出決定，人們還可以思考我們多多少少所服從的其他東西。不幸或有幸的是，生活并非如此簡單。在憲法或法律的制定過程中(比如很普通的對憲法的投票或者一個立法機關投票表決通過某個法律)，對于法律語言的言外之意總有多種理解。某個立法者可能投票贊成一個法案中的某一段內容，盡管他們并不認為整個法案有多大價值(甚至認為根本沒有什么價值)；而其他人可能基于同樣的理由而投反對票。也許還存在對于某些規定究竟所指什么或所干什么的理解嚴重不一致的情況。一個人可能認為法律語言是這種含義，而另一個人卻理解為不同的含義。例如，在美國，對于憲法第14修正案的正當程序條款與權利法案、美國憲法前10條修正案之間的關系，就存在尖銳的分歧。

困難還不止于此，法律語言常常故意留下了含糊之處，因為對于它究竟應當如何表述不能達成一致意見，或者由于對具體問題可能出現的所有情形一般不能預見。來自美國憲法的一個例子是，第8修正案的神圣但卻是模棱兩可的語言：不可強加殘酷的或非同尋常的懲罰。雖然無缺，但究竟什么使一種懲罰變得殘酷和非同尋常？這段話在1791年被通過的時候，其語言所具有的含義，如何適用于其從未預見到的新的發展？對這種問題可能不存在現成的答案。

即使法律規定的語言十分清楚，立法者也可能不執行自己制定的法律。就像美國總統和各州州長們所做的那樣。因此，他們的解釋，可能對于一個法律規定的執行來說是至關重要的。撇開語義這個語言學問題，還有更深層的問題。執法者也許不能分享立法機關所持的關于賢明政策的同樣觀點，因此，執法者也許或多或少熱衷于各種法律的執行。即使執法者知道某項法律的含義，并且熱心于貫徹執行，實際上也沒有一種法律能夠不折不扣地執行。這樣做既缺乏足夠資源，且實現任務的必要方法也常常會違反其他規范。一個簡單的例子是，我們兩個國家盡管在根治犯罪方面投入了巨大資源，但犯罪還是在不斷發生。如果不采用干涉隱私權或侵犯其他權利的方法，某些犯罪就不可能被根除。這些方法，可能被看做是比容忍某種程度的犯罪更邪惡的東西?？傊?，執法者必須在法律規定的含義、優先權和執行的方法之間做出選擇。

書本上的法律與實踐中的法律之間的第二個不同是，由于實踐中的法律是從書本中翻譯過來的，這使它變得比從政府較高層到大街上的警察之間的組織鏈條還要復雜。這里，對程序法的影響就更加明顯了。在一個中間層次上，我已經提到過檢察官在決定追訴什么案件的問題上具有很大的自由裁量權。任何立法都無法改變這一點，因為，任何一項這樣的立法，都沒有足夠的財力來對所有潛在犯罪行為進行調查。這是一種未來判斷。在這一點上，警察的情況和檢察官是一樣的。在任何一個復雜社會，犯罪無處無時不在，雖然大都是一些低級的犯罪，但依然屬于犯罪。人們走在芝加哥或者北京的大街上，會看到從亂丟垃圾到走路不遵守交通規則，再到交通事故，以及盜竊甚至襲擊和斗毆等數不清的各種犯罪行為。警察和檢察官一樣擁有對何種犯罪予以調查的自由裁量權，無論是我們或者我們的法律理論喜歡還是不喜歡這一點。(14)同樣重要的是，警察所做的大部分事情并非都是法律的實際執行，也包括復雜情況的管理，比如疏導交通或者控制擁擠等等。

這種自由裁量權在程序規則中有一些暗示。我舉一個明顯的例子。假設人們對調查活動施加限制，像美國憲法第四修正案規定的免受無理搜查和扣押的權利。進一步假設，這種限制是通過排除規則而強制實行的，即禁止使用違反程序規則所獲得的證據，該排除規則的原理當然根植于美國法律。

現在假設，警察和檢察官把諸如等許多社會問題看做是管理的問題來加以解決，而不是當作犯罪來解決。在地方官員的眼里，“解決”這些問題的一種方式也許是侵擾那些涉及的人，使其知難而退，而不是追求將其定罪，這樣就鼓勵那些人“轉移到”其他地區或城市去了。這種侵擾可能會造成大街上的人身威脅或暴力，也可能涉及逮捕等。重要的是，除非警察或檢察官關注定罪問題，否則排除規則對于他們就沒有影響。書本上的法律看起來至高無上，但實踐中的法律卻并非如此。

2.實體法與程序法的關系。美國較高法院對個人權利加以拓展和強化的判例，被認為在很大程度上限制了警察和檢察官的權利，但我們的法律制度還沒有受到這些裁決的嚴重干擾。正如剛才談到的一個原因是，只有當一個人真想起訴的時候，其起訴事項才會遇到程序性屏障。這就是制度動態性一般觀點的實例，因此可以用各種無法預知的方式對變化做出不同的回應。如果認為對動態過程的“改革”可以毫無疑問地通過各種孤立的措施而得到渴望和預想的結果，那就大錯特錯了。恰恰相反，像刑事司法程序這樣的人類制度是有機的，是不斷適應環境而變革的，而且具有驚人的多樣性。目前最重要但卻未得到正確評價的例子是，正統立法機關的變革，實際上可能挫傷來自法院和法律改革家的任何程序性改革。

這里我將以憲法第四修正案對無理搜查和扣押的限制作為例子。假設警察針對犯罪行為想要攔截一輛汽車進行快速檢查，可是憲法第四修正案所要求的法院規則是，警察對犯罪已經實施要有可能的根據才能對車輛進行攔截。所有立法機關要使該司法命令在實踐中失效，就需要把刑事法律擴展到包括更嚴格的駕駛限制。立法機關可以使不違反刑事法律的駕駛在本質上達到不可能的地步(比如，越過中心線、車距太近、太遲或太早撥動轉向指示燈等)。如果立法機關通過了這樣的法律，那么警察實際上就可以按照這個法律攔截任何車輛，只要能抓住駕駛員違反了交通規則中的任何一項規定。這種攔截將根據“可成立理由”(probablecause)，但立法將戲劇性地擴展可成立理由的淵源，因此，警察無論何時決定這樣做，就都可以使任何人受到攔截，盡管法院試圖禁止這種做法。同樣，如果政府沒有可成立的理由而不能查獲一定信息的話，可能常用的替代性做法，就是要求個人保存其想要的記錄并向政府披露。

總的來說，隨著刑事法律的擴張，個人權利的實際保障逐漸被削弱了，而且這幾乎成為在政府行政部門掌控中的專門事項。為了理解美國刑事審前程序如何實際運作，這是一定要考慮的因素。

3.歷史和種族平等的追求問題。歷史對于理解任何現行制度所具有的意義都是顯而易見的，我不占用時間來闡述什么是歷史，該如何理解歷史。普遍和顯而易見的觀點是，歷史在一定程度上決定了現在的制度安排，美國的許多刑事訴訟法都是國家為消除種族主義影響而建立起來的。

4.經濟因素。美國商人的格言是：“世上沒有免費的午餐?！本褪钦f，如果另一個商人“邀請”你吃午飯，那他大概要和你談某些事情，也許期望某種回報。不管人們怎么去想商界的事情，對政府來說，“世上沒有免費的午餐”確實是一個真理。政府受到經濟上的限制，反過來經濟因素也是有限的。從理論上說，政府能夠做許多有價值的事情，但實際上它們只能有選擇地來做其中一部分。如果資源都被用于某一目的的話，那就剩不下什么資源來做其他的事情了，但是卻有許多不同的“事情”需要資金支持。

在考慮刑事司法制度的時候，資源有限性的限制是一個非常重要的考慮因素。當代社會的一個教訓就是：沒有哪一個社會能夠根除犯罪。只不過更多的犯罪采取了不斷變化的形式。關于這一點，一個好但卻有諷刺意味的例子是，隨著資源被傾注于根治犯罪，其他形式的犯罪卻雨后春筍般生長出來，比如瀆職和貪污。而且，政府用來打擊犯罪的手段也是受限的。民眾對于侵犯性的犯罪調查手段的容忍也隨文化不同而不同。還有，當代歷史也一再清楚地表明，所有文化和社會都受到有效的限制，政府一旦超越這些限制就會招致人民的反對和抗議。因此，在政府關心的所有領域配置資源，包括犯罪調查和起訴，將是艱難的選擇。犯罪及其調查需要被視為一個流暢和動態過程的組成部分，而非能夠被控制的孤立實體。

我來提供一些例子。投資刑事司法過程顯然與在其他社會領域的投資具有競爭關系。如果政府提供更多的法官、警察或者為窮人提供援助律師，那么用于經濟發展或者醫藥研究等其他領域的資源就會減少。就像我之前談到的，警察每天都會遇到這方面的問題。以有限的資源處理這么多的犯罪，結果就是有些犯罪得不到處理，因此他們必須不斷決定如何配置有限的資源。警察應該在城市的這個區域巡邏，還是在那個區域巡邏？他們應該更關注經濟犯罪、暴力犯罪還是欺詐行為？在刑事司法領域的投資與在其他領域不同部分的投資的競爭關系是一樣的。如果政府提供了更多的法官，那大概就只能提供更少的警察。

經濟因素的影響甚至更遠。再以聘請辯護律師的權利為例。伴隨被告辯護律師對刑事審判程序的影響力的加大，每個案件的成本也不斷增加。隨著中等成本案件的增加，能夠被審判的案件總數便減少了。如果辯護律師的積極介入增加了審判所花費的時間，顯然審判的數量就可能減少，因為用于審理案件的總時間是有限的。

除了資源分配的最直接的問題之外，其次的也許是更為深層的經濟學觀點是與刑事司法制度結構有關的，即關于錯誤的微觀經濟學。一個沒有錯誤的刑事審判制度是不存在的。最重要的是承認可能犯兩種不同類型的錯誤——使無辜的人被錯誤定罪和使有罪的人被錯誤地宣判無罪，而且，資源的配置將影響著這兩類錯誤之間的關系。

理性人可能對這兩種錯誤類型的意義存在分歧。在美國，我們建構刑事審判程序的目的，是以承認許多被錯誤宣判無罪的代價來使錯誤定罪的可能性最小化。在美國，我們認為，十個有罪的人被無罪釋放比一個無辜的人被定罪要好得多。盡管事情很復雜，但這種觀點卻在很大程度上解釋了為什么刑事案件適用“確信無疑”的高證明標準，(15)這也解釋了被告辯護律師為何在美國被認為非常重要的另一個原因。高標準的證明和法律人雖然會使有罪之人定罪變得更加困難，但卻可以使無辜的人得到保護。(16)

以經濟學的視角來觀察刑事程序，強調了自由和安全交替換位的困難，這也許是貫穿我今天演講的中心?，F在該是做一個概括的時候了。我想說的是，今天我在這里演講的目的不是贊揚或者批評你們或我們國家的制度，而是揭示一些在考慮這些重要問題時需要注意的重要因素，無論關注的問題是你們的體制改革還是理解我們的制度。在結束這個演講的時候，我還想重申，在考慮我們兩國的刑事司法制度的時候，我們該牢記它們是有機的整體，其中一部分的變化也許會對其他部分產生不知不覺的影響。例如，如果未提供辯護律師和進行有效辯護的話，審判的成本將會降低，但是這樣卻可能增加了錯誤定罪方面的成本，反之亦然。因此，在思考你們期望的刑事審判程序類型的時候，也應該考慮我所講到的這些重要問題。

，我想重申訴訟法典和證據法在一個關鍵方面的區別。訴訟法是本土化的，屬于地方性知識；像實體法一樣，它反映了時間空間的特殊性。證據法是普適的；它是人類理性的產物，是人類精神實現認識和改造周圍環境的目的的方式。確實存在某些限制民事或刑事審判的政策，這些政策通過我們稱之為“證據規則”的東西可以得到促進。通常，這些排除規則以相反的方式對真相之有效證實的全部目的發揮著作用。我不知道是否應該向你們提供關于變化的意見，但是我愿意留給你們這樣一種思想。在構建你們的證據法時，我推薦你們從普適性起步，然后再去解決從真相之有效證實原則出發的方法問題。如果你們這樣做，我認為你們不久就會看到，證據法的大部分內容在人類所有的訴訟程序中都是相同的，只有極其微小的例外。

刑事訴訟法論文:認識刑事訴訟法律論文

我國刑事訴訟法自創制實施以來，在追究、懲罰以及控制犯罪方面發揮了極大的作用。而社會的發展帶來了觀念的重大變化，我們需要對既有的、似是而非的刑事訴訟觀念重新進行審視，對刑事訴訟法的職能、任務、本質和證據采信原則等再行考量。而今，人權問題越來越受到關注和重視，對人的關愛，對人的尊重和保護應該在刑事訴訟立法及其司法實踐中得到充分的體現并有相應制度保障。本文試從四個方面論述刑事訴訟立法應當具備文關懷的特質，以期能為我國司法文明法治民主、公平正義的和諧社會建設起到一些推動作用。

一、平衡控訴、辯護和審判三項職能，創設實現社會正義的法律秩序

秩序意指在自然進程和社會進程存在著某種程度的一致性、連續性，它關涉社會生活形式；正義則強調公正性、共同福利及社會審美要求，追求安全、平等、自由等價值實現。“正義所關注的卻是法律規范與制度安排的內容，它們對人類的影響以及它們在人類幸福與文明建設中的價值?！雹佟耙粋€旨在實現正義的法律制度，會試圖在自由、平等和安全方面創設一種切實可行的綜合體和諧和體。”②順著這一思路，我們不難理解，法律秩序乃屬手段層面，社會正義則是目的范疇，“法律的主要作用并不是懲罰與壓制，而是為人類共處和滿足某些基本需要提供規范安排。使用強制制裁的需要越少，法律也就更好地實現了其鞏固社會和平與和諧的目的?！雹?

刑事訴訟法作為法律制度中的一個組成部分，只要在有組織社會中存在較多的犯罪行為和犯罪者，其動作功效的必要性就顯而易見，它的各項職能的平衡與否則對社會生活產生較大的影響。在過去較長的時期內，我們所理解的刑事訴訟法的職能主要是實行專政的工具，或僅僅是專政的工具。**年制定的刑事訴訟法開篇即是“中華人民共和國刑事訴訟法，以馬列主義思想為指針，以憲法為根據，結合我國各族人民實行無產階級專政的具體經驗和打擊敵人、保護人民的實際需要制定?！雹苓@使得我國司法機關所開展的刑事司法活動圍繞專政來進行，中心工作便是打擊犯罪和懲罰犯罪。這也成為司法機關工作的基本定式。**年修改后的刑事訴訟法在指導思想上作了調整，“為了保障刑法的正確實施，懲罰犯罪，保護人民，保障國家安全和社會公共安全，維護社會主義社會秩序，根據憲法，制定本法?！?。⑤此中，既強調了該法作為專政工具的屬性，又突出了它的程序法屬性，即必須保障刑法的正確實施，這也是最為重要的一點，既然作為程序法，它的職能就不僅僅再是為追求打擊犯罪和懲罰犯罪而進行控訴和審判，其包括的職能應是三項：控訴、辯護和審判。

新的刑事訴訟法為這三項職能的平衡實現提供了重要保障，它也是我國司法文明的一個重要成果和表現。然而，司法實踐中，我們很難從過去的專政定式中擺脫出來，仍然漠視其中的一些重要職能，過分地強調另一些職能，導致訴訟法律關系的傾斜。這種傾斜的訴訟關系一般只強調控訴方的利益，漠視辯護方的利益。也就是說，這是由專政方主導的訴訟關系。目前我國刑事訴訟活動中漠視辯護方利益的傾向是較為明顯和突出的，刑事案件辯護率較低的現象應該是前述傾向的直接表現。它不僅反應在審判階段，當然這是較為顯見的一個階段，被告人委托辯護律師較為困難，或辯護意見難以得到法庭的關注。同時，在偵察階段和檢查起訴過程中，刑事訴訟法職能的偏差更為突出，只不過那是隱性偏差而已。而此種隱性偏差比顯性偏差所造成的危害及對被告人直接損害可能更為嚴重。刑訊逼供的幽靈揮之不去，司法文明前進的步伐當然就要受到羈絆。這不是我們所追求的，更與時代潮流相悖。因此，強調控訴，辯護和審判三項職能的平衡是勢所必然，刑事訴訟法專政職能的性應該予以改變。美國學者博登海默曾對社會的各種控制力量進行分析，并得出這樣的結論：“只有那些以某種具體的和妥協的方式將剛性與靈活性結合在一起的法律制度，才是真正偉大的法律制度，在這些法律制度的原則、具體制度和技術中，它們把穩定連續性的優長同發展變化的利益聯系起來，從而獲得了一種在不利的情形下也可以長期存在和避免災難的能力。要實現這一創造性的結合……要求立法者具有政治家的敏銳，具有傳統意識以及對未來之趨勢和需要的明見，還要求對未來的法官和律師進行訓練；……同時還不能忽視社會政策和正義的要求。只有在法律文化經歷數個世紀緩慢而艱難的發展以后，法律制度才能具備這些特征，并使其得到發展?！雹捱@一結論性意見意味深長，對當代中國的刑事司法現狀猶有警醒意義。

二、強調懲罰犯罪、保障無罪者不受追究和教育公民遵守法制三項任務并重，追求司法效能的較大化

我國刑事訴訟法的任務，“是保障、及時地查明犯罪事實，正確地應用法律，懲罰犯罪分子，保障無罪的人不受刑事追究，教育公民自覺遵守法律，積極同犯罪行為作斗爭，以維護社會主義法制，維護公民的人身權利、財產權利、民主權利和其他權利，保障社會主義建設事業的順利進行”。⑦概括來說，就是三項任務：其一，及時懲罰犯罪；其二，保障無罪者不受追究；其三，教育公民遵守法制。目前我國刑事訴訟法就上述任務在完成方面差距較大。其中，懲罰犯罪的任務被強化了，而另兩項任務被弱化了，可謂是兩頭小中間大。即便如此，懲罰任務在實踐方面也打了折扣，因為很多情形下我們并沒有很好地達到懲罰的目的。例如震驚全國的石家莊爆炸案就很能說明問題。該案犯罪人于此前因犯他罪在監獄服刑10年，出獄不久便容到云南作案殺死二人，隨后潛回石家莊制造了死亡108人的血案。就此我們不禁要思考這樣一個問題，10年的監禁懲罰起到了怎樣的作用，達到了怎樣的效果？所以，一個很突出的問題便暴露出來了，事前的犯罪預防和事后的改造教育被淡化了。這樣做的結果如何呢？對犯罪一味地打擊、懲罰并不能真正減少或杜絕犯罪，還可能適得其反?！邦A防犯罪的最的也是最艱難的措施是：完善教育……教育的基本原則：教育不于科目繁多而無成果，而在于選擇上的，當偶然性和隨意性向青年稚嫩的心靈提供道德現象和物理現象的摹本時，教育起著正本清源的作用；教育通過感情捷徑，把年輕的心靈引向道德。為了防止他們誤入歧途，教育借助的是指出需要和危害的無可辯駁性，而不是提供捉摸不定的命令，命令得來的只是虛假和暫時的服從?！雹辔覀儜搾仐壏墙逃塘P觀和刑罰目的觀，這種拋棄不是口頭或形式的，而是真正意義的。聯邦德國每年以國民經濟生產總值20%用于預防犯罪的做法值得借鑒?！盀E施極刑從來沒有使人改惡從善”⑨

而德國著名的刑法學家李斯特在其《刑法的目的和觀念》一書中就主張，刑法及刑事訴訟活動必須以防衛社會、預防再犯、維護社會秩序為目的。他認為，刑罰不應該是對罪犯的報應，而是為了使犯罪人不再犯罪?！俺C正可以矯正的罪犯，無法矯正的罪犯不使為害?！雹?

三、強調維護國家安全、追求社會效率和保障個人人權三項本質同等重要，體現人本思想

長期以來，刑事訴訟法的立法和司法指導思想是國家本位主義。這一思想有其一定的歷史源淵，也有其現時的必要性。國家壟斷刑事司法權是一定歷史條件和國家本質的要求。隨著人類社會的進步，社會文明程度的提高，人權觀念深入人心，刑事訴訟法的國家本位思想越來越顯現出固有的缺陷。由于一味地強調國家安全和統治秩序的穩定，往往會造成社會效益和效率以及人權保障的缺失。實現國家利益不惜犧牲巨大的社會效益和人權代價，這便大大背離了現代國家的目的。國家實現政治統治和建立良好而穩定秩序，必須最終能體現在社會的進步和發展，社會財富的積累和增加；社會保障條件的完善，必須體現在社會全體成員個人價值、個人自由、個人安全的充分實現，個人需要的極大滿足，個人尊嚴的維護，以及全社會人道精神的實現。刑事訴訟的過程當然應以此主宗旨。那種只強調或一味追求國家利益的思想和做法便有悖時代精神和歷史發展的方向，我們再不能為了國家利益的實現而不擇手段。而在今天，為什么還會出現一些群眾含冤告狀的現象，為什么一些偵查機關還專門在夜間訊問犯罪嫌疑人，為什么一些超期羈押的現象還遲遲解決不了？所有這些問題的解決都有賴于我們對刑事訴訟法本質的重新界定。那么刑事訴訟法的本質應是什么呢？它應同時包括三方面的內容：維護國家的安全穩定，實現國家利益；維護社會利益，追求社會效率；保障個人人權，維護社會公正。

于此，我們應推動訴訟法價值的轉型，即由一元論而為三元論，不能再把刑事訴訟法僅僅認為是實現專政的工具。它當然具有工具的價值，這也是極其重要的方面。而除此之外，還應實現另外兩種價值：其一，刑事訴訟法的獨立價值。刑事訴訟法要能夠保障在刑事訴訟活動中體現出民主、進步、文明、法治的精神，使之成為高度的法治水平的標志。刑事訴訟活動始終能滲透著民主思想，其本身就是傳播民主思想，追求社會進步，推動社會文明水平提高的活動。訴訟活動的一切參加者置身其中，都能深深感知其民主文明的精神和氛圍。其二，刑事訴訟法的社會價值。刑事訴訟法保障每一訴訟案件及其每一階段的處理都能夠是高效、正確、和及時的，必須有效地力避人們為申冤而告狀，消除超期羈押，案件久拖不決的現象，力避人民群眾為司法腐敗而怨聲載道的現象；力求維護司法公正體制和司法機關的，確保司法機關在處理案件，解決糾紛中至上性作用的發揮。

四、拋棄客觀真實，樹立法律真實的證據采信觀念，禁止非法取證，貫徹疑罪從無的原則，體現尊重人權

我國刑事訴訟司法實踐中一直是本著客觀真實的原則，所以如此，是基于刑事訴訟法第42條的規定，“證明案件真實情況的一切事實，都是證據?！弊C據的形式為7種：物證、書證；證人證言；被害人陳述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；鑒定結論；勘驗檢查筆錄；視聽資料。“以上證據必須經過查證屬實，才能作為定案的根據。”⑾此中“真實情況”和“查證屬實”顯然是極有份量地兩個詞，其實問題也正在這里。“真實情況”需要“查證屬實”這一法律規定當然成了司法實踐中采信證據的至高無上的信條，從而導致形而上學的證據制度的出現。

刑事案件的處理過程中，司法機關一味地追求客觀真實，卻忽略了重要的兩點：其一，每一訴訟活動的進行都不是無限制的，而是有一定時間條件的，司法機關必須在一定的期限內結案。案件卻是過去發生且不能重復的事情，在有限的時間內弄清過去的事件的點點滴滴，的確存在著時間和技術方面的障礙，正如一只打碎了的杯子，我們是不可能使之回復到完好的原始狀態。刑事案件中的真實有如打碎了的杯子，要做到百分之百地查證屬實是不可想象的。其實一切案件的處理過程中所認的“事實”都是推論的結果，而還有一些事實連推論的可能都沒有，更不可能做到查證屬實。其二，訴訟活動是一種特殊的社會實踐活動，不是任何人、任何條件下都可以從事的活動，它要求有特殊的人員、特殊素質、特殊的程序，在特殊的條件限制下才能開展。所以，不同的人員，即使是不同的司法工作人員在進行證據的調查、搜集、認證、取舒、采信中，難免因受到主客觀因素的影響而出現不同的證明效果和不同的司法結論。而另一方面卻要求司法機關及其工作人員必須做到這些，這使得司法機關處理一些案件時左右為難。比如，懷疑某人犯罪，又無足夠證據作為立案依據，那么，立案還是不立案？此時的做法一般是既不說立案，也不說不立案，只是對所謂的“犯罪嫌疑人”實施長期羈押，或以刑訊逼供獲得自己所需要的立案依據。這樣司法機關工作效率便非常低下，也不可能不犯錯誤。

要解決長期困據司法機關的這些問題，必須拋棄證據制度的客觀真實觀念，樹立法律真實觀念。證據制度法律真實的基本內涵是：案件事實清楚，證據確實充分，排除合理懷疑。即能夠證明主要的犯罪或違法事實的證據是確實充分的，如殺人案中的殺人者被確證無疑。而次要事實不必要求充分，如殺人案中的殺人者如何殺的人，諸如手段、工具等細節問題允許有個別不清楚的地方。但同時不能冤枉一個無辜者，必須排除一切合理地懷疑，保障沒有任何新的證據使得主要事實能受到絲毫動搖或懷疑，不存在任何其他解釋的可能性。如果存在其他解釋余地的，則決不能立案，只有等待新的證據出現。

20*年5月26日，在全國檢察機關第三次公訴工作會議上，較高人民檢察院副檢察長邱學義強調，檢察機關要堅持以證據為本，加強對證據的審查判斷，貫徹“疑罪從無”的原則，凡是以刑訊逼供、暴力取證或者威脅、引誘、欺騙等非法方法收集的言詞證據應當作為非法證據依法堅決予以排除。所以如此強調，是尊重人權的體現，也是我國刑事審判從傳統思維向現代司法審判標準轉變的體現。疑罪從無是目前國際通行的審判原則，如果證據不足，不能證明或認定被告人有罪，就應該推定被告人無罪，盡可能少出冤案。以往的司法實踐中，“疑罪從有”或“疑罪從輕”的現象時有發生，即使證據并不確鑿、充分，但司法機關仍定其有罪。比如，“命案必破”，這僅是一種理想，現有科技手段并不能實現，警方不能為了“破案”而違背法律原則過分強調“破案率”，這樣會使執法機關忽略對犯罪人權利的保障。

疑罪從無原則的貫徹實施，也意味著對我國司法質量提出了更高的要求。首先，要求偵查機關不能“重口供、輕證據”，證據鏈必須扎實有效；其次，要求檢察機關加大對偵查機關的法律監督；第三，要求法院在審理過程中，有罪定罪，無罪放人，而不能“疑罪從有”或“疑罪從輕”。如此，既要疑罪從無，排除非法證據，又要做到盡量不放過任何一個不法分子。實際上，這是在考量我國的司法質量和人權保障。

刑事訴訟法論文:控制下交付刑事訴訟法論文

一、控制下交付立法的反思與批判

(一)適用對象的界定方面存在矛盾

1．適用對象界定中的相關概念存在并列不當的情況在新刑事訴訟法中，控制下交付的適用對象界定中將“違禁品”與“財物”進行并列，存在較為嚴重的邏輯方面的錯誤。通過對“違禁品”與“財物”兩個概念進行比較，發現兩者之間存在著相互交叉的范疇。例如槍支從一般意義上講屬于“違禁品”，但對于軍工企業而言又屬于“財物”。兩者之間界限并不明確，將兩者并列并不妥當。2．適用對象的界定范圍相對比較狹隘在新刑事訴訟法中，控制下交付實施的對象僅僅局限在違禁品與財務兩個方面。有些物品既非違禁品，也不屬于財務，但是在案件偵破的過程中也存在控制下交付的情況，這與新刑事訴訟法中的適用對象的規定并不相符。例如假幣、假藥、偽造增值稅專用發票等，這些并不屬于違禁品與財務，依照刑事訴訟法中的規定是不能夠對其進行控制下交付的。但是在相關的案件的偵破過程中往往具備控制下交付的條件，但卻不能實施，會在一定程度上影響案件偵破效益。

(二)啟動條件的規定較為模糊與主觀

在新刑事訴訟法中，將控制下交付的啟動條件規定為“根據偵查犯罪的需要”。在對其進行理解的過程中，最為重要的就是界定“需要”二字。在心理學中，認為“需要”是人的主觀狀態，是生理需求與社會需求在人腦中的反映。從心理學的角度對控制下交付的啟動條件進行分析，其更加注重偵查機關的主觀要求，而忽視了實施的客觀可能性。此外，啟動條件的規定較為模糊，可操作性較差，導致偵查人員可能陷入到無所適從或者濫用的局面，導致控制下交付的啟動不能夠選準的時機，增加控制下交付的風險。

(三)申請與執行的程序缺乏具體性

在新刑事訴訟法中規定，公安機關實施控制下交付的申請與執行都“依照規定”，但對規定的內容卻并未具體體現。時至今日，我國在法律層面中都沒有對控制下交付的申請與執行程序進行明確的規定，所存在的都是一些文件與協議。主要的文件包括《公安機關禁毒民警執勤行為規范》、《關于案件偵查協作有關問題通知》等;主要的國際協議包括《聯合國禁止非法販運麻醉藥品與精神藥物公約》等。這些文件與協議成為了我國警方實施控制下交付的重要依據，能夠為反毒的國際合作提供更高的保障。但是依據這些文件與規范對控制下交付進行規制，存在一定的問題，例如缺乏法律的剛性與強制性、缺乏具體的申請與執行程序等。

(四)控制下交付與相關法律規定存在沖突

從長期的偵查實踐中可知，我國對于控制下交付缺乏明確的法律規定，在運作方面存在非常嚴重的違法性，與刑事訴訟法、海關法、出境入境管理法等相關法律規定都存在嚴重的沖突。在新的刑事訴訟法中，雖然針對控制下交付制定了相關的規定，但是其與相關法律規定之間的沖突并未得到解決。例如，在刑事訴訟法的相關規定中指出，我國的搜查與扣押都是公開的，但是在控制下交付進行執行的過程中，如果偵查機關采用公開的搜查與扣押方式將會驚動犯罪嫌疑人，因此需要在絕密的狀態下執行，但是這種非公開的搜查與扣押在新刑事訴訟法中是沒有法律依據的。

二、結論與建議

(一)結論

我國在對刑事訴訟法中的控制下交付立法模式進行規制的過程中，實現了國際傳統立法模式的突破，與國際公約的發展相互適應。但是，新刑事訴訟法中控制下交付的相關規定只有一條，內容較為粗疏、可操作性較差，同時還與國際公約相互抵牾。因此，對控制下交付立法進行變革已經成為必然的選擇。在對控制下交付立法的改革與完善路徑進行選擇的過程中，需要考慮的因素主要包括兩個方面:及時，刑事訴訟法修正案在2012年3月15日頒布，2013年1月1日生效，刑事訴訟法在短時間內并不會對其再次進行修正，難以滿足控制下交付變革的需求;第二，我國刑事訴訟法的容量較少、設計抽象，而控制下交付這種偵查措施又較為復雜，在刑事訴訟法中對控制下交付進行詳細、系統的規范存在一定的難度。通過以上兩個方面因素的考慮，本文指出控制下交付改革與完善的主要路徑包括:及時，對《公安機關辦理刑事案件程序規定》進行修改，從而實現對控制下交付的具體化與規范化;第二，通過專門性行政規章的執行實現對控制下交付的規范;第三，通過制定專門的《控制下交付法》實現對控制下交付的規范。這些改革與完善的路基各自具有自己的優勢與不足，通過對這三種路徑進行綜合分析之后得出，選擇第三種路徑的可行性較高。

(二)建議

1．實現控制下交付使用對象的變革在新刑事訴訟法中將控制下交付的適用對象界定為“違禁品或者財務”，一方面自身存在一定的沖突，另一方面與國際公約存在抵牾。在對控制下交付使用對象進行變革的過程中，需要將其適用對象修改為“非法或者可疑的貨物”，主要的原因為:及時，消除了新刑事訴訟法與國際公約之間存在的抵牾，能夠對國際法中規定的義務進行較好的履行;第二，消除了違禁品與財務這兩個概念在外延方面存在的沖突，為法律制度的內部和諧建構奠定了基礎;第三，實現適用對象的變革實現了打擊種類與范圍的擴展，加大犯罪打擊力度，促進了控制下交付功效的發揮;第四，實現了與其他國家相關法律規定的一致性，提高了國際控制下交付開展層面的深度與廣度。2．實現控制下交付啟動條件的變革當前，新刑事訴訟法中控制下交付的啟動條件具有較大的主觀性與模糊性，可操作性較差。因此，需要對控制下交付啟動條件進行變革，實現對控制下交付風險從制度層面的有效控制。在國際公約的相關規定中可以看出，聯合國希望各個締約國都可以對控制下交付的啟動條件進行立法控制。然后，由于控制下交付的啟動條件較為繁復，而且與其他國家的司法主權問題相互牽涉，導致國際公約中并不能夠對控制下交付的啟動條件進行強制性的規定，只能夠通過各個締約國對其進行自主的調控。通過對其他國家與地區的控制下交付的啟動條件的法律規定進行分析，本文指出其啟動條件應該具備以下幾個方面的條件:控制下交付實施的制度條件———法律容許。只有在法律容許的情況下才能夠實現控制下支付的實施，在國際控制下交付具體實施的過程中，必須首先對其“非法或者可疑貨物”的輸出國、中轉國與目的地進行明確，對這些國家的控制下交付的相關法律及規定進行明確，只有在這些國家法律容許的情況下才能夠執行。第二，控制下交付實施的前提條件———熟悉案情。偵查人員只有在對案情充分了解與熟悉的基礎上，才能夠正確地判斷控制下支付實施的必要性與可能性，如果輕易啟動控制下交付，將導致“非法或可疑貨物”的逸失與偵查人員的死亡。第三，控制下交付實施的根本條件———協商一致。在控制下交付實施的過程中，相關的國家或地區必須在意向與態度方面達成一致?？刂葡陆桓端婕暗膰遗c地區較多，僅僅依靠一個國家或地區并不能夠完成控制下交付的實施，需要多個國家與地區的偵查結構進行合作以確保實施效果。第四，控制下交付風險降低或消除的基本保障———有效監控。只有對“非法或者可疑貨物”的流轉及犯罪嫌疑人進行有效的控制，才能夠使控制下交付取得預期的偵查效益。因此，如果在有效監控的實施過程中存在障礙或者不可能實現時，偵查人員應該適當享有控制下交付終止的權利。第五，控制下交付實施的最終目的———確保追訴。在控制下交付的實施過程中，如果其開展的國家與地區存在犯罪猖獗或者司法腐敗的情況，那么必須提高自身的警惕，避免出現“放虎歸山”的情況。第六，國際控制下交付實施遵循的重要條件———主權至上。在控制下交付實施的過程中，必須尊重國家與地區的主權，是國際公約中強調的首要法則。3．實現控制下交付申請與審批程序的變革在新形式訴訟法中，針對控制下交付的申請程序、審批主體等方面都缺乏具體的規定。從強化對偵查措施的規范、制約與監督，防止濫用的角度進行分析，這屬于立法方面一個重大的疏漏。因此，實現控制下交付申請與審批程序的變革具有必然性。本文認為，控制下交付的審批主體應該設定為偵查機關，主要的原因包括:及時，部分學者認為控制下交付的審批應該實施司法審查機制，主要的依據為控制下交付所具有的欺騙性與誘導性等特點，如果出現控制下交付的濫用行為將導致信用危機的發生，從而對社會的信用體系造成沖擊。本文認為該觀點中沒有正確區分誘惑偵查與控制下交付，在理論基礎上本身就存在錯誤?？刂葡陆桓兜男再|為秘密監視技術，在公共區域較為常用，公民隱私期待權較低，并不會對公民的隱私權造成較大的侵擾。因此，沒有必要進行司法審查。第二，法官的偵查專業素質較低，不足以承擔司法審查的重任?？刂葡陆桓毒哂休^強的復雜性，尤其是國際控制交付。只有具備了專業的偵查素質才能夠對控制下交付啟動的必要性與可能性進行正確的判斷，此外控制下交付過程中可能出現一些緊急情況與意外因素，在對其進行決策的過程中都需要高度的偵查專業素質，而法官并不具備這些偵查專業素質。4．對控制下交付與其他法律存在的沖突進行控制與解決在對控制下交付與其他法律存在的沖突進行控制與解決的過程中，主要的思路包括:及時，通過立法的方式對秘密搜查與扣押的合法性進行確認;第二，僅實行“有害控制下交付”，放棄“無害控制下交付”。在這些思路中，及時種思路具有較強的可行性。秘密搜查與扣押是公安機關進行技術偵查的重要措施之一，但是在法律中并沒有得到明確的認可。新刑事訴訟法中雖然對技術偵查措施實現了初步的立法確認，但是在其種類方面依舊采取回避態度。秘密搜查與扣押是否包含在技術刑偵措施中缺乏明確的法律依據，導致控制下交付與新刑事訴訟法之間的沖突依舊存在。因此要解決控制下交付與新刑事訴訟法之間的沖突，就必須去除“司法神秘主義”的魅影，將秘密搜查、秘密扣押明確地規定在刑事訴訟法中。

作者：韓麗麗 單位：遼寧師范大學海華學院

刑事訴訟法論文:偵查到案刑事訴訟法論文

一、兩個地區的比較

據上考察，新《刑事訴訟法》實施以來，在J區和P市公安機關，到案措施的適用狀況未如立法預期:一方面，傳喚、拘傳的適用不但未能有所增加，甚至有所下降;另一方面，口頭傳喚的適用并未明顯減少，在部分偵查部門甚至有所上升，同時，作為行政強制措施的留置(繼續盤問)仍有較大的適用空間。其中，最突出的是口頭傳喚普遍適用問題，而按照法律規定，口頭傳喚適用的范圍相當有限。何以出現這一有悖立法預期的現象?初步分析發現，首先是因為口頭傳喚有傳喚、拘傳所不具備的方便性、靈活性。根據《刑事訴訟法》及時百一十七條規定，對于現場發現的犯罪嫌疑人，只要出示工作證件，即可采取口頭傳喚。這就比傳喚、拘傳方便了許多，因為它無需經過事先審批，可以根據現場情況靈活使用。一定程度上，立法的確認鼓勵了警察使用的積極性。出于對口頭傳喚方便性的普遍認可，實踐中逐漸衍生出“優先適用”的行動原則。

二、口頭傳喚適用的擴張性與強制性

作為新法規定的到案措施，口頭傳喚的適用呈現兩種趨向:一是適用對象的擴張，在非現行案件偵查中對傳喚、拘傳的對象加以適用，二是執行中較多采用強制手段，強制性程度與拘傳無異。由于上述兩種趨向，并且口頭傳喚的法定期限與傳喚、拘傳一致，故其足以替代傳喚、拘傳的功能。加之口頭傳喚無需審批，適用時更加方便，偵查人員舍傳喚、拘傳而選擇口頭傳喚也就順理成章。

(一)擴張性適用

按照立法規定，口頭傳喚應針對“現場發現的犯罪嫌疑人”，此類犯罪嫌疑人實指《刑事訴訟法》第八十條規定之“現行犯”。按照偵查學理論，刑事偵查中的“現場”一般被理解為實施犯罪的現場(作案現場)和逃離犯罪現場的路線(逃跑現場)。在作案現場和逃離現場過程中被發現的犯罪嫌疑人，理論上被稱為“現行犯”或“準現行犯”，〔6〕按照《刑事訴訟法》規定可對其適用口頭傳喚。在此范圍外，對已立案偵查的犯罪嫌疑人采用口頭傳喚就有擴張性適用之嫌。在J區公安分局和P市公安局，口頭傳喚都存在擴張性適用的現象，但程度不一。在專門偵查部門一級，以受案最多的刑警大隊為例，2013年J區公安局刑警大隊到案嫌疑人總數41人，適用口頭傳喚9人，適用率為22%;而在P市公安局刑警大隊，到案總數也是41人，但全是口頭傳喚到案，適用率達。由于刑偵辦案采用“由案到人”模式，除了極個別現行抓獲的故意殺人、故意傷害犯罪嫌疑人外，絕大部分犯罪嫌疑人為非現行犯。因此，上述比例大致可以反映兩個地區刑偵部門擴張性適用的狀況。在派出所一級，J區公安局口頭傳喚的擴張性適用情況并不明顯，而P市眾多農村派出所十分突出。J區位于C市中心城區，各派出所地處鬧市繁華地帶，刑事案件基本以現行案件為主。例如在我們調研的Y派出所、H派出所，案件來源基本是便衣隊捕現、群眾扭送和民警巡邏擋獲三種情形，對通過這些渠道發現的犯罪嫌疑人，大部分適用口頭傳喚，其余采用留置。在P市公安局，除了兩個城區派出所，其他均為農村(鎮)派出所，犯罪多發生在遠離派出所的鄉村和山林地帶，現行案件極少。立案之后，一旦明確了犯罪嫌疑人，偵查人員基本都使用口頭傳喚方式。如B派出所2013年立案偵查的犯罪嫌疑人有14人，均使用口頭傳喚到案。該所所長稱，“我們所離市區有40多公里，傳喚、拘傳辦手續麻煩，我們就用口頭傳喚。如2013年發生的兩起盜竊林木案件，我們先立案，這幾名嫌疑人身份明確，家住山上、交通不便，我們乘車、翻山要花兩、三個小時才到嫌疑人家人。有的嫌疑人沒在家，有的在，一發現抓起就走，用的就是口頭傳喚?！卑凑辗ɡ?，口頭傳喚的擴張性適用不具有合法性。但在調研中，不少受訪的偵查人員，甚至個別法制部門審核官員并不認同這種觀點。至少，在他們看來，口頭傳喚的普遍適用具有相當的現實合理性。這或許正是口頭傳喚超范圍使用的認識基礎。如P市公安局一名派出所所長在訪談中反問我們:“現場發現的犯罪嫌疑人是否還可以理解為抓獲現場?”這里隱含的觀點是，如果犯罪嫌疑人犯罪后在逃、在緝捕過程被發現行蹤，也可以理解為“現場發現”。這種觀點還得到該局多名法制科審核官員的支持，其中一名警察甚至認為，“口頭傳喚實際上只能適用于非現行的案件中突然發現犯罪嫌疑人的場合。在現行案件中，可以現場盤問，回到局里繼續盤問(留置)?！边@種理解并非沒有依據?！?〕按照《人民警察法》與《刑事訴訟法》，對“現場發現的犯罪嫌疑人”，既可以適用治安性質的繼續盤問(留置)，又可以適用刑事性質的口頭傳喚。如此，在法理上本無法徹底劃清這兩類措施的適用界限，偵查人員可以根據偵查需要來對它們加以選擇適用。

(二)強制性適用

口頭傳喚在性質上屬于任意偵查措施，類似日本法中的“任意同行”?！?〕它能夠替代傳喚，甚至拘傳的適用，很大程度上還因為它在實踐中被發展為一種強制性到案措施。實踐中，口頭傳喚的強制性手段包括使用械具、約束帶、強制力等方式約束犯罪嫌疑人人身，將其強行帶至公安機關。J區H派出所的所長及其他四名偵查人員估計，采用了強制性手段的至少占口頭傳喚人數的80%以上。P市公安局刑警大隊長承認，在所有口頭傳喚的案件中，警察都會攜帶手銬、約束帶等工具，有時候不用，但大部分時候會用上。P市B派出所長更是稱，口頭傳喚的案子，“一般是抓起就走。”而在P市T派出所，所長和教導員估計，在他們所在的派出所，大約有一半的案件在口頭傳喚時會使用約束帶，但很少使用手銬，還有相當一部分由警察拉住嫌疑人的手帶到派出所，但又不是很用力的情形。在較為精細的日本法判例中，這種行為仍被認為具有實質性的強制力?！?〕現行案件口頭傳喚中，根據具體情況采取強制性手段的必要性得到所有受訪警察的認可。大體上，可以將其必要性歸納為三種情形:一是阻止逃跑。P市公安局刑警大隊長稱，在口頭傳喚中是否使用手銬、約束帶是根據實際需要。對于何為“實際需要”，該隊長與T派出所長解釋為犯罪嫌疑人是否配合，如嫌疑人態度不好、不愿接受口頭傳喚或有逃跑可能，即有采取強制手段之需要。二是保障公共安全，即保護周圍群眾、警察及犯罪嫌疑人的人身安全。J區H派出所長稱，“如果歹徒身上有刀，可能自殘自傷，也可能傷害群眾、傷害受害人、傷及警察。如果傷到警察了，就算警察自己倒霉，但是如果傷到群眾了，群眾就有話說了，他們會問，你們知道他有武器還為啥不采取手段呢?”如何判斷有保障公共安全的需要，S派出所長提出，應根據案件種類和犯罪嫌疑人特點加以判斷，如搶奪、扒竊、故意傷害等案，犯罪嫌疑人通常隨身攜帶兇器，就很有必要采取強制手段。而P市T派出所教導員則根據案情是否重大加以判斷，如遇暴力犯罪等重大惡性案件，口頭傳喚時一定要用強制手段。三是防止證據滅失。對此，J區H派出所長解釋，在扒竊、搶奪案中現場抓獲犯罪嫌疑人時，其身上很可能還藏有偷、搶來的財物，以及作案工具，如未立即使用手銬、約束帶等控制其人身，嫌疑人就有機會將這些物品拋棄或轉移?？陬^傳喚中適用強制性手段的正當性與合理性甚至得到較高偵查機關的認可與鼓勵。公安部2012年7月制定的《公安機關辦理刑事案件程序規定(修訂稿)》及時百九十五條第三、四款規定:“對在現場發現的犯罪嫌疑人，經出示工作證件，可以口頭傳喚?！瓕o正當理由不接受傳喚的犯罪嫌疑人，經縣級以上公安機關負責人批準，可以當場拘傳。犯罪嫌疑人帶至公安機關后，應當及時補辦拘傳手續?！贝颂帉ⅰ爱攬鼍袀鳌弊鳛榭陬^傳喚不能時的補救性手段，其實質就是認可在口頭傳喚適用時，可根據犯罪嫌疑人的態度決定是否適用強制手段。由于該規定與《刑事訴訟法》發生矛盾，〔10〕故在定稿中被刪除。但顯而易見，在口頭傳喚的強制性適用方面，較高偵查機關與J區、P市公安偵查人員群體有著高度一致的理念與態度，表現出強烈的實用主義傾向。由于我國公安機關采取高度一體化的指揮管理體制，基層偵查實踐中之所以能夠長期、公開、普遍地采取強制性口頭傳喚而未被禁止，在相當程度上應與這種主流的官方態度有關。

三、羈留期間的任意性

根據立法規定，留置的最長期限為48小時，傳喚(包括口頭傳喚)、拘傳最長期限為24小時。但這并不意味著每一起案件中警察都需要耗盡上述期限。期間的利用，應根據必要性原則加以決定，如短時間內能夠查明案情即無必要長時間限制犯罪嫌疑人的人身自由。故立法進一步規定了到案期限分段制度。留置期限分為三段，分別為12小時、24小時和48小時;傳喚、拘傳期限分為兩段，即12小時和24小時。同時，還規定了期限延長的具體條件和適用程序。其中，留置期限延長至24小時和48小時的條件分別為“12小時以內確實難以證實或排除其違法犯罪嫌疑的”和“不講真實姓名、住址、身份，且在24小時以內仍不能證實或者排除其違法犯罪嫌疑的”，最初12小時的留置由派出所負責人審批決定，而延長至24小時和48小時分別由縣級公安局值班負責人和主管負責人審批?！?1〕傳喚、拘傳期限延長至24小時的條件是“案情特別重大、復雜，需要采取拘留、逮捕措施的”，〔12〕而審批權在辦案部門負責人一級。〔13〕由于留置期限的相關規定在新《刑事訴訟法》實施后未有任何變化，故本文規范分析重點是傳喚、拘傳的期限，同時也是口頭傳喚期限。根據立法，這三類到案措施期限的延長應同時滿足兩個條件:一是案情特別重大、復雜，二是需要采取拘留、逮捕拘留。前一情形下案件查證壓力較大，后一情形則需要進行拘留、逮捕審批，兩種情形都要耗費較多時間，故延長期限不無道理。據此規定，如果案情并非重大、復雜，或者不需要采取拘留、逮捕，即不能延長傳喚、拘傳期限。實踐的情形如何?如上文所述，由于調研地區很少采用傳喚、拘傳，而留置期間變化不大，〔14〕下文考察、分析的重點將置于口頭傳喚。在調研地區，偵查人員口頭傳喚犯罪嫌疑人到案后，并不會立即展開訊問，而是首先將嫌疑帶至辦案區內的信息采集室進行安全檢查、拍照、測量身高、提取指紋、NDA樣本，然后再帶至訊問室進行訊問。在訊問開始時，偵查人員會在筆錄中注明采取了口頭傳喚，以及口頭傳喚到案的時間與結束的時間。如樣本1所示，犯罪嫌疑人田X因吸毒被口頭傳喚到案后，偵查人員即在及時份訊問筆錄中填寫了口頭傳喚犯罪嫌疑人到案的時間、離開公安機關的時間。上述流程在J區公安分局和P市公安局一致，原因是兩地公安機關都采用了公安部制作的、全國統一的訊問筆錄格式，而這一格式要求源于相關規定?！?5〕各派出所之間，口頭傳喚適用期間的差異較大?？傮w上，地處都會中心區域的J區公安局，傳喚期間較短，而地處三圈層(相對不發達地區)的P市公安局，情況剛好相反。如表1所示，J區兩個派出所(Y派出所和H派出所)的口頭傳喚期間基本控制在12小時內，延長至12小時的情形很少。對此，這兩個派出所的受訪警察強調兩個影響因素。一個因素是相關案件種類容易查證。相關案件類型主要是兩搶(搶劫、搶奪)、兩盜(扒竊、盜竊)和案件，對此，H所分管刑偵的一名副所長陳述，“這些案子我們都做熟練了，不需要花太多時間。一個值班組值班，中午、下午人到他手里，第二天一早在交班之前一般都能夠把人送到看守所羈押?！绷硪粋€因素是口頭傳喚延期的決定權實際在值班局領導一級。12小時不夠用時，偵查人員需要通過所領導向值班局領導電話請示。雖然通常都能得到批準，但畢竟不夠方便。在這種情形下，他們寧愿用留置替代，后者最長可達48小時。在P市，兩個派出所的偵查人員都反映，絕大多案件都會延長至24小時，而不考慮案情是否重大。對此，受訪人員的解釋是12小時的時限不能滿足刑拘審批的需要。T派出所的兩名所領導指出，新《刑事訴訟法》實施后，法制部門在審核刑拘時掌握的證據標準比以前更高，涉及犯罪過程的事實、情節都需要證據證明。如該所所長稱:“我們現在報刑拘不再像以往，有受害人的材料、有嫌疑人交代的材料就行了，還需要其他的旁證、現場的指認。”該所教導員補充:“現場指認起碼需要花費幾個小時。另外，還有贓物銷贓的渠道也需要查明?！边@對口頭傳喚期間帶來兩方面影響:一方面，由于需要調查的證據數量增加，傳喚期間查證壓力加大，取證時間延長;另一方面，法制部門審批刑拘時也會耗費更多時間，因為需要審查的證據數量較多。與J區公安局不同，P市公安局偵查人員需要延長口頭傳喚期間時，向部門負責人(如派出所所長)口頭報告即可，無須向局領導提出申請，這也使傳喚期間的利用更加方便。將實踐情況與立法規定比較，可以發現，實踐中口頭傳喚是否延長并不真正取決于是否具備“案特別重大、復雜”這一法定條件，而主要取決于由刑拘證明標準所產生的查證壓力:查證壓力較小的，口頭傳喚期間一般可控制在12小時之內;查證壓力較大的，多延長至24小時。

四、基于實踐的理論思考

本文通過對兩個地區的考察發現，新《刑事訴訟法》實施以來，口頭傳喚得到更加普遍的運用，這與其被擴張性適用和強制性適用直接相關，而到案后的羈留期間被偵查機關加以任意控制，雖能滿足偵查需要，卻極易侵犯犯罪嫌疑人人身自由。無論口頭傳喚的擴張性適用、強制性適用，還是羈留期限的任意性控制，都存在程序違法或不當問題。進一步分析，則可追溯偵查到案立法的若干缺陷，下文試從理論角度作一評價。新《刑事訴訟法》實施后，傳喚、拘傳的適用不增反減，與口頭傳喚的適用形成鮮明對比。這首先可歸因于口頭傳喚合法化，以及它自身具有的方便性和靈活性。但如果嚴格按照法律規定，口頭傳喚的適用率不至于達到如此普遍的程度，因為在立法上，它被限定為任意性到案措施，且適用對象僅為現行犯。在兩個地區的實證調查顯示，口頭傳喚之所以從立法上的“特殊性”措施發展為實踐中的“常規性”措施，根本上，還是因為它突破了法律規定的界限，被偵查人員加以擴張性適用與強制性適用。通過這種方式，它廣泛地適用于偵查人員首次面對犯罪嫌疑人時各種復雜、多變的情形，確保偵查人員有效地控制犯罪嫌疑人的人身，直至其順利到達公安機關。如何合理地評價這一問題?從嚴格的規則主義出發，口頭傳喚的擴張性適用與強制性適用于法無據，偵查機關本應當嚴格規范警察的行為，對違法適用到案措施的行為進行行政管控和紀律處分;檢察機關應當通過行使偵查監督職能，對此行為加以糾正;審判機關應認定附屬于這種行為的臨時性羈押具有非法拘禁性質，在此期間進行的審訊具有一定強迫性，程度嚴重的，可以認定屬于“刑訊逼供等非法方法”的范圍，排除由此獲得的口供。但是，這種主張過于理想化，沒有正視現行立法的內在缺陷。2012年修改《刑事訴訟法》時，立法機關雖然承認舊法規定的偵查到案措施體系無法應對現行犯到案之需，由此增加了口頭傳喚的規定，但并沒有充分考慮到偵查實踐的復雜性，仍堅持以傳喚、拘傳等令狀措施為主體的偵查到案措施體系，很難有效地滿足偵查實踐的需要。具體而言，問題之一是，非現行案件偵查中時常出現緊急情況，有證到案措施難以適用。在“由案到人”的偵查中，經過排查確定犯罪嫌疑人身份時，如果發現嫌疑人有逃跑或毀滅、轉移證據的跡象，需要立即采取到案措施，但如果按部步就地履行審批程序，獲得令狀之后再行傳喚或拘傳，采取行動的時機或已喪失。另一問題是口頭傳喚時，當出現嫌疑人拒不配合、可能身藏兇器、毀滅、轉移證據等情形，如不立即采取強制性手段，很可能無法使犯罪嫌疑人順利歸案。上述兩方面的問題在偵查中極易出現，唯有無證到案才能滿足偵查需要，立法機關卻未予考慮。這意味著，口頭傳喚必然被偵查人員“變通適用”。從法理上分析，僅就到案措施的決定而言，采用令狀程序還是口頭程序于人權保障價值較小，而對偵查目的實現之意義甚大。具體來說，到案措施的適用包括兩個前后相繼的階段:一是到案環節，即偵查人員通過一定手段將犯罪嫌疑人帶至偵查機關;二是臨時性羈留環節，偵查人員將犯罪嫌疑人控制在辦案場所，在一定時間內限制其人身自由，在此期間進行訊問和調查。比較而言，到案措施的運用能夠確保針對犯罪嫌疑人的事實調查(訊問、辨認、人身搜查等)和人身保全(拘留、逮捕)能夠順利進行，對偵查的進程和結果影響極其重大，而這一環節持續時間短暫，通常不足一小時，即使采取強制性手段，對犯罪嫌疑人人身利益的影響程度也較小。真正需要嚴格控制的是臨時性羈留環節，在此期間，犯罪嫌疑人被剝奪人身自由短則數小時，長則十幾個小時，最長可達四十八小時(留置)，對其生活、工作或學習影響重大。故按偵查比例原則考量，對強制性或任意性到案手段的適用，應賦予偵查人員較大的自由裁量，而在嫌疑人到案后，應強化對臨時性羈留及其期間的審查與控制。從比較法角度，主要法治國家的立法基本符合這一法理。一方面，無證到案措施，特別是強制性的無證逮捕是到案措施體系中的主要種類。例如，在英國和美國，到案措施有傳票傳喚(任意到案措施)和逮捕(強制到案措施)兩種類型，而逮捕又分有證逮捕和無證逮捕。根據立法規定，無證逮捕適用的情形極其寬泛，以致于在實踐中成為常規的到案手段。在英國，按照1984年《警察與刑事證據法》的授權，如果犯罪嫌疑人涉及的是可捕罪，警察可以實施無證逮捕(第二十四條)，即使此時通過傳票進行訴訟也是可行的?！?7〕對于一般的非可捕罪，只要警察有合理懷疑犯罪嫌疑人已經或正在實施犯罪，且拒絕身份調查或為公共安全之目的，即可實施無證逮捕(第二十五條)。一項研究顯示，20世紀80年代末，英國采用傳票傳喚的案件只占案件總量的2%，其他均是無證逮捕。〔18〕在美國，法定的到案措施只有逮捕。在公共場所，警察對任何犯罪嫌疑人均可實施無證逮捕，只有住宅逮捕才需要事先獲得逮捕令?！?9〕又如在法國，無論是在現行案件還是非現行案件中，司法警察官都可以“召見”有可能對犯罪事實提供情況的任何人，并且聽取他們的陳述，其中包括參與了犯罪的人(《刑事訴訟法》第六十二條、七十八條);如果認為有必要，還可以將其拘留24小時(《刑事訴訟法》第六十三條及時款、七十八條)。

上述“召見”、拘留分別類似我國偵查中之口頭傳喚與拘傳，所不同的是，前者由司法警察官依自由裁量權而決定、實施，屬于無證到案措施。在德國法中，法定的到案措施是傳喚令傳喚和逮捕，逮捕又分為法官授權的令狀逮捕和暫時逮捕(無證逮捕)。暫時逮捕的適用條件較為寬松，法律規定對現行犯或非現行犯的追捕過程中，任何人皆有權對犯罪嫌疑人采取這一措施(《刑事訴訟法》及時百二十七條)。此外，日本法也規定，對現行犯和其他緊急情況下的犯罪嫌疑人，偵查機關均可實施無令狀拘留;緊急情況下先行拘留的，必須及時向法院請求簽發拘留證(《刑事訴訟法》第二百一十條、二百一十二條、二百一十三條)。另一方面，對臨時性羈留采取期間限制和羈留審查兩種控制方式。一般的模式是，為聽取犯罪嫌疑人的供述，警察只能對其羈留較短時間，同時，還需要由偵查人員之外的其他官員對逮捕或拘留的根據進行及時的審查，如發現無適當的根據，即予以釋放。在美國，聯邦和各州法律均規定逮捕后應無延誤地將犯罪嫌疑人帶至治安法官面前，對逮捕是否有合理根據進行審查，這一期間最長為48小時。〔20〕在英國，犯罪嫌疑人被逮捕歸案后，拘留警察應立即審查是否有足夠的證據指控他犯有該罪，如果認為沒有掌握這種證據，被逮捕者應被取保釋放或無條件釋放(《警察與刑事證據法》第三十七條);拘留犯罪嫌疑人后，拘留警察還應在第6個小時、15個小時、24個小時之前分別進行三次審查(《警察與刑事證據法》第四十條)。有研究顯示，偵查中實際的拘留期間并不長，多次拘留延期很少發生，這表明多段式羈留審查制度帶來了較強的阻隔效應。〔21〕大陸法系國家也有類似的控制機制。在法國，2000年修改后的《刑事訴訟法》規定警察拘留犯罪嫌疑人后應立即通知檢察官，由后者進行審查監督以確保拘留適用的正確性;〔1〕需要延長拘留至24小時的，警察必須將其帶至檢察官或者預審法官面前，由他們作出是否同意的決定(《刑事訴訟法》第六十三條)。在德國，被逮捕的人必須被毫不延遲地帶到法官面前，最遲延長至逮捕后的次日，隨后，法官聽取犯罪嫌疑人的陳述，并決定對其實行審前羈押還是釋放(《刑事訴訟法》及時百二十八條)。行文至此，結論已不言而喻。無論是根植于偵查實踐的合理性需要，還是域外立法或司法的成熟經驗，均映射出我國現行偵查到案制度中權力配置的內在矛盾———無證到案手段的不足與臨時性羈留權力的過度。長遠地看，解決這一矛盾需要在立法層面進行制度重構，最終目標是建立以無證到案措施為主的到案措施體系，以及到案后的期間控制與司法審查制度。在技術層面，立法上應將留置與口頭傳喚合并，將口頭傳喚的適用范圍擴張到立案之后的各種緊急情形，并允許使用強制性手段;對于臨時性羈留，在規定48小時最長期限的前提下，可參照英國的經驗設置司法審查性質的到案審查制度與分段式審查制度，以減少不必要的長時間羈留。短期來看，在立法尚未修改之前，一方面，檢察機關和法院需要對無證到案措施的法外適用繼續保持相當程度的容忍，另一方面，應當加強對到案措施適用的司法審查。由于立法所限，這種審查難以針對到案措施的適用根據，甚至也無法針對期間延長的具體理由，但是，基于排除非法證據之職責，可以對羈留期間是否超過法定期限、在此期間偵查行為的合法性進行審查監督，以規范偵查權力的行使。

作者：馬靜華

刑事訴訟法論文:基于人性化的刑事訴訟法論文

隨著我國民主、法制建設的深入及和諧社會的構建，以人為本逐漸成為當今社會的主要理念，凡是體現以人為本的法律、政策，就會得到廣大人民的認同，否則，就會得到人民的批評。我國的刑事訴訟法律作為社會規范，但其在人性化方面依然存在很多不足，需要相關部門從以人為本思想出發，結合立法宗旨、具體制度等進行逐步的完善，因此，本文就重點探究我國刑事訴訟法的人性化體現、存在問題和完善對策，以促進我國法律人性化發展。

一、法律人性化

（一）理解法律人性化

要想真正了解刑事訴訟法的人性化，就要先從了解法律人性化開始。所謂法律人性化就是在立法、執法的過程中，體現出以人權為核心的理念，在充分尊重法的精神和法定程序的前提下，能夠兼顧人的正常情感、需求，盡量以人道、溫情的方式實行。尊重人格、保障人權是法律人性化的好體現。法律人性化在保護人性的同時，要具體問題具體分析，進行人性化立法、執法，注意協調和社會公共秩序的關系；法律的人性化體現是在尊重法律的前提下進行的，不能侵害第三人的法定權利，所以，將違反法律的行為進行法外開恩，這種做法并不是法律的人性化體現，因此，人性化必須建立在合法的基礎上，不能將合法和人性化的界限進行混淆，應按法律實施的行為不能認為是人性化的結果，要把握合法的尺度。

（二）刑事訴訟法人性化的體現

所謂刑事訴訟法人性化就是在訴訟過程中，保障被告人的基本權利。從一個國家對弱勢公民權利的保障情況，就能判定該國家對于公民權利的保障狀況，同時，對于犯罪嫌疑人和服刑人員的權利保障狀況如何，能夠很好的體現一個國家司法的文明程度，也更清楚的體現一個國家實現刑罰的目的，因為犯罪嫌疑人和服刑人員是處于最弱勢的地位，對他們合法權利的保護就是體現一個國家司法狀況的重要依據。在我國人性化理念和刑罰寬和得到進一步的發展和深化，刑罰目的也發生了轉變，由懲罰報應向著教育改造為主。社會經濟的發展，一定程度上造成了犯罪率的上升，國家依賴監禁刑罰的手段防止犯罪已不能解決問題，因此我國的刑罰模式也進行了相應的轉變，從死刑、肉刑向自由刑、罰金等方向發展；在刑事訴訟法中，制定了很多保障被告人人權的制度，其中，聘請律師、法律援助、嚴禁刑訊逼供制度等都是其好體現，這些制度的制定，都是表現了司法對弱勢者的尊重和關懷；另外，沒收財產必要保留、國家賠償制度等，體現我國對公民基本生存條件的尊重；對于特殊的犯罪嫌疑人，該法也給予了一定的保障，例如：對于不滿18歲的犯罪案件，進行審判時，可通知犯罪嫌疑人、被告人法定人到場；對于被告人是聾、啞、盲的情況，提供相應的法律援助；14歲以上但不滿16歲的犯罪案件，一律不進行公開審理；對未成人犯要在未成年犯管教所執行刑罰，執行死刑時，采用槍決和注射死亡等并用制度，減少罪犯行刑時的痛苦，讓罪犯安靜死去，綜上所述，體現了我國社會主義法治的文明和進步。綜觀世界各國的法律，刑事訴訟法人性化已經成為一種發展趨勢，各個國家的立法也在不斷尋求對被告人的人權保障。基督教在西方國家具有重要的地位，它包含著原罪的理念，所以人性化就要憑借人性關懷和保障體現出來，西方法律的人性化就是公益、正義和理性。關于刑事訴訟法人性化的體現，在法國議會通過了加強了對保障無罪特定、被害人權力的法律，在刑事訴訟程序中也增加了人性化理念，例如：設立的有罪答辯制度等；在德國、日本，可根據犯人的年齡、犯罪輕重、境遇等各種因素，考慮可不加起訴，德國對不加起訴的犯罪可分為以下幾個方面：犯罪嫌疑輕微，無追訴的必要；當對罪犯追訴之必要性可通過其他方式達成；國家利益由于對其進行追訴；被害人可自行對犯罪人進行追訴；在俄羅斯，其無罪推定、禁止重復追訴刑事責任、訴訟辯論各方平等等原則均體現了刑事訴訟法的人性化理念；在美國，刑事訴訟法中有辯訴協商制度，在刑罰中廢除死刑，對特別重大的罪行實行無期徒刑；在英美法系國家，被告人律師和被害人的檢察官在庭審中，都占有主導地位，很好的體現了就事論事，法官在庭審中處于組織的地位，防止以權謀私現象的發生，綜上所述，國外的刑事訴訟法人性化制度的規定，體現了西方國家的司法文明。

二、我國刑事訴訟法人性化存在的問題

隨著社會的進步，我國民主和法治建設也不斷深入發展，通過對刑事訴訟法的相關修正后，我國的刑事訴訟法以保障人權的內容日漸突出。我國進一步對刑事審判二審、死刑復核程序等進行完善，并改革和完善民事、行政審判監督制度等，在我國《人民法院五年改革剛要》中都得到充分體現，這些改革措施，體現了我國司法人性化，但是，相對于國外的立法實踐以及相應的法律人性化要求，我國的刑事訴訟法在人性化方面還存在一定的問題，需要亟需解決。

（一）立法目的

在我國，刑事訴訟法對于法律宗旨的規定，體現了對被控方法律主體地位和相關的訴訟權利的忽略，其宗旨內容是：保障能刑法的正確實施，懲罰犯罪，保護人民等，這些內容很明顯的將被告人和犯罪嫌疑人的人權置于打擊犯罪之后，將處于弱勢的犯罪嫌疑人和被告人的權利和保障顯得并不是很重要。

（二）刑事訴訟法原則

在我國，刑事訴訟法規定了人民檢察院、人民法院要依法行使職權，公檢法三機關要分工負責、互相配合、相互制約等十四項基本原則，但實際上，并沒有對犯罪嫌疑人、被告人的一些人性化原則加以規定，例如：一事不再理和不受自證其罪等原則。法制天地（三）具體制度在修改后的刑事訴訟具體制度方面，對犯罪嫌疑人、被告人和被害人訴訟權利方面存在著較大的差距，例如：被告人、犯罪嫌疑人聘請律師的時間是有規定的，只能在及時次訊問之后，對犯罪嫌疑人和被告人接受訊問時可保持沉默權和律師在場權等內容根本沒有設立。

三、完善刑事訴訟法人性化的對策

（一）對刑事訴訟法的立法原則進行定位

要重新審視刑事訴訟法的立法宗旨，對其進行合理的定位?？蛇m當修改立法宗旨里的內容，例如：可將懲罰犯罪，保護人民改成保障基本人權，將犯罪事實查清，正確使用法律，維護正義。這樣做的目的是體現我國刑事訴訟法對人權的尊重，并對犯罪進行追究；另外，要平等對待控辯雙方，將他們置于平等位置，不允許區別對待，更加不允許漠視被告人和犯罪嫌疑人的合法權利。

（二）強化對被害人權利的保護

在刑事訴訟制度中，主要內容涉及國家、社會、被害人和被告人的利益，因此，這些利益之間都存在互相影響、相互促進的關系，也存在此消彼長的逆向關系，因此，將這些利益進行有效的平衡就顯得尤為重要。逆向的關系自然會造成矛盾的產生，對公正社會秩序的建立具有不利的影響，因此，刑事訴訟法要積極維護被害人的人身權利。

（三）對刑事訴訟法的原則進行科學界定

對刑事訴訟法的原則進行科學的界定，以達到憲法的高度。應設定無罪推定、有效辯護、任何人不受強迫自證其罪等原則，體現對弱勢者的人權尊重；將這些原則融入刑事訴訟法中，將這些原則上升到憲法的高度，結合憲法修改，并在憲法上進行相應的規定。

（四）完善刑事訴訟法的具體制度

從立案之日開始，被告人、犯罪嫌疑人就有權聘請律師，并具備獲取法律援助的權利；具備及時次訊問時起律師在場權利；除法律特殊的規定外，被告人和犯罪嫌疑人具備沉默權；搜查中，具備被搜查人的秘密、隱私權；排除法定緊急情形；對被告人、犯罪嫌疑人進行刑法處分時，要將他們的年齡、罪行嚴重程度、家庭等所有情況考慮其中；制定辯訴協商制度，體現對訴訟當事人的尊重。結語：在我國，刑事訴訟法人性化取得了一定的成效，體現了我國司法的文明程度，但在實際的工作中，在刑事訴訟法的立法宗旨、原則、具體制度等方面依然存在一些問題，為了解決這些問題，本文對完善我國刑事訴訟法人性化的對策進行了闡述，體現了對人權的保護，進而促進我國法制建設工作的順利開展。

作者：任立斌遼 單位：寧政法職業學院

刑事訴訟法論文:看守所新刑事訴訟法論文

一、律師會見被羈押人相關法律規定實施情況

(一)看守所保障律師會見權

取得重大突破針對我國刑事訴訟領域內長期存在的“會見難”問題，新刑事訴訟法第37條規定了除三類案件外，律師憑三證即可會見，且律師會見時不被監聽。此次調研的看守所，基本上都嚴格按照刑事訴訟法和相關司法解釋以及看守所的相關規定安排律師會見，沒有特別的限制。只要律師能夠提供刑事訴訟法規定的律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函等文件均能保障其在48小時內與在押人員會見，并不存在諸如“必須兩名律師會見”，“會見女性在押人員必須有女律師參加”，“要求律師提供三證之外的其他證件”等不合理規定。通過與在看守所等待會見的律師交談得知，普通案件的會見，持有“三證”即可順利會見，看守所的工作人員不會因為手續問題故意刁難或不予安排。對于刑事訴訟法中規定的三類特殊案件的會見，辦案機關在送押時就會將因為特殊案件會見需辦案機關批準會見的文件移交看守所，看守所通常會將該類文件在指定區域公示。當有礙偵查情形消失后，均能“及時通知看守所和辯護律師解除禁止會見，以保障在偵查終結前保障律師會見到犯罪嫌疑人”。對于律師會見不被監聽的規定，各看守所均對律師會見室進行了必要的改造，拆除或關閉了錄音設備及監控設備的音頻傳輸功能，確保律師與在押人員的交流不被監聽和錄音。新刑事訴訟法實施以來，看守所除了按要求完善各種會見設施之外，還通過其他各種途徑便利律師會見。比如開通專門服務熱線提供咨詢，通過微博、QQ等看守所動態，安裝排號叫號系統解決會見排隊秩序混亂問題等，另外專門為律師提供足夠的停車位，方便律師停車，以便利會見。律師會見權的實現必須以充足的會見設施為保障。為此，各看守所均增設或改造律師會見室，以應對新刑事訴訟法實施之后律師會見數量增加所帶來的壓力。此外，新刑事訴訟法明確規定，律師會見不受監聽，為此，各看守所均對會見室的監控設施進行了必要的改造，保留視頻監控功能，取消音頻監控功能。既滿足律師會見不被監聽的需要，又對會見情況進行實時監控，降低會見風險。針對會見室不足的難題，各看守所通過對已有硬件設施的統籌利用，較大限度保障律師會見權的實現。例如，A看守所統籌安排利用閑置的訊問室，在征得會見律師同意的前提下，將訊問室的錄音設備關閉后用于律師會見。為保障律師會見的順利展開，其他看守所也紛紛加強硬件設施建設。例如，北京的看守所新增了律師會見系統，提供單問會見，并且為等候會見的律師設置律師休息室。江蘇省南京市看守所對會見室進行了改造，辦案人員訊問犯罪嫌疑人時，室內監聽和監控同時開啟，律師會見時，律師持專用磁卡即可關閉室內監聽設備。浙江省內85個看守所采取新建或改建的方式，在原來的基礎上增設l至3間律師會見室，平均每個所都設置了4至5間律師會見室，并配備了必要的設施。

(二)看守所保障律師會見

實踐中存在的缺陷與不足自新刑事訴訟法實施以來，看守所在貫徹新法規定、保障律師會見權方面取得了豐碩的成果，應當予以積極肯定。但不容忽視的是，由于新刑事訴訟法實施時日尚短，加之配套措施的完善需要一定的周期，在調研過程中還是發現，當前看守所在貫徹律師會見相關法律規定方面仍存在部分缺陷與不足。

1．硬件設施不足，影響律師會見質量。雖然在新法實施以來，看守所為保障律師會見，紛紛通過擴建或改建會見室的形式，提高律師會見硬件設施建設水平。但在調研過程中，課題組還是發現部分看守所存在硬件設施建設不足，難以滿足律師會見需要等問題。(1)律師會見室數量嚴重短缺。按照《看守所建設標準》，訊問室平均每25～30人一間，律師會見室平均每50人一間。但是在調研過程中發現，大部分看守所的會見室設置未能達到上述要求。例如c2看守所，羈押量超過6000人，但是會見室僅有12問，還有兩間是法律援助專用會見室。這導致律師在會見時需要長時間的等候，勢必影響律師會見權的實現。(2)律師會見室與訊問室配置比例失衡。根據《看守所建設標準》，訊問室與會見室比例基本為2：1，但是在調研過程中課題組發現，各看守所存在會見室與訊問室數量配置比例失衡的問題。這種數量上的配置失衡反映的實質上是看守所對律師會見與辦案機關提訊不平等對待，對保障律師會見權的重要性認識不足。(3)律師會見室建設不規范。根據《看守所建設規范》的要求，律師會見室面積應當與審訊室相同。但是在c2看守所，律師會見室不但面積比訊問室小，而且都是由普通擋板隔開的小隔間，律師與在押人員會見時，聲音混亂嘈雜猶如菜市場，一個問題往往需要核對很多次方可確認。此外，律師會見室設施簡陋也影響了律師會見的順利進行，例如，“上海市浦東看守所的律師會見室條件較為簡陋，無空調，只有電扇，但10問訊問室均裝有空調；山東省淄博看守所律師會見室沒有空調，冬冷夏熱，夏天會見幾分鐘就大汗淋漓；成都市看守所，12間律師會見室雖然都有風扇，但有7個是壞的。甚至有的看守所會見室不通電。”按照《看守所建筑設計規范》的要求，“律師會見室應用金屬柵欄分隔”。但是在A、c1、c2看守所，律師會見室均未按照規范要求設置金屬柵欄，而是使用安全玻璃加以隔離。雖然看守所為律師會見室配備了免提通話設備，但根據課題組成員在A看守所內的實地體驗，發現通過設備傳輸的聲音較為機械、刻板，不利于律師和在押人員的有效交流。

2．會見過程中仍存在看守所民警在場的情況?！凹偃缏蓭煏姴荒茉诓皇鼙O控的條件下與自己的客戶商討并接收他的秘密指令，他的法律幫助就會失去作用?！雹釣榇_保律師與在押人員在會見時交流的私密性，新刑事訴訟法明確規定，律師會見不被監聽。調研情況反映，自新刑事訴訟法實施以來，基本上不存在辦案機關工作人員在場監聽律師會見在押人員的情況，律師會見室內也只保留了視頻監控功能，但仍然存在律師會見時看守所監管民警在場的個別情況。當然，課題組親歷的監管民警在場的情形主要是監管民警為確保會見秩序與安全、順利辦理會見手續在會見場所周圍進行巡視。換句話說，這種監管民警的在場主要是安全戒護與安排會見，并非聽取律師與當事人間的談話。這與1996年刑事訴訟法執行過程中的辦案機關派員在場的功能存在顯著差異。根據在B、C1、C2、D四家看守所在押人員的問卷調查發現(如表1)，律師會見時看守所監管民警在場的情況較為普遍；在A看守所內對在押人員的訪談過程中也發現存在這一問題。表1問卷調查關于律師會見時是否有監管民警在場監管民警在場監管民警不在場空白B裔守所2％73％25％C1、C2看守所20％32％48％D看守所8％45％47％看守所監管民警在律師會見時在場，其主要目的在于降低會見風險，防止律師借會見之機為在押人員傳遞違禁物品，影響監管安全。前文所提及的會見室內以玻璃為隔斷可能也是出于這一原因。盡管看守所監管民警并非辦案機關的工作人員，在案件偵破過程中并不具有強烈的破案和勝訴動機，但是其近距離在場還是會影響律師與在押人員之問的正常交流。問題的另一方面在于，在現有的會見室設置狀況、律師職業素質等現狀下，監管民警不在場，如何確保會見安全以及律師嚴格遵守會見規定。比如不得借用手機給犯罪嫌疑人使用、不得傳遞物品，這些問題也屬于訴訟順利進行的基本要件。維護訴訟的順利進行是看守所的基本職責，國際準則也并未禁止獄警在場，只不過要求在場的位置限于“看得見但聽不見的地方”。

3．“三類案件”成為辦案機關限制律師會見的借口。為實現懲罰犯罪與保障人權之間的平衡，刑事訴訟法在規定普通案件律師持“三證”即可會見的同時，對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪及重大賄賂犯罪律師會見應當經辦案機關批準。在課題組調研中發現，上述“三類案件”被部分偵查機關擴大解釋，成為限制律師會見的借口。有監管民警反映，只要是賄賂案件，辦案機關基本上都按照“特別重大”限制會見。并且通常情況下，這種經批準的限制會見基本上就是變相的禁止會見。因為自新刑事訴訟法實施之后，由他們所經手的經批準方可會見的案件，基本上都沒有律師預約會見。其他相關調研也表明果，這一問題在當前并非個案，具有一定的普遍性。而且實踐中還存在任意擴大三類案件罪名范圍，限制律師會見的情況。例如在D看守所，就存在辦案機關以在押人員涉嫌抽逃出資罪為理由，要求看守所禁止律師會見。之所以出現這一問題，主要是因為在對三類案件的認定上法律與司法解釋規定的不夠明確，這當中尤其是對特別重大的賄賂案件的認定存在爭議較大。雖然《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》第45條第二款對特別重大賄賂案件的范圍進行了規定，但是其所規定的三種情形中的后兩種，即“有重大社會影響”、“涉及國家重大利益”這兩種情形應當如何認定因主觀性較強，在實踐中缺乏統一的標準，容易蛻變為辦案機關限制律師會見的恣意借口。[2]e2o對于辦案機關利用案件屬于三類案件為由，限制律師會見，律師和在押人員因權利受限自然持有異議；同時看守所作為辦理律師會見事務的直接主體同樣持否定態度。例如，在調研中就有監管民警反映：“保障在押人員的會見權，對我們的監管工作是有利的?？粗k案機關一紙通知限制會見，我們也沒有辦法，只能嚴格按照法律規定嚴格執行。我們概念里的‘特別重大’應該是有很大的社會影響，而不是也不能是任由辦案機關操作，應當予以明確?！?

二、看守所在遏制非法取證方面的功能

非法證據排除規則作為此次刑事訴訟法修改所取得的重大成果之一，其在實踐中的運行情況受到廣泛的關注?！巴椒ú蛔阋宰孕小保⒎▽用娴姆欠ㄗC據排除必須以司法層面的非法證據的預防和證明為基礎。由于我國非法證據排除規則設立的直接目的在于遏制偵查程序中的刑訊逼供行為，根據刑事訴訟法的規定，羈押后法定的訊問場所只能是看守所，_3I2因而這一階段內對非法取證行為的預防以及證據固定，對于遏制非法取證行為，保障在押人員合法權益具有不可替代的重要價值。新刑事訴訟法主要通過“及時入所”、“固定訊問場所”、“提供非法取證的證明材料”三種渠道遏制看守所內的非法取證行為。通過對A、B、C1、c2、D5家看守所的實地調研來看，首先，犯罪嫌疑人、被告人被拘留后，24小時之內送交看守所羈押的規定執行狀況一般；其次，看守所不但對訊問室進行了改造，實現了訊問人員與在押人員的物理隔離，而且建立了視頻監控系統，對訊問過程全程監控；，看守所能夠通過提供人所體檢材料、提解歸所時的體檢和照相的材料(或提解歸所后的訪談記錄)、訊問時的錄音錄像等，作為檢察機關、法院排除非法證據的重要事實依據。

(一)拘留和逮捕后及時送看守所

1．拘留和逮捕后及時送看守所執行狀況不容樂觀。新刑事訴訟法規定，犯罪嫌疑人、被告人被拘留后應當在24小時內移送看守所，逮捕后應當立即將被逮捕人送看守所羈押。但根據調研問卷的數據及與看守所民警、被羈押人的訪談發現，實踐中的執行狀況并不樂觀，其中被拘留后長時間被羈押于辦案場所及超時限移送看守所缺乏程序性制裁措施是表現最為突出的兩個問題。表2拘留或逮捕后移送看守所時間B看守所C1、C2殼守D看守所24小時以內89oo％72．67％67．00％1—2天8oo％22．13％21．o0％2天以上3oo％477％llo0％空白O00％043％1．00％具體而言，在調研過程中發現，新刑訴法規定的被拘留后24小時內送看守所的規定未得到有效貫徹。根據與A看守所內多名在押人員的回憶，他們在刑警隊的訊問室內被訊問了兩天兩夜之后才被移送至看守所。辦案機關顯然違背了刑事訴訟法第83條第二款，“拘留后，應當立即將被拘留人送看守所羈押，至遲不得超過二十四小時”的規定。此外，在與A看守所監管民警座談過程中，部分民警提出對于偵查機關移送的被拘留人，明知其被采取拘留措施已超過24小時，但針對這類情況，看守所作為合法的羈押場所，因此種情形不屬于法律法規規定的不得收押的情形，看守所很難拒絕收押。還有部分地區的偵查部門延遲宣布拘留，在送押時當場宣布拘留，徹底規避了24小時送看守所羈押的法律規定。2．辦案機關拖延送所時間的原因。辦案部門之所以不愿將被拘留和逮捕的犯罪嫌疑人、被告人按照法律規定及時移交至看守所，根本原因是為了便于突破案件。根據新刑事訴訟法的規定，一旦被移送至看守所，所有的訊問行為都只能在看守所內進行，訊問過程會被看守所訊問室內的錄音錄像設備全程記錄。更為重要的是看守所出于保障被羈押人安全，防止發生非正常死亡的職責，必然會對辦案部門的刑訊逼供等非法獲取口供行為加以監督和制止。在這種情況下，為避免在看守所內的訊問行為受到看守所及駐所檢察官的監督與制約，辦案部門必然盡力延長將犯罪嫌疑人置于自身控制之下的期限。新刑訴法對辦案機關的提解出所做出了較為嚴格的限制，在這種情況下，拘留和逮捕后至移送至看守所之間的時間自然格外受到“青睞”，辦案機關可以利用這一時段集中訊問，以達到破獲案件的目的。從心理學角度而言，對被拘留和逮捕的犯罪嫌疑人、被告人而言，當他們尚未從被剝奪人身自由的恐慌感中解脫出來的時候，在辦案場所這一相對封閉的空間內，訊問人員更容易獲取心理優勢，形成對被訊問人的高度心理強制，這種情況下突破案件的目的是最容易實現的。一正是出于上述原因，辦案部門才屢屢違反刑事訴訟法的規定，想盡千方百計拖延將被羈押人移送至看守所，而缺乏制裁性措施的立法欠缺則更進一步縱容了這類行為的發生。對于看守所而言，一方面，超過24小時送看守所羈押的情況并未明確為拒絕收押的情形，因此，看守所對這一立法規定的實施能夠發揮的制約監督作用有限；另一方面，由于看守所并不向辯護律師提供具體的收押時間等信息，導致辯護律師難以收集有效的證據，向法庭證明辦案部門存在程序違法行為。

(二)訊問在看守所內進行的實施狀況

1．對在押人員訊問均在看守所內進行。從整體調研的結果來看，新刑事訴訟法實施以來，所內訊問的數量明顯增加，所內訊問整體情況較好，但也存在不同程度的違法違規現象。(1)訊問程序存在瑕疵。在cl、c2看守所的調研過程中發現，部分辦案機關所內訊問時未能嚴格執行“訊問的時候，偵查人員不得少于二人”的規定。據監管民警介紹，為了敦促辦案機關執行上述規定，看守所規定只有在兩名以上偵查人員同時在場時才予以辦理提汛手續。但問題是提訊手續辦妥后，后續的訊問過程中卻經常出現只有一名偵查人員訊問的情況。顯然，辦案機關的這一做法是明顯的程序違法。刑訴法規定訊問時偵查人員不得少于二人，一方面是出于訊問的需要，有利于客觀、真實地獲取和固定證據；另外，其既可以防止偵查人員單獨訊問時可能發生的徇私舞弊或非法訊問，同時，對偵查人員自身也是一種保護，可以防止犯罪嫌疑人誣告。而實踐中大量存在的單獨提訊的做法無疑會導致上述立法目的落空。(2)部分看守所內為檢察機關單獨設置自偵案件提訊室，用于檢察機關辦理自偵案件時使用。根據研究人員的觀察，這些專門提訊室與普通提訊室空間大小相仿，有的看守所中的專門提訊室沒有設置金屬柵欄這一物理隔離設施，并且專門提訊室的室內墻壁均作了特殊的包裝處理。據Cl看守所監管民警介紹，之所以在普通提訊室之外還要為檢察機關辦理自偵案件設置專門的提訊室，主要是為了創設較為寬松的訊問環境，促使自偵案件犯罪嫌疑人主動交代問題。根據2006年《公安部監所管理局關于在看守所設置職務犯罪專門訊問室問題的批復》的規定，職務犯罪案件訊問可以使用看守所現有的訊問室，沒有必要單獨設置專門的訊問室。在看守所內設置單獨的檢察機關自偵案件訊問室不僅是對司法資源的一種浪費，取消物理隔離的專門訊問室更是違背訊問室建設規范，不利于預防和遏制刑訊逼供。2．看守所對提解出所嚴格規范。為避免辦案機關利用提解出所規避訊問應當在看守所內進行的規定，各看守所均對提解出所行為持非常慎重的態度，設置一系列措施防止提解出所過程中發生“提外審”的現象。這些措施包括：(1)特殊的審批程序。據c1看守所監管介紹，提解出所的，必須經分局值班領導批準，這是《看守所條例實施辦法》(以下簡稱《條例實施辦法》)所明確要求的。D看守所進一步嚴格了這一審批程序，要求必須由分管監管的局領導審批方可提解出所。(2)嚴格限制提解出所事由。根據《條例實施辦法》第23條規定，提解出所的，除了人民法院開庭審理或者宣判以外，其他事由僅限于因偵查需要提解出所辨認罪犯、罪證或者起贓。實踐中，看守所通過對《提訊證》或《提票》的書面審查判斷提解出所的事由。(3)嚴格控制回所時間。《看守所條例》及《實施辦法》均未對提解出所的時間做出明確規定。c1、c2、D看守所的做法是，提解出所的，當天晚上12點前必須送回看守所，A看守所要求提解出所的時間一般不得超過6小時。為督促辦案單位遵守上述規定，看守所還采用電話通知的方式進行提醒。(4)回所體檢。《看守所執法細則》2—03規定：“對提解出所的在押人員，看守所應當對其進行詢問和體表檢查，并書面記錄，由看守所民警、醫生、辦案人員和在押人員四方簽字確認”，“發現在押人員體表和健康有異常的，看守所應當要求辦案機關作出書面說明，并立即書面報告主管公安機關、上級業務指導部門和人民檢察院駐所檢察室；對有生命危險的，拒絕收押?！睂嵺`中，看守所基本遵守了上述關于詢問和體檢、記錄等的規定，但根據提解出所的辦案單位不同而略有差異。法院提解出所的，回所時一般只進行口頭詢問和記錄，并不體檢；而其他辦案單位提解出所的，送回時則要進行詢問、體檢、照相等手續。(5)歸所訪談。D看守所對于提解出所的在押人員歸所后，都會進行訪談，訪談內容主要就是在提解出所的過程中身體上有沒有損傷，是否受到了變相的刑訊逼供等內容，訪談記錄需在押人員確認無誤后簽字確認。

(三)看守所在非法取證證明中的固定、提供證據方面的功能

看守所作為專門的羈押場所，能夠獲取和保存在押人員的身體及生活狀態的及時手資料；在押期間的訊問行為也依法應當在所內進行，因而能夠掌握訊問全程的視頻資料等信息。這些信息是證明辦案機關訊問所獲取的證據是否是非法證據的主要事實基礎，對于非法證據排除規則的運行具有重要意義。根據當前看守所的工作機制，可以為非法證據的證明在以下幾個方面的發揮證據固定和提供作用。1．入所體檢材料。通過對5家看守所的實地考察和與監管民警的訪談得知，每位在押人員在進入看守所時，都要接受較為嚴格的健康檢查，檢查的項目具體包括血壓、血常規、心電圖、B超和胸片等。一旦發現其身體有所損傷，在問明原因后監所醫生會詳盡予以記錄并編號保存。而這份體檢記錄也就成為法官、檢察官們判斷在押人員進入看守所前是否受到刑訊的重要參考依據。2．提解出所時的證據固定。(1)提解歸所時的體檢與拍照。為避免辦案機關利用提解出所的機會訊問在押人員獲取證據，看守所一方面嚴格規范提解出所的審批機制，另一方面還通過對在押人員歸所后的體檢機制記錄其身體狀況，預防非法取證行為。根據Cl看守所監管民警反映，“XX省關于提解出所有自己的專門規定，提解出所的理由只能是指認現場。如果是以提審為由進行提解出所須由值班領導審批，提解出所不得在外過夜，晚上12點之前必須回來。提解歸所時必須體檢、照相，如果發現離所期間在押人員身體受到損傷或者其他基本權利受到了侵犯，必須留檔備案，并及時向有關的上級匯報。”看守所的這一做法，一方面限制了辦案人員掌握犯罪嫌疑人的時間長度，可以有效遏制各種不人道的取證行為；另一方面，如果提解出所后遭受了非法取證行為，歸所時的體檢材料和照片就會成為法官、檢察官判斷在押人員是否遭受非法取證的重要參考依據。(2)提解歸所后的訪談記錄。D看守所提解出所的在押人員歸所后，監管民警都會與其進行訪談，訪談內容主要是在提解出所的過程中身體上有沒有損傷，是否受到了變相的刑訊逼供等內容，訪談記錄需在押人員確認無誤后簽字確認。3．訊問時的錄音、錄像。此次調研的5家看守所的訊問室，在新刑訴法實施以后都對訊問室進行了改造，基本上實現了訊問人員與在押人員的物理隔離，這大幅降低了刑訊逼供行為出現的概率。另外根據監管民警的反映：“訊問時，會保障在押人員正常的飲食、休息時間，并對訊問過程進行全程的錄音、錄像，訊問室的監控設備低可以保存15天的紀錄?！庇崋柕攸c固定化以后，刑訊逼供基本上杜絕了，但是變相的刑訊逼供等非法取證行為還有可能發生，這種情況下訊問室的監控設備提供的錄音、錄像資料會成為檢察機關、法院排除非法證據的重要參考資料。據A看守所監管民警介紹，訊問室中錄制的視頻資料可以保存一個月，并且可以向檢察機關和人民法院提供。然而，對于看守所錄音錄像系統能否替代辦案機關自行對訊問的錄音錄像，調研中多數受訪民警持反對意見。其擔心包括：看守所視頻監控系統中的錄音錄像不能滿足法庭的證據規格；操作錄音錄像容易導致過度介入案情，與看守所中立的地位不符；增加監管人員的工作量等。這些顧慮的存在導致實踐中對于看守所內的訊問仍然是兩套系統分別錄制，看守所視頻監控系統的錄音錄像原則上僅供內部管理使用。4．看守所對在押人員提出的非法取證的線索提供證明材料。為及時掌握在押人員的實際狀況，各看守所均在監倉內設置了視頻監控系統。通過與c2看守所監管民警的座談了解到，“對于在押人員提出非法取證線索的，看守所竭盡所能提供其所掌握的證明材料，比如說每個監倉的監控設備的錄像，其作為證明材料的可能性要遠遠大于監視在押人員”。監倉內的視頻資料可以地記錄在押人員在看守所內的生活狀況，可以反映其被提訊前后的身體情況和精神狀態。這些信息對于證明其是否遭受刑訊逼供行為具有一定的證明力。

三、看守所實施新刑事訴訟法的其他問題

(一)看守所與法律援助

2012年刑事訴訟法修改中進一步擴大了法律援助的范圍、提前了獲得法律援助的時間點，這被視為人權保障事業的重大進步。刑事訴訟法及相關司法解釋均要求公檢法機關對于應當告知犯罪嫌疑人、被告人可以申請法律援助的、對于應當提供法律援助的四種情形、五類人員必須提供法律援助。然而，根據課題組就法律援助問題展開的其他調研工作顯示，2013年上半年全國刑事法律援助數量增幅僅有60％左右，遠遠低于預期的增幅。更為重要的是，不少基層法律援助人員反映，偵查環節上偵查機關怠于履行告知義務或者轉送程序不順暢導致偵查環節上法律援助數量最少。主要表現為，偵查起訴兩個審前環節提供法律援助的案件量總和等于審判環節，三個環節上法律援助案件的比例大致分布為20％、30％與50％，其中主要是法定應當提供法律援助的案件。這說明，在偵查環節上不少案件違反了刑事訴訟法應當提供法律援助的規定而未提供法律援助。刑事訴訟法及《公安機關辦理刑事案件程序規定》都將法律援助權的告知義務賦予了辦案部門而非看守所，⑦這種程序設計使得看守所保障法律援助權存在法律障礙，特別是現有的法律法規對于看守所是否應當履行法律援助的告知義務與保障義務沒有規定。由于絕大多數符合法律援助條件的犯罪嫌疑人都處于看守所內，告知義務與轉交手續的設計又與看守所存在諸多聯系，所以，看守所、辦案部門與法律援助機構之間的關系有待于進一步厘清與優化。公安監管實踐中，不少部門意識到看守所在法律援助工作中的重要性，也試圖通過一些實踐探索推動刑事法律援助的發展。比較普遍的一種實踐方式是，法律援助機構在看守所設置法律援助工作站，通過在工作站中設置值班律師或者放置宣傳單、公式法律援助機構熱線電話的方式普及法律援助常識，提高法律援助潛在受眾的法律意識，同時還承擔向家屬等探視人員提供法律咨詢服務。在極個別的試點地區，法律援助值班律師可以向在押人員提供法律咨詢。這些法律援助工作站與刑事訴訟法規定的法律援助工作尚存在功能上的顯著差異，核心之處在于其不能向在押人員直接提供辯護幫助。在法律援助機構調研中，課題組了解到，看守所可以成為潛在受援對象的重要發現地，因為看守所對于在押人員的情況，特別是經濟困難程度有著較為長期與客觀的評判。比如D市看守所出具的建議法律援助機構以經濟困難為名向在押人員提供法律援助的商情，D市法律援助中心全部不經審核直接提供法律援助。

(二)送交執行難

送交執行難包括投牢難以及近期出現的暫予監外執行時社區矯正機構接受難的問題。所謂“投牢”，即公安機關依法將符合法定條件的罪犯送交監獄執行刑罰的訴訟活動，它是連接刑事審判與刑罰執行活動的關鍵環節。刑事訴訟法第253條規定，對被判處死刑緩期二年執行、無期徒刑、有期徒刑的罪犯，由公安機關依法將該罪犯送交監獄執行刑罰。對被判處有期徒刑的罪犯，在被交付執行刑罰前，剩余刑期在三個月以下的，由看守所代為執行。從此次調研所到訪的C1看守所以及c2看守所的情況看，“投牢難”是這兩個看守所乃至其省內其他看守所普遍面臨的難題。以C2看守所為例，其實際日關押量為6200人，其中已決犯1081人，已決犯的數量占到看守所在押人員數量的17．4％；已決犯中，余刑三個月以下留所服刑罪犯710人，余刑三個月以上一年以下待投送罪犯317人，余刑一年以上待投送罪犯54人，待投送的比例占到已決犯總量的34％，真正符合刑事訴訟法規定的余刑三個月以下留所服刑的罪犯僅為66％?！巴独坞y”帶來的直接后果是看守所嚴重超量關押。以c2看守所為例，該所的設計關押量為3000人，而目前實際日關押量為6200人以上。較高峰時曾達到6998人，超設計關押量達兩倍之多。造成“投牢難”最為直接的原因是監獄床位有限，監獄本就持續處于超負荷運轉的狀態。在監獄床位數量沒有明顯增加的情況下，“投牢難”問題一時還難以解決；而即便是通過增加監獄容量來緩解“投牢難”，也只是治標不治本。為緩解“投牢難”所帶來的問題，看守所也進行了一些有益的探索。一是整合全市看守所資源，分流短刑犯，如2012年C2看守所通過分流短刑犯至其他看守所的做法消化了1360人。但是，必須看到，該作法只是在一定程度上緩解了“投牢難”所帶來的嚴重超量關押的問題，對于解決“投牢難”本身則是鞭長莫及。二是與法院進行溝通，使法院在判決時一并作出暫予監外執行的決定。但一方面，看守所與法院協調作出暫予監外執行的決定本身存在困難，另一方面，即便是法院作出暫予監外執行的決定，看守所在送社區矯正的時候也存在很大困難。

(三)精神病人的關押問題

雖然此次刑事訴訟法修改所確立的精神病人強制醫療程序解決了我國長期以來存在的對肇禍精神病人進行強制醫療缺乏程序規制的弊端，但是根據刑事訴訟法的規定，只有在犯罪嫌疑人、被告人經法定鑒定之后被認定無刑事責任能力才能啟動這一程序，而精神病鑒定高度的專業性決定了這一鑒定結果的形成需要充足的時間保障。另外，由于我國當前司法精神病鑒定中存在多頭鑒定、重復鑒定問題嚴重，加之鑒定資源不足，導致鑒定周期非常漫長。這意味著，對于被羈押的犯罪嫌疑人、被告人，自其被進行司法精神病鑒定開始至最終強制醫療決定做出需要一個較長的期間。在這一期間內，由于其往往具有較高的人身危險性，大多會被繼續羈押于看守所當中。在與看守所監管民警的座談過程中，對這類被羈押人的監管難被頻頻提及，成為困擾當前看守所監管工作的重大難題之一。他們反映，由于精神病人，尤其是暴力狂躁型精神病人的人身危險性往往較高，容易對共同生活人的人身安全造成重大威脅，看守所為避免意外事件的發生，不得不將其單獨關押。但是看守所羈押場所不足問題本來就十分嚴峻，這類在押人員的單獨羈押無疑會大大增加看守所的羈押成本，導致本已捉襟見肘的羈押資源更加短缺。而作為專業的精神病人收治機構的安康醫院，只接收有鑒定結論的精神病人，導致看守所也無法對這部分被羈押人進行合理分流。針對這一問題，一方面應當對刑事訴訟法所確定的刑事強制醫療程序中的“臨時的保護性約束措施”加以細化，使之具有可操作性；另一方面可以考慮在安康醫院等專業的精神病治療機構設置專門的病區，對等待司法精神病鑒定結果的在押人員進行統一羈押，以減少這類被羈押對象對看守所的巨大壓力，同時也更有利于對其進行初步治療和病情控制。

(四)在押期間的表現納入量刑機制

根據調研所取得數據，我國當前犯罪嫌疑人、被告人被羈押于看守所的時間往往長達數月。這一期間內，由于所涉及案件的處理結果不確定，導致在押人員精神狀態不穩定，致使看守所的監管難度較大。為激勵在押人員主動服從監管，維持良好的監管秩序，部分看守所嘗試將在押人員羈押期間的表現納入量刑情節，通過這一機制降低監管難度。例如A看守所所在的A市，其市綜合治理委員會辦公室、市人民法院、市人民檢察院和市公安局聯合制定了《A市關于在押人員羈押期間表現納入量刑情節的暫行規定》。根據這一規定，司法機關根據在押人員被羈押期間遵守監規方面的表現，綜合判斷其是否有悔罪表現、社會危害性及再犯可能性，作為酌定量刑情節，決定對在押人員從重或從輕處罰。依據這一規定，A看守所專門制定了《在押人員考評管理手冊》，通過考核打分的形式，對在押人員的日常表現進行量化考評。這一考評結果會在附在量刑建議卷宗中轉交檢察機關，由檢察機關在量刑建議書中向法院提出，法院在案件判決書中會將其作為酌定量刑情節予以考量。通過這一機制可以規范化地反映在押人員在看守所內的實際表現，有利于激勵其服從監管；對法院和檢察機關評價被羈押人的悔罪表現及人身危險性等也具有一定的參考價值。這一機制不僅在量刑環節可以使用，甚至在當事人和解程序以及未成年人附條件不起訴制度中都可以發揮一定的作用。但是應當明確的是，根據無罪推定原則，被羈押人作為無罪之人，對其考核和評價只應當客觀反映其在看守所中遵守監規的情況，而不能以此為手段，迫使被羈押人做出非自愿的認罪行為；更不能將積極行使訴訟權利作為羈押表現惡劣的情形，以此威脅誘導被羈押人放棄辯護權等訴訟權利。

四、結論與完善建議

總體上看，看守所實施刑事訴訟法的相關文本規定取得了良好的效果，修改后刑事訴訟法賦予看守所相應的職責，比如保障律師會見權、訊問在看守所內進行、對三個月以下的短刑犯執行刑罰等直接與看守所相關的條款，都得到了嚴格的遵循與適用。從更為宏觀的角度上來看，法律實施中文本的嚴格適用固然重要，但更為深層次的問題是對法律精神的追隨與信守。2012年刑事訴訟法修改過程中既創設了不少新制度、增加了不少新條文，還進一步弘揚了人權觀念、程序觀念等一系列法治國家的基本價值取向。隱藏在條文與制度背后的法治精神更加迫切地需要看守所在貫徹刑事訴訟法過程中深刻理解、積極推動與落實。從這個意義上講，看守所實施新刑事訴訟法的現有成效只是良好的開端，許多間接相關的條款，比如保障民事權利、法律援助等，甚至是看起來與看守所執法無關的條款，比如錄音錄像、非法取證的固定取證等，都有必要繼續研究，拓展看守所的相關功能，創造條件予以適用，真正完整地貫徹刑事訴訟法的立法精神與文本規定。推動看守所在實施新刑事訴訟法中發揮更大的積極作用，既有積極因素，也面臨著不少的挑戰。積極因素主要包括2009年看守所改革新政推行以來，看守所系統的執法人員素質、軟硬件建設、執法規范化程度、法治思維意識都發生了極大的改觀，改革的綜合效應已經能夠為承載更為、深入地執行刑事訴訟法的相關規定提供堅實的支撐。當前的消極因素主要來自于法律規范依據的欠缺或模糊，比如不少可以繼續拓展的看守所履行的刑事訴訟職能嚴重受制于刑事訴訟法表述的模糊而無法推進，同時看守所法的起草工作進展緩慢，也在一定程度上制約了法律實施的進展程度。以下筆者將以若干突出問題為例，展開分析并探討相關的完善建議。

(一)律師會見場景的設置為解決律師會見難的問題，2012年刑事訴訟法修改過程中銜接2007年律師法的規定，刪除了1996年刑事訴訟法第96條關于律師會見辦案機關可以派員在場的規定，同時明確規定律師會見不被監聽。但新刑事訴訟法第37條的規定是否意味著看守所監管民警不得在場仍然值得進一步明確。法律修改刪除“派員在場”主要想解決的問題是辦案機關旁聽會見過程甚至干擾會見談話從而限制律師會見權；聯合國《關于律師作用的基本原則》等一系列國際標準和許多法治發達國家的普遍作法不是禁止監管人員在場，而是禁止律師與當事人之問的談話為第三人聽到，執法人員可以在“看得見但聽不見”的地點戒護。未來的看守所法或者其他法律法規中應當明確這一場景，在保障律師與當事人秘密交流權的同時考慮到監管安全與秩序的需要。

(二)明確三類限制律師會見的例外案件范圍2012年刑事訴訟法修訂過程中為平衡保障辯護權與打擊特別嚴重犯罪之間的沖突，創設了三類案件的例外，即對危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪與特別重大賄賂犯罪，可以在偵查環節上暫時限制律師會見。三類案件的例外是權衡兩項不同價值追求的結果，首先應當明確范圍以防止擴大濫用至普通刑事犯罪。當前看來，律師界包括看守所實施刑事訴訟法的過程表明，雖然高檢規則對特別重大賄賂犯罪的范圍進行了一定的明確，但仍然效果不夠理想，需要進一步從實體與程序兩個方面明確界限、完善控制程序。比如從實體角度來看，涉嫌賄賂犯罪金額應當進一步提高；從程序角度來看，應當有相當的證據表明涉嫌金額且增加相應的備案、救濟機制。

(三)律師會見與民事法律服務刑事訴訟法第36條規定的偵查環節上“提供法律幫助”與37條規定的會見時“可以了解案件有關情況，提供法律咨詢等”中的“等”如何理解?是否包括民事法律服務?這一問題涉及到長期以來處理刑事案件與民事案件的實踐所形成的“先刑后民”問題，也關系到如何處理刑事訴訟案外人能否會見犯罪嫌疑人、被告人的問題。刑事訴訟法并未明確規范這些問題，談不到允許或禁止的問題，犯罪嫌疑人、被告人羈押后的民事權利的處置原本就不屬于刑事訴訟法規范的范疇。但從看守所法律法規的角度來看，被羈押者民事權利的行使及其牽連的民事人、家屬能否會見在押人員問題應當加以明確規定。刑事訴訟進行中，根據刑事訴訟法的規定，剝奪公民自由的羈押監管行為并不能附帶剝奪公民的民事權利，在押人員有權自行或者通過其委托的人或律師實施民事行為，只不過在行使民事權利時部分權利的行使因為被剝奪自由而導致不便，需要通過變通方式方可實現。從這個角度來看，看守所應當保障在押人員民事權利的行使，包括允許民事律師會見當事人、允許當事人通過的方式行使民事權利，在民事訴訟中也應當安排其出庭參與訴訟等。

(四)拘留后24小時內送看守所羈押2012年刑事訴訟法修改過程中，為進一步羈押可能發生刑訊逼供的時間節點，將拘留后送看守所羈押的最長時限設置為24小時。實踐調研已經表明，這一程序設計在執法實踐中仍然存在疏漏，仍有進一步完善的空間?？词厮鶡o法也無權審核24小時的期間是否被嚴格遵守，導致這一程序機制的適用基本上取決于辦案機關的自律。建}義，一方面賦予看守所收押時審核這一期問的權力，并通過公安內網聯網的信息化手段全程監控在押人員到案至送押之間的時限；另一方面對于違反期間規定的超時送押行為應當設置程序性后果，比如參照“在規定的辦案場所外訊問”、“為依法對訊問全程錄音錄像”的程序違法行為，可以納入到非法證據排除規則適用范圍，⑩對于不同原因、不同程度的超時送押行為也可以設置行政問責、行政處分等多層次的程序違法后果。

(五)便利法律援助工作考慮到看守所對在押人員管理中掌握信息的性和看守所地位的中立性，由看守所負責法律援助的通知、告知與轉送將更有助于保障在押人員獲得法律援助的權利。特別是對于因經濟困難或其他原因“可以申請法律援助”的情形，看守所可以直接通知法律援助中心考慮提供法律援助，看守所轉交申請沒有必要再經過辦案部門，這樣能夠簡化手續、提高效率，盡早、地為在押人員提供法律援助?？词厮O管民警通過入所書面告知、監室上墻材料、日常談話等環節更有條件用在押人員理解的語言告知其法律援助的權利與行使方式。

(六)訊問錄音錄像與非法取證的證據固定與提供為進一步遏制非法取證、落實我國簽署并批準的《聯合國反酷刑公約》的規定，2012年刑事訴訟法修改過程中增加了一系列新制度與新條文，其中比較重要的內容就包括第121條規定的偵查訊問錄音錄像制度與第54—58條規定的非法證據排除規則。這些新制度的落實在實踐中仍然存在一定的障礙，而看守所中立職能、服務訴訟職能的進一步發揮將極大地推動這些關鍵制度的真正實施。比如錄音錄像制度存在的主要問題是由偵查辦案部門自行錄制公信力不足，社會各界普遍質疑錄音錄像能否“全程進行、保持完整性”，實踐中不少案例都存在著“打的時候不錄、錄的時候不打”、“選擇性錄制”等問題?？词厮绻軌虺袚浺翡浵衤毮埽軌蛟诤艽蟪潭壬蠈崿F訊問與錄音錄像的主體分離，增強錄音錄像在證明取證合法性時的證明力。非法取證的證據固定與提供也是如此，看守所體檢記錄、健康檔案、提審記錄、同監號人員證言、監管民警證言，由于來源的中立，對于證明是否存在非法取證行為是證明力極強的“黃金證據”。現行刑事訴訟法第57條第2款事實上已經為充分利用這些證據提供了充分的授權，看守所可以創新工作機制，把握立法精神實質，為非法證據排除規則的落實提供更多的便利。

(七)關于交付執行難2012年刑事訴訟法修改過程中，對刑罰的執行部分調整有限，對實踐中存在的不少刑罰執行問題未能直接回應，特別是對涉及到不同司法、執法機構之間職能互涉中由于部門利益驅動產生的糾紛缺乏明確的處理程序與標準，“投牢難”、“暫予監外執行交付難”都是這方面問題的突出表現。在修改相關法律之前，當前亟待著手解決的問題應當是明確此類糾紛解決的主體，充分利用好檢察機關對刑罰執行監督的法律授權，較大限度地化解矛盾、減少扯皮。從長遠來看，在《監獄法》、《刑事訴訟法》修改、《看守所法》起草過程中，應當建立起行刑指揮、裁決機制，健全監獄容量因地因時動態調整機制，建立特殊人群羈押服刑場所等來解決這一難題。

作者：陳衛東 程雷 單位：中國人民大學法學院

刑事訴訟法論文:調查取證權刑事訴訟法論文

一、審查起訴階段與審判階段辯護律師申請調查取證權的實現

“人民檢察院刑事訴訟規則（試行）”第五十二條、五十三條對申請調取證據的規定與較高法規定如出一輒：對于審查起訴階段辯護律師申請檢察院進行收集、調取證據的，人民檢察院認為需要收集、調取證據的，應當決定收集、調取并制作筆錄附卷；對于決定不收集、調取的情形，應當書面說明理由。高檢規則同樣存在自由裁量空間過于寬泛的弊端，并且同樣沒有給予辯護人救濟權利。無救濟則無權利，倘若辯護律師行使閱卷權，發現偵查機關少收集或根本未收集關于犯罪嫌疑人罪輕、無罪的事實與證據，而按照規定辯護律師又不享有收集這方面證據的權利或者客觀上無法收集的證據，如果被檢察院“認為不需要”、“沒有必要”收集，則犯罪嫌疑人的權利就無法得到保障。事實上，在審查起訴階段、審判階段，辯護律師的調查取證權是否能夠實現依然取決于檢察院與法院的主觀衡量標準。

二、申請調查取證難的法理分析

（一）兩造對立的訴訟體系是根本原因

依據《刑事訴訟法》與《刑法》的相關規定，辯護律師進行調查取證活動的主要目的為對抗公訴方，以證據證明公訴方所指控的事實不清、證據不足或辯護證明力的充分。所以律師在幫助犯罪嫌疑人調查取證中，調查搜集的即三類證據：其一為直接有利于被告人的證據，包括被告人不具備犯罪的主觀故意要件、沒有犯罪目的、被告人具有不在犯罪現場的證明、被告人沒有作案動機與時間，或者被告人基于排除違法的阻卻事由及具備可以從輕或者減輕處罰的量刑情節等。其二為能夠否定公訴機關證據能力的證據，主要指否定公訴機關證據合法性與關聯性的證據，如以刑訊逼供收集到的證據、不符合法定收集程序得到的證據、不具備真實性的傳聞證據等同案件事實沒有關聯或不合法的證據。其三為能夠對抗公訴機關證據證明力的證據，為了動搖審判員對公訴方證據證明力的內心確信，辯護律師在不能證明公訴方證據效力的情況下，必須尋找與公訴方證據證明事項所矛盾的證據為被告人爭取辯護利益?！?〕無論辯護律師收集的是何種以上證據都會影響公訴方公訴行為，觸及公訴機關訴訟利益，使公訴方對辯護律師產生對抗；而且在審查起訴階段，辯護律師調查取證權的行使是需要向公訴機關申請方能行使，由此造成律師申請調查取證的困難。

（二）辯護律師缺乏正當辯護、取證行為的豁免機制

在兩造對抗的訴訟模式當中，賦予辯護律師調查取證權本是對偵查機關的一種權力監督與制衡，有利于實現程序公正、糾正程序違法，但是偵查權是行政權的擴張權力，偵查機關在偵查程序中往往具有封閉性、秘密性與單方面性的特點，作為私權利介入的調查取證權極易影響到偵查活動的運行，所以律師在行使申請調查取證權時往往被偵查機關所責難，并且還需要承擔被追訴的風險，《刑法》第三百零六條規定的辯護人、訴訟人毀滅證據、偽造證據、妨害憑證罪往往成為公訴機關追究律師責任的依據，而且該罪犯罪主體包括辯護人、訴訟人，由于主體特定，難免產生因人設罪的嫌疑；《刑法》第310條規定的窩藏、包庇罪的犯罪主體沒有將辯護律師排除在外，辯護律師得保護犯罪嫌疑人、被告人的利益是作為刑事訴訟法的理念體現在刑事訴訟活動中，但是當律師在調查取證中如果發現有犯罪分子罪重或具備加重刑罰的情節而予以隱瞞不揭發就有被追究其包庇罪的刑事責任。特定主體的條款與憑證豁免權的缺失無形中加大了律師行使權利當中的職業風險。

（三）私權利的行使依賴于公權力

辯護律師的權利來源于犯罪嫌疑人、被告人的授權，所以申請調查權既不屬于國家權力，也在社會權利的范圍以外，僅僅是公民辯護權利的延伸。而偵查機關、公訴機關代表進行訴訟，擁有國家賦予的調查取證權，律師一方面有賴于公訴機關行使調查取證權，另一方面這種權利權的調查取證權不具有國家權力賦予的取證權力天然的強制性，如果證人或者被害人對辯護律師的調查取證不認可或不配合將直接導致取證難以進行。對于難以開展的取證，法院沒有任何救濟措施。如果辯護律師不能行使調查取證權，則只能依賴公訴機關的調查取證，公訴機關一方面承擔公訴職能，收集犯罪、加重處罰的證據材料，力圖使犯罪嫌疑人承擔應有的刑事責任；另一方面如果還要負擔收集其罪輕、減輕處罰的證據材料，那么其證據公信力與公平程度將很難得到保障。所以，《刑事訴訟法》對于辯護律師的申請調查取證權的限制在事實上剝奪了辯護人的辯護能力。

三、完善申請調查取證權的建議

（一）規范決定主體

新《刑事訴訟法》規定有權決定辯護律師申請調查取證權的主體為人民檢察院與人民法院，人民檢察院作為行使國家追訴權的國家機關，其權力具有與生俱來的對抗性、天然的不可中立性，如果將權力與權利的行使權集中于人民檢察院不符合權力的制衡設計。由此，決定權主體好集中于在兩造對抗的訴訟中保持中立的人民法院，檢察院專司審查起訴職能與監督職能。

（二）賦予律師豁免權

新《刑事訴訟法》第四十六條規定：辯護律師對在執業活動中知悉的委托人的有關情況和信息，有權予以保密。此處對于“有關情況和信息”并未明確規定，可以被視為賦予了辯護律師狹義的豁免權?；砻庵贫鹊囊饬x在于確保律師的辯護人地位，保障律師不因為在執業過程中的正當行為而受司法機關追究刑事責任。新《刑事訴訟法》四十六條的規定與《律師法》第38條第2款相似，在一定程度上給予辯護律師豁免權，但僅限于保密的范疇，對律師在訴訟中的其他正當行為并沒有豁免。針對司法實踐當中存在的辯護律師易受追究責任的現實，應當賦予律師廣義的豁免權，以便更好行使辯護權。

（三）完善申請程序

新《刑事訴訟法》對于申請調查取證的理由并示明確規定，而較高法的司法解釋也較為模糊：“人民法院認為……確為必要”。這樣的規定不具有操作性，不利于被告人或辯護人申請調查取證。在較高法的司法解釋中應當明確應當準允調查取證的情形，確保申請調查取證權的正當行使。同樣，《刑事訴訟法》并沒有給予辯護人對被決定不準許、不同意調查取證申請情形的救濟權利，救濟是權利行使的基本保障，救濟途徑的缺失不利于辯護人辯護權利的行使。因此，法院應當賦予辯護人向其或上級法院申請復議一次的權利。

（四）完善偵查階段的申請取證

新《刑事訴訟法》沒有賦予辯護律師偵查階段的申請調查取證權，從犯罪嫌疑人的利益出發，不讓辯護律師在偵查階段介入調查取證不利于其權利的維護。偵查階段是查找、固定、核實犯罪嫌疑人相關犯罪事實證據的重要階段，辯護律師盡早介入偵查可以盡早獲取證據材料的準備。但在司法實務當中，偵查機關壟斷著偵查階段證據的調查、占有，不愿律師介入的原因往往是擔心辯護律師同偵查機關爭奪證據。因此，讓辯護律師從偵查階段開始行使申請調查取證的權利是填補偵查階段權力制約空白的必要措施。

（五）賦予辯護律師勘驗、搜查、扣押、凍結等在場權

由于辯護律師在取證技術與取證手段方面遠落后于偵查、檢察機關，為了彌補辯護律師這個缺陷，應當允許辯護律師通過在場的方式參與到偵查機關對于人證、物證的調取當中。同時，也可以讓辯護律師接觸到直接的證據，在掌握證據的合法性的前提下，可以為證據的質證與辯護做充分的準備。對于辯護律師未在場的證據的效力應當予以減小，對于重要的未經辯護律師在場的證據的取得可以合理排除或重新取證。

作者：馬曉龍 單位：解放軍西安政治學院

刑事訴訟法論文:新律師法與刑事訴訟法沖突和策略論文

一、新《律師法》和《刑事訴訟法》法條上的沖突

（一）律師會見權

《刑事訴訟法》第96條規定了律師會見權：“犯罪嫌疑人在被偵查機關及時次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、申訴、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請的律師可以為其申請取保候審。涉及國家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘請律師，應當經偵查機關批準。受委托的律師有權向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以會見在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關案件情況。律師會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機關根據案件情況和需要可以派員在場。涉及國家秘密的案件，律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經偵查機關批準?！薄堵蓭煼ā逢P于律師會見權的規定體現在第33條：“犯罪嫌疑人被偵查機關及時次訊問或者采取強制措施之日起，受委托的律師憑律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函，有權會見犯罪嫌疑人、被告人并了解有關案件情況。律師會見犯罪嫌疑人、被告人，不被監聽。”就會見權而言，新《律師法》規定律師可以根據需要隨時會見犯罪嫌疑人，取消了偵查機關派員在場和涉及國家秘密的案件必須經過偵查機關同意的限制；但是現行的《刑事訴訟法》規定律師會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機關根據案件情況和需要可以派員在場。涉及國家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘請律師，應當經偵查機關批準。

（二）律師閱卷權

在閱卷權方面，《律師法》與《刑事訴訟法》法典的沖突主要體現在閱卷的范圍上?！缎淌略V訟法》第36條規定：“辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術性鑒定材料……辯護律師自人民法院受理案件之日起，可以查閱、摘抄、復制本案所指控的犯罪事實的材料……”《律師法》第34條規定：“受委托的律師自案件審查起訴之日起，有權查閱、摘抄和復制與案件有關的訴訟文書及案卷材料。受委托的律師自案件被人民法院受理之日起，有權查閱、摘抄和復制與案件有關的所有材料。”通過對法條的比較可以看出，律師的閱卷權已經由律師可以查閱、摘抄和復制與案件有關的技術性鑒定材料擴展到整個案卷材料；《刑事訴訟法》規定律師在移送起訴階段僅僅可以查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術性鑒定材料，律師閱卷權的范圍明顯狹窄。

（三）律師調查取證權

我國《刑事訴訟法》第37條規定：“辯護律師經證人或者其他有關單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據，或者申請人民法院通知證人出庭作證。辯護律師經人民檢察院或者人民法院許可，并且經被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關的材料?！毙隆堵蓭煼ā返?5條規定：“受委托的律師根據案情的需要，可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據或者申請人民法院通知證人出庭作證。律師自行調查取證的，憑律師執業證書和律師事務所證明，可以向有關單位或者個人調查與承辦法律事務有關的情況。”新《律師法》規定律師可以憑律師執業證書和律師事務所證明，向有關單位或者個人調查與承辦法律事務有關的事項，而不必經過被調查人或單位的同意。對于律師的調查收集證據，新《律師法》給予了兩個渠道，一是申請辦案機關調查；二是自己調查。律師憑律師執業證書和律師事務所證明可以向有關單位或者個人調查與承辦法律事務有關的情況。結合新《律師法》第33條，從偵查階段開始，律師憑律師執業證書和律師事務所證明就可以自行開展調查了。而通過《刑事訴訟法》第37條的規定可以看出：首先，律師向任何單位或者個人進行調查取證,都必須取得被調查者的同意。其次，律師向被害人及其提供的證人進行調查取證,不僅要取得被害人、證人的同意,而且還要經由檢察機關或者法院許可。再次，按照《刑事訴訟法》規定，只有辯護人才可以調查。

（四）律師辯護身份

新《律師法》第33條規定：“犯罪嫌疑人被偵查機關及時次訊問或者采取強制措施之日起，受委托的律師憑律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函，有權會見犯罪嫌疑人、被告人并了解有關案件情況。律師會見犯罪嫌疑人、被告人，不被監聽。”實際上這一條規定已經把整個刑事訴訟活動中律師的地位基本上確定下來，那就是從審前程序中偵查階段開始，到審判階段律師的權利是一樣的，律師要求會見可以不需要經過批準，律師可以會見不被監聽。換言之，從偵查階段開始，律師就可以以辯護人的身份介入了。但是《刑事訴訟法》第33條規定：“公訴案件自案件審查起訴之日起，犯罪嫌疑人有權委托辯護人”，這顯然將偵查訊問階段的律師排斥在辯護人范圍之外。《刑事訴訟法》第96條規定：“犯罪嫌疑人在被偵查機關及時次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、申訴、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請的律師可以為其申請取保候審?！庇袑W者認為，律師在偵查階段，只是為犯罪嫌疑人提供法律幫助，而不是也不能行使法律意義上的的辯護權。[1]我國刑訴法并未明確規定律師在偵查階段屬于“訴訟參與人”中的哪一種。按照《刑事訴訟法》的相關規定，在偵查階段為犯罪嫌疑人提供法律幫助并不具有辯護人的訴訟地位，甚至連“訴訟參與人”都不是。[2]也就是說，律師盡管能夠為刑事偵查階段的犯罪嫌疑人提供一些幫助，但律師的有限參與不足以改變刑事偵查程序的基本格局。

（五）律師執業言論豁免權

律師執業言論豁免權是指律師在法庭上的辯護言論，不受法律追究的權利，即司法機關不得因律師在法庭上發表的辯護言論而拘留、逮捕律師或追究律師的法律責任。[3]新《律師法》第37條規定了律師執業言論豁免權：“律師在法庭上發表的、辯護意見不受法律追究。但是，發表危害國家安全、惡意誹謗他人、嚴重擾亂法庭秩序的言論除外?！北M管我國律師法順應國際的趨勢，規定了律師在訴訟過程中的言論豁免權，但是，僅僅是有限的言論豁免權，因為第37條又規定了“危害國家安全、惡意誹謗他人、嚴重擾亂法庭秩序的言論除外”的例外條款，使得律師們仍然擔心，如果“嚴重擾亂法庭秩序”的判斷標準依舊掌握在法官手里，該條款可能會成為法庭制裁律師的依據，而且，此處的規定非常的不確定，例如何為惡意誹謗他人，達到什么樣的程度要追究法律責任，具體包括哪些責任形式，民事責任，行政追究，刑事責任，還是職業處罰，例如，吊銷執照，停業，罰款等等。但無論如何，“律師在法庭上發表的、辯護意見不受法律追究”這一規定，對于中國律師執業權利的保障已經是具有里程碑的意義，也是新《律師法》在理念上的一大進步！

二、新《律師法》和《刑事訴訟法》在理念上的沖突

（一）傳統訴訟理念和現代訴訟理念的沖突

在我國，傳統的刑事訴訟理念認為：《刑事訴訟法》目的就是為了保障偵控機關能夠通過刑事訴訟活動有效地懲罰犯罪、控制犯罪，打擊犯罪，維護社會秩序。對賦予犯罪嫌疑人、被告人以及其他訴訟參與人的相應訴訟權利明顯不足，在實踐中刑訊逼供、超期羈押、律師參與訴訟難、律師辯護難等現象的發生與傳統的刑事訴訟理念有著直接關系。現代的刑事訴訟理念認為：《刑事訴訟法》價值體現不僅要保障司法機關通過正當程序即在不侵害公民包括犯罪嫌疑人、被告人合法權利的情況下打擊犯罪，維護社會秩序，而且要滿足所有人的安全、秩序、自由以及人格尊嚴的需求。[4]罪刑法定和無罪推定原則是現代刑事法律理念的兩大基本原則。前者已為我國刑法所規定，后者在我國刑事訴訟法中卻并不明確。新《律師法》充分體現了無罪推定原則。《刑事訴訟法》對無罪推定原則的基本精神作了借鑒，在第12條規定“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。”但由于法律未賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權，相反課以其如實回答偵查人員訊問的義務，現實中偵查仍存在以獲取被告人口供為中心的傾向，以刑訊逼供或其他非法方法獲取口供的現象也時有發生。

（二）懲治犯罪和人權保障的沖突

長期以來，我國受大陸法系職權主義訴訟模式的影響，在刑事訴訟中已經形成重實體真實、輕程序正當，重懲罰犯罪、輕人權保障的訴訟理念。體現在立法上，現行《刑事訴訟法》對如何充分發揮刑事訴訟懲罰犯罪犯罪、控制犯罪的功能特別重視，突出表現在立法對偵控機關權力行使的限則未予充分關注；體現在司法實踐中，偵控機關的人權觀念較差，刑訊逼供、超期羈押、剝奪辯護權、律師參與訴訟難等現象不勝枚舉。[5]修改后的《刑事訴訟法》雖然在指導思想上追求懲罰犯罪與人權保障的平衡，但這種平衡是在懲罰犯罪的框架下定位人權保障的實現，不太關注權利保障。我國憲法修正案明確規定了“國家尊重和保障人權”，這是中國人權發展的一個重要里程碑，同時也對刑事訴訟中的人權保障提出了更高要求。新《律師法》更多的體現人權保障的理念，在懲罰犯罪和人權保障并重的基礎上找到了平衡點和落腳點，通過擴大律師的辯護權，為控訴方提出和贏得起訴設置障礙，使律師在訴訟中與執法人員地位平等，能夠抗衡權力機關，在刑事訴訟中形成控、辯、審三方穩定的三角結構。

三、新《律師法》適用沖突解決的路徑選擇

（一）修改《刑事訴訟法》

1.修改《刑事訴訟法》的必然性

新《律師法》為解決律師執業中存在的會見難、閱卷難、取證難等問題而規定了一些新的措施。但新《律師法》的修訂和出臺是否就能起到根本改善律師執業環境的作用呢?《律師法》作為行業法，它的法律適用范圍是有限的，必須考慮與相關基本法的銜接。許多問題的解決，更多地需要依靠訴訟法等基本法作相應改動?；痉ú桓模堵蓭煼ā返囊幎ǖ穆蓭煓嗬趯嵺`中很難落實到實處。因此，只有通過《刑事訴訟法》等基本法的修改以及出臺相關的立法解釋，使其能與《律師法》協調和銜接起來，才能使律師更好地行使權利、履行義務，才能更好地依法維護當事人的合法權益，保障律師依法執業，發揮律師在社會主義法治建設中的作用，為構建和諧的社會主義法治社會做出更大貢獻。

2.修改《刑事訴訟法》的可行性

根據《憲法》第62條和《立法法》第7條的相關規定，可知由于《刑事訴訟法》是刑事訴訟領域的基本法律，所以全國人大有權對其進行修改；在全國人大閉會期間，全國人大常委會也可以對《刑事訴訟法》進行部分補充和修改，但是不得同該法的基本原則相抵觸?！堵蓭煼ā凡皇腔痉桑云湫薷膽扇珖舜蟪Ｎ瘯M行。如果是全國人大對《刑事訴訟法》以及全國人大常委會對《律師法》進行修改，則修改沒有法律上的限制；但是如果全國人大常委會對《刑事訴訟法》進行修改，則必須是部分修改，而且不得同《刑事訴訟法》的基本原則相抵觸。

（二）出臺立法解釋

1.出臺立法解釋的必然性

在我國法律制度層面上，立法機關是法律解釋主體之一，國家立法機關對法律所作的解釋被稱為立法解釋。[6]根據我國立法法第42條的規定：“法律解釋權屬于全國人民代表大會常務委員會?！比珖舜蟪Ｎ瘯鳛檩^高立法機關之常設機關享有刑事訴訟法之立法解釋權的原因是多方面的：首先，其解釋主體地位是憲法所賦予的，具有合憲性；其次，根據憲法，其還享有在全國人民代表大會閉會期間對其制定的法律進行部分補充和修改的權力。刑事訴訟法屬于國家基本法律，全國人大常委會有權在全國人大閉會期間對其進行部分補充和修改。再次，國家立法機關具有監督法律正確實施的職責，其監督方法也很多，但通過行使立法解釋權，作出相關的立法解釋，以指導行政機關正確理解法律的確切含義或糾正執行機關對法律原意的錯誤理解，同樣也是一種監督法律實施的方法，并且也是一種較為有效的監督方法，它能更、地體現立法思想，從而保障法律統一并得到正確的執行與遵守。[7]，全國人大常委會作為立法解釋主體，行使刑事訴訟法立法解釋權，產生具有普遍約束力并以規范性法律文件呈現的抽象性立法解釋，對各級刑事訴訟法的適用機關都具有約束力，可以反復適用。[8]

2.出臺立法解釋的可行性

新《律師法》中有關律師會見權、閱卷權、調查取證權等問題的規定，是對《刑事訴訟法》的突破，也是我國的刑事辯護制度實質性的突破，標志著我國刑事訴訟制度改革取得了階段性的成果。新《律師法》實施以后，由于對原有的、己經根深蒂固的傳統司法意識形成了挑戰，并且不可避免地觸及到相關部門的既得利益，因此必然會引起了一些紛爭?！堵蓭煼ā放c《刑事訴訟法》的沖突在沒有現成的沖突規范可以適用的情況下，可以采取全國人大立法解釋這條出路，由全國人大常委會針對兩法沖突，為《律師法》或者《刑事訴訟法》做出立法解釋，從而明確應該適用的法律規范。全國人大常委會不僅可以為律師法與刑訴法做出立法解釋從而制定沖突規范，還可以對《立法法》作出立法解釋，明確“新法優于舊法”和“上位法優于下位法“的沖突規范是否適用于基本法律與普通法律的沖突。因為造成兩法沖突的原因也在于《立法法》對于這種沖突情形沒有規定相應的解決規則，這也是《立法法》遇到的新情況，需要明確法律適用。因此，全國人大常委會可以通過對《律師法》、《刑事訴訟法》或者《立法法》進行立法解釋，從而得出沖突規范，解決兩法沖突。

刑事訴訟法論文:刑事訴訟法修改方案論文

摘要：1996年對刑事訴訟法的修改，基本保持了原來的框架，但在一系列重要問題上作了較大修改，新修改的刑事訴訟法對原條文進行了143處的修改。將新舊條文進行仔細對比，發現不僅條文的數量有較大的增加，條文的內容說明也更加嚴謹，其他方面的質量也有了較大的飛躍。

關鍵詞：刑事訴訟法憲法司法

新的刑事訴訟法正式實施以來，在促進了刑事司法制度的民主化方面取得了明顯的成效。但在具體實施過程中仍然存在不少的問題，甚至有些問題急待解決:

一、再次修改應以人為本，加強對人權的保護

“國家尊重和保障人權”己經寫入憲法，十六屆三中全會提出以人為本的科學發展觀，反映了共產黨執政理念的己發生深刻變化。以人為本，體現在刑事司法上，就是要把公民、當事人視為刑事司法訴訟的主體，尊重和維護其做人的尊嚴，保障和維護其基本權利，決不能再把公民和當事人看作刑事訴訟的客體而肆意處置。以人為本反映了現代刑事訴訟理念的基本要求，把它視為刑事訴訟法再次修改的指導思想，是合適的。

“以人為本”是以公民的權利為本，以最廣大人民群眾的利益為本，不能狹隘理解為“以個人為本”。刑事訴訟法修改還要與國家政治、經濟、社會的發展統一起來，兼顧各種訴訟價值，在保護人權與懲罰犯罪、公正與效率、實體正義與程序正義之間保持適度平衡。馬克思指出:權利永遠不能超出社會的經濟結構以及由經濟結構所制約的社會的文化發展。刑事訴訟法的再次修改，要體現現代性和具有前瞻性，但是不能超越社會主義初級階段的基本歷史條件，必須考慮社會經濟的發展水平和社會的可承受能力，不能超越歷史階段。

二、再次修改應通盤考慮，維護國家法律體系的統一

刑事訴訟法是國家重要的基本法律之一，修改中必須以憲法為核心，并注重與其他法律之間的協調統一，以維護國家法律體系的一致性與統一性。憲法是國家的根本大法，刑事訴訟法修改必須在現行憲法框架內進行，不得與憲法相抵觸。按現代訴訟理念，法院作為審判機關應消積、被動、中立，與其它司法機關之間不應主動配合，這樣才能實現司法公正;檢察機關作為公訴機關，應隸屬于行政機關，不應屬于司法機關。但在我國現行憲政體制下:人民檢察院是國家的法律監督機關，與法院并列為司法機關，存在兩虎相爭的格局。在公檢法三機關的關系方面應是分工負責、相互配合、相互制約。憲法中的這些規定，雖在理論上存在諸多不合理之處，但憲法的較高在沒有修改之前必須得到尊重，刑事訴訟法不管如何修訂，都不能出現同憲法明顯矛盾的條款。

三、再次修改應考慮周全，條文數量應該有所增加

1996年修改刑事訴訟法的指導思想是:考慮到修改刑事訴訟法的條件尚不成熟，這次不是大改，只是針對司法實踐中存在的問題太多、非改不可的地方進行修改:凡是可改可不改的都暫時不做改動。刑事訴訟法的條文雖然修改了一百四十多條，但原來的體例和框架仍被保留。學界認為此次修改，比較的提法可算作“中改”。我國刑事訴訟法條文方面存在的主要問題是條文太少，許多程序規定的相當簡單，許多情況下出現容易產生歧義。由于我國刑事訴訟法的條文較少，不便于操作，于是公檢法三大機關又分別制定了本部門的“實施細則”。主要有檢察院的《人民檢察院刑事訴訟規則》;較高人民法院《關于執行(中華人民共和國刑事訴訟法)若干問題規定》和公安機關的《公安機關辦理刑事案件程序規定》。三家的內部規定分別是468條，367條和355條，加起來共有1190條，是刑事訴訟法本身的條文的四倍。

更具諷刺意味的是:在刑事訴訟法修改的研討過程中，類似“屁股指揮腦袋”的意見，并未被立法部門采納。但在修改后新的刑事訴訟法出臺后，竟又通過制定部門規則，把一些己經被否決了的意見強加進了本部門的規定之中。三大機關故意繞過較高的刑事訴訟法，通過的內部“實施細則”非法變相的“自己給自己授權”，極大的損害了國家法制的統一和尊嚴。有這樣的前車之鑒，再次修改刑事訴訟法時，必須考慮周全。在征求各方意見和起草、研討的全部過程中，必須充分聽取各部門的意見，涉及各方面的影響都要考慮在類，才能夠保障立法之后能夠得到公檢法三大部門的執行支持，同時維護國家法律的和尊嚴。

修改立法既要有一定的前瞻性，又要立足于當前的現實。在刑事訴訟法的制度安排和程序方面，設計要科學合理，條文內容要嚴謹具體，保障產生任何歧義，特別要注意增強實際操作性。要大大增加條文，建議修改到500條左右比較合適。刑事訴訟法再次修改后，即應樹立起極大的，不能允許三機關再自行制定“實施細則’，，非法變相的自己給自己授權。

刑事訴訟法論文:刑事訴訟法中人權保護論文

一、刑事被害人人權保障的補充彌補了以往刑事訴訟法中沒有被害人人權保障的內容，健全了人權保障制度。

(一)刑事被害人當事人地位的確立

修改的刑事訴訟法第82條規定：“當事人”指被害人、自訴人、被告人……。刑事被害人當事人地位的確立，突破了刑事被害人不能成為刑事訴訟當事人的禁域，開創了刑事被害人能以當事人身份參與刑事訴訟的先例，表明我國刑事訴訟立法對刑事被害人訴權的法律保護有了重大發展。

刑事訴訟法中的被害人員指直接遭受犯罪行為侵害的，并在訴訟中執行控告職能的主體。刑事被害人作為犯罪行為直接侵害的受害人，對犯罪的全過程有較為清楚的了解，能地提供犯罪的時間、地點、犯罪分子的特征，對揭露犯罪、證實犯罪有著極為重要的作用。在法庭辯論過程中，一般來說被害人不僅可以完整地，地向法庭提供被告人的犯罪情況，還能有力地揭露犯罪真相，反駁被告人的無理辯解，對于公訴機關、審判機關查明犯罪分子的全部犯罪事實、核實證據都有重要作用。因而，確立刑事被害人當事人地位，對于查清犯罪事實，正確定罪量刑、追究犯罪分子的刑事責任、保護公民的合法權益都有著重要的意義，這也是我國人權保障制度完善的要求。

1979年刑事訴訟法中第58條規定：“當事人”是指自訴人，被告人，附帶民事訴訟的原告人和被告人?！傲硪幎ǎ涸V訟參與人是指當事人、被害人、法定人、辯護人、證人、鑒定人、翻譯人員和委托人?！睆闹锌煽闯觯缓θ耸翘幱谝环N既不是當事人，也不是證人，而是執行控訴職能的獨立訴訟參與人與類似訴訟地位的有機統一。這就使得刑事被害人訴權難以實行，嚴重地損害了被害人的合法權益。有鑒于以往立法的不足，并借鑒外國立法經驗，修改的的刑事訴訟法確立了被害人為當事人的地位。這樣，被害人的當事人地位以二級大法的形式確立下來，與此規定相適應，被害人的訴訟權利便有了新的發展。

(二)、刑事被害人當事人身份的權利

1、申請回避的權利：

以往的立法，由于沒有把被害人當作當事人，所以沒有賦予其申請回避的權利。在修改的刑事訴訟法第28條中規定：審判人員、檢察人員、偵查人員有下列情形之一的應當自行回避，當事人及其法定人也有權要求他們回避……。在肯定了被害人當事人的地位后，理所當然的享有了申請回避的權利，這一立法意圖的轉變，正是修改的刑事訴訟法保護人權最顯著的地方之一。這是因為：及時，法律規定回避的目的是為了防止司法人員徇私舞弊或偏袒一方，保障對案件作出公正處理；第二，被害人與案件有利害關系，等等?？傊驗楸缓θ伺c案件的處理結果有利害關系，對于司法是否公正，是否賦予被害人法律上的申請回避權利便關系到被害人人身權益的問題。

2、賦予被害人委托律師訴訟的權利

委托律師代為一定的刑事訴訟行為，是被害人借助律師的法律知識、訴訟技巧，實現自己訴訟權利，保護自己合法權益的行之有效的途徑之一，1979年刑事訴訟法，只賦予了被告人委托的權利，沒有規定被害人有該權利。在修改的刑事訴訟法第40條中規定：“公訴案件的被害人及其法定人……自案件移送審查起訴之日起，有權委托訴訟人；自訴、附帶民事訴法的當事人……有權隨時委托訴訟人?！边@從立法上是一個小的轉變，但從當事人權利的保護角度出發，它起到了至關重要的作用，更有利于被害人權益的實現和保障。

3、刑事被害人申訴權，起訴權的確定

賦予被害人對公安機關不予偵查決定不服，向檢察機關提出申訴以及對檢察機關決定不起訴不服而提出申訴或向人民法院直接起訴的權利，是我國修改的刑事訴訟法保護刑事被害人訴權的又一新發展，它表明了我國刑事訴訟立法，已開始以被告人權利保障為主逐步轉向尋求被告人與被害人訴訟權利的平衡，從而使被害人的訴訟權利出現了不斷擴大的趨勢。修改的刑事訴訟法第88條、第145條規定了被害人對于不立案偵查的案件，及決定不起訴的案件的決定不服時，規定了法律保護措施。根據規定，被害人對公安機關不立案偵查時，可向人民檢察院提出申訴，人民檢察機關要求公安機關說明不立案的理由，如不立案理由不成立時，檢察機關應通知公安機關立案，對不起訴決定不服的，被害人可在法定期限內向上一級檢察機關申訴，請求提起公訴。檢察機關應將審查結果通知被害人，被害人對維持不起訴決定不服的，可直接向人民法院起訴，也可以不經申訴，直接向人民法院起訴，人民法院受理后，檢察機關應將有關材料移送法院。這些規定對于消除司法不公，加強司法機關執法活動的監督、保障被害人的合法權益，懲罰犯罪都起到了積極作用。

4、刑事被害人請求抗訴權的賦予

修改的刑事訴訟法第182條規定：“被害人及其法定人不服地方各級人民法院及時審的判決的，自收到判決書后五日以內，有權請求人民檢察院提出抗訴。人民檢察院自收到被害人及其法定人的請求后五日以內，應當作出是否抗訴的決定并且答復請求人。”賦予刑事被害人請求人民檢察院提起抗訴的權利，改變了以往刑事訴訟中，被害人對裁判結果只能被動接受，無能為力的狀況，使《憲法》賦予公民的權利進一步得到體現和具體化。

總之，刑事被害人在刑事訴訟中地位的轉變，表明了我國刑事訴訟立法在加強被害人人權保障，使其擁有完整的訴訟權方面，又取得了突破性進展。當事人地位的確立及其權利的賦予，有利刑事被害人自始至終參加刑事訴訟，充分行使法律賦予其的各項訴訟權利，是刑事訴訟法對被害人人權的最突出表現。

二、現行刑事訴訟法的另一主體——被告人也享有人權保護、并且享有更多，這是刑事訴訟立法不斷完善，走向法治化人權保障正軌的標志。

(一)無罪推定原則的確定，是被告人人權保障的較大突破。

以往的刑事立法，通過“以事實為根據，以法律為準繩”的原則代替無罪推定原則。以致很多的案子無法查清，因為，實事求是原則在處理疑罪問題上顯得無能為力，當案件事實因各種原因而無法查清時，按照該原則就不能作出確切的結論。于是，無罪推定原則的確立便成趨勢。

無罪推定原則是一種法律推定，即在法院判決有罪之前，受到刑事指控的人只具被告人的法律地位，而不具有罪犯的法律地位，正因為如此才有必要賦予其一系列程序權利，如辯護權等。修改的刑事訴訟法第12條規定：“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。”這條明確了無罪推定原則，成了修改后的我國刑事訴訟法最顯著之處。在人民法院作出有罪判決之前，我們不能稱被告人為罪犯，但也不是說他沒有罪或者假定他無罪，即“宣告一個人無罪并不等于他事實無罪，只能說明我們不能證明他有罪，只要不能證明他有罪，就得宣告他無罪?！睘榱司S護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，保障無罪的人不受到刑事追究，維護公民合法權益，這一規定的設定是重要的，并且也是必要的，在此基礎上，賦予被告人各種權利，讓其享有人權內容的保護。從這一點出發，被告人在不同訴訟階段的名稱也是不同的，在偵查但未提起公訴前稱之為犯罪嫌疑人，在偵查后提起公訴了則稱之為被告人，這也是符合無罪推定原則的。從而更進一步說明，無罪推定原則在維護當事人的權益時所起的作用是不可低估的。

(二)被告不受不必要羈押的權利

依據我國修改的刑事訴訟法規定：(1)逮捕人犯的條件是主要犯罪事實已經查清，可能判處徒刑以上刑罰……拘留的條件是：罪該逮捕，有修改的刑事訴訟法第61條的7種緊急情況之一；逮捕的程序是：必須經過人民檢察院的批準或人民法院的決定。(2)被拘留者對逾期的拘留有向公安機關或人民檢察院要求釋放的權利。這些都是在合法程序下進行的，是對被告人人權保護的有力表現。

(三)接受迅速、公正和公開審判的權利

根據我國修改的刑事訴訟法的規定：(1)人民法院審理一審和二審公訴案件的時間不得超過一個月，至遠不得超過一個半月，有特殊情形的，經省、自治區、直轄市高級人民法院批準，可以再延長一個月(修改的刑事訴訟法第168條，第196條)。(2)為了保障公正的審判，被告人有權申請回避。(3)除涉及未成年人、國家機密、個人隱私以外的案件一律公開審理(修改的刑事訴訟法第152條)，且所有案件的宣判必須公開。這些規定合理、及時地保護了被告人的權益。

(四)被告人有辯護權和辯護依賴權

根據規定：(1)被告人有權自行辯護或委托辯護人辯護。(2)法院有義務保障被告人獲得辯護。在向被告人送達起訴副本時，應當告知他有委托辯護人進行辯護的權利；被告人是聾、啞，或者未成年人的，而沒有委托辯護人的，應當為他指定辯護人。等等一些應該說被告人在法院有罪判決之前，有充分的權利為自己辯護，解除或減輕自己的責任。

(五)對不公正判決的上訴權及申訴權

根據規定：(1)被告人對一審判決不服的，有權向上一級人民法院上訴(修改的刑事訴訟法第180條)。(2)對于被告人及其法定人、辯護人近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰(修改的刑事訴訟法第190條)。(3)對已發生法律效力的判決，裁定不服的，可以向人民法院或人民檢察院提出申訴(修改的刑事訴訟法第203條)。

另外，上文說過無罪推定原則的確定，是人權保護的一大進步，該原則的確定，在某種程度上排除了刑訊逼供的可能性。如果一個人有罪，但又不能證明他有罪的事實，那么用刑汛逼供的方法取證是違法的，應受懲罰的。其次，根據修改的刑事訴訟法第93條的規定：“犯罪嫌疑人、被告人可以拒絕回答與本案無關的問題。”這在“一定程度”上使犯罪嫌疑人，被告人享有“沉默權”。此外，對于不滿18歲的未成年人犯罪案件，在訊問和審判時，可以通知他的法定人到場(修改的刑事訴訟法第14條)等，都對犯罪嫌疑人、被告人的人權保障做了詳細的規定，從總的來說，我國人權保障進一步完善、健全。

三、1996年刑事訴訟法的立法檢討與不足之處

(一)立法的檢討

我國刑事訴訟法第93條規定：“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答?！泵鎸ξ覈鴮嶋H情況，我們可以設想：一般偵查人員的提問，首先就推定了犯罪嫌疑人有犯罪的事實，于是，他的發問，便使犯罪嫌疑人自陷其有犯罪事實的境地。另外一方面：該規定不僅與不被強迫自證其罪不同，而且與強迫自證其罪也不同。如果如實回答，固然可能使陳述者的主張成立；如果不如實回答，其直接后果卻不應當是與之對立的主張成立。

其次，關于詢問證人方面：訊問或業已訊問對他不利的證人，應使對他有利的證人在與對他不利的證人相同的條件下出庭和受訊問，關于這點，我國刑事訴訟法目前尚屬空白。

(二)實踐中的錯位

及時，候審羈押過的，根據刑事訴訟法對逮捕運用條件及程序的嚴格限制，可以推出被告人享有不受不必要羈押的權利。然而，據統計，我國各級人民檢察院在1988年共批準逮捕和決定逮捕人犯422108人，而各級人民法院在同年給予刑事處罰的才361426人。也就是說,公訴案件的被告人基本上被羈押，受到羈押而最終未被處于刑罰的高達60682人。②第二，在有的地方，甚至普通地方，非法獲得的證據只要真實，一般就可被法庭采納，由此損害了被告人享有不受非法搜查、取證的權利。并且，對于“證明材料”與證據的關系，現在法院普遍采納的仍是“證明材料”而不是證據，這在很大程度上損害了證據原理的本來特性，造成許多查不清或“冤”的案子。第三，在少數案件中，被告人的上訴權受到侵犯。有的下級法院遇到疑難案件就在開庭前請示上級法院；有的上級法院提前介入下級法院的一審之中，還有的上級法院對于只有被告人一方上訴的案件變相加重被告人的刑罰。上述作法，直接或間接侵犯了被告人享有的依法要求上一級人民法院進行二審的權利。

四、針對以上所舉的問題，我認為應從以下幾個方面進行改革和完善。

(一)賦予犯罪嫌疑人沉默權

目前，我國學術界對是否引進沉默權制度存在著較大的分歧，歸納起來有三種觀點：一是引進說，建議盡快通過立法程序，確立沉默權制度；二是否定說，認為在當前的治安形勢下，不宜規定沉默權；三是折衷說，認為應當賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權，但應進行適當限制。大部分學者支持折衷說。有的學者認為我國法律雖然沒有明確規定沉默權，但已蘊含在立法中。如刑事訴訟法第93條規定：犯罪嫌疑人對于偵查人員提出的與案件無關的問題有拒絕回答的權利，可以看作是特殊沉默權的立法表現。在實踐中已經有司法機關開始探索辦理“零口供”案件。有的學者認為我國設立的沉默權制度，應當包括：（1）明示沉默權模式，即通過有關法律條文的具體規定對沉默權予以確認，包括明確告知規則、明確訊問時律師在場規則和明確違反沉默權后果規則；（2）默示沉默權模式，指法律條文雖未明確出現“沉默權”字樣，但依據立法原意和宗旨可以推斷出其隱含沉默權的內核，法律通過對被追訴者陳述的鼓勵機制和保障機制使沉默權得以實現；（3）沉默權的例外，指在特定情況下或者特定案件（如貪污賄賂犯罪、有組織團伙犯罪等）中，如果被追訴者要求行使沉默權，法院有權做出對其不利的判決。③

(二)確立非法證據排除規則

我國現行立法對非法證據的效力態度是：及時，反對非法收集證據；第二，以司法解釋的形式明確排除以刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等非法手段取得的言詞證據。但由于法律對非法證據及其衍生證據的可采性未作規定，司法解釋對非法證據的規定則缺乏可操作性，造成了在實踐中存在缺陷和不足。隨著我國民主法制建設的發展，借鑒外國有益經驗，構建我國刑事非法證據排除規則，無疑是法律發展的最終方向。有的學者認為，要構建我國的刑事非法證據排除規則，必須綜合考慮以下因素：一是應確立強制排除（或自動排除）和裁量排除相結合的模式，并根據具體情況作出一般原則和例外規定；二是要充分考慮法律文化傳統、治安狀況、人們的接受程度以及司法機關的執行能力等因素；三是根據各國的具體對策的演變和發展方向，做出相應的規定；四是對與非法證據排除規則相關的其他制度進行補充和修改，形成體系。因此，有的學者建議：（1）將非法證據排除規則提升到憲法的高度加以界定；（2）修改刑事訴訟法第43條的規定，使之更加明確、具體和具有可操作性；（3）在司法解釋中明確非法實物證據的排除規則及其例外情形；（4）確立衍生證據的可采原則；（5）制定《刑事訴訟證據法》或《刑事訴訟證據規則》。④

(三)實行以保釋為主、羈押為輔的制度。

有的學者認為，我國當前訴訟制度下的高羈押率是超期羈押賴以生存的土壤，高羈押率造就了超期羈押。因此，羈押制度只有獨立于拘留、逮捕等強制措施，才能化解超期羈押與辦案期限之間的矛盾，即羈押制度單獨設立后，辦案期限可以延長，但羈押期限不隨其自然地延長。針對建立羈押制度并不是一朝一夕的功夫，有的學者主張借鑒英國的保釋制度，加強對取保候審、監視居住的監管力度，降低羈押率，減少超期羈押問題的機會。同時，實行羈押期限與辦案期限相分離的制度和超期羈押的程序性制裁機制，這樣才能解決我國非法羈押和超期羈押問題的根本所在。

(四)設立庭前證據開示制度。

1996年修正的刑事訴訟法，對我國原來的以強職權主義訴訟模式進行了改革，形成了當事人主義特征的訴訟模式—控辯式訴訟模式。為使此種模式更好地實施，有的學者主張引人英美法系國家相配套的證據開示制度。其理由是：（1）在訴訟體制改革的背景變化中，辯方的作用日益加強；（2）公訴機關往往只復印對控訴有利的證據，甚至保留部分證據作為“秘密武器”，與改革初衷相違背；（3）面對律師在庭審中的“證據突襲”，公訴方往往措手不及，只能請求延期審理，浪費訴訟資源；（4）能使公訴方了解到被告人是否存在無罪或罪輕可不起訴的證據，從而作出調整指控方向的決定；（5）對案情重大、復雜、證據繁多的案件，為控辯雙方提供了解掌握證據對庭審質證予以充分準備的條件；（6）對不合格證據和法律文書起到過濾和提醒補正的作用；（7）有利于刑事附帶民事訴訟部分調解的達成。在證據開示范圍上，檢察官將全部證據材料開示給辯護方，而辯護方則至少將無罪證據和自首立功證據開示給對方；在開示階段，公訴機關做出起訴決定時應該進行證據的及時次開示，如有必要應在開庭前進行補充開示，補充開示應在法官主持下進行。

(五)建立中國式的辯訴交易制度。

刑事訴訟法修正以來，控辯雙方在法庭審判中對抗程度大大增強，導致庭審程序復雜化，效率低下。針對這種情況，有的學者建議引人英美法系國家的辯訴交易制度，認為不論是從當事人的角度，還是從刑罰規律、刑事訴訟的目的等各個角度分析，辯訴交易制度都蘊含著其內在的重要價值，也是我國建立這項制度的內在動力。在我國的整個刑事法治過程中，從程序到實體，從定罪到量刑，從公訴案件到自訴案件，從立法到司法解釋的各個環節，都有辯訴交易的表現形式。如訴訟程序上的簡易程序和普通程序簡化審，可以看作是英美法系辯訴交易制度的“變種”；巨額財產來源不明罪隱含著雙方交易的影子，可以認為是我國在立法上的辯訴交易；自首、立功以及“坦白從寬”的刑事政策，具有辯訴交易的色彩等等。因此，認為“我國未實行辯訴交易”是一個認識誤區。在名稱設計上，考慮到我國在法律淵源和司法制度設計與英美法系存在的差異，主張將我國的辯訴交易制度稱為辯訴協商制度。⑤

綜上所述：1996年修改的《刑事訴訟法》雖然具有里程碑式的意義，但是也存在著很多問題和不足，所以在以后的修訂中，我們要注意完善這些不足之處。我相信隨著我國法治化的向前推進，公民法律意識的進一步提高，人權的法律保障正逐步走向完善、成熟。我國修改的刑事訴訟法便是一例，它特別強調了被告人、犯罪嫌疑人、被害人等刑事訴訟主體的人權保護，并逐步健全。另外，人權保障制度深深滲透刑事訴訟法的方方面面，使人權保障在刑事法方面得到有力體現。

摘要：1996年3月，第八屆全國人民代表大會第四次會議對《刑事訴訟法》作了重要修改，規范了刑事強制措施，明確了控方舉證責任，體現了無罪推定的基本精神，改革了審判方式等，這些修改無疑科學借鑒和吸收了外國刑事訴訟中有利于保障人權的合理內容，既完善了我國的刑事司法制度，又進一步加強了人權的法律保障，初步形成了適合我國國情的犯罪嫌疑人人權保護機制。當然，這部《刑事訴訟法》還存在著很多不足和弊端。本文著重闡述1996年修改的《刑事訴訟法》中關于人權保障方面的新規定及其重要作用與意義，并對其不足之處提出相應的完善意見。

關鍵字：人權保障被害人犯罪嫌疑人被告人

刑事訴訟法論文:刑事訴訟法修改分析論文

一、參與式偵查程序評析

(一)參與式偵查程序的含義

所謂參與式偵查程序是指，允許辯護律師參與偵查機關進行的重大偵查活動的一種程序設計，即在偵查程序中引入辯護方的參與，表現為辯護律師在場，有權提出請求、評論或保留性意見，并應記入筆錄。參與式偵查的主要內容是，律師在控方進行重大偵查行為如訊問犯罪嫌疑人、詢問證人、勘驗、檢查、搜查、扣押等調取證據時在場。參與，是正當程序的一項基本要素，是保障程序公正的要求，是實現實體公正的保障。程序參與不僅是審判階段的要求，在偵查階段同樣呼喚程序參與。

（二）參與式偵查程序形成的緣由

參與式偵查程序是對傳統偵查結構理論的重大突破。就偵查結構論而言，筆者認為，偵查可分為彈劾式（訴訟式）模式與糾問式（行政式）模式。這種劃分以法官是否介入偵查程序行使程序性裁判職能以及嫌疑人是否享有不被強制訊問的特權為依據。不過，現代兩大法系國家實行的都是彈劾式偵查，偵查人員采取針對犯罪嫌疑人人身自由、財產權利和隱私權利的強制手段時，原則上都要經法官審查批準才能實施，同時犯罪嫌疑人也都享有不被強制訊問的特權。從強化辯護職能的目的出發，現代國家也都賦予了犯罪嫌疑人獲得律師幫助的權利，即律師可以自始至終介入刑事訴訟行使權利。比如律師享有會見在押犯罪嫌疑人的權利，并且享有會見保密的權利。事實上，現代兩大法系國家的偵查程序可以區分為這樣兩種結構模式。一種是對抗式偵查模式，另一種是非對抗式模式。所謂對抗式偵查模式，是指嫌疑人一方與國家偵查機關有權同步進行調查取證，嫌疑人辯護方的調查活動與偵查機關進行的偵查活動相對，各自收集辯護防御與指控證據，為法庭上的對抗做準備。而在非對抗式偵查模式下，偵查程序被認為是警察機構和檢察機關單方面進行的收集證據、查清案件事實的活動，而不主張嫌疑人一方的調查權，并進行限制。一般認為，英美法系國家的偵查模式為對抗式，是當事人主義訴訟模式在偵查階段的體現；而大陸法系國家的偵查模式為非對抗式，是職權主義訴訟模式在偵查階段的體現。在英美法系國家，嫌疑人辯護方有權進行調查活動，而且有發達的私人偵探組織為其提供服務。而在大陸法系國家，證據收集被認為是警察與檢察官的事情，警察與檢察官均被恪以客觀義務，負有收集證據的義務，嫌疑人辯護方只能申請調查證據。如法國的學者和法官、律師都認為律師調查取證是英美法傳統。實踐中，法國律師往往選擇申請警察、預審法官進行調查，從而由內政部或司法部承擔此項費用。但是，近年來，大陸法系國家的情況有所變化，律師的調查取證活動在一定程度上被接受。如意大利就擴張了辯方的調查權，這是意大利1988年修改刑事訴訟法促成刑事訴訟模式向當事人主義轉型的延續。長期以來，審前程序中調查證據的權力壟斷在追訴機關手中，這與1988年刑事訴訟法確立的在抗辯中形成證據的庭審方式相抵牾。從實踐中的情況來看，辯護律師很少像美國律師那樣開展廣泛的審前證據調查活動。辯護律師開展調查時都比較謹慎，主要原因是擔心牽連進犯罪與違法行為，而且在意大利沒有專門的私人偵探職業，更進一步的原因是法官也不太樂于相信辯方調取的證據。為了打破控方在證據形成上的壟斷地位，擴大律師在證據收集方面的作用，增加辯方的對抗能力，意大利于2000年賦予辯方調查權。此次辯方調查取證權的改革，是通過2000年12月7日通過的“辯護性調查”的第397號法律加以規定的。[②]該法律在法典中增加了第327條附款和第六章附章（即391條第1附條至第10附條共10個條文）兩部分內容。根據規定，在訴訟的任何階段和審級中，辯護方都有權進行證據調查活動。在初步庭審程序結束之前，辯護方調查收集到的證據歸入辯護方卷宗中，與檢察官卷宗相對應，初步庭審結束之后，辯護方卷宗歸入檢察官的卷宗之中。在審前階段，如果法官需要作出某些決定，可以將辯護方卷宗中的材料提供給法官。具體調查的方式為，當事人可以將調查權委托給律師行使，律師可以自行調查，也可以委托私人偵探和技術專家等其他人員進行調查。在初步偵查階段，辯護律師可以收集與案件有關的信息和與被控罪行相聯系的信息，辯護律師也可以要求檢察官提供某些文件，可以進入私人場所，在檢察官事先同意時，可以收集不能重復收集的證據。

即便辯護方享有收集證據的權利，但無論如何，辯護方在收集證據方面的能力顯然無法和控方相比，因為無論在哪種偵查模式中，追訴方都享有辯護方不可比擬的人力、物力和財力資源優勢，其偵查在審前程序中都占據主導地位。事實上，控方收集的證據在數量上要大大超過辯護方。為此，兩大法系國家都建立了辯護方分享控方偵查成果的制度。在英美法系國家，控方應將收集到的證據在開庭前向辯護方展示。在大陸法系國家，檢控方允許辯護方在審判前閱卷。然而，難以克服的缺陷是，控方在法庭上提出的由偵查人員所收集的證據因可能存在程序瑕疵或者偵查人員主觀原因而導致客觀性難以得到驗證，還存在偵查人員對有利于辯護的證據收集不力的問題。為了保障證據收集的合法性與性，對偵查人員的偵查實施監督就顯得十分必要和尤為重要。在這種情勢下，參與式偵查程序應運而生。參與式偵查打破了偵查程序的封閉性、秘密性與單方性傳統，使偵查程序走向開放。

參與式偵查已成為世界范圍內的普遍實踐。究其原因是因為，偵查程序在整個刑事訴訟中的地位越來越重要?，F代訴訟理論上實行審判中心主義，整個刑事訴訟以法庭審理為中心。這尤其在英美法系國家一度是正確的，但隨著辯訴交易的實踐，法庭審理程序不過是比例很低的例外。[③]這使得偵查程序的重要性日漸突現。在大陸法系國家，偵查程序一直居于重要地位，這是因為偵查程序的結果對審判的影響極大，而“如果審判階段發生誤判，通常種子已在偵查階段種下”。[④]所以，重視偵查程序的公開與公正，刑事訴訟程序重心前移，是不可避免的發展趨勢。如日本雖采用了當事人主義，但沒有以證人為中心，仍在利用偵查階段收集的眾多證據材料。[⑤]這意味著偵查對審判的影響極大。德國學者克勞思·羅科信教授據此指出，無論基于何種理由的重心前移，提高被告人與辯護人對偵查結果影響的可能性，可以說是當務之急。[⑥]德國目前出現兩種改革思路，即參與式偵查程序與平衡對抗的偵查程序，[⑦]二者都是基于檢察官與警察壟斷調查權產生極大弊端而提出的對偵查體制的矯正之策，都有利于辯護方對偵查活動的監控，不過，前者強調律師對控方調查的直接監督，后者則屬間接方式，更側重保障偵查的效果。而前者已然成為改革的通說，這就說明強化律師的參與以實現偵查程序公正比強調偵查的單方性以保障偵查效率更具有現實緊迫性。

（三）參與式偵查的理論與實踐價值

參與式偵查具有重大的理論與實踐價值。主要表現在以下幾個方面：

及時，有利于促成偵查程序公正進行，抑制偵查人員的違法取證行為。審判程序的公正性通過審判公開與控辯雙方的同等參與來實現，這在兩大法系國家都已成為現實。而偵查程序的封閉性、秘密性與單方性則一直在制約自身的正當性。偵查程序公正的首要要求是合法性，即偵查必須依法定程序進行，然而偵查人員在沒有監督的情況下，易出現非法取證行為，這是偵查權作為行政權具有擴張性所決定的。辯護方參與偵查，是對偵查人員的一種有效監督和制衡，可以防范程序違法現象，實現程序公正，是偵查人員取證行為合法性的保障。偵查人員犯下的錯誤雖然可以通過實施非法證據排除規則來救濟，但非法證據排除畢竟屬于事后的救濟，這種救濟程序的繁雜性、效果不易實現性以及消極影響的不易消除性使得它具有很大的局限性，只能成為不得已的方式。無庸置疑，律師參與偵查這種事前預防的方式比非法證據排除這種事后救濟方式更有效?？傊?，參與式偵查有利于保障偵查取證活動的合法性。

第二，有利于矯正極端功利化的偵查傾向，克服偵查人員取證的主觀隨意性與片面性，促成偵查客觀中立化，實現偵查取證的性。由于辯方收集證據能力不足，偵查取證是證據收集的主要來源在有些案件中甚至是來源，因而偵查取證的性至為重要，是實現刑事訴訟公正價值的前提。雖然法律可以要求偵查人員客觀、地收集證據，[⑧]但是實踐證明，難以避免和根本消除偵查人員取證的片面或偏頗。這是由偵查機關具有天然的追訴傾向所決定的。律師參與偵查，就可以抑制偵查人員取證的主觀性與片面性，對偵查人員忽視的有利于辯護的證據申請其收集，律師也可以親自收集或申請法院進行證據保全，以防止因時過境遷而致證據遺失、毀損。辯護方有限度地參與偵查程序不僅不會妨害偵查活動的進行，相反可以防止和糾正偵查中錯誤的發生，避免重要證據的收集出現人為或過失的偏頗。總之，參與式偵查有利于保障偵查取證活動的客觀性和性。

第三，有利于實現人權保障功能，防止偵查人員侵犯嫌疑人的人身、財產權利。正如德國檢察制度的創始者法學家薩維尼（CarlFriedrichV.Savigny）所指出的，“警察官署的行動自始蘊藏侵害民權的危險，而經驗告訴我們警察人員經常不利關系人，犯下此類侵害民權的錯誤。”[⑨]實踐告訴我們，警察最易濫用權力。律師參與偵查對偵查人員而言是一種有力的監督和約束，可以切實保護犯罪嫌疑人的權利。如律師參與訊問嫌疑人程序，一方面可以實施對訊問的直接監督，防止偵查人員使用刑訊、變相刑訊、脅迫等不正當的方式獲取嫌疑人的口供，另一方面，還有助于協助犯罪嫌疑人行使訴訟權利。如在英國，律師一般將建議委托人如何在訊問中表現。如果他認為嫌疑人能夠提出好的辯護，并能解釋事件的經過，他就可以建議回答問題。例如，如果嫌疑人能夠完滿地解釋為什么會在犯罪現場，就可以建議進行解釋。反之，如果律師覺得警方的“證據透露”與舉證責任不符，并且委托人的回答可能會對自己不利，那么律師就可以建議他不要回答問題。再如律師在偵查人員進行搜查、扣押時在場，就有利于維護犯罪嫌疑人的財產等權利?？傊?，參與式偵查有利于實現人權保障功能。

第四，有利于較大限度地發現真實，實現實體正義。刑事訴訟以懲罰犯罪為目的，必須以真實的發現為前提。也就是說，實體正義的實現，需要借助于事實的發現，而參與式偵查程序無疑使得真實發現更為客觀，使得偵查結果更易于為控辯雙方所接受。審判程序是刑事訴訟的關鍵環節，一方面控方的指控主張能否轉化為有罪判決，另一方面被告人能否獲得公正審判，無辜者不被錯誤定罪，都取決于審判程序中出現的證據的品質。毫無疑問，偵查程序中收集的證據對審判的結果影響極大。律師參與偵查程序，有助于提高偵查取證的合法性、客觀性與性，使審判程序能夠建立在公正的偵查程序的基礎之上，形成偵查程序與審判程序的有機銜接，實現審判程序的公正與效率雙重價值?？傊?，參與式偵查有利于實現實體公正。

（四）對參與式偵查程序改革質疑的回答

當然，在參與式偵查改革討論中，也有異議的聲音。德國慕尼黑大學法學院許遒曼教授對參與式偵查程序改革即持保留態度。他認為，參與式偵查改革是有代價的，至少有三大缺陷。及時，可能造成審判程序空洞化。他認為，辯護方是用審判程序中的辯護權來換取偵查程序中的參與權。如果律師在偵查程序中已經有參與詢問證人的機會，那么法官在審判程序中只要閱讀筆錄就可以了。這就放棄了直接審理和言詞審理原則，進行審判程序已經沒有意義了，也就把整個刑事訴訟的中心轉移到偵查程序了。那么就可以把審判程序取消掉，只需建構好參與式偵查程序。這樣做，在理論上可以，但實踐中會有問題。因為在偵查程序中，辯護律師行使的權利相對于審判程序是非常弱的，是被動的。第二，在偵查程序中，被告人可能沒有聘請辯護律師，準備等到審判程序中才聘請，如果整個重心都轉移到審判程序之前的偵查程序，就沒有真正得到辯護的可能性。該改革必須以律師全程參與為前提，要保障從被列為嫌疑人及時分鐘開始到進行偵查時獲得辯護律師。這樣需要多少律師呢？德國現有的律師數量滿足不了需要。每一個案件都要請律師辯護，被告人在財力上恐怕也難以負擔，所以在理想上采參與式偵查程序，但經濟財力上是無法負擔的，不可行。這樣對于那些沒有律師的犯罪嫌疑人而言，是極不公平的。而實施這種改革所帶來的財政負擔也是難以承受的。第三，可能帶來偵查程序癱瘓的危險。律師在場會使得偵查的進行受到阻礙，使偵查目的無法達成。如果從偵查程序一開始，律師、嫌疑人可以全程參與的話，就可以知道偵查方向，嫌疑人會想盡一切辦法在偵查程序中阻止調查，去影響證人，而使得偵查無法正常進行。許遒曼教授舉例說，檢察官將詢問三個證人。他告訴律師，明天我要甲作證人，后天是乙作證人，大后天要詢問第三個證人丙。這樣就給嫌疑人和辯護律師一個機會去影響證人，使得證人證詞失去確定性，使偵查程序和結果受到重大影響。比如第三個要作證人的丙是嫌疑人的好朋友，他會對嫌疑人說，我可以在作證時作有利于你的陳述，而且本身沒有偽證罪的危險，就請你告訴我前兩天證人證言的內容，我可以據此設計可信的證言。那么嫌疑人及辯護律師全程參與的這種透明式的偵查程序，就會使偵查失去意義。而不參與的話，辯護律師就不會知道證人證詞的內容，也就不那么容易左右證人的證言。許遒曼教授說，他不是反對參與式偵查程序，而是擔心參與式偵查程序過于削弱檢察官與警察行使職權的效率，妨害取證的效果。因為偵查程序的本質是偵查機構先一步進行，如果嫌疑人在場，偵查沒有意義了。他主張使用錄像監控的方式代替律師在場。[⑩]

對于許遒曼教授所指出的參與式偵查的三項缺陷，筆者認為都是可以轉換角度考量而成為積極方面或者予以化解的。及時，就審判程序空洞化的擔心而言，是不必要的。首先，不能將審判程序與偵查程序二者割裂開來、對立起來，不能認為強化對偵查程序的參與就是削弱審判程序。不能為了強調法庭審判而否認辯護方參與偵查程序的價值，偵查程序應當為審判程序打下堅實的證據基礎，而不是留下后遺癥。否則，偵查取證一團糟，只會給審判程序的進行帶來效率的降低與公正的受損。如果律師在偵查程序中參與了詢問證人，那么就可以避免證言的錯漏，防患于未然，如果控辯雙方均在庭審中對該證據沒有異議，法官進行言詞審理原則的意義與必要性自然就降低了。但不能認為進行審判程序就沒有意義了。刑事訴訟的中心一定程度上向偵查程序轉移，但不意味著審判程序就可以取消掉，因為再的參與式偵查程序也不能不以審判程序為保障。還有，辯護方也不是用審判程序中的辯護權來換取偵查程序中的參與權，而是將辯護權前移，實際上擴展、強化了辯護權。偵查程序中辯護律師行使的權利相對于審判程序是相對較弱，但總比不參與使偵查形成權力真空要好，而且審判程序中辯護權沒有受損，相反更具有針對性更富有效率。其次，審判程序的簡易化已經成為世界性的趨勢，普通程序審理的案件比例在降低，這和偵查程序的質量提高有密切關系，也是對案件數量不斷增加呼喚繁簡程序分流的回應與必然體現。參與式偵查顯然有利于審判程序簡易化的實現，因為高質量的沒有爭議的偵查程序是審判程序簡易化的保障。第二，如果某個犯罪嫌疑人在偵查程序中沒有聘請辯護律師，在審判程序中才聘請，辯護律師仍然可以在審判程序中發揮作用，就該案而言，程序重心仍然在審判程序。擔心律師數量不夠、嫌疑人和政府財力不及會影響參與范圍以及導致參與的不平等有一定道理，但不能因為律師數量不足，就否認律師參與的意義與必要性。就象不能因為面包不夠分，就不予分配的道理一樣，基于人道主義，可以也應當將面包分給孩子和老人。參與式偵查程序改革必然是一個過程，并不是說必須立即實現所有案件中律師對偵查的參與。有財力的犯罪嫌疑人可以自己聘請律師，沒有財力的重罪案件犯罪嫌疑人可由國家指定律師并承擔費用，也就是說，參與式偵查可先施行于重大案件。須知各國指定辯護制度開始的時候指定的案件范圍也是受到限制并逐步擴大的，并沒有說律師不夠就不建立法律援助制度的，也沒有說等到律師數量足夠時才建立法律援助制度。第三，參與式偵查會使偵查程序癱瘓的擔心是過度的。律師參與偵查對偵查活動是否具有負面影響？這是很多人的擔心。應當說，律師的參與是在不影響、不干擾偵查正常進行的前提下的參與。也就是說，可以通過設置參與的例外來避免參與對偵查的消極影響。如緊急情況下不通知或者提前告知將影響偵查時，可不預先告訴辯護律師目的，或者臨時通知律師參與，這樣就可以避免消極影響。不能認為辯護方參與就必然對偵查活動構成破壞，以此抵制律師的參與。事實上，存在一種狀態，即辯護方的參與不影響偵查的效率，而又能促成偵查的公正進行?？偠灾q護方的參與可以做到一舉兩得，即實現偵查程序中效率與公正的雙贏。

二、大陸法系國家關于參與式偵查程序的研究與立法

在英美法系國家的偵查程序中，律師參與警方的偵查較為常見。如在美國，律師享有廣泛的申請在場的權利，包括調查、訊問、傳訊等階段，律師均可申請在場。辯護律師的在場權不能因調查的需要而受到限制。[11]在所有的冤假錯案中，半數以上是由目擊者指證錯誤所造成的。為了防范指證錯誤采取的一項重要措施是，以律師的在場幫助權約束偵查機關的暗示性指證。[12]“警察對被指控者訊問所得的一切陳述，只要其律師不在場，不論該陳述是否與事實相符，是否具有任意性，皆不得為證據?！盵13]可見，辯護律師參與是偵查訊問合法性的要件?！懊滋m達規則”對律師在警察訊問犯罪嫌疑人時的在場權提供了具體的保障，原則上犯罪嫌疑人必須放棄律師在場才能受到警察訊問。這和大陸法系國家參與式偵查程序改革的內容是相同的。因為對英美法系國家律師在場的情況已經有較為詳盡的的介紹，本文側重對大陸法系國家和地區參與式偵查的探討和立法情況進行介紹。

1.德國

參與式偵查是2004年德國法律人大會討論的改革議題之一，已經成為目前德國偵查程序改革思路的通說。德國司法部曾提出過類似的立法議案。[14]參與式偵查改革的目的是，希望辯護律師在偵查程序中尤其詢問證人時發揮作用，具體方案是，從偵查一開始，被追訴人的律師就可以參與證人詢問等證據調查程序，參與訊問其他共同被告，參與選擇鑒定人，等等。改革的建議者們希望通過這一改革能夠使被指控方較早地參與偵查程序，形成更為開放、更為公正的偵查程序；同時希望通過在偵查程序中引入被追訴方的參與，讓被追訴方能更多地接受偵查程序的結果，使偵查所獲得的證據能直接運用到審判程序中，協商也能夠得以較早地進行。[15]事實上，參與式偵查在德國已經開始實踐，如律師實際可以參與訊問嫌疑人的程序，[16]討論中的參與式偵查改革只不過是擴大參與偵查的范圍而已。

在德國，參與式偵查程序改革建議提出的背景是，及時，警察、檢察官等國家公職人員的偵查在審前程序中占據主導地位，幾乎包攬了全部證據收集的活動。而警檢機關一旦主導乃至壟斷全部取證行為，那么取證難以避免的偏頗將對法庭的公正審判形成極大的破壞力量。并且強制偵查行為的實施直接關系到犯罪嫌疑人的憲法權利，沒有辯護律師的參與，嫌疑人的權利就會面臨被侵犯的危險。在德國馬普外國與國際刑法研究所組織的刑事訴訟程序改革座談會上，一名曾經做過律師的研究人員對警察、檢察官調查取證不盡客觀多有批評，他認為德國刑事訴訟法雖然規定了客觀性原則，[17]要求檢察官和警察在偵查時承擔客觀義務，但實踐中并非如此，而是與理論上存在很大差距。他即呼吁明確賦予律師調查權以及參與偵查的權利。德國科隆大學托馬斯·魏根特教授也有對檢察官偏離客觀義務的分析。他指出，理想的情況是，檢察官從司法角度客觀公正地收集和判斷證據，檢察官的中立地位是保護被告人避免不當定罪的特殊措施：只有檢察官和法官分別都認為被告人實際上有罪，才可以將其定罪。但是，在實踐中，檢察官的作用非常類似于更明確的當事人主義制度下的指控官員，比如檢察官為了被告人的利益而提起上訴的情況就很少發生。與在其他制度中一樣，德國的檢察官盡量避免提起日后將被證明不成立的指控。但是這與法律要求的公正性無關，而是檢察官的效率和職業作風的要求，而且，檢察官違反中立性通常不會產生任何法律后果。只有當檢察官故意對他明知是無罪的人提起指控時，才會因為“起訴無辜的人”而受到懲罰。一旦作出起訴決定，德國的檢察官將拋開他們的中立態度，盡力去贏得訴訟，甚至不亞于美國的檢察官。[18]事實上，警察的狀況與檢察官相似，在中立性方面顯然會更弱一些，所以現代國家無不強調法官、檢察官對警察的控制。在這種情況下，辯護方參與偵查程序，無疑有利于打破警檢機關獨攬偵查取證的局面，形成更為開放、更為公正的偵查程序。第二，為了提高訴訟效率，德國出現了庭審協商制度，這一制度在近二十年來得到了迅速的發展。[19]為了保障庭審協商順利進行，縮短法庭審理的時間，對證據的審查提前到偵查階段，即允許辯護方參與偵查，就更有助于辯護方接受偵查程序的結果，從而避免法庭審理的拖延。

2．法國

在法國，參與式偵查也成為改革的方向。根據現行法，對現行重罪案件，如果預審法官尚未受理，共和國檢察官可以對任何犯罪嫌疑人發出傳票。共和國檢察官應當立即訊問依此方式被傳喚的人。如果被傳喚者是由辯護人陪同自動前來，則只能在辯護人在場情況下對他進行訊問。[20]但警察訊問犯罪嫌疑人時，辯護律師無權在場。國民議會與參議院曾對警察訊問時律師在場問題進行過激烈辯論，但立法尚沒有予以肯定，據說原因之一是律師數量不夠。法國巴黎鐵法理律師事務所主任鐵法理先生認為，律師參與雖少，但有替代性措施，即檢察官起的監督作用大。不過，這一問題的提出本身就具有改革的意義。另外，根據現行法，在預審階段，除非雙方當事人的律師在場或者已經合法傳喚，不得聽取當事人的陳述，訊問當事人或者讓其對質，除非當事人公開放棄此項權利（1993年1月4日第93-2號法律）。應當在訊問或者聽取當事人陳述的5日前以需回執的掛號信，有回執的傳真或者在檔案內注明的口頭傳喚通知律師（1993年8月24日第93-1013號法律）。預審法官應告知被審查人，未經其本人同意，不得對他進行訊問。此項同意只有在他的律師在場時方可取得（1993年8月24日第93-1013號法律）。法國2000年6月15日刑事訴訟法修改，預審階段當事人包括被告和民事當事人可以要求預審法官進行所有可能有助于發現事實真相的調查，而在2000年6月15日的法律之前，只有檢察官可以提出上述要求，當事人只能要求預審法官進行某些有利于發現事實真相的調查。法律的修改還進一步擴大了被追訴方的在場權，受審查人的律師在法官勘驗現場、訊問和詢問第三人時有權在場。[21]可見，辯護方在偵查程序中的參與程度在擴展之中。

在法國，司法鑒定程序也體現了參與性。巴黎大審法院及時副院長BIBOCHE先生介紹了司法鑒定辯論的對質性問題。從1993年刑事訴訟法修改后，當事人有權在出現技術疑難時要求司法鑒定。2000年6月15日法律修改后，當事人權利進一步加強，不僅可以申請司法鑒定，而且可以一定程度地參與司法鑒定，如可以要求司法鑒定員回答問題。涉案證人（法律規定在認定嫌疑人證據不足時是涉案證人的身份）、嫌疑人、被告人都可以在鑒定時申請被聽取意見。當然，被害人的權利也有所強化，可以在進行司法鑒定時被聽取意見。然而法律沒有明確規定嫌疑人、涉案證人、刑事附帶民事原告及律師對司法鑒定員在技術方面提出還應該進行哪些方面的鑒定的權利，所以很難說在司法鑒定方面法國在從糾問式向控辯式轉變。但他個人意見是，應該允許律師對司法鑒定員作出的鑒定結論特別是在技術方面提出問題和要求進行更深入或其他方面的鑒定。因為在刑事訴訟中很多情況下會出現鑒定員作出了鑒定結論，而一方當事人申請其他鑒定員進行重新鑒定的情形，這樣訴訟時間就會延長。如果允許當事人的律師在司法鑒定的過程中要求對某些技術性問題進行深入的或者附加的、補充性的鑒定，就可以避免鑒定結論提出之后再重新進行鑒定。特別是嚴重的災難如空難案件，技術性比較強，后果比較嚴重，而責任難以劃分，經常會看到，一方指定的鑒定員，而另一方要求指定另外的鑒定員進行重新鑒定，往往導致案件久拖不決。為了解決這樣的問題，可以這么設計，即鑒定結果出來后，允許對方當事人提出意見和建議，司法鑒定員聽取后對鑒定結論進行修改或者補充鑒定。這樣規定是可行的，有利于避免一方作出鑒定結論另一方申請無效撤銷。司法鑒定對預審法官非常重要，因為預審法官負責調查比較復雜、嚴重的案件，往往涉及司法鑒定，而司法鑒定對訴訟程序的進行影響很大。實踐中一旦出現死亡等情形，基本上會進入預審程序。在進行責任事故以及特殊的鑒定如醫學、心理和精神鑒定的情況下，鑒定人可以詢問被鑒定人。如果預審法官要求重新鑒定，必須作出附理由的決定。預審法官拒質時，需說明理由，而拒絕重新鑒定時不需說明理由。BIBOCHE先生認為，任何拒絕都應附理由。當事人盡管不直接參加鑒定進程，但可以申請預審法官聽取有關專家的意見。在司法鑒定開始的情況下，當事人可以申請司法鑒定員進行某些調查，聽取有關專家意見，確定鑒定方向。困難是當事人怎么知道鑒定的進程，發生了什么，以及做了什么？問題是鑒定人沒有義務一定要聽取被告人和律師、被害人和律師的意見以及通知司法鑒定的進程，所以提交鑒定報告時很難知道采取了什么調查方式以及到底進行了哪些調查。在目前法律沒有修訂的情況下，沒有法律禁止鑒定人在報告中寫明是如何鑒定的以及鑒定的方向，實際上可以這么做。BIBOCHE先生現在審理經濟案件時，會要求司法鑒定人向當事人說明鑒定的方向，如何作出的鑒定結論，讓當事人有清楚的了解。他認為，在刑事訴訟中，律師可以要求司法鑒定員進行某些方面的調查、研究，在庭審時可以向鑒定員提出問題，包括鑒定方法是什么，以及如何得出這一結論的等等。從BIBOCHE先生的介紹中，可以認為，法國司法鑒定程序還在醞釀著進一步的改革。

3．意大利

在意大利，辯護人對偵查活動的參與范圍相當廣泛，即在調查犯罪嫌疑人、搜查、扣押、犯罪嫌疑人與證人或同案人對質、人身檢查、緊急情況下的勘驗、郵檢時有權到場。具體而言，司法警察可以從未受到逮捕或拘留的被調查人那里獲取有助于偵查工作的概要情況。在獲取上述概要情況之前，司法警察要求被調查人為自己委托一名辯護人，在未委托辯護人的情況下，可要求指定一名辯護人。司法警察應當及時向辯護人發出通知，辯護人有義務出席有關的詢問活動。根據具體的地點和緊急情況，司法警察官員可以在辯護人未出席的情況下向被調查人了解有助于立即開展偵查工作的消息和情況，即使該人已被當場逮捕或受到拘留，但因此獲得的消息和材料，禁止納入檔案并且禁止加以使用。[22]被調查人的辯護人有權在警察搜查、緊急核查、扣押時在場，有權出席經公訴人批準的直接開拆郵件的活動，但無權要求預先得到通知。[23]在公訴人進行詢問、檢查或勘驗對質時，應當至少提前24小時向先前確定的指派辯護人或自選辯護人發出通知，辯護人有權參與。在特別緊急的情況下，當確有理由認為延誤可能影響搜尋工作或者影響對證據來源的保護時，公訴人也可以在確定的期限之前進行訊問、檢查或對質，并且立即通知辯護人。在任何情況下，這種通知應當是及時的。當公訴人進行檢查并且確有理由認為犯罪的痕跡或物質后果可能改變時，可以不進行上述通知。在任何情況下，辯護人的介入權保持不變。當參與有關活動時，辯護人可以向公訴人提出請求、評論或保留性意見，對此應當記入筆錄。公訴人進行搜查、扣押活動時，如果要求被調查人在場，辯護人有權未經通知而參與。[24]意大利原本是典型的大陸法系國家，但自1988年刑事訴訟法修改后，無疑更多地具有了英美法系訴訟程序的特征。與其他國家和地區相比較，意大利刑事訴訟法關于律師參與偵查的規定最為具體和廣泛。

4．日本

在日本，被告人和辯護人有權在法院進行扣押、搜查、勘驗、詢問證人時到場，辯護人有權在法院而為鑒定時到場，執行之人應當預先將執行的時間和場所通知被告人和辯護人。被告人、辯護人預先已向法院表示不到場時，或者需要迅速執行扣押、搜查、勘驗時，不在此限。[25]而檢察官、檢察事務官或者司法警察職員依令狀實施查封、搜查或者勘驗而有必要時，亦可以使被疑人在場。[26]收到檢察官、檢察事務官或者司法警察詢問證人的請求的法官，認為對偵查沒有妨礙時，可以使被告人、被疑人或者辯護人在詢問時在場。[27]由上述規定可見，辯護方在參與證據形成方面發揮了一定的作用。當然，在檢察官、檢察事務官或者司法警察實施一些重大偵查行為時，嫌疑人及辯護人的參與受到的限制還很多。這或許會成為日本今后刑事訴訟程序改革所要解決的問題。

5．我國臺灣地區

在臺灣，辯護人參與偵查獲得了立法的確認。2004年6月23日修訂的臺灣刑事訴訟法第245條規定，“被告或犯罪嫌疑人之辯護人，得于檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察訊問該被告或犯罪嫌疑人時在場，并得陳述意見”。例外規定是，“但有事實足認其在場有妨害國家機密或有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人或妨害他人名譽之虞，或其行為不當足以影響偵查秩序者，得限制或禁止之”。如果選任了辯護人，“偵查中訊問被告或犯罪嫌疑人時，應將訊問之日、時及處所通知辯護人。但情形急迫者，不在此限。”第150條“搜索、扣押時之在場人(三)”規定，當事人及審判中之辯護人得于搜索或扣押時在場。但被告受拘禁，或認其在場于搜索或扣押有妨害者，不在此限。搜索或扣押時，如認有必要，得命被告在場。行搜索或扣押之日、時及處所，應通知前二項得在場之人。但有急迫情形時，不在此限。第219-6條規定，告訴人、犯罪嫌疑人、被告、辯護人或人于偵查中，除有妨害證據保全之虞者外，對于其聲請保全之證據，得于實施保全證據時在場。保全證據之日、時及處所，應通知前項得在場之人。但有急迫情形致不能及時通知，或犯罪嫌疑人、被告受拘禁中者，不在此限。由上述近期規定可見，臺灣刑事訴訟法以原則加例外（如有急迫情形以及妨害偵查）的方式規定了辯護人參與偵查與取證的程序。固然會有例外沖擊原則的情形，但無疑打開了辯護人參與偵查的一扇大門。

三、我國參與式偵查程序改革設想

（一）我國參與式偵查程序改革的必要性

近年來國內研究者的共識是，我國偵查程序的根本缺陷在于，只存在偵查機關和犯罪嫌疑人之間命令與服從的行政治罪關系，中立的法院不能對關涉犯罪嫌疑人人身自由、財產與隱私權利的限制措施行使程序性裁判職能，也就是說整個偵查程序沒有獨立與中立的司法裁判者，也就沒有形成訴訟形態，而是一種行政化的程序結構，這無疑是違反法治原則和程序正義的。在偵查程序成為行政化運作的追訴模式的情況下，偵查機關單方面控制該程序，偵查權成為的權力，各種強制偵查方法由偵查機關自行決定與實施。對于偵查人員的訊問，犯罪嫌疑人不享有沉默權，相反負有如實回答的義務。在這種典型的糾問式偵查模式中，實踐中大量出現刑訊逼供、普遍羈押、超期羈押、非法搜查和非法扣押等嚴重侵犯犯罪嫌疑人人身、尊嚴、財產等各項權利的現象也就不足為奇。犯罪嫌疑人地位客體化，權利虛無化，憲法賦予公民的各種權利因成為犯罪嫌疑人幾乎喪失殆盡。修改刑事訴訟法，進行偵查程序改革，首先應改造偵查結構，引入司法裁判機制，建立彈劾式偵查模式，即構筑法官、檢察官與警察、嫌疑人與辯護人之間的三方結構，以及賦予嫌疑人基本的防御權，如沉默權、獲得律師幫助權等。

然而，僅僅建立司法裁判機制還不夠，我國偵查程序還有一項重大缺陷，就是偵查機關單方面、秘密地進行偵查取證活動，并幾乎壟斷了審前程序中的取證活動。根據1979年刑事訴訟法的規定，律師不能介入偵查程序，加之犯罪嫌疑人幾乎都被羈押而沒有能力和條件收集證據，故法庭審判幾乎是建立在偵查卷宗的基礎之上。1996年刑事訴訟法修改，賦予律師在偵查階段介入的權利，這就向偵查開放的方向邁進了一步，這是增強偵查階段訴訟公正性的重要一步，是建構對辯性、公開性偵查程序的前奏。[28]不過，在偵查階段，律師僅能為犯罪嫌疑人提供法律咨詢、申訴控告以及和在押犯罪嫌疑人會見，并不具有辯護人的獨立地位，也不能收集證據。在偵查機關單方面實施偵查取證活動的情況下，為了追求偵查破案的效率，違法操作時有發生。雖然刑事訴訟法要求偵查人員應當收集、調取犯罪嫌疑人有罪或者無罪、罪輕或者罪重的證據材料（刑事訴訟法第89條），但是由于追訴本能使然，加之層層施加的破案壓力以及過分的破案激勵機制，導致偵查人員主觀隨意性增大，想當然、主觀臆斷，他們偏愛有罪、罪重證據，而往往忽視無罪、罪輕證據，導致所謂客觀義務難以真正貫徹始終，偵查方向出現了偏差乃至謬誤，取證失去客觀性與性。由于審判階段沒有充分貫徹直接言詞原則，導致審判程序嚴重依賴偵查的結果。審判中心主義實際上為偵查中心主義所代替?？梢哉f，偵查的結果基本上決定了審判的結論。坊間流傳的順口溜所謂“大公安、小法院、不倫不類的檢察院”、“公安做飯、檢察端飯、法院吃飯”、“偵查定案、檢察照辦、法院宣判”就是其生動的寫照。實踐中，諸如湖北省京山縣佘祥林“殺妻”案之類的冤假錯案之所以釀成，與偵查程序包括勘驗與鑒定程序等都存在公安壟斷等重大缺陷密切相關。傳統訴訟理論認為，偵查程序就是偵查機關單方面進行的查獲犯罪嫌疑人、收集犯罪證據、查明案件事實的國家活動。犯罪嫌疑人、律師作為辯護方無權進行調查取證活動，也無權參與偵查人員進行的取證活動。嫌疑人還必須配合偵查機關查清案件事實（接受訊問時應當如實回答），被動接受偵查機關的調查結果,至多是申請補充鑒定或者重新鑒定。這種理論，既與現代偵查的公開化趨勢不符，也對發現事實真相實現公正審判不利?？梢哉f，偵查機關獨攬證據收集具有極大的弊端，導致嫌疑人辯護方失去當面陳述意見、表達異議的機會，在糾正錯誤偵查方面無能為力，法庭辯護也難以發揮糾錯作用?？傊瑐刹槌绦騾⑴c性與公正性不足，一方面導致偵查權力濫用，犯罪嫌疑人的人身權利被侵犯；另一方面致使偵查取證出現偏差，證據形成的客觀性無法保障。

雖然我國已推行控辯式庭審方式多年，庭審的地位有所提升，庭審的功能有所強化，但偵查程序對于審判的影響仍然非常大。也就是說，庭審糾正偵查程序中所犯下的錯誤的能力還相當有限。所以構建公正的偵查程序的重要性不言而喻。為了使偵查程序中證據收集更客觀與，必須對偵查程序進行改革。大陸法系國家進行的參與式偵查程序改革對于我國偵查程序改革無疑具有啟發意義。順應保障犯罪嫌疑人辯護權的國際發展趨勢，落實尊重和保障人權的憲法條款，立法應賦予犯罪嫌疑人在偵查階段聘請律師做辯護人的權利。應擴大辯護律師參與偵查程序的活動范圍，賦予律師充分發揮維護偵查程序正當性與合法性作用所需要的權利，包括與犯罪嫌疑人秘密會見權和通信權、調查取證權、申請證據保全權以及參與偵查等在內的各項權利，并對其權利的行使提供各種保障。而參與偵查應當成為新的學術增長點以及偵查程序改革的新思路。

（二）參與式偵查改革的初步設計

在防止偵查人員濫用權力，保護犯罪嫌疑人人權，促進證據收集的合法性與性方面，律師是一支重要的力量。參與式偵查需要大量的律師，我國目前的律師數量顯然難以滿足這一要求。為此，應區別情況來對待，即犯罪嫌疑人聘請律師的，在進行強制取證行為包括訊問犯罪嫌疑人時通知到場。如果犯罪嫌疑人沒有委托辯護律師，則根據案件情況而定，凡是犯罪嫌疑人涉嫌罪行嚴重可能判處無期徒刑或死刑的，應為其指定律師并參與偵查（今后隨著法律援助制度的發展逐步擴大指定律師的范圍），但所有案件在訊問犯罪嫌疑人時，應有值班律師在場。

參與式偵查具體程序初步設計如下：

1．參與訊問犯罪嫌疑人

無論是國際人權公約，還是現代各法治國家，無不保障犯罪嫌疑人、被告人不被強迫自證其罪的權利，這標明政府不能強制公民的意志。在刑事訴訟中，以刑訊等各種壓力的方式獲取口供的效力已被徹底否定。供述的自愿性成為訊問正當性以及口供可采性的前提。為了保障嫌疑人、被告人不被強迫自證其罪這一特權，多種法律程序機制得以確立，包括訊問前的告知、律師在場、全程錄音錄像以及非法證據排除規則等等。律師在場是嫌疑人、被告人獲得律師幫助權的最基本要求之一。

我國刑事訴訟法第43條明文宣告，嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。這就以基本法律的形式確立了嚴禁以非法方法取證的規則，而較高人民法院的司法解釋則否定了以各種非法方法獲得的口供的證據效力。[29]所謂“非法方法”，根據刑事訴訟法的列舉來看，就是指違背犯罪嫌疑人、被告人意志的方法。筆者認為，從上述規定來看，已經以間接的方式、雙重否定的方式確立了口供自愿性規則，至少暗含了口供自愿性規則的精神。需要指出的是，與口供自愿性規則相矛盾的刑事訴訟法第93條所謂“如實回答”的義務只能是一種道德義務，而不可能是一種法律義務，因為嫌疑人拒絕回答即保持沉默本身不能成為對其定罪的理由。那么這樣的非法律規則規定在刑事訴訟法中無疑是不科學的。將之從刑事訴訟法中剔除，以憲法明文宣告任何人享有不被強迫自證其罪的特權，在刑事訴訟法中規定相應的保障程序已經成為我國刑事訴訟程序正當化的急迫要求。

確立不被強迫自證其罪規則本身當然不能解決刑訊逼供禁而不止的問題，沒有程序保障，這一規則本身必然名至實不歸。舉凡程序保障措施，除了偵查人員履行事先告知義務否則所獲供詞即無證據效力以外，還有別的方式，諸如訊問同步的程序保障包括律師在場、錄音錄像以及事后的救濟機制即非法證據排除規則等。這些方式在不同階段共同發生作用。然而在今后相當長的一段時間里，非法訊問所得口供排除規則在我國遏制刑訊逼供保障訊問正當性方面的價值將極其有限。雖然司法解釋規定了非法口供排除規則，但是一方面刑事訴訟法沒有建立起程序性裁判機制，而建立這一機制又是何其之難；另一方面，這種現象較為普遍，實踐中很難實行。[30]還有，這種方式畢竟是事后的救濟，具有很大的局限性，最為理想的方式應當是從制度上防范刑訊逼供。公安部《關于辦理刑事案件的程序規定》雖也規定了錄音錄像制度，但是沒有律師在場的錄音錄像又如何避免成為刑訊的遮羞布呢？訊問嫌疑人時律師在場，無疑是防范、消除刑訊逼供，遏制偵查人員采用威脅、引誘、欺騙等非法方法訊問，保障供述自愿性與真實性最為有效的程序保障。它通過辯護方的參與使得訊問不再是單方面、秘密進行，較大限度地遏制了偵查巨靈。事實上，律師在場同樣有利于控方。前不久，筆者在與北京市某區檢察院檢察官座談時了解到，如果被告人因偵查階段認罪態度好被取保候審而后在法庭上翻供，該區法院對檢察機關在偵查階段以錄音錄像固定的口供也不予認定，檢察機關對此不能理解并頗多怨言。試想，如果口供是律師在場并簽字的情況下固定的，法庭還有什么理由不予采信呢？對于訊問嫌疑人時律師在場的問題，近年來我國學界進行了廣泛的討論，目前已經基本形成共識，一些地方還曾進行過試點，取得了良好的效果。[31]當然，律師在場與錄音錄像任何一種方式都具有局限性，最為理想的方法是二者并用。

具體程序是，偵查人員每次訊問犯罪嫌疑人之前，必須告知其不被強迫自證其罪的權利（或者告知，對于偵查人員的問題，可以選擇回答也可以選擇不回答），有權要求律師在場。如果犯罪嫌疑人主張律師在場，偵查人員必須通知其自行委托的律師或者值班律師到場，在律師到場前不得進行訊問。訊問筆錄必須由律師簽字。如果犯罪嫌疑人放棄律師在場的權利，應由其作出放棄的書面聲明。放棄聲明附于訊問筆錄之后。

2．參與詢問證人

近年來，有關證人證言的問題一直困擾著審判實踐。實踐中，偵查人員詢問證人，形成書面證言，在移送審查起訴時移交給檢察機關。檢察機關往往照單全收，雖也進行一定程度的審查，但是由于書面審查的局限性，是很難發現什么問題的。檢察機關審查決定提起公訴后，由公訴人向法庭宣讀這些書面證言。同時，辯護律師也在庭前收集了該證人的書面證言，并向法庭舉證宣讀。于是，法庭上就可能出現了同一證人來源的內容矛盾的兩份書面證言。造成這種現象的原因是多方面的。有的是偵查人員詢問證人程序有瑕疵，根據偵查需要選擇性地記錄證言，有的甚至指名問證，違背證人的真實意思記錄證言。由此造成的問題是，案件事實被混淆，案件裁判事實的基礎難以保障。律師取證，也可能存在這種情況，從而導致證言存在差異。庭審中出現這種情況時，檢察機關動輒以偽證罪或者妨害作證罪將律師予以拘捕甚至起訴。也就是說，律師為之辯護的被告人是否有罪尚未確定，而自己已經涉嫌偽證或妨害作證被抓了起來。這是困擾司法實踐中的一個非常重大的問題，也是律師辯護制度發展面臨窘境的桎梏之一。如何解決這一問題？當然，建立證人出庭作證接受控辯雙方的交叉詢問機制以及實行傳聞證據排除規則固然是理想的方案。然而，解決證人出庭作證的問題雖已呼吁已久，但由于多方面的原因，解決起來尚需時日。而且有的證人已出國、死亡或者下落不明，這種情況下，就造成了證言真假難辨的局面，案件的質量難以保障?？上攵?，律師參與偵查人員對證人的詢問有利于避免證言的謬誤。那么，如果偵查人員詢問證人時，通知辯護律師到場參與，就可以避免證人證言在取證上的偏差，避免開庭前雙方重復詢問證人，也可減緩證人出庭的壓力。詢問證人一般不存在緊急情況，應通知律師到場。

3．參與鑒定

眾所周知，我國刑事訴訟中的鑒定實踐存在很多問題。偵查階段、審查起訴階段、審判階段中大量存在重復鑒定、多頭鑒定，既耗費了司法資源，又延誤了訴訟的時間，降低了司法效率。鑒定結論是一種重要的證據，由于受鑒定人的素質、責任心、鑒定程序等的影響，鑒定結論呈現出一定的變數，甚至有的鑒定人故意出具虛假的鑒定結論。雖然全國人大常委會頒布實施了《關于司法鑒定管理問題的決定》，但問題仍然存在。如何使鑒定結論更加科學，更能為嫌疑人與被害人雙方接受，這不僅是實現司法公正的需要，也是提高效率，防止案件久拖不決的需要。實踐中，偵查機關單方面偵查，自行指定或委托鑒定人，嫌疑人對鑒定程序一無所知，鑒定結論的可接受性受到質疑。依刑事訴訟法的規定，嫌疑人雖然有權申請重新鑒定與補充鑒定，但是往往事過境遷難保公正，而且降低了訴訟效率。這表明事后救濟具有很大的局限性?？梢哉f，嫌疑人辯護方參與鑒定程序是提高鑒定結論接受程度的好方式。如果嫌疑人辯護方有機會參與鑒定，包括選定鑒定人、參與鑒定程序以及鑒定結論的形成，必將有利于其對鑒定結論的接受，從而提高鑒定的公正性。辯護方如何參與,,在多大程度上參與鑒定程序可以研究。當然，被害人方對于鑒定程序的參與也是十分重要的，因為被害人對鑒定結論不服的，也影響訴訟的進行。

4．參與勘驗、檢查

勘驗、檢查的目的是取得證據，勘驗、檢查的情況要用文字固定下來，形成勘驗、檢查筆錄，才能作為證據使用?？彬?、檢查筆錄的客觀性與真實性是其證據價值的生命。為了保障勘驗、檢查筆錄的客觀性與真實性，發揮對正確認定案件事實的作用，刑事訴訟法第106條規定，勘驗、檢查的情況應當寫成筆錄，由參加勘驗、檢查的人和見證人簽名或者蓋章。從這一規定來看，勘驗、檢查需要見證人在場，根據立法部門的解釋，見證人在場的價值在于“加強勘驗、檢查人員的責任心”，“獲得、科學的勘驗、檢查結果，保障正確處理案件”，而“見證人”可以是當事人的家屬，也可以是偵查機關允許的公民。[32]由此，律師以辯護人的身份參與勘驗、檢查，應當毫無問題，而且一定會對偵查人員形成有力的約束，防止公安機關隨意地下結論，大大增強勘驗、檢查筆錄的可信性，較大限度地防止錯誤的發生。

5．參與搜查、扣押

搜查是偵查機關發現證據的重要方式，而扣押是獲取、固定證據的基本手段。然搜查與扣押關涉公民的人身、財產、住宅等基本權利，極易濫用，導致侵犯人權與證據失實。基于此，法定程序予以規制，是保障搜查、扣押程序正當性及獲得證據效力的保障。為此，刑事訴訟法建立了見證人制度，即搜查、扣押時，須有見證人在場并于筆錄和扣押清單上簽名（蓋章）。根據規定，搜查的時候，應當有被搜查人或者他的家屬，鄰居或者其他見證人在場（刑事訴訟法第112條1款）；搜查的情況應當寫成筆錄，由偵查人員和被搜查人或者他的家屬，鄰居或者其他見證人簽名或者蓋章（刑事訴訟法第113條）；對于扣押的物品和文件，應當會同在場見證人和被扣押物品持有人查點清楚，當場開列清單一式二份，由偵查人員、見證人和持有人簽名或者蓋章，一份交給持有人，另一份附卷備查（刑事訴訟法第115條）。

搜查、扣押時見證人在場見證，有利于證實搜查、扣押情況，保障搜查、扣押所取得的證據的真實性與性；便于監督，有利于保障搜查、扣押依法進行；有利于證明證據的來源，以體現證據的證明力。由此，律師作為辯護人在搜查、扣押時在場參與，應當不存在任何障礙，而且律師在場對保障搜查、扣押的合法性、真實性、客觀性與性更有利，因為來自辯護方的監督更有力。如果遇到偵查人員搜查、扣押不當及片面收集證據時，辯護方也能夠及時申請法院進行證據保全，以避免時過境遷致使證據遺失與損毀。[33]律師參與搜查、扣押，也有利于減少法庭上對搜查、扣押合法性與真實性的質疑，利于辯護方接受控方證據及指控，從而提高審判效率。律師參與搜查、扣押比擬議中建立的事后救濟機制即非法物證排除規則更有效、更經濟，在程序操作上也更簡便。應當以律師參與為預防，以非法物證排除規則作為救濟?？傊?，律師參與搜查與扣押，既無障礙，也有利于促進公正與效率。當然，可以對律師參與搜查與扣押設置必要的例外情形，如在執行逮捕、拘留的時候遇有緊急情況實施的無證搜查等等。在這方面，臺灣地區的相關規定有一定的借鑒意義。

摘要：參與式偵查的實質是，在偵查活動中引入辯護方，允許辯護律師參與偵查機關進行的重大偵查取證行為，表現為辯護律師在場原則。參與式偵查具有重大的理論與實踐價值。參與式偵查可以實現偵查效率與程序公正的雙贏。參與式偵查程序改革在大陸法系國家是一個方興未艾的議題。在我國，偵查機關壟斷證據的收集活動，有損證據收集的合法性與性，對公正審判形成巨大威脅,也是釀成冤假錯案的直接原因。我國也應進行參與式偵查程序改革。

關鍵詞：刑事訴訟法修改偵查程序參與式偵查效率程序公正

刑事訴訟法論文:刑事訴訟法律制度分析論文

（一）刑事訴訟法的概述

我國刑事訴訟是指人民法院、人民檢察院和公安機關在當事人及其他訴訟參與人的參加下，依照法定程序，追究犯罪，確定被追訴者刑事責任的活動。刑事訴訟法，是指國家制定或認可的調整刑事訴訟活動的法律規范的總稱。

1.刑事訴訟參與人

刑事訴訟參與人是指在刑事訴訟過程中享有一定訴訟權利，承擔一定訴訟義務的除國家專門機關工作人員以外的人。根據刑事訴訟法的規定，訴訟參與人包括當事人、法定人、訴訟人、辯護人、證人、鑒定人和翻譯人員。當事人是指與案件事實和訴訟結果有切身利害關系，在訴訟中分別處于控訴或辯護地位的主要訴訟參與人，是主要訴訟主體，具體包括：被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟當事人。其他訴訟參與人，指除當事人以外的訴訟參與人。包括法定人、訴訟人、辯護人、證人、鑒定人和翻譯人員。他們在訴訟中是一般的訴訟主體，具有與其訴訟地位相應的訴訟權利和義務。

2.刑事訴訟的管轄、回避、辯護和

刑事訴訟的管轄是指公安機關、檢察機關和審判機關等在直接受理刑事案件上的權限劃分以及審判機關系統內部在審理及時審刑事案件上的權限劃分。刑事訴訟的管轄分立案管轄和審判管轄兩大類。

刑事訴訟中的回避是指偵查人員、檢察人員、審判人員等對案件有某種利害關系或者其他特殊關系，可能影響案件的公正處理，不得參與辦理本案的一項訴訟制度。刑事訴訟中的回避可以分為自行回避、申請回避、指定回避三種。

刑事訴訟中的辯護，是指犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人針對控訴方的指控為犯罪嫌疑人或被告人進行無罪、罪輕、減輕或免除罪責的反駁和辯解，以維護其合法權益的訴訟行為。辯護可以分為自行辯護、委托辯護、指定辯護。

刑事訴訟中的，是指人接受公訴案件的被害人及其法定人或者近親屬、自訴案件的自訴人及其法定人、附帶民事訴訟的當事人及其法定人的委托，以被人名義參加訴訟活動，由被人承擔行為法律后果的一項法律制度。

3.刑事訴訟證據、強制措施和附帶民事訴訟

刑事證據的種類包括：物證、書證；證人證言；被害人陳述；犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解；鑒定結論、勘驗、檢查筆錄、視聽資料。刑事訴訟中的強制措施，是指公安機關、人民檢察院和人民法院為保障刑事訴訟的順利進行，依法對犯罪嫌疑人、被告人的人身自由進行暫時限制或依法剝奪的各種強制性方法。根據我國刑事訴訟法的規定，強制措施有拘傳、取保候審、監視居住、拘留和逮捕。刑事附帶民事訴訟是指司法機關在刑事訴訟過程中，在解決被告人刑事責任的同時，附帶解決因被告人的犯罪行為所造成的物質損失的賠償問題而進行的訴訟活動。

（二）刑事訴訟程序

1．立案和偵查

立案是指公安機關、人民檢察院、人民法院對報案、控告、舉報和犯罪人的自首等方面的材料進行審查，以判明是否有犯罪事實并需要追究刑事責任，依法決定是否作為刑事案件交付偵查或審判的訴訟活動。偵查是指偵查機關在辦理刑事案件過程中，依照法律進行的專門調查工作和有關強制性措施。偵查行為包括：訊問犯罪嫌疑人；詢問證人、被害人；勘驗、檢查；搜查；扣押物證、書證；鑒定；辨認；通緝。

2．刑事起訴

刑事起訴是指享有控訴權的國家機關和公民依法向人民法院提起訴訟，要求人民法院對指控的犯罪行為進行審判，以追究被告人刑事責任的訴訟活動。我國實行的是以公訴為主、自訴為輔的起訴模式。

3．刑事審判程序

刑事審判程序，是指人民法院審理刑事案件的步驟和方式、方法的總和。我國《刑事訴訟法》規定了以下幾種基本的審判程序：及時審程序，是指人民法院根據審判管轄的規定，對人民檢察院提起公訴和自訴人自訴的案件進行初次審判的程序；第二審程序，是指人民法院對上訴、抗訴案件進行審判的程序；特殊案件的復核程序，包括死刑復核程序以及人民法院根據《刑法》第63條第2款規定：“犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經較高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰”的案件的復核程序；審判監督程序，這是對已經發生法律效力的判決、裁定，在發現其確有錯誤時，進行重新審判的程序。根據審判監督程序進行審判的案件，如果原來是及時審案件，依照及時審程序進行審判；如果原來是第二審案件，則依照第二審程序進行審判。．

4.執行程序

執行程序是指將已經發生法律效力的判決、裁定所確定的內容付諸實施而進行的活動。包括對確定的刑罰給與一定限度的變更和調整，如執行過程中的減刑、假釋等刑罰。

刑事訴訟法論文:我國刑事訴訟法律制度論文

刑事訴訟是國家司法機關認定和追究犯罪分子刑事責任的活動。刑事訴訟直接決定犯罪嫌疑人、被告人是否有罪和承擔刑事責任以及構成何種犯罪、承擔何種刑事責任的問題，因而事關重大。有的人認為，只要自己遠離犯罪，刑事訴訟和刑事訴訟法就跟自己沒有關系。但一個人不犯罪，仍有可能以刑事訴訟的證人、鑒定人、翻譯人員等身份參加到刑事訴訟中，仍然有必要掌握刑事訴訟法律知識。

（一）刑事訴訟法的概述

我國刑事訴訟是指人民法院、人民檢察院和公安機關在當事人及其他訴訟參與人的參加下，依照法定程序，追究犯罪，確定被追訴者刑事責任的活動。刑事訴訟法，是指國家制定或認可的調整刑事訴訟活動的法律規范的總稱。

1.刑事訴訟參與人

刑事訴訟參與人是指在刑事訴訟過程中享有一定訴訟權利，承擔一定訴訟義務的除國家專門機關工作人員以外的人。根據刑事訴訟法的規定，訴訟參與人包括當事人、法定人、訴訟人、辯護人、證人、鑒定人和翻譯人員。當事人是指與案件事實和訴訟結果有切身利害關系，在訴訟中分別處于控訴或辯護地位的主要訴訟參與人，是主要訴訟主體，具體包括：被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟當事人。其他訴訟參與人，指除當事人以外的訴訟參與人。包括法定人、訴訟人、辯護人、證人、鑒定人和翻譯人員。他們在訴訟中是一般的訴訟主體，具有與其訴訟地位相應的訴訟權利和義務。

2.刑事訴訟的管轄、回避、辯護和

刑事訴訟的管轄是指公安機關、檢察機關和審判機關等在直接受理刑事案件上的權限劃分以及審判機關系統內部在審理及時審刑事案件上的權限劃分。刑事訴訟的管轄分立案管轄和審判管轄兩大類。

刑事訴訟中的回避是指偵查人員、檢察人員、審判人員等對案件有某種利害關系或者其他特殊關系，可能影響案件的公正處理，不得參與辦理本案的一項訴訟制度。刑事訴訟中的回避可以分為自行回避、申請回避、指定回避三種。

刑事訴訟中的辯護，是指犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人針對控訴方的指控為犯罪嫌疑人或被告人進行無罪、罪輕、減輕或免除罪責的反駁和辯解，以維護其合法權益的訴訟行為。辯護可以分為自行辯護、委托辯護、指定辯護。

刑事訴訟中的，是指人接受公訴案件的被害人及其法定人或者近親屬、自訴案件的自訴人及其法定人、附帶民事訴訟的當事人及其法定人的委托，以被人名義參加訴訟活動，由被人承擔行為法律后果的一項法律制度。

3.刑事訴訟證據、強制措施和附帶民事訴訟

刑事證據的種類包括：物證、書證；證人證言；被害人陳述；犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解；鑒定結論、勘驗、檢查筆錄、視聽資料。刑事訴訟中的強制措施，是指公安機關、人民檢察院和人民法院為保障刑事訴訟的順利進行，依法對犯罪嫌疑人、被告人的人身自由進行暫時限制或依法剝奪的各種強制性方法。根據我國刑事訴訟法的規定，強制措施有拘傳、取保候審、監視居住、拘留和逮捕。刑事附帶民事訴訟是指司法機關在刑事訴訟過程中，在解決被告人刑事責任的同時，附帶解決因被告人的犯罪行為所造成的物質損失的賠償問題而進行的訴訟活動。

（二）刑事訴訟程序

1．立案和偵查

立案是指公安機關、人民檢察院、人民法院對報案、控告、舉報和犯罪人的自首等方面的材料進行審查，以判明是否有犯罪事實并需要追究刑事責任，依法決定是否作為刑事案件交付偵查或審判的訴訟活動。偵查是指偵查機關在辦理刑事案件過程中，依照法律進行的專門調查工作和有關強制性措施。偵查行為包括：訊問犯罪嫌疑人；詢問證人、被害人；勘驗、檢查；搜查；扣押物證、書證；鑒定；辨認；通緝。

2．刑事起訴

刑事起訴是指享有控訴權的國家機關和公民依法向人民法院提起訴訟，要求人民法院對指控的犯罪行為進行審判，以追究被告人刑事責任的訴訟活動。我國實行的是以公訴為主、自訴為輔的起訴模式。

3．刑事審判程序

刑事審判程序，是指人民法院審理刑事案件的步驟和方式、方法的總和。我國《刑事訴訟法》規定了以下幾種基本的審判程序：及時審程序，是指人民法院根據審判管轄的規定，對人民檢察院提起公訴和自訴人自訴的案件進行初次審判的程序；第二審程序，是指人民法院對上訴、抗訴案件進行審判的程序；特殊案件的復核程序，包括死刑復核程序以及人民法院根據《刑法》第63條第2款規定：“犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經較高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰”的案件的復核程序；審判監督程序，這是對已經發生法律效力的判決、裁定，在發現其確有錯誤時，進行重新審判的程序。根據審判監督程序進行審判的案件，如果原來是及時審案件，依照及時審程序進行審判；如果原來是第二審案件，則依照第二審程序進行審判。4．執行程序

執行程序是指將已經發生法律效力的判決、裁定所確定的內容付諸實施而進行的活動。包括對確定的刑罰給與一定限度的變更和調整，如執行過程中的減刑、假釋等刑罰。

刑事訴訟法論文:刑事訴訟法修改探究論文

［提要］

刑事訴訟法的修改，已列入全國人大常委會的工作日程。本文提出，為使修改后的刑事訴訟法既行之有效，又能穩定一段時間基本不變，其修改一定要解放思想，勇于改革，立足現實，放眼世界，面向未來。因此，刑事訴訟法的修改應當遵循以下指導思想：有利于追究、懲罰犯罪，維護國家安全、社會安定和維護公民合法權利，保障人權；應當適應改革開放和市場經濟的需要；有利于促進我國刑事訴訟法制度進一步科學化民主化，并且切實解決司法實踐中存在的比較突出的問題；有利于提高訴訟效益；從中國國情出發，并且借鑒外國的帶有一般性的經驗；適當增加條文數量，加強可操作性。

一個政治民主、法制發達的國家，程序法應當得到很大的重視。因為實體法只有通過程序法才能得到正確的實施，而且程序法不只是法律的生命形式，“也是法律的內部生命的表現”［（1）］。

我國現行的刑事訴訟法，即《中華人民共和國刑事訴訟法》是1979年7月10日通過，1980年1月1日施行的。作為新中國的及時部刑事訴訟法典，它的頒布和施行無疑是我國刑事司法制度建設的一個重要里程碑。它堅持以馬列主義、思想為指導，以憲法為根據，總結人民民主專政的具體經驗，因而基本上是符合國情的，比較科學的。這部法典自施行以來，對于保障及時地查明犯罪事實、正確適用法律、懲罰犯罪分子，保障無罪的人不受刑事追究發揮了重要的作用。但是，我國現行的刑事訴訟法受其制定時的歷史條件的限制，本身就存在一些不足，這些不足所產生的弊端在司法實踐中已逐漸顯露出來。特別是15年來，隨著改革開放的深入發展，我國社會生活的各個領域發生了深刻的變化，社會主義市場經濟正在逐步形成，現行刑事訴訟法中的一些內容已不能適應形勢的變化。與此同時，刑事犯罪呈現出新的特點和趨勢，公安司法機關依照刑事訴訟程序追究犯罪上面臨許多新情況新問題。以上這些情況客觀上形成了對現行刑事訴訟法進行修改的迫切需要。正因為如此，全國人民代表大會常務委員會將刑事訴訟法的修改列入了工作日程。

刑事訴訟法能否修改得好，關鍵在于所遵循的指導思想是否正確。為此，本文僅就此問題進行論述，供立法部門參考。

作者認為，修改刑事訴訟法應當遵循以下指導思想：

一、有利于追究、懲罰犯罪，維護國家安全、社會安定和維護公民合法權利，保障人權

因為社會上存在著犯罪現象，才需要有懲罰犯罪的實體法律規范——刑法，也才需要有保障正確實施刑法的程序法律規范——刑事訴訟法。只有通過刑法、刑事訴訟法的實施，有效地追究犯罪、懲罰犯罪，才能維護國家安全和社會安定，保護公民的合法權益不受犯罪侵犯，保障社會主義現代化建設的順利進行。如果發生了犯罪而不立案偵查，或者偵而不破，破而不起訴、審判、執行，則必然導致放縱犯罪，禍國害民。當前，社會治安形勢比較嚴峻，有的地區犯罪還很猖獗，對此社會各界普遍關注。因此，刑事訴訟法的修改必須充分考慮如何保障及時有效地追究犯罪、懲罰犯罪。否則，所提修改建議不符國情，違背民心，也得不到司法部門的支持。

但是，刑事訴訟法的修改，還必須認真考慮如何加強人權的保障。刑事訴訟中的人權保障內涵豐富，大體包括以下幾個方面：

及時、保護一般公民的合法權益。這是指通過打擊犯罪來防止廣大人民群眾的利益受到犯罪的侵犯。

第二、保障無罪的人不受刑事追究。即在打擊犯罪的同時不能冤枉好人。

第三、保障所有訴訟參與人，特別是被告人和被害人的訴訟權利得到充分行使。

第四、使有罪的人受到公正的懲罰。即做到程序合法、事實、量刑適當。

就及時點而言，懲罰犯罪歸根結底是為了保護人民的利益，因而國家行使刑罰權與保障人權是一致的，沒有矛盾的。但就第二、三、四點而言，追究犯罪與保障人權則往往發生具體的直接的沖突，需要加以協調，正確處理兩者的矛盾，使其統一于國家和人民的根本利益。世界各國的刑事法學家對刑事訴訟目的應當側重追究犯罪或者保障人權，認識并不一致，有所謂犯罪控制模式和法律正當程序之爭。前者強調打擊犯罪，后者強調保障人權。我們則認為，兩者應當并重，不能片面注重一面，忽視另一面。如果只注重追究犯罪，忽視人權保障，勢必導致蔑視法制、行政專橫、濫捕濫判，這是一個民主、法治國家所不能容許的。而且，這樣做不可能達到國家長治久安的目的，將會損害國家和人民的根本利益。美國著名大法官威廉姆·道格拉斯說得好：“權利法案的大多數規定都是程序性條款，這一事實不是無意義的，正是程序決定了法治與人治之間的基本區別?！保郏?）］但是，如果只講人權保障，不講打擊犯罪，特別是對嚴重的犯罪、有組織的犯罪，如果不進行有力追究和嚴厲打擊，勢必導致犯罪猖獗，人民無法安居，社會不得安寧，國家建設、經濟發展隨之化為泡影，這顯然違背了刑事訴訟法的根本宗旨?？梢娦淌略V訟法一方面應是追究、懲罰犯罪的有力工具，另一方面應是保障人權的重要法寶。當然，打擊與保護作為一對矛盾的兩個側面，在一定時期一定問題上可以有所側重。例如第二次世界大戰以后，世界各國人民飽受法西斯之害，痛定思痛，強烈要求加強人權保障；我國粉碎“”之后，也強調發揚民主，強調保護公民的合法權利，包括訴訟權利。而在犯罪率增高、有組織犯罪猖獗時期，則須注重于打擊。最近美國克林頓政府制定《反犯罪法案》；德國最近通過法律，對販毒犯罪和有組織犯罪的偵查允許采取秘密錄音、攝影等新的調查方法；我國從1983年起，對嚴重危害社會治安案件，采取迅速審判程序，這些都是加強打擊的反映。

一部科學的經得起歷史檢驗的刑事訴訟法典，應當把懲罰犯罪和保障人權這對矛盾有機地統一起來，并貫穿在各個程序、各種制度之中。我國現行刑事訴訟法基本上是按此指導思想制定的，但并不完善，缺陷之處不少。應在此次刑訴法修改中加以彌補。例如，律師應在犯罪嫌疑人被采取強制措施后就介入，但又要考慮偵查活動的特點，適當限制律師在偵查階段中作用的發揮；非法收集的證據原則上要禁止使用，否則就不能有效制止刑訊逼供現象的發生，但又不能搞化，防止出現因排除非法的真實證據，致使嚴重罪犯逍遙法外；收容審查，弊端很多，理應取消，但應當放寬逮捕條件和時間，以解決公安機關在與犯罪作斗爭中的實際困難等等。

二、應當適應改革開放、市場經濟需要

上層建筑應當適應經濟基礎并為它服務，這是馬克思主義的根本原理。1979年現行刑事訴訟法頒布時，改革開放尚未起步，計劃經濟尚未觸動，15年后的今天，隨著改革開放的深入發展，社會主義市場經濟正在形成。如何使作為上層建筑的刑事訴訟制度跟上形勢發展，積極發揮為經濟基礎服務的作用，這是修改刑事訴訟法應當重點考慮的問題。例如：

及時、改革開放以來，涉外民、刑事案件大幅度增加，與其他國家和地區的司法協助也越來越迫切需要。我國民事訴訟法已將涉外程序作為一編作專門規定，而現行刑事訴訟法沒有這樣做，只在個別條文上涉及。因此，有必要在刑事訴訟法中增設兩章，對涉外案件程序和司法協助作專門規定。

第二、隨著市場經濟的發展，法人及其他經濟組織紛紛問世，在商海波濤中有的實施了犯罪行為。我國刑法雖把犯罪主體限于自然人，但我國《海關法》等40多個法律法規已規定了法人犯罪，有的還規定了對法人犯罪主體的處罰方式。這就要求修改刑事訴訟法時，改變過去訴訟參與人限于自然人的做法，允許法人或者其他組織的訴訟代表人參加訴訟活動。

第三、保障金取保與人保并行，這也是市場經濟發展的必然產物。過去我們把保障金制度看成是資本主義的有利于資產者的制度，因而予以摒棄，這是失之偏頗的看法。近年來我國司法實踐中已廣泛采用保障金并取得較好效果，但也存在一定的問題，如濫用權力索取高額保障金等。因此修改刑訴法不僅應確認保障金制度，并且要加以規范。第四、市場經濟體制的建立，必然帶來人們觀念上的深刻變化，平等、自由、競爭等意識將會在人們的頭腦中得到極大的增強。這就要求刑事訴訟程序發生相應的變化，使當事人在訴訟中發揮更加積極的作用，并通過自己的參與行為對訴訟的進程和結局產生更大的影響。就我國目前及時審程序審判方式而言，它接近于大陸法系的職權主義，庭審以法官直接詢問為主，控辯雙方的積極性發揮得不夠，參照當事人主義模式對其加以修改，給予控辯雙方更多的參與機會，有助于使刑事審判制度更好地適應經濟體制的變化。

三、有利于促進我國刑事訴訟制度進一步科學化民主化，并且切實解決司法實踐中存在的比較突出的問題

所謂科學化是指刑事訴訟法規定的內容和用語應當反映刑事訴訟活動的客觀規律和科學知識要求?，F行刑事訴訟法中存在著某些不盡科學的規定和用語。例如“重證據不輕信口供”，這是我國刑事司法的優良傳統，其精神應當繼承，這是毫無疑問的，但表述卻不符合邏輯。因為被告人口供本身也是證據，“重證據”中不含“被告人口供”，豈非把后者排除于證據種類之外了嗎？再如西方刑事訴訟法中，被追訴的人在偵查階段（即在被傳訊或拘捕之后），通常稱為嫌疑人（或被嫌疑人），在審判階段才稱為被告人。應當說這是比較科學、合理的用語。因為現代刑事訴訟都實行不告不理原則，只有法定的起訴機關或個人向法院控告犯罪嫌疑人，此犯罪嫌疑人才正式成為被告人（即被正式控告犯罪的人）。我們現行刑事訴訟法不分偵查、審判階段，一概稱為被告人，這種做法雖較簡便，實欠合理。因此，有必要參考外國法例規定：“在公訴案件中，被依法追訴的人在提起公訴之前，稱為嫌疑人。在人民檢察院決定提起公訴或者自訴人提起自訴以后，依法被追究刑事責任的人，稱為被告人?！?

沒有民主，就沒有社會主義。促使訴訟制度進一步民主化，使刑事司法公正在程序上能得到有效的保障，使追究犯罪和保障人權更好地在刑事訴訟中結合起來，這是此次修改刑訴法要著重考慮的問題。為此，首先，應當根據憲法增寫關于人民法院、人民檢察院獨立行使職權的規定。因為司法獨立是司法民主的重要標志，是司法公正的首要保障。其次，建議增加關于無罪推定（或稱無罪假定）原則的規定。對無罪推定原則，法律界認識是不一致的。但是為了加強社會主義民主和法制，為了在司法實務中肅清封建主義有罪推定流毒，也為了在人權方面的國際斗爭中爭取主動，作者認為還是規定無罪推定原則為好。無罪推定在國際的法律文件中有兩種表述，一種是法國《人權宣言》、聯合國《公民權利和政治權利國際公約》中的規定，即“任何人未經司法機關依照法定程序判定有罪以前，都應當假定為無罪的人?！边@種表述已為香港基本法、澳門基本法所接受，刑事訴訟法修改時照此加以規定未嘗不可。另一種表述為：“任何人未經司法機關依照法定程序判定有罪以前都不應當視為罪犯?！边@種表述應當成為具有現代法治觀念者的共識，而且這種規定決不會產生副作用。再次，應當加強嫌疑人、被告人訴訟權利的具體保障，如進一步完善強制措施制度，防止濫用強制措施；在實施各種偵查行為時防止非法侵犯人權；切實執行上訴不加刑制度等。在保障嫌疑人、被告人權利的同時，還應當加強被害人權利的保障，如賦予被害人申請回避權。

刑事訴訟法的進一步科學化民主化還必須密切結合我國實際，切實解決司法實務中存在的一些比較突出的問題，否則科學化民主化落不到實處。刑事訴訟實務中存在的問題不少，最突出的有四大問題，即公安機關、檢察機關的偵查工作缺乏嚴格監督，存在著有案不立，不破不立現象，偵查中刑訊逼供禁而不嚴、禁而不止；違法收容審查，以收審代替拘捕的現象普遍存在；免予起訴缺乏制約，濫用免訴現象比較嚴重；審判前的預先審查代替補充偵查和法庭調查，使開庭審判走過場。對于上述問題，可考慮采取以下彌補程序和措施。如規定人民檢察院認為不立案有錯誤的，可以向原決定機關提出立案建議，如果意見不被接受，人民檢察院可以自行立案；規定非法證據原則上不得采用；取消收容審查，但放寬逮捕條件和時間；加強對免予起訴的制約，嚴格規定免訴范圍，辯護律師可以介入免訴案件，犯罪嫌疑人不同意的不得予以免訴；把現行法庭預先實體性審查改為程序性審查等。四、有利于提高訴訟效益

訴訟效益指訴訟成本（財力、物力、人力）與訴訟效果之間的比例關系。效益觀是訴訟價值觀的重要內容，其意義首先在于，這是商品生產、市場經濟的基本要求。市場經濟社會的任何經營者、企業家，只有千方百計降低成本、提高效率，才能不斷增加利潤，在激烈的競爭中立于不敗之地。經濟管理是如此，行政管理、司法工作也應遵此規律運行。辦事拖沓、效率低下、案件久壓不結，這是官僚主義的表現，也與我國搞改革開放、市場經濟的形勢不協調。其次，只有講求效益，才能緩解公安司法機關辦案人力不足、經費緊張的矛盾。再次，迅速結案，才有利于當事人或群眾擺脫纏訟之苦，使他們能安心于做好本職工作，為國家經濟建設多貢獻力量。

為追求訴訟效益，世界各國刑事訴訟中一般均建立簡易程序及其他速決程序，并日益擴大其適用范圍。例如英國適用簡易程序處理的案件、美國用辯訴交易處理的案件均占很大比例。德國有兩種程序有利于訴訟期限的縮短，即不經審判的法官處罰令程序和簡易程序。日本除有公判簡易程序外，還制定了交通事故即決裁判程序法，對交通肇事刑事案件采取速決程序。1988年意大利新刑事訴訟法典設立了五種簡易和速決程序。

我國現行刑事訴訟程序，在審判階段，盡管有自訴公訴之分，但自訴案件也并不簡易，基本上是案件不分輕重，程序不分繁簡，這是不符合訴訟效益原則的。因此，建議增設簡易程序，從簡從快解決事實清楚的輕罪案件，以便法院集中力量采用更加正規的程序處理好較重的刑事案件?？紤]到簡易程序的濫用容易導致辦案粗糙，侵犯人權，因此，對簡易程序的適用范圍、條件和具體程序應作必要的規范。

其他如免予起訴的存廢、陪審制度如何實行、二審方式如何改進，以至死刑執行的方式是否需改革等，均應考慮到提高訴訟效益這一指導思想。

五、應當從中國國情出發，并且借鑒外國的帶有一般規律性的經驗

中國的刑事訴訟法應當根據中國國情制定和修改，具有中國的特色，這是毫無疑問的。中國國情的最根本特點就是我國是社會主義國家，實行以經濟建設為中心，堅持四項基本原則，堅持改革開放的基本路線。中國又是一個幅員遼闊、人口眾多、經濟還不發達的國家，現在正從計劃經濟向市場經濟過渡。中國是個多民族國家，各民族平等地生活在祖國大家庭中……等等。我國的刑事司法制度和刑事訴訟法的修改，必須首先從上述這些國情出發。不立足于本國國情的法律即使通過了也是行不通的。

但是，當代世界是開放的世界，當代的中國也越來越開放。法律建設包括刑事訴訟法的修改應當與此相適應。西方國家的法制，除了反映資本主義本質以外，還反映人類社會文明發展的成果，反映立法、司法活動的共同規律，對此應當認真加以借鑒和吸收。正如鄧小平同志在1992年南巡講話中指出的：“社會主義要贏得與資本主義相比較的優勢，就必須大膽吸收和借鑒人類社會創造的一切文明成果，吸收和借鑒當今世界各國包括資本主義發達國家的一切反映現代社會生產規律的先進經營方式、管理方法?！保郏?）］中國的刑事訴訟法歷史表明，中國的封建刑事司法制度轉變到現代刑事司法制度，是從清末變法，借鑒、移植外國刑事訴訟法，主要是德法日等大陸法系刑事訴訟法而形成的。第二次世界大戰以后的近半個世紀中，世界各發達資本主義國家，在刑事訴訟制度方面有不少變革，其中有些內容反映了刑事訴訟活動的一般規律或近期發展趨向，值得我們注意和吸收。例如加強法官獨立審判之保障；犯罪嫌疑人在被拘捕后就有權請律師；采取起訴一本狀主義或者預審法官與庭審法官分開，以防止審判走過場；建立和完善未成年人犯罪的訴訟程序等。

這里，有必要指出：我國近年來參加了一些與刑事司法有關的國際會議，有的國際會議形成的國際公約或文件得到我們的確認或者為全國人大所批準。按照國際慣例，一國締結的國際條約，無論通過簽字、批準或者核準，還是通過加入或接收，都是表示其同意承受條約的約束，都必須全部予以執行。如果我國締結或者參加的國際條約與國內的法律有不同規定的，應當適用該國際條約的規定，但聲明保留的條款除外。因此，我國刑事訴訟法的修改應當充分注意到與我國締結或者參加的國際條約接軌，不宜與之發生明顯不協調的現象。例如，聯合國大會1984年12月10日第39／46號決議通過并開放供簽署、批準加入，我國于1988年9月批準加入的《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》第15條規定：“每一締約國應確保在任何訴訟程序中，不得援引任何業經確定系以酷刑取得的口供為證據，但這類口供可用作被控施用酷刑者刑訊逼供的證據。”據此，修改刑事訴訟法應增加非法證據相對排除規則，規定以刑訊逼供取得的被告人供述，不得作為定案的根據。再如，1990年有中國代表團出席的在古巴首都哈瓦那召開的第8屆聯合國預防犯罪和罪犯待遇大會通過了《關于律師作用的基本原則》的文件，該文件第1條規定：“所有的人都有權請求由其選擇的一名律師協助保護和確立其權利并在刑事訴訟的各個階段為其辯護?！钡?條規定：“各國政府應確保由主管當局迅速告知遭到逮捕或拘留或者被指控犯有刑事罪的所有的人，他有權得到自行選定的一名律師提供協助?！边@一個文件還指出：“各國政府應在其本國立法和習慣做法范圍內考慮和尊重這些原則?！睋耍淌略V訟法對律師介入的時間除了要從刑事訴訟追究犯罪、保障人權的目的考慮外，還要考慮與上述文件的規定相銜接。如果不這樣，外國就會認為我國不信守自己承認了的國際條約或國際文件，從而損害了我國在國際上的形象。六、適當增加條文數量，加強可操作性

刑事訴訟法是程序法，在一定意義上是辦案手續法、辦案操作規程，因此要規定得具體些，可操作性強一些，否則就難以實現刑事訴訟法的任務。世界各國刑事訴訟法的條文都相當多，例如法國801條、意大利法典746條、德國474條、日本460條（另有實施法）。而且一般地說，刑事訴訟法典的條文要比刑法典多一、二百條，例如法國刑訴法典比刑法典（477條）多324條；德國刑訴法典比刑法典（370條）多104條；日本刑訴法典比刑法典（264條）多196條。刑訴法的條文比刑法多，并不是因為刑訴法比刑法重要，而是因為刑法是規定罪與罰的實體法，不需要那么多的條文就能滿足司法實際的需要。而刑訴法是程序法，不作具體規定會使司法實際部門難以操作。我國刑事訴訟法164條，實在規定得太少。在15年前的歷史條件下頒布，條文少一點是可以理解的。但是隨著時間的推移，條文少與實際需要的矛盾愈來愈突出，于是公、檢、法實際部門分別制定了一些內部辦案規定，如《公安機關辦理刑事案件程序規定》、《人民檢察院刑事檢察工作組織》、《較高人民法院關于審理刑事案件的具體規定》等。這些內部辦案規定加起來就近500條。

可見，為了增強刑事訴訟法的可操作性，為了增設一些新程序新制度（如未成年人案件程序、涉外案件程序、司法協助制度、簡易程序等）以適應新形勢的需要，必須增加一定數量的條文。

總之，修改刑事訴訟法是完善我國刑事司法制度的難得良機，我們一定要抓住這個機遇，解放思想，勇于改革，既要立足現實，又要放眼世界，面向未來，使修改后的刑訴法不僅行之有效，而且能穩定一段時間基本不變。注：（1）馬克思：《第六屆萊茵省議會的辯論（第三篇論文）》，《馬克思恩格斯全集》第1卷，第178頁。（2）轉引自季衛東：《法律程序的意義》、《程序法論》（中國政法大學教務處?。┑?頁。（3）《鄧小平文選》第3卷，第373頁。

刑事訴訟法論文:刑事訴訟法修改研究論文

［提要］

刑事訴訟法的修改，已列入全國人大常委會的工作日程。本文提出，為使修改后的刑事訴訟法既行之有效，又能穩定一段時間基本不變，其修改一定要解放思想，勇于改革，立足現實，放眼世界，面向未來。因此，刑事訴訟法的修改應當遵循以下指導思想：有利于追究、懲罰犯罪，維護國家安全、社會安定和維護公民合法權利，保障人權；應當適應改革開放和市場經濟的需要；有利于促進我國刑事訴訟法制度進一步科學化民主化，并且切實解決司法實踐中存在的比較突出的問題；有利于提高訴訟效益；從中國國情出發，并且借鑒外國的帶有一般性的經驗；適當增加條文數量，加強可操作性。

一個政治民主、法制發達的國家，程序法應當得到很大的重視。因為實體法只有通過程序法才能得到正確的實施，而且程序法不只是法律的生命形式，“也是法律的內部生命的表現”［（1）］。

我國現行的刑事訴訟法，即《中華人民共和國刑事訴訟法》是1979年7月10日通過，1980年1月1日施行的。作為新中國的及時部刑事訴訟法典，它的頒布和施行無疑是我國刑事司法制度建設的一個重要里程碑。它堅持以馬列主義、思想為指導，以憲法為根據，總結人民民主專政的具體經驗，因而基本上是符合國情的，比較科學的。這部法典自施行以來，對于保障及時地查明犯罪事實、正確適用法律、懲罰犯罪分子，保障無罪的人不受刑事追究發揮了重要的作用。但是，我國現行的刑事訴訟法受其制定時的歷史條件的限制，本身就存在一些不足，這些不足所產生的弊端在司法實踐中已逐漸顯露出來。特別是15年來，隨著改革開放的深入發展，我國社會生活的各個領域發生了深刻的變化，社會主義市場經濟正在逐步形成，現行刑事訴訟法中的一些內容已不能適應形勢的變化。與此同時，刑事犯罪呈現出新的特點和趨勢，公安司法機關依照刑事訴訟程序追究犯罪上面臨許多新情況新問題。以上這些情況客觀上形成了對現行刑事訴訟法進行修改的迫切需要。正因為如此，全國人民代表大會常務委員會將刑事訴訟法的修改列入了工作日程。

刑事訴訟法能否修改得好，關鍵在于所遵循的指導思想是否正確。為此，本文僅就此問題進行論述，供立法部門參考。

作者認為，修改刑事訴訟法應當遵循以下指導思想：

一、有利于追究、懲罰犯罪，維護國家安全、社會安定和維護公民合法權利，保障人權

因為社會上存在著犯罪現象，才需要有懲罰犯罪的實體法律規范——刑法，也才需要有保障正確實施刑法的程序法律規范——刑事訴訟法。只有通過刑法、刑事訴訟法的實施，有效地追究犯罪、懲罰犯罪，才能維護國家安全和社會安定，保護公民的合法權益不受犯罪侵犯，保障社會主義現代化建設的順利進行。如果發生了犯罪而不立案偵查，或者偵而不破，破而不起訴、審判、執行，則必然導致放縱犯罪，禍國害民。當前，社會治安形勢比較嚴峻，有的地區犯罪還很猖獗，對此社會各界普遍關注。因此，刑事訴訟法的修改必須充分考慮如何保障及時有效地追究犯罪、懲罰犯罪。否則，所提修改建議不符國情，違背民心，也得不到司法部門的支持。

但是，刑事訴訟法的修改，還必須認真考慮如何加強人權的保障。刑事訴訟中的人權保障內涵豐富，大體包括以下幾個方面：

及時、保護一般公民的合法權益。這是指通過打擊犯罪來防止廣大人民群眾的利益受到犯罪的侵犯。

第二、保障無罪的人不受刑事追究。即在打擊犯罪的同時不能冤枉好人。

第三、保障所有訴訟參與人，特別是被告人和被害人的訴訟權利得到充分行使。

第四、使有罪的人受到公正的懲罰。即做到程序合法、事實、量刑適當。

就及時點而言，懲罰犯罪歸根結底是為了保護人民的利益，因而國家行使刑罰權與保障人權是一致的，沒有矛盾的。但就第二、三、四點而言，追究犯罪與保障人權則往往發生具體的直接的沖突，需要加以協調，正確處理兩者的矛盾，使其統一于國家和人民的根本利益。世界各國的刑事法學家對刑事訴訟目的應當側重追究犯罪或者保障人權，認識并不一致，有所謂犯罪控制模式和法律正當程序之爭。前者強調打擊犯罪，后者強調保障人權。我們則認為，兩者應當并重，不能片面注重一面，忽視另一面。如果只注重追究犯罪，忽視人權保障，勢必導致蔑視法制、行政專橫、濫捕濫判，這是一個民主、法治國家所不能容許的。而且，這樣做不可能達到國家長治久安的目的，將會損害國家和人民的根本利益。美國著名大法官威廉姆·道格拉斯說得好：“權利法案的大多數規定都是程序性條款，這一事實不是無意義的，正是程序決定了法治與人治之間的基本區別?！保郏?）］但是，如果只講人權保障，不講打擊犯罪，特別是對嚴重的犯罪、有組織的犯罪，如果不進行有力追究和嚴厲打擊，勢必導致犯罪猖獗，人民無法安居，社會不得安寧，國家建設、經濟發展隨之化為泡影，這顯然違背了刑事訴訟法的根本宗旨?？梢娦淌略V訟法一方面應是追究、懲罰犯罪的有力工具，另一方面應是保障人權的重要法寶。當然，打擊與保護作為一對矛盾的兩個側面，在一定時期一定問題上可以有所側重。例如第二次世界大戰以后，世界各國人民飽受法西斯之害，痛定思痛，強烈要求加強人權保障；我國粉碎“”之后，也強調發揚民主，強調保護公民的合法權利，包括訴訟權利。而在犯罪率增高、有組織犯罪猖獗時期，則須注重于打擊。最近美國克林頓政府制定《反犯罪法案》；德國最近通過法律，對販毒犯罪和有組織犯罪的偵查允許采取秘密錄音、攝影等新的調查方法；我國從1983年起，對嚴重危害社會治安案件，采取迅速審判程序，這些都是加強打擊的反映。

一部科學的經得起歷史檢驗的刑事訴訟法典，應當把懲罰犯罪和保障人權這對矛盾有機地統一起來，并貫穿在各個程序、各種制度之中。我國現行刑事訴訟法基本上是按此指導思想制定的，但并不完善，缺陷之處不少。應在此次刑訴法修改中加以彌補。例如，律師應在犯罪嫌疑人被采取強制措施后就介入，但又要考慮偵查活動的特點，適當限制律師在偵查階段中作用的發揮；非法收集的證據原則上要禁止使用，否則就不能有效制止刑訊逼供現象的發生，但又不能搞化，防止出現因排除非法的真實證據，致使嚴重罪犯逍遙法外；收容審查，弊端很多，理應取消，但應當放寬逮捕條件和時間，以解決公安機關在與犯罪作斗爭中的實際困難等等。

二、應當適應改革開放、市場經濟需要

上層建筑應當適應經濟基礎并為它服務，這是馬克思主義的根本原理。1979年現行刑事訴訟法頒布時，改革開放尚未起步，計劃經濟尚未觸動，15年后的今天，隨著改革開放的深入發展，社會主義市場經濟正在形成。如何使作為上層建筑的刑事訴訟制度跟上形勢發展，積極發揮為經濟基礎服務的作用，這是修改刑事訴訟法應當重點考慮的問題。例如：

及時、改革開放以來，涉外民、刑事案件大幅度增加，與其他國家和地區的司法協助也越來越迫切需要。我國民事訴訟法已將涉外程序作為一編作專門規定，而現行刑事訴訟法沒有這樣做，只在個別條文上涉及。因此，有必要在刑事訴訟法中增設兩章，對涉外案件程序和司法協助作專門規定。

第二、隨著市場經濟的發展，法人及其他經濟組織紛紛問世，在商海波濤中有的實施了犯罪行為。我國刑法雖把犯罪主體限于自然人，但我國《海關法》等40多個法律法規已規定了法人犯罪，有的還規定了對法人犯罪主體的處罰方式。這就要求修改刑事訴訟法時，改變過去訴訟參與人限于自然人的做法，允許法人或者其他組織的訴訟代表人參加訴訟活動。

第三、保障金取保與人保并行，這也是市場經濟發展的必然產物。過去我們把保障金制度看成是資本主義的有利于資產者的制度，因而予以摒棄，這是失之偏頗的看法。近年來我國司法實踐中已廣泛采用保障金并取得較好效果，但也存在一定的問題，如濫用權力索取高額保障金等。因此修改刑訴法不僅應確認保障金制度，并且要加以規范。第四、市場經濟體制的建立，必然帶來人們觀念上的深刻變化，平等、自由、競爭等意識將會在人們的頭腦中得到極大的增強。這就要求刑事訴訟程序發生相應的變化，使當事人在訴訟中發揮更加積極的作用，并通過自己的參與行為對訴訟的進程和結局產生更大的影響。就我國目前及時審程序審判方式而言，它接近于大陸法系的職權主義，庭審以法官直接詢問為主，控辯雙方的積極性發揮得不夠，參照當事人主義模式對其加以修改，給予控辯雙方更多的參與機會，有助于使刑事審判制度更好地適應經濟體制的變化。

三、有利于促進我國刑事訴訟制度進一步科學化民主化，并且切實解決司法實踐中存在的比較突出的問題

所謂科學化是指刑事訴訟法規定的內容和用語應當反映刑事訴訟活動的客觀規律和科學知識要求?，F行刑事訴訟法中存在著某些不盡科學的規定和用語。例如“重證據不輕信口供”，這是我國刑事司法的優良傳統，其精神應當繼承，這是毫無疑問的，但表述卻不符合邏輯。因為被告人口供本身也是證據，“重證據”中不含“被告人口供”，豈非把后者排除于證據種類之外了嗎？再如西方刑事訴訟法中，被追訴的人在偵查階段（即在被傳訊或拘捕之后），通常稱為嫌疑人（或被嫌疑人），在審判階段才稱為被告人。應當說這是比較科學、合理的用語。因為現代刑事訴訟都實行不告不理原則，只有法定的起訴機關或個人向法院控告犯罪嫌疑人，此犯罪嫌疑人才正式成為被告人（即被正式控告犯罪的人）。我們現行刑事訴訟法不分偵查、審判階段，一概稱為被告人，這種做法雖較簡便，實欠合理。因此，有必要參考外國法例規定：“在公訴案件中，被依法追訴的人在提起公訴之前，稱為嫌疑人。在人民檢察院決定提起公訴或者自訴人提起自訴以后，依法被追究刑事責任的人，稱為被告人?！?

沒有民主，就沒有社會主義。促使訴訟制度進一步民主化，使刑事司法公正在程序上能得到有效的保障，使追究犯罪和保障人權更好地在刑事訴訟中結合起來，這是此次修改刑訴法要著重考慮的問題。為此，首先，應當根據憲法增寫關于人民法院、人民檢察院獨立行使職權的規定。因為司法獨立是司法民主的重要標志，是司法公正的首要保障。其次，建議增加關于無罪推定（或稱無罪假定）原則的規定。對無罪推定原則，法律界認識是不一致的。但是為了加強社會主義民主和法制，為了在司法實務中肅清封建主義有罪推定流毒，也為了在人權方面的國際斗爭中爭取主動，作者認為還是規定無罪推定原則為好。無罪推定在國際的法律文件中有兩種表述，一種是法國《人權宣言》、聯合國《公民權利和政治權利國際公約》中的規定，即“任何人未經司法機關依照法定程序判定有罪以前，都應當假定為無罪的人?！边@種表述已為香港基本法、澳門基本法所接受，刑事訴訟法修改時照此加以規定未嘗不可。另一種表述為：“任何人未經司法機關依照法定程序判定有罪以前都不應當視為罪犯。”這種表述應當成為具有現代法治觀念者的共識，而且這種規定決不會產生副作用。再次，應當加強嫌疑人、被告人訴訟權利的具體保障，如進一步完善強制措施制度，防止濫用強制措施；在實施各種偵查行為時防止非法侵犯人權；切實執行上訴不加刑制度等。在保障嫌疑人、被告人權利的同時，還應當加強被害人權利的保障，如賦予被害人申請回避權。

刑事訴訟法的進一步科學化民主化還必須密切結合我國實際，切實解決司法實務中存在的一些比較突出的問題，否則科學化民主化落不到實處。刑事訴訟實務中存在的問題不少，最突出的有四大問題，即公安機關、檢察機關的偵查工作缺乏嚴格監督，存在著有案不立，不破不立現象，偵查中刑訊逼供禁而不嚴、禁而不止；違法收容審查，以收審代替拘捕的現象普遍存在；免予起訴缺乏制約，濫用免訴現象比較嚴重；審判前的預先審查代替補充偵查和法庭調查，使開庭審判走過場。對于上述問題，可考慮采取以下彌補程序和措施。如規定人民檢察院認為不立案有錯誤的，可以向原決定機關提出立案建議，如果意見不被接受，人民檢察院可以自行立案；規定非法證據原則上不得采用；取消收容審查，但放寬逮捕條件和時間；加強對免予起訴的制約，嚴格規定免訴范圍，辯護律師可以介入免訴案件，犯罪嫌疑人不同意的不得予以免訴；把現行法庭預先實體性審查改為程序性審查等。四、有利于提高訴訟效益

訴訟效益指訴訟成本（財力、物力、人力）與訴訟效果之間的比例關系。效益觀是訴訟價值觀的重要內容，其意義首先在于，這是商品生產、市場經濟的基本要求。市場經濟社會的任何經營者、企業家，只有千方百計降低成本、提高效率，才能不斷增加利潤，在激烈的競爭中立于不敗之地。經濟管理是如此，行政管理、司法工作也應遵此規律運行。辦事拖沓、效率低下、案件久壓不結，這是官僚主義的表現，也與我國搞改革開放、市場經濟的形勢不協調。其次，只有講求效益，才能緩解公安司法機關辦案人力不足、經費緊張的矛盾。再次，迅速結案，才有利于當事人或群眾擺脫纏訟之苦，使他們能安心于做好本職工作，為國家經濟建設多貢獻力量。

為追求訴訟效益，世界各國刑事訴訟中一般均建立簡易程序及其他速決程序，并日益擴大其適用范圍。例如英國適用簡易程序處理的案件、美國用辯訴交易處理的案件均占很大比例。德國有兩種程序有利于訴訟期限的縮短，即不經審判的法官處罰令程序和簡易程序。日本除有公判簡易程序外，還制定了交通事故即決裁判程序法，對交通肇事刑事案件采取速決程序。1988年意大利新刑事訴訟法典設立了五種簡易和速決程序。

我國現行刑事訴訟程序，在審判階段，盡管有自訴公訴之分，但自訴案件也并不簡易，基本上是案件不分輕重，程序不分繁簡，這是不符合訴訟效益原則的。因此，建議增設簡易程序，從簡從快解決事實清楚的輕罪案件，以便法院集中力量采用更加正規的程序處理好較重的刑事案件。考慮到簡易程序的濫用容易導致辦案粗糙，侵犯人權，因此，對簡易程序的適用范圍、條件和具體程序應作必要的規范。

其他如免予起訴的存廢、陪審制度如何實行、二審方式如何改進，以至死刑執行的方式是否需改革等，均應考慮到提高訴訟效益這一指導思想。

五、應當從中國國情出發，并且借鑒外國的帶有一般規律性的經驗

中國的刑事訴訟法應當根據中國國情制定和修改，具有中國的特色，這是毫無疑問的。中國國情的最根本特點就是我國是社會主義國家，實行以經濟建設為中心，堅持四項基本原則，堅持改革開放的基本路線。中國又是一個幅員遼闊、人口眾多、經濟還不發達的國家，現在正從計劃經濟向市場經濟過渡。中國是個多民族國家，各民族平等地生活在祖國大家庭中……等等。我國的刑事司法制度和刑事訴訟法的修改，必須首先從上述這些國情出發。不立足于本國國情的法律即使通過了也是行不通的。

但是，當代世界是開放的世界，當代的中國也越來越開放。法律建設包括刑事訴訟法的修改應當與此相適應。西方國家的法制，除了反映資本主義本質以外，還反映人類社會文明發展的成果，反映立法、司法活動的共同規律，對此應當認真加以借鑒和吸收。正如鄧小平同志在1992年南巡講話中指出的：“社會主義要贏得與資本主義相比較的優勢，就必須大膽吸收和借鑒人類社會創造的一切文明成果，吸收和借鑒當今世界各國包括資本主義發達國家的一切反映現代社會生產規律的先進經營方式、管理方法?！保郏?）］中國的刑事訴訟法歷史表明，中國的封建刑事司法制度轉變到現代刑事司法制度，是從清末變法，借鑒、移植外國刑事訴訟法，主要是德法日等大陸法系刑事訴訟法而形成的。第二次世界大戰以后的近半個世紀中，世界各發達資本主義國家，在刑事訴訟制度方面有不少變革，其中有些內容反映了刑事訴訟活動的一般規律或近期發展趨向，值得我們注意和吸收。例如加強法官獨立審判之保障；犯罪嫌疑人在被拘捕后就有權請律師；采取起訴一本狀主義或者預審法官與庭審法官分開，以防止審判走過場；建立和完善未成年人犯罪的訴訟程序等。

這里，有必要指出：我國近年來參加了一些與刑事司法有關的國際會議，有的國際會議形成的國際公約或文件得到我們的確認或者為全國人大所批準。按照國際慣例，一國締結的國際條約，無論通過簽字、批準或者核準，還是通過加入或接收，都是表示其同意承受條約的約束，都必須全部予以執行。如果我國締結或者參加的國際條約與國內的法律有不同規定的，應當適用該國際條約的規定，但聲明保留的條款除外。因此，我國刑事訴訟法的修改應當充分注意到與我國締結或者參加的國際條約接軌，不宜與之發生明顯不協調的現象。例如，聯合國大會1984年12月10日第39／46號決議通過并開放供簽署、批準加入，我國于1988年9月批準加入的《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》第15條規定：“每一締約國應確保在任何訴訟程序中，不得援引任何業經確定系以酷刑取得的口供為證據，但這類口供可用作被控施用酷刑者刑訊逼供的證據?！睋?，修改刑事訴訟法應增加非法證據相對排除規則，規定以刑訊逼供取得的被告人供述，不得作為定案的根據。再如，1990年有中國代表團出席的在古巴首都哈瓦那召開的第8屆聯合國預防犯罪和罪犯待遇大會通過了《關于律師作用的基本原則》的文件，該文件第1條規定：“所有的人都有權請求由其選擇的一名律師協助保護和確立其權利并在刑事訴訟的各個階段為其辯護?！钡?條規定：“各國政府應確保由主管當局迅速告知遭到逮捕或拘留或者被指控犯有刑事罪的所有的人，他有權得到自行選定的一名律師提供協助?！边@一個文件還指出：“各國政府應在其本國立法和習慣做法范圍內考慮和尊重這些原則?！睋?，刑事訴訟法對律師介入的時間除了要從刑事訴訟追究犯罪、保障人權的目的考慮外，還要考慮與上述文件的規定相銜接。如果不這樣，外國就會認為我國不信守自己承認了的國際條約或國際文件，從而損害了我國在國際上的形象。六、適當增加條文數量，加強可操作性

刑事訴訟法是程序法，在一定意義上是辦案手續法、辦案操作規程，因此要規定得具體些，可操作性強一些，否則就難以實現刑事訴訟法的任務。世界各國刑事訴訟法的條文都相當多，例如法國801條、意大利法典746條、德國474條、日本460條（另有實施法）。而且一般地說，刑事訴訟法典的條文要比刑法典多一、二百條，例如法國刑訴法典比刑法典（477條）多324條；德國刑訴法典比刑法典（370條）多104條；日本刑訴法典比刑法典（264條）多196條。刑訴法的條文比刑法多，并不是因為刑訴法比刑法重要，而是因為刑法是規定罪與罰的實體法，不需要那么多的條文就能滿足司法實際的需要。而刑訴法是程序法，不作具體規定會使司法實際部門難以操作。我國刑事訴訟法164條，實在規定得太少。在15年前的歷史條件下頒布，條文少一點是可以理解的。但是隨著時間的推移，條文少與實際需要的矛盾愈來愈突出，于是公、檢、法實際部門分別制定了一些內部辦案規定，如《公安機關辦理刑事案件程序規定》、《人民檢察院刑事檢察工作組織》、《較高人民法院關于審理刑事案件的具體規定》等。這些內部辦案規定加起來就近500條。

可見，為了增強刑事訴訟法的可操作性，為了增設一些新程序新制度（如未成年人案件程序、涉外案件程序、司法協助制度、簡易程序等）以適應新形勢的需要，必須增加一定數量的條文。

總之，修改刑事訴訟法是完善我國刑事司法制度的難得良機，我們一定要抓住這個機遇，解放思想，勇于改革，既要立足現實，又要放眼世界，面向未來，使修改后的刑訴法不僅行之有效，而且能穩定一段時間基本不變。注：（1）馬克思：《第六屆萊茵省議會的辯論（第三篇論文）》，《馬克思恩格斯全集》第1卷，第178頁。（2）轉引自季衛東：《法律程序的意義》、《程序法論》（中國政法大學教務處?。┑?頁。（3）《鄧小平文選》第3卷，第373頁。