公司法論文

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公司法論文:證券基金管理公司法律義務分析論文

一、基金管理公司的法律地位

權利義務是法律關系的內容，要研究法律主體的義務，就要先探討法律關系的性質和主體的法律地位。[③]

投資基金（InvestmentFund），是一種由眾多不確定的投資者將不同的出資份額匯集起來，交由專業的投資機構進行操作，所得受益由投資者按出資比例分享的投資方式。換言之，證券投資基金是一種“募集資金，專家經營，代人理財”的投資方式。在美國，這種投資又稱為“共同基金”（MutualFund）,英國稱為“單位信托基金”（UnitTrust）,日本和我國臺灣地區稱為“證券投資信托基金”。[④]其中，專業的投資機構便是基金管理公司。投資基金管理公司，為依據委托管理合同，運用和管理投資基金資產，開展實際投資活動的公司。[⑤]

筆者認為，證券投資基金主體之間法律關系的基礎是由信托契約確定的信托關系。傳統的信托關系當事人分為信托人、受托人和收益人。信托人通過將信托財產所有權轉移給受托人，由后者依據信托契約的規定將運用信托財產進行投資所取得的收益交給收益人。[⑥]作為一種證券化的信托關系，基金信托屬于商業自益信托，即信托人與收益人重合，從而與傳統信托法律關系的三方關系（包括收益人、信托人和受托人）有所不同。基金主體一般包括投資人（亦即收益人、信托人）、管理人和托管人?；鹬黧w的法律關系從整體上而言，表現為三位一體的二元投資基金契約結構模式,即以基金管理公司、托管人為訂約方,投資者為相關受益方的三位一體型態,具體分為內部和外部兩元結構，從外部而言是信托人（收益人）與受托人的信托關系，從內部而言，受托人包括基金管理公司和托管人，基金管理公司和托管人通過簽署托管協議進一步明確他們在履行信托職能上的分工權責關系。

二、基金管理公司義務總述

如上所述，基金管理公司作為受托人，對基金財產擁有法律上的所有權和投資管理權，因此，在履行其職責時，其行為必須符合特定的標準——信義義務（FiduciaryDuty）?；鸸芾砉矩撚行帕x義務，是基金契約信托法律關系的內在要求，也是各國的普遍看法。不過，有的國家在立法中對此有明確規定，有的國家在法律上沒有明確規定，但在處理這一問題上依照信托關系的一般原則處理。我國臺灣省投資信托法就沒有明確規定，基金管理公司對委托人負有信義義務，但學者認為，基金管理公司在信托關系中受托人的法律地位決定了它對委托人的信義義務。[⑦]

由于我國沒有專門的《信托法》作為調整基金管理關系的整體大框架背景，信托關系的一般原則和義務無從談起，所以，專門針對基金管理方面的法律就更為重要。目前,我國對證券投資基金設立、募集、各方當事人的權利義務、基金的管理和運作等,主要由國務院證券委員會1997年的《證券投資基金管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）進行調整，但是，《暫時辦法》沒有明確規定基金管理公司作為受托人應當負擔信義義務。[⑧]

信托法上的信義義務傳統上分為積極的作為義務（PrescriptiveDuties）和消極的不作為義務或禁止性義務（ProscriptiveDuties）。積極的作為義務要求受托人在處理受托事務中必須以促進受益人的利益為宗旨，受托人必須履行適當的注意義務；禁止性義務要求受托人在處理委托事務中，必須避免利益沖突，以盡其忠實義務。[⑨]簡言之，信義義務分為注意義務和忠實義務，其中，注意義務是對受托人稱職的要求，忠實義務是對受托人道德義務的法律化。[⑩]在證券投資基金法律關系中，基金管理公司是基金資產的實際經營者，如何設定基金管理公司的法定義務，或者如何依照法定義務設定其管理和運作基金募集資金的法定準則，達到既有利于投資利益較大化又能較大限度減小投資風險的目的，是十分重要的。

三、基金管理公司的忠實義務

所謂忠實義務是指信托關系中受托人必須以受益人的利益為處理信托事務的依據，而不得在處理事務時，考慮自己的利益或者圖利他人，即必須避免與受益人產生利害沖突之情形。[11]基金管理公司在運作基金時，如果同時牽涉自己的利益或與其有關的第三人的利益，很可能會作出有利于自己或第三人的投資決定，從而使信托基金投資事務得到不公平的處理?；诖?國外法律對基金管理公司規定了忠實義務，以避免這種情形的出現。忠實義務的設置除賦予受益人(或基金信托管理機構)損害賠償請求權這一事后救濟措施外，更為有效的方式是避免基金管理公司與受益人處于利害沖突的地位。

各國由于情況不同對利害沖突交易的防范規制亦寬嚴不一。具體做法有以下幾種：一是公開利害沖突交易，但該交易必須事先取得受益人、保管機構的同意；二是對有利害沖突的交易予以禁止；但主管理機構同意后可以進行；三是對有利害沖突的交易予以禁止。[12]《暫行辦法》對此亦有所涉及，《暫行辦法》第34條第12項規定禁止將基金資產投資于與基金托管人或基金管理公司有利害關系的公司發行的證券。但是，同美、日以及我國臺灣地區的有關規定相比，尚存較大的缺陷。

首先，欠缺忠實義務的原則性規定。在現實生活中，基金管理公司與受益人發生利害沖突的行為形態萬千，而且法律上難以明文逐項禁止。明確規定基金管理公司負有忠實義務，就能夠起到避免掛萬漏一的作用——口袋條款的積極意義就在于此。

其次，在下述幾個具體問題上也未予以規范：

（1）禁止或限制證券投資基金管理公司（包括基金管理公司內部關聯人員）與其管理的證券投資基金之間進行證券買賣。這是防止基金管理公司利用經營投資基金之便利為自己以及與其關聯人員，牟取不當利益的根本措施，也是基金管理公司必須對基金投資人和受益人忠實的基本要求。

《暫行辦法》對基金管理公司及其內部人員與信托基金的交易未作禁止性規定，但根據《暫行辦法》第34條第4項“禁止基金管理公司從事除國債以外的其他證券自營業務”的規定，實際上排除了基金管理公司與信托基金進行股票等證券直接交易的可能，但國債的內部交易仍無法避免，更為重要的是關于基金管理公司的內部人員與信托基金之間的交易，《暫行辦法》未作任何規定。

臺灣地區《證券投資信托事業管理規則》第27條第1款規定：“證券投資信托基金事業之董事、監察人、經理人或其關系人,除經證管會核準外,于證券投資信托事業決定運用證券投資信托基金買賣某種上市、上柜公司股票時起,至證券投資信托基金不再持有該種上市、上柜公司股票時止,不得參與同種股票買賣。”依此規定,基金經理公司之內部人員無法與投資信托基金為股票買賣交易之可能。[13]關于上述“關系人”,該《規則》第8條規定為“股東為自然人者,指其配偶、二親等以內之血親及股東本人或配偶為負責人之企業;股東為法人者,指受同一來源控制或具有相互控制關系之法人”。香港《單位信托及共同基金守則》關于對單位信托或共同基金集合投資計劃管理的公司一般責任中規定,自行管理計劃的董事不可以主事人身份與該計劃進行任何交易。并規定,管理公司、投資顧問、該計劃的董事或他們的關聯人士,如果以主事人身份與該計劃交易,必須事先征得受托人/代管人的書面同意?！妒貏t》對“關聯人士”的界定是“就一家公司來說,指:⑴直接或間接實益擁有該公司普通股本20%或以上人士或公司,或能夠直接或間接行使該公司總投票數10%以上人士或公司;⑵符合⑴款所述其中一項或全部兩項規定的人士或公司所控制的人士或公司,或⑶任何與該公司同屬一個集團的成員,或⑷任何在⑴、⑵或⑶款所界定的公司及該公司的關聯人士的董事或高級人員”。

有學者認為，我國《證券法》第68、69、70、183條規定了比較具體的證券內幕交易的防范內容，因此，《暫行辦法》中沒有對“基金管理人內部相關人員買賣其任職的管理人所經營的基金發行的證券”作出限制性義務規定。這并無不妥。[14]如果基金管理人內部的相關人員買賣這種證券不構成“證券內幕交易”,就是沒有危害性的,則理所應當不予禁止;如果這種證券交易是利用該基金內幕信息進行的,則應按《證券法》設定的“證券內幕交易”規范進行處理?；鸸芾砣藘炔肯嚓P人員利用其職務之便獲得的內幕信息,買賣自己參與管理工作的基金所發行的證券就是《證券法》規定的“證券內幕交易”,并無特殊性的。有些人認為這個現象也是目前調整證券投資基金專門法律的一個比較重要欠缺的觀點,筆者認為并不科學和。

所以，我國應當在立法中明確禁止基金關聯交易，并對基金關聯人士進行專門的界定，從而解決基金關聯交易的判斷上的困難。

另外，有學者指出，基金關聯交易雖有其消極的一面，但從社會經濟角度而言，它具有節約交易成本的經濟功能，有其存在的積極價值，所以不應該對基金關聯交易“一棍子都打死”，而應當從制度上進行限制其消極方面而利用其積極方面。[15]筆者認為，雖然有些國家的法律對于基金關聯交易采取二元處理的方法，即對某些特定的關聯交易加以禁止，而對一般關聯交易加以限制，[16]但是，關聯交易形態復雜，即使在證券市場已經相當發達的國家對關聯交易問題的處理也是非常謹慎，爭論不休。對我國而言，基金業起步晚，相關立法和執法都急待加強，基金業市場本已存在許多不規范操作的問題，[17]在這個尚不成熟的市場中對于關聯交易進行二元處理的難度可想而知，一旦松了口子就極易導致限制失控的災難性后果，所以，在我國證券市場發展的初級階段，應當嚴格禁止任何形式的關聯交易，舍棄眼前的經濟效率而保障證券市場的安全發展，在市場經過充分發展而各方面條件比較成熟的情況下，才可以考慮對關聯交易進行二元處理。

（2）基金管理公司經營的數個信托基金之間的交易問題

基金管理公司的主要業務為基金管理業務和發起設立基金。因此,同一基金管理公司往往可能同時經營數個基金,此時如果允許該數個基金相互之間進行交易,往往會產生種種弊端。[18]如基金管理公司為了某一基金的利益,指示信托基金相互之間買賣,結果有損于另一基金。又如在數個信托基金間進行不必要的操作指示,從而使與其有關的經紀商賺取手續費。但另一方面,筆者認為，基金之間的相互交易也并非有百害而無一利。例如，當某基金因基金契約屆滿必須處分股票,而另一基金此時需要購進某種股票,允許基金間的相互交易則能保護受益人取得較大限度的收益?；蛘?，如果基金為應付受益人大筆贖回受益憑證的要求,而另一新設立的基金持股比率過低應買進股票時,這種基金之間相互買賣股票,對兩者均有利。[19]另外，香港基金市場實踐中還出現了“雨傘基金”，即在一個依照香港法律組成的“母基金”下，再組成若干“成分基金”?！坝陚慊稹蓖ǔＴ试S投資者根據環境的改變，將基金投資由一個成分基金轉移到另一個成分基金。鑒于此,日本《證券投資信托法》第17條第2項規定:“委托公司(即基金管理公司一筆者注)不得指示信托財產相互間為財產部所定之有價證券交易”。而財產部于昭和42年9月30日的命令中規定:“委托公司對信托財產,不得為下列交易之指示:1圖利該信托財產受益人以外之人之交易;2在該當交易之信托財產中,圖利信托財產受益人而損害其他信托財產受益人的交易;3對該當交易之信托財產之特定有價證券,不正當地增加其買賣數量或人為形成價格為目的之交易”。此外,日本證券投資信托協會業務規則中還具體列舉出哪些情形下可以進行信托財產間的交易。這種做法值得我們借鑒。

（3）不得用證券投資基金的資金買賣與基金有利害關系公司所發行的證券。國務院證券委的《暫行辦法》第34條規定的禁止行為中的第12項“將基金資產投資于與基金托管人或者基金管理公司有利害關系的公司發行的證券”,就是對基金管理公司而設定的這項義務;臺灣地區《證券投資信托事業管理規則》第15條第1款第4項和第5項規定,不得對本證券投資信托事業同時經理之各證券投資信托基金為證券交易行為;禁止買賣與本證券投資信托事業有利害關系公司所發行的證券,都是針對基金管理公司的義務。[20]香港《單位信托及共同基金守則》規定,如果管理公司任何董事或高級人員擁有一家公司或組織的任何一種證券的票面價值超過該證券全數已發行的票面總值的0.5%,或管理公司的董事及高級人員合共擁有的該類證券的票面值超逾全數已發行的票面總值的5%,則有關集合投資計劃不可投資于該類證券之上。

至于何謂與基金或者基金管理公司有利害關系的公司,《暫行辦法》沒有具體的解釋,這無疑是我國基金法律上的重大漏洞。臺灣地區《證券投資信托事業管理規則》的解釋是“持有該基金已發行股份總數5%以上的公司或者指擔任基金經理公司董事或監察人的公司”。這種利害關系交易因為大多數是受關聯公司控制的,極易損害基金大多數投資人和受益人的利益,當屬禁止之列。

但是,在少數情況下也有正當的這種關聯交易,必須由基金管理公司征得基金的受益人和保管人同意后方可進行。

四、基金管理公司的注意義務

善良管理人的注意義務是指受托人在處理信托事務時必須達到受托人所從事的職業應該普遍達到的注意程度。[21]之所以對受托人規定該項義務是因為委托人將財產交付信托,不僅信賴其人格,而且信賴其能力,相信受托人對信托財產的運作能使其獲得豐厚的回報。日、韓均規定了證券投資信托中的經理人的善良管理人的注意義務,英美法系雖無此概念,但就受托人注意的程度而言,其要求并無實質區別。那么善良管理人的注意義務的實質內涵是什么呢?

筆者認為，可以參照美國多數州采用的謹慎投資原則,該原則包含三個層面的內容:其一為注意的需要。即受托人于投資之前,應以合理的注意,對投資對象的安全性與獲益性進行調查,必要時還得征求各方面專家的意見,以供參考。如受托人未作調查或調查時未盡適當的注意即進行投資,或調查顯示不能投資仍進行投資,應對投資所造成的損失負賠償責任。反之,如受托人已盡其注意作了充分調查,其投資本身也無不當之處,則雖有損害,也可免責。其二,技能的需要。受托人應具備與所從事的投資行為相適應的技能,否則,應就投資損失負責。其三,謹慎的需要。受托人應謹慎行事,即以合理的方式如分散投資等,獲得合理的收入,盡量避免投機性行為。[22]此外,基金管理公司的董事、經理以及投資顧問、受益憑證承銷商等人員與基金持有人之間并無直接法律關系,一旦發生侵害基金持有人權益之情形,持有人無法直接對其主張權利。鑒于此,立法應規定基金管理公司及其董事經理、投資顧問等人員對基金持有人承擔法定之注意義務。

按照基金管理公司必須對基金資產以及基金受益人基于基金資產可獲得利益負責的要求,基金管理公司主要應當對基金資產的安全和穩定收益盡合理的注意。為此,基金管理公司有以下三方面主要法定義務:

（1）遵守用基金資產投資范圍和品種的限制。設定這方面法定義務的主要目的就在于確保基金資產的安全系數,較大限度地減小和防范基金的投資風險。

（2）遵守對可能危及到基金資產安全和基金投資人與受益人利益的經營活動的限制。這類義務所限制的主要是一些非投資性的基金管理公司運用基金資產行為,以及一些會給基金資產帶來較大風險的基金管理公司自身經營活動。

（3）分散基金投資品種、限制投資比例方面的義務。這類義務主要以分散投資風險、保障基金安全和投資人與受益人利益為要求,規定基金管理公司在法律允許的投資品種和投資經營范圍內進行投資經營時,應當做到投資品種和具體項目多樣化以及保持各項投資與基金資產之間的一定比例。[23]

五、完善我國基金管理公司信義義務的立法建議

我國《暫行辦法》第33、34條列舉了基金投資組合應當符合的五個規定和禁止從事的十三種行為，主要屬于對基金管理公司注意義務的具體規則，所以，總體而言，我國法律規定側重對注意義務、對基金投資安全的要求，而對于基金管理公司的忠實義務的規定過于簡單。從借鑒國外的有益經驗出發,我國在調整證券投資基金的法律規范中,當務之急主要應增加“限制基金管理公司及其內部相關人員與基金之間進行證券交易”、“限制用基金資產投資買賣與基金有利害關系的公司所發行的證券”、“限制用基金資產投資買賣未上市證券”等針對基金管理公司的法定義務,并對“與基金管理公司、基金托管人、基金有利害關系的發行上市證券的公司”作出具體的界定。

有學者認為，基金管理公司的權利義務體系中應當包括其因為擁有基金資產所有權、基于投資而具有的股東權利義務，并提出基金管理公司的股東角色非常重要。[24]筆者認為，基金管理公司負有“不得謀求對上市公司的控股和直接管理”的義務，其主要職責是管理基金進行投資，而不是作為股東的角色直接參與管理。《暫行辦法》中第33條關于限制基金投資比例的“禁止同一基金管理人管理的全部基金持有1家上市公司發行的證券不得超過該證券的10%”，一方面是為了限制基金投資風險，另一方面，則是為了防止基金公司基于股東地位而過多參與直接管理。事實上，基金管理公司管理的資產數量龐大，根本沒有力量也沒有必要對所投資的公司行使股東權，它可以通過轉移投資以規避股市風險，基金管理公司的專業投資業務和技能也正是體現在此。

另外，我國現行設定證券投資基金管理公司的法定義務的形式,有相當一部分是通過在法規中提示證券投資基金契約當事人約定權利義務內容的規定條款出現的。這樣規定的義務性內容,如果在投資基金契約中作了約定,便有約定義務的效力。如果未在投資基金契約中加以約定,則這些帶有限制基金管理公司行動的義務也沒有什么必須要求其做到的強制力。也正因為如此,中國證監會1997年的《＜證券投資基金管理暫行辦法＞實施準則（及時號）證券投資基金契約內容與格式（試行）》中規定的有關限制基金管理公司活動的約定契約義務的提示性具體內容,只能稱為具有針對基金管理公司的法定義務的內容,而不是對基金管理公司法定義務的直接規定。筆者認為，應當將這些內容作為對基金管理公司的法定義務單獨用條款列出,同時再提示證券投資基金契約當事人在約定義務時,可以或者必須把這些法定義務作出約定和具體化。

公司法論文:公司法律制度研究論文

一、公司法律制度的變更

（一）設立條件的變更

1.人數

2006年對于企業法律制度的修訂中加入了有限合伙的內容，也從根本上解決了合伙企業資金來源渠道狹窄之弊端，這樣就滿足了公司形式的多樣化需求。對于股份有限公司，人數也由原來的5人以上變更為2—200人，兩個人就能發起設立股份有限公司，簡化了程序。

2.注冊資本

原來的公司法規定，有限責任公司如果以生產經營和商品批發為主的注冊資本不能低于人民幣50萬元；以商品零售為主的注冊資本不能低于人民幣30萬元；以科技開發、咨詢、服務為主的有限責任公司注冊資本不能低于人民幣10萬元。這樣的話門檻較高，限制了很多人創業的積極性，而新的有限責任公司將注冊資本統一降低為人民幣3萬元。這樣創業就成為可能，促進了經濟發展和擴大就業。同時新的公司法還引入授權資本制度，允許公司分期出資，改變了一次性足額繳納的弊端，使公司的資金能夠更有效的流通使用。股份有限公司的低注冊資本要求也由原來的人民幣1000萬元變更為人民幣500萬元，降低了公司的準入度。

（二）組織機構的變更

1.股東會的議事規則

為了保障更廣大股東的權益，當公司遇到突發事件需要召開股東大會的時候，新公司法規定代表1/10以上表決權的股東就可以提議召開臨時股東大會。

2.表決權

新的公司法加入了累積投票制條款，這樣，那些中小股東就能夠把自己擁有的表決權集中使用在一個人的身上，更有利于中小股東選舉出自己信任的董事、監事。

（三）股份轉讓限制

發起人持有的本公司的股份自公司成立之日起由3年內不得轉讓變更為1年內不得轉讓，使發起人能夠相對自由的轉讓公司股份，從事其他方面的活動。對于公司的高級管理人員的限制也由任職期間不得轉讓變更為可以轉讓，只不過每年轉讓的公司股份不得超過其所持有本公司股份總數的25%。從而使得民主和自由更加凸顯。

當然，上面所述僅僅是公司法變更的一小部分，但是從中我們體會到，隨著經濟的發展，我們國家的經濟法律制度更加人性化，對經濟的發展和對擴大就業等各個方面都有著舉足輕重的意義。

二、公司法律制度的缺陷及建議

（一）關于公司組織機構的安排

我國公司的組織機構包括：股東會、董事會、監事會及經理。對于有限責任公司和股份有限公司，它們雖然都屬于法人企業，對外承擔有限責任。但是有限責任公司不對外公開募集資本，所以社會影響相對較小，而股份有限公司可以向社會公開募集資本，其行為后果往往涉及到廣大投資者的合法權益。所以對二者而言，其組織機構的要求也應該是不一樣的。而我國公司法雖然對有限責任公司的組織機構區別了大小公司，但在其構成、運作和機構的職權方面與股份有限公司幾乎沒有差別。

（二）組織機構的職能

1.股東會和董事會

我們國家是以“股東會中心”，這樣的話不利于充分發揮董事會的核心作用，也會影響到公司效率的提高。比如股份有限公司，隨著其規模的擴大，股權相對分散，“冷漠”股東越來越多，很多股東在進行表決時形式化越來越嚴重。雖然從本質上來講股東大會可以行使公司的一切權力，但是，由于它不是常設機構，只定期召開，因此，讓它去決定公司的很多日常管理工作，這顯然是不現實的。我們可以借鑒某些國家的做法，實行“董事會中心”，讓董事會不僅僅成為制定方案者，同時也是日常事務的決策者，提高公司的經營效率。

2.監事會

我國公司法規定，監事會有權對董事會等機關享有監督權，但是公司法還規定，監事會由股東代表和職工代表組成，而職工的工資待遇以及今后的發展又依賴于公司的高級管理人員，這樣的話監事會就不能獨立行使其監督職能。所以實際上，監事會的法律地位嚴重依賴于董事會的情況比較嚴重，在具體的操作過程中很難真正發揮其監督功效。我們可以考慮改變一下監事會成員的構成和產生辦法，可以從外部引入，也可以讓中小股東參與，同時包括內部職工等，提高監事會的職權等。

3.董事長

董事長是公司的法定代表人。這樣對外就可以代表公司的形象，并且可以代表公司行使部分執行職權，這樣的話不利于充分尊重公司的自由意志。如果公司的董事長濫用公司的職權而對公司造成損害時，公司法基于保護善意第三人的情況下，必須履行董事長對外做出的決定。那么對于承擔有限責任的公司而言，就很可能進一步損害公司債權人的利益。

（三）公司財產所有權

公司作為市場經濟的參與者，具有獨立的法律人格。公司投資者以其出資為限對公司承擔有限責任，公司以其全部資產對債權人承擔有限責任。公司法規定，出資人一旦出資，可以轉讓但是不得擅自抽回出資。所有人的出資加上經營期間以公司的名義所得的收益就是公司的資產。那么當公司經營到一定程度的時候公司的資產應該歸誰所有呢？是屬于其他股東還是屬于公司呢？如果屬于股東則公司就沒有自己的任何財產；如果這部分資產屬于公司，則對其他股東又明顯的不公平。另外公司法人人格的規定，使公司產生了許多弊端：公司承擔責任的有限性可能損害債權人的利益，導致對債權人不公平、不公正；可能會造成股東盲目投資、過度投資，這樣必然造成資源的浪費，削弱市場經濟配置資源的能力；還可能誘發道德風險，將公司的大筆資金從銀行貸出，通過賤買貴賣等手段轉移到其他企業中，然后宣告本

企業破產等等。所以，我們應該一方面確立公司的法人人格外還要確立公司法人的否認制度，辨證的處理出現的問題。

三、總結

隨著經濟的不斷發展，法律制度的不斷完善，中國現行的經濟法律制度已經在原有的基礎上更進了一步，日趨和世界接軌，特別是公司——這一重要的現代企業制度的組織形式，通過多次修訂和補充，基本反映出市場經濟的基本要求和本質內涵，但是我們還存在一些這樣或者那樣的問題，仍然需要借鑒世界各個國家公司法發展的先進成果和經驗，使公司法律制度得到更進一步的完善，更適應市場經濟的發展要求。

【摘要】改革開放之后，隨著經濟的發展，相應的法律制度也在不斷的完善，尤其是作為現代企業制度的一種重要的組織形式——公司，自其頒布之后又進行了三次修訂，本文簡單闡述公司法律制度的變更以及現在仍然存在的缺陷，為進一步完善公司法律制度提出一點思考。

【關鍵詞】公司法律制度公司組織機構財產所有權

公司法論文:公司法人治理結構分析論文

一、公司法人治理結構的設置

根據我國《公司法》的規定，公司的法人治理結構應包括以下幾方面的內容：

及時，股東會，由出資人或其代表的股東組成，是公司的較高權利機構，其主要職權包括：選舉更換公司的董事和監事，并決定其報酬；重大事項決策權；審議批準公司的利潤分配方案，以實現股東按投資比例取得收益的權利；決定公司增減注冊資本、合并、分立、解散或破產清算等涉及股東財產變動的事項等等。

第二，董事會，由公司董事組成，其人選通常經股東推薦，經股東會選舉產生，是公司的經營決策機構，對外代表公司。

第三，總經理，由董事會聘任或解聘，對董事會負責，負責公司的日常經營管理，主持公司的生產經營管理工作，是董事會決議的執行人，也是公司日常經營管理的負責人。

第四，監事會，公司的監督機構，由股東代表和一定比例的職工代表組成。

上述四個方面構成了公司法人治理結構的主要內容。它們有著各自不同的職權范圍，相互之間不能越權行事，構成了相互制衡的公司內部制約機制。

二、國有獨資公司法人治理結構存在的問題

1.監督機構形同虛設

當前我國國有獨資企業中的監事會形同虛設，主要表現在以下的幾個方面：

及時，監事成員的身份不合理。

第二，監事會人員專業素質結構不合理。

2.董事會運作不規范

及時，董事會運作不規范。一是董事會的內部構成不合理。二是董事長和黨委書記由一人兼任，導致新老體制交叉重復，大部分事情按老體制運行。三是由總公司直接考察任命公司經理班子，董事會不過是一個象征性的機構，董事們不愿也無法對經理進行有效的監督。四是現行法律缺乏對董事履行職責的激勵機制和監督機制，董事會內部的監督不足。

第二，董事會的構成不合理。如何有效地發揮董事會的作用，最重要的取決于董事會的人員構成。國有獨資公司董事長成為事實上的委派，董事長兼任國有獨資公司國有資產代表的身份，很容易把國有獨資公司引向老路，使所有權與經營權合一，更無法代表企業。

3.經理人員激勵與約束“雙重軟化”

在成熟的市場經濟條件下，股東對經理人員的監督和約束，是通過有效率的公司價值評價和強烈的市場手段，如公司控制權轉移、惡意接管和融資安排等約束經理人員，迫使經理人員不至于背離公司價值較大化行為過遠。

在國有獨資公司中，企業人即經理人員一般都是改制前的國有獨資公司治理結構領導人，并且通常是政府主管部門任命。由于改革中的路徑依賴性，公司經理人員的激勵與約束機制基本上沿襲了改制前的模式：軟激勵與軟約束同時并存。由于國有獨資公司的國有股“一股獨大”，產權主體虛置，股權約束機制極度弱化，加之外部資本市場與經理市場不完善，經理人員往往處于失控的“真空”。

三、國有獨資公司法人治理結構的對策

1.成立監事會，落實監事會的地位

及時，成立監事會，逐步建立外派監事制度。當前，國有獨資公司要成立公司監事會，監事會由5名監事組成，監事會下設薪酬與考核委員會。

為了避免內部產生的監事會主席和監事不敢對企業高層管理人員監督的現象，應建立外派監事制度，尤其是監事會主席要外派，并保障50%以上的監事都由國有獨資公司的外部人員擔任。

第二，建立監事問責制。建立監事問責制，追究不盡職責者的責任，由于監督職責事關重大，因此，《公司法》對監事的權力和責任規定的較為具體，并強調公司監事因未盡法定義務而給公司帶來損失時也應承擔相應的賠償責任。

2.完善董事會運作

及時，明確董事會主要職責。

完善董事會制度，是構造國有獨資公司有效的公司治理結構的關鍵。通過制度安排，規范董事會的產生程序，明確董事會產生總經理這個主要職責，實現董事長、總經理的分工任職，在公司內部形成制衡機制，使得股東會——董事會——經理層這一多重制度切實有效。

第二，優化董事會的人員結構。

針對目前董事會運作不規范的現狀，一個短期有效的辦法就是增加董事會中外部非執行董事的人數，提高董事會的獨立性；另外董事會的人員構成，應考慮主要由懂經營、懂法律、懂財務的管理人員和專家組成，提高董事會的人員質量，第三要減少董事會成員在經理層的兼職，進一步建立有效的外部董事制度，使董事會對重大決策能夠做出獨立的、客觀的判斷，并有效管理經理層。

第三，引進外部董事。

外部董事又稱獨立董事，是指不在公司擔任董事外的其他職務，并與受聘的公司及其主要股東不存在妨礙其進行獨立客觀判斷關系的董事。獨立董事的職責是按照相關法律法規、公司章程，認真履行職責，維護公司整體利益，尤其是關注中小股東的合法權益不受侵害。獨立董事應當獨立履行職責，不受公司主要股東、實際控制人或者與公司存在利害關系的單位或者個人的影響。

3.建立科學的激勵和考核評價機制

所謂激勵，含有激發動機、鼓勵行為、形成動力、使人有一股內在的動力朝著所期望的目標前進的心理過程。激勵也可以說是調動積極性的過程。建立國有獨資公司經營者的激勵機制應遵循的原則是：經營者收入與企業經營業績掛鉤、物質鼓勵與精神鼓勵相結合。其內容包括報酬激勵、社會地位與榮譽激勵等。

在設計公司激勵機制的同時，要建立科學的企業家考評機制。這個考評機制須包括：選擇什么樣的考核指標體系才能恰當地評價經理的“不可觀察性”投入，、客觀地反映其經營績效及其指標體系，制定可以實施和操作的考評原則和程序及其指標體系。考核評價指標的選擇，對激勵效果有直接和強大的影響力。恰當的指標可以產生強大的激勵約束作用，而不恰當的指標亦能產生較強的反激勵作用。

[摘要]自從我國大多數國有企業進行公司制、股份制改革以來，公司法人治理結構的建立和完善問題日益重要。為使我國國有獨資公司能夠真正成為“產權清晰、權責明確、政企分開、管理科學”的現代企業，本文研究了國有獨資公司法人治理結構存在問題和具體對策。

[關鍵詞]公司法人治理結構國有獨資公司問題及對

公司法論文:公司法人言論分析論文

一、美國言論自由分層理論

言論自由自6、70年代以來在美國一直得到了極高程度的保護。根據較高法院歷經多年的探索所總結出的一套審判及時條修正案案件的原則，其對言論自由一般僅答應“內容中立”的限制，除非根據利益平衡的檢驗原則政府能夠證實它對某一言論進行限制促進了重要的，或實質性的政府利益并且這一利益和壓制言論自由無關、對言論自由所實施的附帶限制和促進政府利益相比不那么重要。據此，言論自由在公民權利體系中居于基本權利的地位，甚至是憎恨言論（hatespeech）也能得到及時條修正案的保護。實際上，美國學者米克爾約翰就曾明確提出過應對言論自由給予的保護。那么言論自由何以能得到如此高程度的保護呢？這和言論自由在美國學者眼中所具有的價值具有直接的關系。

根據Tushnet等學者的統計，美國言論自由探究領域中形成的有關言論自由哲學基礎的學說主要有三種摘要：追求真理說（聞名的“思想市場”理論即屬于此類）、自治說和自我實現說。追求真理說以霍爾姆斯和布蘭代斯為代表，主張“吾人所欲求的至高之善唯有經由思想的自由交換，才比較輕易獲得，——亦即要想測試某種思想是否為真理的方法，就是將之置于思想競爭的市場上，看它有無能力獲得認可”，因此不到關頭，政府不應插手這一進程。自治說的主要代表則是主義者米克爾約翰。米克爾約翰主張，言論自由實際上所保障的是人們參和自治（self-government）的權利；因為言論自由，確切的說是公眾對公共事務的自由討論是保障投票者獲取足夠的智識以及情報（information）以便在投票中真實地表達自己的意愿的途徑之一。因此，正如選舉權不應受到限制一樣，言論自由也不應受到限制。自我實現說則以Emerson、Redish等人為代表。其中，埃默森教授認為言論自由通過不受拘束的表達和交換信念及觀點來發展個人的思想從而達到個人的自我實現；MartinRedish則認為言論之所以是不可侵犯的，是因為它培育了民主政治所追求的價值——個人對影響生活的決定的控制及個人的“人的才能”的發展。其中很難說哪一種在言論自由探究領域中占有主導的地位；可以說這三種學說共同對美國法院有關及時條修正案的判決發揮著指導性的功能，只是在不同的時代側重點有所不同而已。具體說來，自治說在早期影響較大，自我實現說在較為晚近的時候則發揮著比較重要的功能。值得注重的是，這三種學說雖然著眼點不同，但強調的都是對言者（thespeaker）利益的保護。

那么根據上述理論，是否所有的言論都應該得到及時條修正案的保護呢？首先，根據米克爾約翰的自治理論，對這個新問題的回答就是否定的。由于米克爾約翰論證言論自由價值的立論基礎是社會契約論，因此他認為言論自由是公民的一項政治權利，只有和公共事務有關的“公言論”（publicspeech）才能夠得到及時條修正案的保護，除此之外的其他言論都不在及時條修正案的保護范圍之內，而只能受到第五條修正案的保護。而根據追求真理說和自我實現說，也只有對獲致真理和實現自我價值，非凡是和實現民主相關的價值有促進功能的言論才能夠得到及時條修正案的保護。據此，較高法院在司法實踐中根據言論的內容將言論劃分為高價值言論——政治言論（或公共言論）和低價值言論——商業言論。只有能夠促進言論自由價值實現的高價值言論——政治言論才能夠得到及時條修正案的保護。正如有學者指出的，在美國憲法學界可以說對這一點已經達成共識摘要：制定及時條修正案的目的即使不是的也是絕大部分的是為了保護和公共事務有關的言論。以此為基礎，較高法院總結出了言論自由分層理論，即摘要：言論應根據其內容劃分為政治言論（或稱非商業言論、公共言論）和商業言論，政治言論受到及時條修正案的保護，對商業言論則采取和政治言論不同的保護原則。

至于對商業言論具體采用什么樣保護原則，不同的時代做法有所不同。具體說來，可以以1976年的VirginiaBoardofPharmacyv.VirginiaCitizensConsumerCouncil，Inc.為標志分為兩個階段來熟悉商業言論的保護原則。1976年以前，商業言論基本上被排除在及時條修正案的保護范圍之外，其中較高法院更是在1942年的Valentinev.Chrestensen一案中明確公布聯邦憲法沒有限制政府調整純粹的商業廣告，從而以判例的形式將商業言論從及時條修正案的保護范圍內排除出去。而在1976年的VirginiaBoardofPharmacy案中，較高法院宣稱，即使商業廣告注重的是純粹的經濟利益，也不排除其應受及時條修正案的保護，從而及時次將商業言論納入了及時條修正案的保護范圍之內。而較高法院作出這一判定的根據在于摘要：就具體消費者而言，他從商業信息自由流通中所獲得的利益即使不大于，至少也不少于他在日常的最迫切的政治討論中所獲得的利益。此外，就整個社會而言，商業信息的自由流通也具有重大的公共利益。由此，較高法院就將商業言論和對公共事務的討論聯系起來了。而1980年的CentralHudsonGasElectricCorp.v.PublicServiceCommissionofNewYork案則標志著較高法院對商業言論新的保護原則的成型。在本案中，較高法院形成了四步分析法來審判商業言論案件摘要：及時，必須確定表達是否受及時條修正案的保護，而商業言論要受及時條修正案的保護至少必須涉及合法活動，并且不能誤導公眾；第二，所主張的政府利益是否重大；假如以上兩個回答都是肯定的，第三，確定調整是否直接促進了政府主張的利益；，確定政府這一調整是否大于促進這一利益之必需。由此，商業言論被正式納入到及時條修正案的保護范圍之內。但是相比于政治言論，商業言論仍然被認為是僅僅具有“低價值”的言論，它只能得到法院較低程度的保護，一旦商業言論被證實是虛假的、誤導的或者是鼓勵非法活動的，法院仍將準許政府對其進行限制。

值得注重的是，在這一明確了商業言論的“次等”地位的分層理論中存在著一個較為致命的缺陷，那就是較高法院至今未對“商業言論”給出一個明確的定義，司法實踐中僅僅形成了一個對商業言論的模糊的熟悉，那就是所謂商業言論是“純粹意在商業事務”的言論。正是由于缺乏對商業言論的定義，因此雖然較高法院并未將商業言論定義為公司法人作出的言論，但是在司法實踐中卻存在著將商業言論等同于公司法人所作出的言論的傾向。其導致的最終結果就是公司法人實際上在言論自由領域中成為了受到歧視的主體。

二、一種新的言論類型摘要：公司法人言論

近年來，由于公司法人不僅僅在推銷產品上發表自己的言論，還在勞工政策等公共事務甚至是競選事務上發表自己的看法，因此在實踐中出現了一種新的言論類型——公司法人言論（corporatespeech）。公司法人言論這一新的言論類型的出現主要和三個案例有關摘要：FirstNationalBankofBostonv.Bellotti，PacificGasElectricCo.v.PublicUtilitiesCommissionofCalifornia以及Nike，Inc.v.Kasky案。在Bellotti案中，法院指出在民主社會中言論對為公眾提供情報的功能并不因其來源性質的不同而有所不同；在PacificGas案中法院則指出，公司法人所作出的和選舉無關的政治言論不得僅僅因其公司法人的主體性質而受到限制，并且主張公司法人也應該和公民一樣擁有“說和不說”的自由。也就是說，從這兩個案件開始，法院開始在裁決言論自由案件時對公司法人這一主體性質進行考慮，公司法人言論由此開始進入法院的視野。當然，僅憑這兩個案件還不能說較高法院已經形成了對待公司法人言論的成熟的原則。正如后面將要指出的，近年來較高法院在對待公司法人和競選有關的政治言論的態度上日趨嚴厲，這和Bellotti案和PacificGas案的思路很難說是相一致的。而公司法人言論正式成為一種獨立的言論類型可以說還是始自于2003年的Nike，Inc.v.Kasky案。

耐克案雖然發生于2003年，但案由卻可以一直追溯至1996年。在1996－1997年間，多種媒體廣泛報道了耐克公司在東南亞的分公司虐待勞工的新聞。作為回應，耐克公司通過向各大學校長及體育運動管理當局郵寄信件、宣傳品以及在各家報紙上刊登公開信等形式對上述報道進行了反駁。1998年，MarcKasky向舊金山高等法院對耐克公司及其5名管理人員提起了訴訟，指其上述行為違反了該州消費者保護法有關禁止虛假廣告和不正當競爭的規定。針對Kasky的指控，耐克以言論自由為由提出了抗辯?；谘哉摲謱永碚摚景傅慕裹c就集中在了耐克有關言論的性質判定上。假如法院判定其為政治言論，則耐克的言論將受到及時條修正案的保護，Kasky的指控也就將被駁回；相反，假如法院判定其為商業言論，那么根據虛假的商業言論不受及時條修正案保護的原則，耐克就將在本案中敗訴。法院在及時審和上訴審中都作出了對耐克公司有利的判決，其中加利福尼亞州上訴法院明確裁定耐克的言論為“非商業言論”。但是，在案件被Kasky提交到州較高法院之后，加州的較高法院卻以4－3的比例推翻了前面的判決，裁定耐克的言論為商業言論。在這種情況下，耐克向美國較高法院提出了上訴，這就是引發了公司法人言論自由新問題爭論的Nike，Inc.V.Kasky案。

幾乎自較高法院同意受理該案之日起，耐克案就受到了社會各界的廣泛關注。而該案之所以受到高度的關注，其原因主要就在于本案所涉及的耐克言論性質模糊不清，如何定性非常困難。通常在認定商業言論時的依據有三摘要：出于經濟動機；以廣告的形式；針對某一產品。耐克公司的言論卻不同于以往的商業言論而具有某種對公共事務進行討論的外表——耐克在媒體上所宣傳的或表達的是耐克公司在海外的勞工政策，而這一言論的內容可以說是和公共事務和公共利益存在密切的關系的。因此，耐克案可以說是為較高法院解決劃分商業言論和非商業言論以及形成一個針對公司法人言論的初步原則的新問題提供了一個極好的機會，較高法院在耐克案上也就被寄予了很高的期望。然而，較高法院的判決卻是令人失望的摘要：它不僅回避了公司法人言論自由的新問題，而且回避了對商業言論進行定義的新問題。較高法院以本案所涉及的新新問題尚不成熟為由，拒耐克言論的性質作出判定，從而在事實上支持了加州較高法院的判決。值得注重的是，雖然較高法院維持了加州較高法院的判決，但是較高法院在聲明由于這一新新問題尚未成熟而拒其作出判定的時候所給出的理由正是這個案件涉及的是由商業言論、非商業言論和和公共新問題有關的言論組成的混合言論，這也就相當于承認了耐克案中涉及的言論在性質上和傳統商業言論案件是存在差別的。

那么，公司法人言論何以能成為一種獨立的言論類型？其主要原因就在于商業言論定義不明確以及混合言論的出現。正如上文中所論及到的，隨著市場經濟的發展，公司法人（大資本）日益參加到社會活動中來，其表現形態就是公司法人日益傾向于在社會事務乃至政治事務上發表自己的觀點，而其主體因素又決定了這樣的言論通?；旌现虡I言論（廣告）的因素，從而最終導致了混合言論的出現。實際上，早在Valentinev.Chrestensen案中就已經出現了混合言論，只是這種簡單形式的混合言論在當時的歷史背景之下并未引起法院和學者的重視。耐克案引起學者廣泛關注的現象從一個側面說明了混合言論在當代社會中已經成為了一種比較普遍的現象，如何對其進行調整已經成為了法院和學者無可回避的新問題。

仔細考究之下，公司法人的言論可以分為三種摘要：商業言論、和競選有關的政治言論和普通的政治言論。其中，商業言論實際上是一種和言論主體性質無關的言論類型，但實際上通常和公司法人這一主體相聯系。較高法院對商業言論已經形成了成熟的保護原則，并且在近年來表現出了提高對商業言論保護的趨向。公司法人和競選有關的政治言論和公司法人的普通政治言論則和言論主體的性質具有直接聯系，其中法院對和競選有關的政治言論采取了嚴厲的限制原則，而對其他政治言論在原則上則給予同個人言論相同的保護。由于上面提到的混合言論就是因公司法人的普通政治言論和商業言論之間界限不明而產生的，因此，實際上公司法人的普通政治言論也難以真正得到和其他主體相同的保護。由此可以說，公司法人的言論在整體上都是受到“歧視”的。這就使得公司法人的言論具有了非凡性而成為了一個獨立的類別。

如同上文中所提到的，美國言論自由傳統理論中只存在根據言論內容對言論進行的分類，而公司法人言論卻是依據言論主體的性質進行的分類，因此這一新的言論類型的出現和傳統理論之間天然地存在著緊張關系，這也就決定了公司法人言論自出現之日起就對言論自由探究提出了許多新問題。

三、公司法人言論自由探究領域的主要新問題

總結美國學者探究公司法人言論的主要成果，我們可以發現公司法人言論自由探究領域主要涉及以下幾個新問題摘要：將言論劃分為商業言論和政治言論是否具有合理性？公司法人和競選有關的政治言論是否應該受到嚴厲的限制？公司法人是否同個人一樣享有言論自由？，公司法人言論是否構成一個獨立的類別？或者說，公司法人言論在性質上和個人的言論相比是否存在非凡之處？

如同上文中所分析的，導致公司法人言論這一新的言論類型產生的一個直接誘因就是較高法院沒有對商業言論給出一個明確的定義，從而致使法院對于公司法人的混合言論難以進行合理的調整。針對這一癥結，有學者呼吁較高法院應以耐克案為契機明確商業言論的含義。然而，更多的學者則對較高法院對言論進行分層、對商業言論和政治言論給予不同保護的做法提出了質疑。

實際上，從美國近年來的判例中我們可以發現，較高法院對于商業言論的態度越來越趨向于緩和，商業言論在較高法院得到了越來越高的保護。近年來商業言論案件在較高法院保持著令人驚異的勝訴率摘要：在24件商業言論案件中，法院僅僅對其中的5件作出了答應政府對商業言論進行限制的裁決。我們知道，美國法院調整商業言論的原則成型于CentralHudson案，然而在最近的判例中已經出現了明顯的拋棄CentralHudson原則的傾向。在1993年的CityofCincinnativ.DiscoveryNetworkInc.案中，較高法院就首次正式拒絕了商業言論只具有低價值的說法；而在1996年的44Liquormart，Inc.v.RhodeIsland案中，法院更是拒絕了政府對商業言論所作的“家長式”的監控，肯定了商業言論對于聽者的價值，并且非凡強調真實的和非誤導的商業言論應受到及時條修正案充分的保護。44Liquormart案之后就有學者指出商業言論從此再沒有理由被當作另類的言論看待，而應該和政治言論一樣受到及時條修正案的保護。

商業言論之所以受到法院越來越高的保護和學理上對言論自由和商業言論熟悉的變化有關。首先，法院改變了商業廣告對于公共利益毫無價值的看法，認為在當今自由市場經濟的條件下，由于資源的分配在很大程度上是由無數個人的經濟決策決定的，因此這些決策是否明智、是否獲得了充分的根據和公共利益密切相關。這樣，商品信息的自由流通也就對于言論自由具有了獨立的、不可忽視的價值。其次，較高法院之所以在答應政府限制商業言論上采取比較寬松的態度，也是出于保護消費者利益的考慮。法院擔心假如給予商業言論以充分的及時條修正案保護會損害消費者和政府兩者的利益，因為消費者將無法擺脫不實、誤導或欺騙性的商業廣告，而政府也將無法懲治這些商業欺詐。然而，近年來，法官和學者都對這種看法提出了質疑。有意見指出，即使是對商業信息也應該同其他信息一樣相信消費者甄別對錯的能力，而不應該答應政府對商業言論進行“家長式”的管制。，較高法院提高對商業言論保護也和由保護消費者利益轉向保護言者的利益的動向有關。由于因商業言論而受到限制的主體多為公司法人，而公司法人在經濟上又具有優勢地位，因此法院認為公司法人因言論受到限制而可能遭受的不利影響較小。這樣，在商業言論案件中，法院往往強調作為弱勢的一方的消費者的利益，而忽視了公司法人作為言者的利益。進入90年代之后，法院將更多的注重力放在了商業言論的言者的權利保護上，從而提高了對商業言論的保護力度。

在這種背景下，學者們自然對法院的言論分層理論提出了質疑，并且主張既然商業言論對促進言論自由的價值同樣發揮著功能，商業言論同樣事關公共利益，那么較高法院就應該對商業言論給予同政治言論相同的保護。

而和較高法院提高對商業言論的保護相對應的，是較高法院對公司法人和競選有關的政治言論日趨嚴厲的態度。根據1978年的Bellotti案，較高法院對公司法人和競選有關的政治言論的態度是摘要：不得因其言論主體性質的非凡性而對其予以限制。但是自80年代末開始，法院出于防治政治腐敗的原因轉向答應政府對公司法人和競選有關的政治言論進行一定程度的限制，這一限制的范圍被較高法院限定為含有明顯的鼓吹內容的言論。進入21世紀之后，較高法院更是在2003年的McConnellv.FEC案中支持了一個禁止公司法人運用公司財產對競選發表觀點（實際上就是競選廣告）的法令，這一法令和傳統限制不同的是，它并不考慮被限制的言論是否意影響競選，只要提到了候選人的名字，言論即可被禁止，這樣就使得公司法人和競選有關的政治言論受到了政府高度的限制。

法院之所以答應政府對公司法人和競選有關的政治言論進行高度限制，其主要理由就在于摘要：公司法人在競選中運用巨額的公司財產的行為并不是對公司法人有關公共事務的觀點的表達；對其進行限制之后，公司法人還可以通過專門的組織——PAC來表達自己的觀點。此外，防治腐敗這一重大的政府利益同樣也構成了法院答應政府對這一言論進行限制的理由。

針對較高法院近年來的這一變化，學者們同樣也提出了質疑。根據ConsolidatedEdisonCo.v.PublicServiceCommission案和PacificGasElectricCo.v.PublicUtilitiesCommission案所形成的原則，法院對公司法人除和競選有關外的普通政治言論給予了同個人同樣的保護。那么防治競選腐敗的政府利益同樣存在于公司法人的普通政治言論案件中，較高法院為什么沒有對這一類言論也進行高度的限制呢？同樣地，認為公司法人和競選有關的政治言論不是公司法人觀點的表達這一理由也可能存在于公司法人普通政治言論案件中。至于公司法人在言論遭受禁止后還可以通過PAC來表達自己的觀點，實際上就是剝奪了公司法人作為一個獨立的主體表達意見的權利，同時也是將責任推到了PAC身上。

雖然較高法院針對商業言論和公司法人和競選有關的政治言論的態度截然相反，學者們對這兩個新問題的思索卻可以說是指向了同一個新問題摘要：是否應該賦予公司法人以和個人同樣的言論自由。然而，針對這一新問題又有學者提出了新的質疑摘要：言論自由是一項“人”權，公司法人有資格成為言論自由的主體嗎？

反對公司法人具有言論自由主體資格的學者所持的理由主要有以下幾點。首先，言論自由的一個重要價值就在于維護人格尊嚴和個人自主。不論是采取上述三種言論自由哲學基礎學說中的哪一種，都可以歸結至這兩點上。顯然，公司法人既然不是“人”，那么自然也就談不上人格尊嚴和個人自主的維護和實現了。其次，我們之所以保護言論自由，一個重要的目的就在于保障在社會中占少數地位的觀點不受多數觀點的壓制。由于公司法人，非凡是像耐克這樣的跨國大公司往往擁有強大的力量，因此公司法人在言論自由的新問題上不僅僅不存在表達意見的障礙，相反，它的意見還經常是影響性的。從這一點來說，也不應給予公司法人以言論自由的保護。第三，從歷史上有關言論自由的判例來看，言論自由和個人聲譽的保護和欺侮、誹謗案件是密切相關的。而公司法人，就如同其不具有人格尊嚴一樣，也很難說具有主張保護基于人格尊嚴的聲譽的立場。

支持公司法人具有言論自由主體資格的學者則從反對“基于言者身份的歧視”（Speaker-BasedDiscriminatio）的傳統立場出發提出了反駁意見。他們認為，雖然公司法人發表和公共事務有關的言論的動機受到了質疑而被認為是受到利益驅動的，也就是和產品的推銷具有隱蔽的聯系的，但是從言論的內容來看卻和個人所發表的言論并沒有實質性的區別。那么對于相同的言論，僅僅是因為公司法人這一身份的非凡性就予以限制，這是否公平合理？以耐克案為例，假如耐克的言論是由普通公眾作出的，那么法院會要求政府證實言者具有明顯的惡意；而對于耐克則不必要求證實其具有惡意，只要是虛假的或誤導的言論政府就可以對其進行限制，這顯然是有欠公平的。

無論學者討論的最終結果如何，在社會實踐中公司法人的確越來越多的對社會事務甚至是政治事務發表看法，這已經超出了傳統言論自由理論所能調整的范圍，拒絕賦予公司法人以言論自由的立場更是和這一事實相違反的。公司法人成為了言論自由的一個非凡主體已是無法回避的事實。因此，和其否認公司法人作為言論自由主體的資格，還不如探究如何調整這一非凡主體的言論自由。這就又回到了前面的新問題摘要：是應該將公司法人的言論作為一類獨立的言論給予非凡的調整，還是應該給予同個人言論相同的保護？

迄今為止，有關公司法人言論的討論在很大程度上都是關乎一個新問題，那就是究竟應該把探究的注重力放在言者的性質或者說身份上還是應該放在言論的內容上。值得注重的是，許多非盈利的法人和團體的言論自由都得到了及時條修正案的保護。實際上，及時條修正案的許多核心言論的主體都是非盈利法人和團體，如政黨、公眾利益團體、學校等。那么是否是對利益的追求構成了公司法人主體非凡性的原因呢？答案顯然也是否定的，因為言論自由的發展歷史已經證實了利益并不構成排除及時條修正案保護的理由。此外，個人也同樣廣告，如一人公司及律師。實際上，商業言論保護的發展歷史和律師廣告的密切聯系是有目共睹的。但這些言論卻并沒有被法院“另眼看待”。在這種情況下，對公司法人的言論若因其主體的非凡性而進行非凡的限制，其合理性也就值得商榷了。

四、對公司法人言論自由的憲法學思索

以上談到了公司法人言論自由領域中的幾個主要新問題，也介紹了美國學者對于這些新問題的一些思索。需要提請注重的是，由于公司法人言論自由的新問題產生不久，相關的探究也只是處于起步階段，因此其中有些新問題的探索尚欠深入，而對于公司法人的言論如何保護就更難說是已經達成了共識或者形成了成熟的意見。但是可以看出，學者們比較傾向于加強對公司法人言論的保護力度。針對公司法人的言論自由新問題以及上述這種傾向，筆者進行了些許憲法學思索，在此提出以就教于方家。

從涉及的具體新問題來看，公司法人言論自由新問題的產生從表面上看起來主要是在于商業言論新問題，一是商業言論如何定義的新問題，二是提高商業言論保護的新問題。因此，對商業言論進行嚴格而明確的定義是解決公司法人言論自由新問題的前提。此外，雖然現在較高法院表現出了加強對商業言論保護的趨向，但是出于保護消費者利益的考慮，至少在短期內不會對商業言論給予同非商業言論同樣的保護。而以言論自由的宏觀視野來考察公司法人的言論自由，其主要的新問題就在于公司法人言論是否應成為一種獨立的言論類型，公司法人能否成為言論自由的主體，假如能，那么它在享有言論自由的程度和范圍上和個人是否存在區別。正如上文中所指出的，傳統的對言論進行分類的方法所依據的標準都是言論的內容而不是言論的主體性質，假如答應政府僅僅以言論主體性質為由對某一言論進行限制，我們認為是存在不妥之處的。因為，正如較高法院在Bellotti案中所指出的，某一言論所蘊涵的價值并不會因其來源的不同而有所不同。那么需要解決的就是，公司法人言論在言論的性質上是否和其他言論存在區別。

而當我們站在憲法學的高度來審閱公司法人的言論自由新問題時，我們會發現，公司法人言論這一新型言論的出現及至對公司法人言論自由的探索以及較高法院日益提高對公司法人言論自由保護的傾向（通過商業言論案件），實際上都反映了公司法人對社會事務參和程度的加深和對于共同體事務影響的擴大?；氐窖哉撟杂傻恼軐W基礎上，我們可以發現無論對于言論自由的性質如何熟悉，它對于共同體成員表達自己對于共同體治理的意見的價值，也就是言論自由所蘊涵的“自治”和促進民主的價值，始終構成了言論自由諸多價值中重要的，甚至可以說是核心的內容。這也是較高法院在關乎言論自由的判例中始終重視審查言論是否是對公共事務的討論、是否關涉公共利益的理由。這就隱含了這樣一個邏輯前設摘要：言論自由的主體構成了共同體的組成分子，或者說是主權者的組成分子。由此反觀公司法人的言論自由新問題，公司法人由最初的商業廣告、推銷產品這樣一種“表達”性質較低的商業行為發展至通過商業廣告表達自己對經濟方面新問題的意見，再到就勞工政策等公共事務以及競選等政治事務發表觀點，這一過程正反映了公司法人意圖作為一個獨立的主體參和到共同體治理中的傾向。這就帶來了一個新問題摘要：公司法人是否能構成治理共同體的獨立主體？縱觀公司法人言論自由在美國的發展歷程，我們可以發現其和市場經濟的縱深發展和資本對公共生活領域的不斷滲透存在著較大的相關性。雖然目前就公司法人的言論自由并沒有達成一致的意見，較高法院對公司法人言論案件也并沒有形成成熟的檢驗原則，但是市場經濟的發展和資本加強對社會公共領域滲透的趨向卻是確定的。因此，可以預見，公司法人的言論受到保護的程度在長期內應該是得到提高而不是相反。那么，公司法人是否最終會被賦予同個人相同的及時條修正案的保護呢？假如是，那是否將會造成資本，非凡是大資本控制公共事務決定的局面？而這種局面一旦形成，作為公民的個人的意見必將在很大程度上受到忽視，屆時憲政的基礎是否依然存在呢？這些都是我們在探究公司法人的言論自由新問題時所不得不面對的新問題。

雖然公司法人的言論自由新問題目前在我國尚沒有萌發的跡象，但是基于這一新問題和市場經濟縱深發展的正相關性，我們可以預見，在不遠的將來這一新問題也很可能在我國出現。因此關注美國言論自由探究中的這一新的課題對于將來公司法人言論自由新問題在我國的解決必將具有重要的參考和借鑒意義。

摘要：公司法人的言論自由是美國言論自由探究領域中近年來出現的一個新課題，它在產生根源上和美國傳統的言論分層理論密切相關。由于較高法院未對商業言論進行嚴密的定義，如同耐克案所顯示的，在市場經濟發展的背景之下出現的公司法人的混合言論難以得到合理的調整，從而導致了公司法人的言論自由新問題的產生。公司法人言論自由包含了商業言論和政治言論劃分的合理性、公司法人和競選有關的政治言論的調整等諸多新問題，有待學者對其進行更深一步的探究。

摘要：言論分層理論，公司法人言論，公司法人的言論自由

公司法論文:中西公司法律地位研究論文

在現代，“公司”一詞已經成為營利性法人的專用名詞。在大陸法系國家，“公司(Handelsgesellschaft,SociétéCommercial，會社)”一詞的通常定義是，以從事商行為或以營利為目的的，依照公司法組建、成立的社團法人⑴。據此，法人身份與營利性質是“公司”的基本內涵；除了自然人、財團法人、公益性社團法人、合作社之外，一切私法主體都屬于公司的外延。在普通法系國家，“Corporation”一詞專指法人社團。它大致有四種意義，即市政當局、獨體法人、具有法人資格的非營利性公司和具有法人資格的商業性公司。其中，與大陸法系“公司”概念相對應的部分，僅僅是具有法人資格的商人公司，即那種以獲得經濟利益為目標，其收益在公司成員之間進行分配的法人社團。

如果我們把公司的歷史沿革比作一根長繩，那么，上述現代意義上的公司則僅是這根歷史長繩末端的一小截。為了進一步回答在法人制度形成之前就已經存在的公司具有何種屬性，最初的法人社團與近代私法中營利性法人區別怎樣，公司從初始形態演變為私法主體，其間經歷了何種變革，并為現代公司的發展提供了哪些有益的啟示等等問題，本文將對中西公司法律地位作一番歷史地考察并進行相應地比較研究。

一

羅馬法始終不存在“法人”概念，從而也就不存在法人社團與非法人社團的區別。一切社團基于自由設立原則而成為事實上的存在，并因此而有法律上的人格。法人學說則強調：社團依國家許可原則設立，社團人格依法律存在。這是羅馬社團與法人的一個顯著區別。羅馬法沒有出現民法和商法的分立，也沒有從民法中衍生出專門適用于營利性社團的特別法，因此，社團的法律地位、權利義務并不因為它有無營利性質而有所不同。鑒于公司的法人身份和營利性質都是近代立法給它添加的內涵，且公司一詞在羅馬社會還不是營利性社團法人的專用術語，那么，我們不妨把當時那些表述團體概念的術語統稱為“公司”。

在拉丁文中，“Universitas”、“Collegium”和“Corpus”是與“公司”概念相對應的、三個通常可以互換的同義詞。

“Universitas”具有“整體”、“全體”的意思，這個“整體”又是各個部分集合而成的。如學校、商業團體、宗教組織、慈善機構、基金會等。

“Collegium”的字面意思是指同行之間的組合。在法律上，它是指“從一個按正當方式組成的權力當局那里，同時獲得類似委托(mandate)的一群人”⑴。商業社團與國家之間的委任契約關系意味著：國家出于自身利益的需要往往在商業社團自發成立之后即予認可，并給予某些特權。一位學者在研究了公元一世紀到二世紀間有關船主與船家協會的碑銘之后，得出以下結論：國家之所以承認和保護這些協會，是因為國家“同一個有組織的、人員熟悉的團體打交道，比起同一群漫無組織的陌生者打交道要容易得多；而帝國行政當局如果沒有這種組織的幫助就根本無法解決運輸大量物資這一極端棘手的問題”⑵。“只有當國家把一種特權賜給全體會員或者把一項負擔加給全體會員身上的時候才同整個團體打交道”⑴。

“Corpus”則是指一個單一的實體，該實體在吸收了所有合成單位之后而具有內在的“單一性”。這樣，盡管“Corpus”、“Universitas”與“Collegium”在碑銘中經?；Q，但“Universitas”強調團體的集合性，“Collegium”強調構成成員的同一性，而“Corpus”則因強調“單一性”，似乎更能支持“公司因事實上存在而取得法律人格”的推斷。

羅馬法對公司的法律地位和財產性質并無而具體的界定，但其中似乎有兩條比較穩定的原則曾明白地承認了團體的法律人格：及時，公司的權利、義務與公司成員、公司職員的權利、義務是有區別的。例如《學說匯纂》中有這樣一些雋語“凡公司所有即非個人所有”，“欠公司之物非欠個人之物，公司所欠之物亦非個人所欠之物”。第二，公司通過其代表人而實施法律行為，因為一個整體要實現全部成員的共同目標需要有人代表整體來表示意思。但是，代表的權力受到全體成員的制約，即“與每個人利害攸關之事，得由每一人斟定”。羅馬法還明確認可了商業交易中的限制責任，其典型例證就是“特有財產”制度：即，家父將一部分財產交家子、奴隸支配，后者以家父的名義從事經營活動。由經營活動產生的債務，只能用“特有財產”來清償。在“特有財產”不足以清償債務的情況下，債權人無權追及家父的其他財產⑵。

但是，羅馬法從來沒有把限制責任應用到公司的活動中，從而公司的法律人格與限制責任也就從來沒有結合在一起。

關于羅馬公司的設立是否要經過國家許可，大致有三種不同的看法。德國民法學家蒙森⑶認為：在整個羅馬共和時代，公司都是依事實(defacto)存在，但到紀元前后，因奧古斯都的一項特別法令而變為依法律(dejure)存在，在此之前存在的公司并不具有法人屬性⑷。拉亭對蒙森的論點提出了異議。他在對有關希臘、拉丁詞匯進行了詞義學分析之后所得出的結論是：“希臘、羅馬的公司始終依事實存在，從未依法律存在”，“在羅馬立法中，……沒有任何跡象表明設立公司要經國家許可，這種許可只是現代公司設立的必備要件”⑸。拉亭的主要論據是：其一，蒙森提到的那個奧古斯都時代的法令是否曾付諸實施是大有疑問的。因為，在此以后的碑銘都沒有類似的記載，而對那項法令本身也可以有另外的解釋；其二，從公元前六世紀的希臘自由城市到羅馬帝國末期，沒有任何史料足以證明公司需要“依法成立”。拉亭認為：在羅馬法中，“公司的人格是一定權利和責任的抽象，事實上，公司制度始終圍繞著法律借以發展的財產關系——在一群人之間出現了財產權利和義務的聯合，于是，他們就被作為一個整體來擁有權利和義務?！雹?

巴克蘭德認為：羅馬時代的絕大部分公司都是自由設立的，根據政府法令設立的特許公司為數極少。公元四世紀左右，朱利安帝的一項法令確認了當時已經存在的公司，但禁止未經帝國當局許可設立新的公司⑵。

盡管上述見解各持一端，但他們都承認了一個歷史事實——公司并不是一開始就具有“依法設立”的屬性，相反，自由設立狀態卻延續了相當長的時間。由此可見，那種認為羅馬時代就存在法人制度的說法⑶，是不能成立的。事實上，羅馬公司的起落與自由設立原則的興廢有顯著聯系，而自由設立原則又是羅馬城市自治制度的產物。

羅馬國家是自治城市的聯盟。自治城市的市政當局除了處理當地政治、經濟事務之外，還擁有羅馬私法上的權利能力和行為能力，例如：作為城市土地的所有者，他可以把土地租給奴隸主或雇傭奴隸耕種，并由此而獲得土地上的收益；他若使土地荒棄兩年以上，則被認定為占有之喪失，市民可依取得時效而占有這些土地。市政當局還可以成為契約的當事人?？梢越邮苜浥c，也可以用自己的名義起訴或被起訴。

在當時，處于國家和個人之間眾多的自治城市不僅像緩沖器那樣減輕了國家施加于市民個人的壓力，也構成了阻擋國家直接干預經濟生活的一道屏障。因此，在近乎專制的君主制度下，奇跡般地出現了一個人數眾多而勢力強大的市民階級——一個由寓居城市的商人、船主、作坊主和銀行家組成的階級。本著行業自治和契約自由的原則，市民階級組成了眾多的公司——由行業協會發展起來的貿易聯合組織。自治城市強化了當地市民的認同意識，在鄉土觀念的推動下，對公益、教育、慈善事業的捐贈成為一時風尚，于是，又有大量基金會應運而生。

從公元三世紀中期開始，自治城市在頻繁不斷的內亂外患中大傷元氣。其制約中央政權的功能被大大削弱。到公元四五世紀，皇帝在重整帝國行政的過程中又自上而下地建立起一個龐大的官僚機構，自治城市實際上由各省總督所操縱。國家在限制公司自由設立原則的同時，又把商業社團變為限制商業自由的工具。加入行會成為一項不可逃脫的世襲義務；行會成員的后代成年之后被迫“頂替”他們的父輩，以使行會保持足以滿足國家需要的人數；只要一個人成為船舶的所有者，不論由繼承或由買賣獲得，他當然成為船主協會的一員，必須為國家服役。由于貿易自由受到限制，經營風險急劇增加，商人紛紛歇業，于是，政府就把一些企業收為國有。

公司的興衰實際上是羅馬興亡史的一個縮影：自治城市下的商業自由、都市化趨勢是公司得以發達的社會環境，羅馬國家也因適度的地方分權而繁榮興旺。羅馬國家建立中央集權的過程正是首先吞并介于國家和個人之間的公司——自治城市和商業社團?？墒?，羅馬國家在取代自治城市，吞并商業社團，從經濟上形成國家壟斷的同時，也扼殺了這個國家原有的活力——一種由于國家、社團、個人三者適度分權而產生的平衡和凝聚力。羅馬國家權力在中央集權制度下不可遏制地膨脹，整個帝國最終在權力膨脹而造成的內壓下分崩離析。

總之，在國家權力高度膨脹之前，立法者并沒有把公司設立程序視為他們必須占據的領域。公司在混沌朦朧的自然狀態之下，存在了相當長的時間，人們為了營利或公益目的成立了形形色色的公司。所謂“公司的人格”，并不是在全部法律關系中一律將公司與成員區別開來，只是承認那些在事實上已經存在的公司可以用自己的名義受領和轉讓財產。這與其說是受某種深思熟慮的理論支配，不如說是為便利社會生活而在法律上所作的靈活變通。沒有任何證據表明公司在自由設立時期就有法人屬性。

二

公司是在從自由設立到特許設立的過程中轉變為法人的，導致這種轉變的原動力是對行政性壟斷(即憑借國家權力形成的壟斷)的追求。正如霍爾維茨指出的那樣：“最初，法人社團之所以被國王和商人雙方重視，并不是因為借此可以產生一個與成員相分離的擬制人，而是因為借此可以產生一個得以受領某些政府權力與貿易特權的實體⑴，估量法人公司的價值，其出發點與其說是團體成員的利益，不如說是行會組織與國家對外政策的利益；與其說是商法，不如說是公共利益。”⑵盡管法人制度后來成為民法的一個組成部分，它的起源卻是與“私法自治”觀念格格不入的：西方商業社團之所以爭取法人地位，正是求助于國家權力的加入，以形成私人力量難以單獨實現的行業壟斷；國家之所以確認商業社團的法人地位——一種以團體名義受領、行使和持有行業壟斷權的資格，正是將商業社團改造成推行公共政策的工具。因此，用“政企合一”來描述法人的初始形態是最恰當不過的了。那么，為什么法人的性質在近生了實質性變化，以致與“始作俑者”的本意背道而馳呢?法人怎樣從一個“政企合一”的社團變成了“政企分開”的、私法上的主體呢?從下文所作的有關法人社團的發生、發展與行政性壟斷關聯的歷史分析與概括中，我們可以找到問題的答案。

(一)特許狀下的行政性壟斷：創設法人的原動力。

在中世紀英國，行會使用“Company”(公司、社團、合伙)一詞作為組織名稱如：布商行會(Drapers’Company)、金匠行會(Goldsmiths’Company)、雜貨商行會(Habdashers’Company)、皮革氈毛工匠行會(Feltmakers’Company)、紡織工匠行會(Clothworkers’Company)……。倫敦城眾多的行會統稱為同業公會(LiveryCompanies)。從十三到十五世紀，大部分行會通過受領皇家特許狀或經國會法令特準成為法人社團(corporations)，法人資格或取得法人資格的過程叫做“incorporation”⑴。法人社團區別于非法人社團的主要特征在于：(1)它是根據特許狀創設的團體。它的人格就是受領壟斷權的資格——團體持有壟斷權的正當性不因成員的變化而動搖。(2)它可用自己的名義擁有不動產和動產。前者如行會交易大廳、貨棧，后者如入會費、罰金、捐款等等。(3)它有自己的權力機關，通常叫理事庭(CourtofAssistants)，理事由團體成員選舉產生⑵。

壟斷是產生法人社團的原動力。從中世紀開始，各行各業的經營范圍就是截然分開的；工匠不得從事貿易，商人不得從事制造⑶；商人與工匠又依習慣細分為眾多的行業，每一行業都有自己的行會，彼此壁壘森嚴。但是，行會之間的力量對比不斷發生變化——崛起之中的行業要開辟自己的獨占領域，享有既得利益的行業要嚴守自己的勢力范圍⑷。每一行會內部也不斷發生分化，受到壓迫的成員要脫離行會、自成一體，行會首領則反對任何人另立山頭⑴。因此、行會之間、行會內部不斷發生沖突，爭議各方紛紛訴諸法律，請求皇家政府用特許狀來劃定彼此的獨占范圍。

特許狀是行會承擔某些公共職能的對價或是國家對行會已經作出的奉獻所給予的回報。例如：1628年，英王授予撲克牌制造商專營國產撲克牌的權力，行會同意按固定價格每周向英王出售一定數額的撲克牌，每年交納5000到6000英鎊賦稅⑵。因此，特許狀又被認為是國王與行會之間的契約。又如：1475年，路易十一為獎勵巴黎布商行會在戰爭中對他的支持，授權該行會在巴黎專營一切國產棉布⑶。從十六世紀開始海外貿易公司普遍為政府負擔了殖民地的防衛、行政開支⑷。法人社團承擔公共職能這一事實，往往成為政府與法人社團雙方聲稱壟斷權具有正當性的理由。因此，在公司的準則成立主義取代特許成立主義之前，法人社團通常被視為國家權力的延伸。法人社團的壟斷權來自特許狀，法人社團兼有行政職能又進一步強化了它的壟斷地位。壟斷權與行政權合而為一，這是行政性壟斷區別于經濟性壟斷的主要標志。雖然兩者都以排除競爭為目標，但前者是倚仗行政權力強行統制，后者是濫用經濟優勢、阻擋對手進入市場⑸。

(二)分割性：行政性壟斷的一大特色。

由于每一行會都有自己的專營范圍，眾多行會并存的結果是把一國經濟分割成支離破碎的“條條塊塊”，行會內部的不同等級之間，行會之間、城市之間、城鄉之間互相隔離，互相對立，分割性實為行政性壟斷的一大特色，這種分割性具體表現為：

及時，行會規則對內形成森嚴的等級制度，對外形成難以逾越的人為障礙。只有取得行會師傅的身份之后，才能成為領班、店東、雇主；只有經過5—7年的法定學徒期、成為熟練工之后，才有申請加入行會的資格，入會費相當于一個熟練工兩年的工資，此外，還要向行會奉獻一件用品質材料自制的手工產品⑹。然而，行會師傅的兒子入會卻不受上述規則限制。實際上，除了行會師傅的兒子之外，其他學徒、熟練工終生都難當上師傅，行會成員的身份成為世襲特權。熟練工不得自行開業、不得雇工或帶學徒，他的謀生渠道就是受雇于師傅。如果行會師傅向一待業熟練工提出雇傭要約，后者必須保障，若拒絕，可遭監禁、鞭笞或驅逐。

第二，商品的生產與交換被分割成兩個隔離的領域，各自固守單一的“經營范圍”。工匠只能向當地的商人行會購買制作手工產品所必需的原材料、半成品、轉賣原材料、半成品牟利是被嚴加禁止的行為。工匠制作的產品不能自行出售，而必須由相應的商人行會按固定價格“統購統銷”，如：“棉布屬布商行會專賣，鞋帽、木器、奢侈品屬雜貨商行會專賣，鐵器屬五金商行會專賣……。這種分割伴隨著行會之間層出不窮的爭斗，例如：1638年，海貍皮帽商組成法人社團，要求所有海貍皮帽必須蓋有該行會質量合格印記方可進入市場，蓋印費是每頂帽子一先令。皮革工匠竭力抵制這一規定，因為他們不僅有制作純海貍皮帽的傳統業務，而且還制作鑲有海貍皮的混合皮帽，后者深受買不起海貍皮帽的中下層消費者歡迎。爭議自然是由英王為裁定。查理一世敕令認定：海貍帽商與皮革工匠分屬不同的行會，彼此不得侵犯對方的經營范圍；混合皮帽是具有欺詐性的冒牌貨、危害公共道德，應禁止制作⑴。

第三，每一行會的勢力范圍不超過它所在的城市，一個城市的行會禁止另一個城市的行會入侵自己的地盤，城市之間的貿易充滿了人為的障礙。例如：在十六世紀，各城的建筑工匠行會都禁止外地工匠入城工作，居民營建、修繕建筑只能聘用本城工匠。1549年，英國國王曾制訂一項法令，規定建筑工匠行會不得排斥外地工匠入城，居民可自行雇傭外地工匠。法令頒布之后，倫敦城的工匠群起抗議示威，他們聲稱：如果將本地工匠與四處流浪、不負責任的外地工匠同等對待，本地工匠行會將無力分擔城市的財政開支。結果，該法令當年就被廢除⑵。作為自治城市的產物，行會要維持自己在某一城市的壟斷地位，必定要排斥農村工商業的競爭，這種做法也常常得到政府的支持。例如：1523年，英國國會制定一項法令，禁止農民在當地直接向外商出售棉布，規定農民必須把棉布運到倫敦等通商口岸，并給布商行會為時八天的先買權⑶。行業的分割、生產與交換的分割、城市與農村的分割恰恰說明：行政性壟斷本身具有“自我否定”的作用，它以集中為宗旨卻又不斷產生對抗集中的力量，這為進一步否定行政性壟斷本身奠定了基礎。

(三)“官商合流”：行政性壟斷的不治之癥。

與古代中國的“鹽鐵官營”一樣，行政性壟斷在西方也是“官商合流”的溫床。當然，官員濫用權勢來從事營利活動，這在任何社會都不會絕跡，不過，如果沒有行政性壟斷，商人有求于官員之處要少得多，官員利用職位優勢的機會亦相對有限。相反，在行政性壟斷普遍存在的情況下，官商合流必定成為不可遏制的趨勢，法律對于由此而造成的不公正現象無能為力：一方面，商人能否進入某一行業、能夠在多大范圍、多長時間之內獨占某一行業，取決于他影響當局的能力；另一方面，官員有足夠的動因，充分的機會把權力變成生財之道——他既可以幫助商人取得特許狀，也可以與商人行會共同作為壟斷權的受領人。例如，1554年，英國國會就授權諾威其市政當局與當地的紡織行會聯合組成一個法人社團，其中市長、六名長老議員、六名商人代表投資者一方，八名在當地“最體面和最富有”的行會師傅代表工匠一方。1568年，伊莉莎白女皇向康文特里市政當局頒發了類似內容的特許狀。市政當局代表行會或與行會共同受領特許狀并不是個別、孤立的現象⑴。除此之外，還有一種“同城磋價(commontownbargain)”制度，由市政官員代表當地行會從事大宗商品買賣⑵。

倫敦飾針行會(PinersCompany)在十七世紀初期組建法人社團的過程清楚地反映了壟斷權是如何把官商之間的權益聯結在一起的。當時，英國飾針工業受到進口飾針擠迫、日趨萎縮，飾針行會急欲取得控制飾針進口的特權。于是，朝臣湯馬斯?巴特勒就充當該行會的人四出活動，他寫信給宮務大臣，請求他運用其影響為飾針行會取得特許狀，并答應事成之后給付四千英鎊酬金。為了讓那些在飾針進口貿易中擁有利益的朝臣放棄反對立場，他又拿出八千英鎊，換取其他朝臣的讓步。1618年，巴特勒爵士終于使飾針行會取得了壟斷飾針進口貿易的權力，他隨即向該行會投資四萬英鎊。接著，他又對非法從事飾針進口貿易的商人提出起訴，并獲勝訴判決。然而，樞密院擔心這一判決會影響英國與荷蘭的商務關系，下令法院不許執行判決。巴特勒爵士眼見全部投資就要付之東流，不惜鋌而走險，親自去樞密院鬧事。，他被判監禁，病死在倫敦塔。1640年，英王本人與飾針行會，中間商分別訂立契約：飾針行會專營飾針制作，英王按固定價格收購飾針，行會按固定價格向英王購買制作飾針的進口彩線；同時，與皇室關系密切的賴德獲得彩線進口的專營權，彩線進口之后由英王按每100磅6英鎊的價格統購，英王按每100磅10便士付給賴德傭金，然后，英王以每100磅8英鎊的價格賣給飾針行會⑶

由于權力機關、勢要人物多與壟斷貿易有直接利害關系，壟斷權濫用常常發展到肆無忌憚的程度，受害者難以指望法律伸張正義。例如：倫敦雜貨商行會擁有進口羊毛專營權，是當地的進口羊毛供貨商，而皮革氈毛工匠是進口羊毛的主要用戶。1579年，三千多名皮革氈毛工匠上書陳言，聲稱：雜貨商行會大量進口劣質羊毛，其中摻雜的砂礫、土塊至少要占羊毛重量的四分之一，多年來，皮革氈毛工匠因此蒙受慘重損失，卻又不能自辟供貨渠道，實在痛苦不堪，“從事羊毛進口生意的，大多是貴族、市府長老議員、商人，他們為了自己的私利，竭力維護現狀，阻撓任何變革”。因此，要求批準皮革氈毛工匠成立法人社團，并授予檢驗進口羊毛的權力。此項申請未能獲準，但兩年之后，財政大臣與兩名法官簽署一項命令，禁止市府長老議員參與羊毛進口貿易⑴。至此，行政性壟斷從極端走向它的反面：一種排除私人參與的力量居然成為私人在營利活動中應用自如的工具，一個禁止私人加入的領域居然滋生了層出不窮的“官商”。權利主體的單一性——壟斷的出發點和歸宿——已不復存在。

(四)從特許設立到準則設立的變革。

法人社團向私人投資開放，意味著它開始具有行政性壟斷所不必具有的“資合”性質，而團體的“資合”性質以后又對行政性壟斷的封閉性提出挑戰。

自十六世紀開始，從行會中衍生出一種叫做“合股公司(jointStockcompany)”的海外貿易組織。海外貿易的性質決定了社團成員難以分別運用壟斷權，而社團本身也沒有足夠的資本統一運用壟斷權。于是，壟斷權與資本相結合的形式就應運而生了。在這里，所謂“Stock”是指“stock—in—trade”(存貨、進貨、一項大宗貿易)，而不是“stocksandshares”(股本與股份)⑵。因此，“jointstockcompany”的意思是“貿易共有公司”，出資人共同集資、購進一批貨物，然后，或是由各出資人單獨分銷、或是由公司統銷。在前一種情況，出資人各自承擔合同責任與侵權責任，全體出資人僅對分銷之前的貿易共有事務負連帶責任；在后一種情況，出資人對于一切以公司名義從事的活動連帶負責。除非有特許狀明文允準，合股公司不得公開募股，不得向公司成員之外的人轉讓股份。然而，隨著貿易的發展，募股范圍的擴大和股份的轉讓都是或遲或早要發生的事。

與此同時，國會與國王之間的權力再分配，亦給當局授予壟斷權增設了限制。在1688年“光榮革命”之前，法人資格與壟斷權兩者大多由一份皇家特許狀同時載明，國王無權單獨授予的少數壟斷權由國會法令另行規定。革命之后，皇家特許狀只能授予法人資格，國王非經國會授權，不得對某一法人社團授予壟斷權；國會卻有權單獨以法令授予法人資格和壟斷權。由于對立行會勢力、市政當局的反對，特許狀常常被樞密院撤銷⑶。國會也常常廢除它自己的法令。

從十八世紀初開始，向公眾發行可轉讓股份成為一種無本取利的特權，由于申請特許狀和國會許可令的費用昂貴、程序復雜，一些商人假冒特許公司參與股票投機。國會為了“清理、整頓”冒牌特許公司，在1720年制訂了“泡沫法(BubbleAct)”。該法規定下列行為非法和無效：(1)未經國會法令或皇家特許狀授權，以法人社團的身份開展經營活動、向公眾募集可轉讓的股份或轉讓股份；(2)用已廢止的特許狀假冒法人社團、承銷或包銷非法入社團的證券。

“泡沫法案”較大的失誤在于：它不是正本清源、努力改革引發投機狂潮的行政性壟斷和法人社團特許制度，而是指望通過強化法人社團許可制度、阻礙合股公司取得法人資格、減少法人社團數目來避免另一次危機。”本來需要制定這樣一種法律——它既能使合股公司易于采取法人形式，又能保護股東和公眾，使之得以對抗公司發起、營運過程中的欺詐和疏忽。可是，實際上卻頒布了另一種法律——它竭力使合股公司難以采用法人形式，可對那些已經采用法人形式的公司，又沒有任何規則去約束其行為”⑴。

“泡沫法案”的效果與立法者的愿望恰恰相反：(1)該法打算抑制的非法人合股公司(unincorporatedjointstockcompany)在法案生效之后，一直持續而穩定地發展。因為，憑借這種形式仍然可以籌集相當數量的資金，股份亦可在出資人之間轉讓；(2)不受該法限制的合伙得以迅速增加。當時，法律并未規定合伙人數的上限，所以，合伙形成的資本未必少于法人社團。該法案的“作用”是把股份公司在英國的發展推遲了一百多年?！凹偃绠斁之敃r能較為寬松地授予法人資格，股份公司在十八世紀就會成為占支配地位的商業組織形式”⑵，這說明盡管行政性壟斷在西方社會盤根錯節，但是，資本主義生產方式躍居主導地位之后，自由競爭擊破行政性壟斷成為不可逆轉的趨勢，法律除了順應潮流之外，別無其他選擇。

到1825年，“泡沫法”終于被廢除。1834年的貿易公司法(TradingCompaniesActof1834)規定，皇家政府可用“專利證書(LetterPatent)”確認法人社團的全部或部分特權，不必頒發特許狀。1844年的公司法終于采用了法人準則成立主義——凡符合法定條件之社團，一經注冊登記即取得法人資格，不必另有特許狀或國會法令授權。準則成立主義從根本上改變了法人的性質與發展方向：取得法人資格的通路向公眾敞開之后，在同一地域、同一行業成立若干相互競爭的公司是合法與正當的，行會再也無法維持排他性的世襲領地，行會之間劃分勢力范圍的邊界一一消失；法人失去了受領壟斷權和分擔國家職能的特殊地位，純粹是“私權”的享有者、“私法”上的主體——合同法、財產法、信托法、侵權法上的“擬制人”。1844年之后，特許公司的數量迅速減少：一部分銷聲匿跡，一部分在特許狀有效期屆滿之后轉為注冊公司。因為，一份不能提供壟斷特權的特許狀，除了滿足申請人的虛榮心或懷舊心之外，沒有其他價值，而注冊登記不僅程序方便，而且費用大大低于申請特許狀。如今，在英國和美國，還有為數不多的幾家特許公司⑶，它們保留這種身份，無非是對自己悠久的歷史和當年與眾不同的地位感到自豪，正如至今仍然有人把貴族頭銜當作家族榮譽來炫耀一樣。

如果說，“從身份到契約”概括了社會從家族本位到個人本位的進步，那么，“從特許到準則”就標志著市場由壟斷到競爭、由封閉到開放、由分割到統一的歷史轉折，而這一轉折正是通過公司法的變革實現的。

歷史表明，公司納入法人社團的標志，是國家權力加入了公司的設立程序，這就是所謂，“國王創制法人，猶如上帝創制自然人”。只有在特許設立取代自由設立之后，人格依法律存在才成為法人區別于自然人和羅馬公司的特征。公司的特許設立導致了政府職能與私法權利的混合，公司因此與行政性壟斷結下不解之緣。行政性壟斷的分割性、封閉性、專橫性、腐敗性又是古今中外一脈相承的，這是“政企不分”體制下亙古不易、反復發作的“公司病”。

從特許設立到準則設立，是古代公司向近代公司進化的過程。隨著設立公司的通路依準則向公眾暢開，私法主體與公法主體之間產生了清楚的分界線：只有那些為私法目的而組建的社團(在大陸法系國家限于營利性社團)才適用公司法規定的設立程序。它們的人格只是在公共權力之外的領域里，或者說在私法范圍之內才存在。有無政府職能、權利能力是否限于私法范圍，這是區別近代法人與古代法人的分水嶺。國家履行政府職能的活動不涉及私法領域，它不能把自己的職能全部或部分地讓渡給一個私法主體，更沒有理由去支持一個營利性社團來建立或保持壟斷地位。私法權利脫離公共權力、政府職能在私法領域受到極大限制，兩者結合在一起，就是近代社會的“政企分開”，而這一過程的實現又是以公司的準則設立為關鍵措施。

三

中國在康熙五十九年(1720年)就有了專司外貿的“公行”(亦稱“洋行”、“十三行”)，但次年即被撤銷。乾隆二十五年恢復“公行”，“洋商潘岳成等九家呈請設立公行，專辦夷船，批司議準?！雹拧肮小迸c同時代英國的法人社團頗為相似：(1)同是權力當局特許設立；(2)同是分擔政府職能、行使公共權力?！肮小钡闹饕毮苁恰俺斜６愷A”?！胺餐庋笠拇交浐ｊP進口貨物，應納稅銀，督令受貨洋行商人，于夷船回帆時輸納。至外洋夷船出口貨物，應納稅銀，洋行保商為夷商代置貨物時，隨貨扣清，先行完納”⑵；(3)同是從政府獲得壟斷特權，作為分擔公共職能的補償。“公行”在全國范圍內獨家經營外貿，既是進口貨物的承銷商，又是出口貨物的代辦商；(4)同是若干商人的集合體，且與官方有千絲萬縷的聯系?；实塾肌柏煶晒荜P監督，于各行商中擇其身家殷實、居心誠實者，令其總辦洋行事務。”⑶能被海關當局認為是“居心誠實”的商人，他在官場中的背景是可想而知的。

無獨有偶，當時與“公行”貿易的主要“外洋夷商”，正是由英王特許設立、壟斷遠東海外貿易和殖民事業的東印度公司。在這種歷史的巧合背后隱含著法人社團的共同源頭——公共權力與私法權利的混合，用現代中國的術語來說，叫做“政企不分”。

中國移植近代商業公司(即脫離政府職能，失去行政性壟斷權之后的營利性社團法人)是十九世紀中后期的事。當時的改良主義政論家多寄希望于引進公司。薛福成在《論公司不舉之病》一文中的言論，頗能代表當時一批有識之士的見解。他寫道：“迄于今日，西洋諸國，開物成務，往往有萃千萬人之力，而尚虞其薄且弱者，則合通國之力以為之。于是有鳩集公司之一法，……其端始于工商，其究可贊造化?！型厝f里膏腴之壤，不藉國帑，借公司者，英人初辟五印度是也；有通終古隔閡之途，不倚官力，倚公司者，法人創開蘇伊士運河是也。西洋諸國所以橫絕四海，莫之能御者，其不以此也哉。”⑴

與移植其他西方經驗所遇到的強烈抵制相比，公司似乎是毫無阻力地引進了中國。及時批公開募股的公司在短期內就吸引了大量私人資本，向公司投資入股成為一時風尚。十九世紀八十年代初期，《申報》對上海證券發行市場的活躍狀況有以下描述：“現在滬上股份風氣大開，每一新公司起，千百人爭購之，以得股為幸”⑵。在1882年，“自春徂冬，凡開礦公司如長樂、鶴峰、池州、金州、荊門、承德、徐州等處，一經稟準招商集股，無不爭先恐后，數十萬款，一旦可齊”⑶。然而，僅僅三五年之后，形勢就急轉直下：一大批剛剛建立的公司紛紛破產，投資者的熱情猛然從峰巔跌入谷底。1887年，有人這樣概述了次“公司熱”的消失：“中國自(效法)泰西集股以來，就上海一隅而論，設公司者數十家，鮮克有終，而礦為尤甚。承辦者往往傾家，猶有余累。‘公司’兩字久為人所厭聞”⑷。薛福成也因代公司的敗亡而大失所望：“曩昔滬上群商，亦嘗汲汲以公司為徽志矣，貿然相招，孤注一擲，應手立敗，甚至乾沒人財，為飲博聲色之資，置本計于不顧，使天下有余財者，相率以公司為畏涂”⑸。

為什么“泰西集股之法”引進中國之后很快就一敗涂地呢?薛福成認為：這主要是因為中國“風氣不開”的緣故，“中國公司所以無一舉者，眾志漓，章程桀，禁約弛，籌畫疏也。四者俱不如人，由于風氣不開”⑹

與薛福成同時代的一位學者兼商人——鄭觀應，發現了公司在中國的一個重要變異——一個本應作為私法主體存在的社團法人成了一個“官督商辦”的“衙門”，與政府機關一樣被稱為“局”。他寫道：“按西例：由官設立辦國事者謂之局，由紳商設立為商賈事者謂之公司?！裰袊A請大憲開辦之公司，雖商民集股，亦謂之局。……各局總辦、道員居多。所學非所用，西人無不訕笑”⑺。鄭觀應借西人之名所奚落的，就是所謂“官督商辦”的“局”。

“官督商辦”是李鴻章的一大發明。“……官督商辦，由官總其大綱，察其利病，而聽該商重等自立條議，悅服眾商”⑴。他在給皇帝的奏議中寫道：“由官設立商局招徠，則各商所有輪船股本必漸歸并官局，似足順商情而張?！雹迫欢肮俣缴剔k”的實踐是一敗涂地，李鴻章預期的效果幾乎全部落空。究其失敗原因，恐怕還是沒有實行“官商分離”，企業沒有從“官商一體”的“局”轉變為純粹的民事主體。

“官督商辦”企業與近代商業公司有兩個根本的區別：其一，前者有皇帝特許的壟斷權，如：機器織布局為時十年的“專利”、漢陽鐵工廠的鋼鐵器件專賣權、輪船招商局對漕糧運輸的獨家經營。后者在任何情況下都不擁有排除競爭的法定權力，只能通過在競爭中形成的經濟實力來進行壟斷，但法律對這種壟斷的制約又越來越嚴格；其二，前者在政府控制之下無法實行自治。在“官督商辦”企業中，政府是企業的發起人、監護人、受益人，企業在官僚主義的夾縫中掙扎求生、舉步維艱，難以成為一個具有獨立意志的私法主體。后者在民事關系中與政府處于平等地位，政府亦沒有權力加入私有企業；企業越是與政府拉開距離，競爭法則對企業的影響就越大。

與早先的“公行”相比，“官督商辦”企業畢竟還是有所進步，它至少不像“公行”那樣明確地承擔政府職能。

需要進一步加以深入探討的是，當西方國家的法人社團從分擔政府職能、實施行政性壟斷的工具轉變為營利性民間組織的時候，為什么中國的企業卻未能實現同樣的轉變呢?換言之，近代中國公司未能脫離行政性壟斷的深層原因又是什么呢?我以為，這與“官營”傳統在中國的根基不像它在西方國家那樣容易動搖有密切關聯。“官營”制度在中國的系統性、堅固性是西方國家從未經歷過的。

從西漢開始，中國歷代王朝都奉行一種以“鹽鐵官營”為主要內容的“辜榷”(又稱“禁榷”)制度⑶。在漢昭帝六年那場關于“鹽鐵官營的著名辯論中，桑弘羊說：“如果廢除政府管制，地方上的權勢人物就會控制商業，壟斷市場，物價高低全憑他們一句話決定，價格變化難以預測，他們坐在家里就可成為巨富。這真是資助強者、壓抑弱者，把國家的財富放到盜賊那里”⑷。反對“鹽鐵官營”的文學士則認為：“政府應當藏富于民，民富則國強。為害社會的不是那些一心要發財致富的商人，而是專橫的政府官員。用集中權力的方法來治國，就好像給一個已經患了水腫病的人大量進水，必使病情更加惡化?！雹缮：胙蛟谵q論中占了上風，“鹽鐵官營”，從此成為不可動搖的國策。

要不要實行政府專營，在哪些行業實行政府專營?這是古今中外每一個國家都會反復面臨的問題。但是，隨著“鹽鐵官營”成為既定國策，問題的另一面卻被掩蓋起來：政府專營在什么情況下才具有正當性?政府專營產生的弊病會不會抵消甚至超過它的正面作用?政府專營會不會導致“官商合一”的私人壟斷?

政府實現專營目的的條件是，充分保障專營權的獨占性，即，及時，在專營權范圍內必須排除一切個人或社團的營利性活動。如果專營權可以由某些個人或社團與政府共享，本來專屬國家的壟斷利益就會被層層截流，投機活動就會在權勢人物的保護下泛濫成災。第二，專營權只能由的中央權力機關來行使。否則，各種權力機構就會為爭奪專營權而發生沖突，這種沖突不僅會嚴重削弱政府推行專營的力量，而且會妨礙政府去制止官員的營私舞弊?？墒?，中國歷史上的“官營”大多因為未能確保專營權的獨占性而陷入一個悖論——一方面是法令森嚴的“禁榷”，另一方面是無法遏制的“官倒”，“禁榷”的結果總是導致“官商合一”的壟斷，其典型實例就是明代有關食鹽專賣的“開中法”。

在明代，邊疆連年爭戰不息，軍隊的糧草供給發生困難。政府為鼓勵內地商人販運糧草到邊鎮，實施“鹽引”制度——內地商人把糧草運到指定的邊鎮之后，即由軍隊收購并發給一種叫做“倉鈔”的收據。商人持“倉鈔”到指定的“鹽運使”換取“鹽引”，即支領食鹽的棧單兼販鹽許可證。然后，把食鹽運到政府指定的“行鹽地”銷售⑴

推行“開中法”，需要把食鹽的產銷納入國家計劃。戶部根據邊疆駐軍申請糧草的數額，決定官營鹽場每年的產量和發放“鹽引”的數額，奏請朝廷批準。政府要保持信用的話，“鹽引”的數額必須少于或等于每年預計的食鹽總產量。

在推行“開中法”初期，奏請核發“鹽引”的權力專屬戶部，其他任何官署都不能得到經營鹽業的許可權。到弘治年間，專屬戶部的奏請權分散到各勢要機關和權貴人物。達官顯貴競相奏請皇帝“特批”巨額“鹽引”，然后轉售給商人，“每占鹽一引，則可坐收六錢之息”⑵。此風一開，文武百官爭相效尤，紛紛去戶部索要“鹽引”，“每當戶部開納年例，方其文書未至，則內外權豪之家遍持書札，預托撫臣。撫臣畏勢而莫之敢逆。其勢重者，與數千引。次者亦一、二千引”⑶。雖然明代法律禁止監督鹽務的官員、貴族和四品以上文武百官及其家屬、仆人參與經營鹽業⑷，但在一個權力不受制約的社會里，紙上的禁令與肆無忌憚的貪污腐敗歷來是可以相安無事的。

“官營”的結果是在政府壟斷之外，又增加了一層“官商結合”的私人壟斷。由于政府濫發“鹽引”，許多商人販運糧草到邊鎮之后，要等幾年乃至十幾年才能支取食鹽?！翱蜕讨谢凑愕忍廂}者年久物故，其子侄及遠親異姓人，往往具告代支”。歷年積欠“鹽引”最多的時候達200萬⑴。于是政府把持有鹽引的商人分為十“綱”，每年支付其一“綱”舊“引”和其余九“綱”新“引”。商人只有入“鹽綱”，“鹽引”才有兌現的可能；未能入“鹽綱”的商人，或是將“鹽引”低價賣給“鹽綱”，或是聽任“鹽引”作廢⑵?！胞}綱”實際上是私商的壟斷組織。

“鹽引”的另一個后果是導致“余鹽私賣”和食鹽價格的“雙軌制”。原先，產鹽的“灶戶”不僅要按國家計劃將“正鹽”解交官倉，超額生產的“余鹽”亦須由政府專賣⑶。由于政府濫發“鹽引”，致使許多持有“鹽引”的商人直接去疏通“灶戶”，以盡快支取食鹽。于是，“官營”鹽場的“余鹽私賣”漸漸合法化：主管鹽務的官員趁機大發橫財，產鹽地的商人趁機買通鹽場，賤價收購外地商人的“鹽引”，囤積大量食鹽，并高價出賣。

與“官營”相輔相成的另一項國策是“抑商”。早在戰國時代，棄農經商和懶惰至貧困的人就被政府收為奴隸(“事末利及怠而貧者，舉以收為孥”)。到秦始皇時，商人、“贅婿”與罪犯都要被強制征集入伍(“嘗逋亡人、贅婿、賈人略取陸梁地”)。至西漢時，職業商人單獨編組戶籍，在籍商人、曾經在籍的人、商人的子女、商人的孫子女經常與犯人一同征集入伍或罰作苦役⑷。

沒有什么力量能夠阻止一個封建專制政權去制定“禁榷”、“抑商”一類的嚴刑峻法，但是，這種法律對經濟生活的干預必定會遇到阻力，特別是那些由法律賴以存在的政治和經濟體制所產生的阻力是法律本身所無法抵御的。因此，法律實施的結果總是與立法者預期的目標相去甚遠。那么，中國封建社會存在著哪些削弱或扭曲法律干預的力量呢?

及時，在任何社會，“博弈”心理都會減弱法律的阻嚇作用。撇開道德水準，自我約束能力的個體差異，人們在作出違法或守法的抉擇之前都會進行估算：本人守法，他人違法，有何得失?本人違法，他人守法，又有何得失?假若以身試法，落入法網與逍遙法外的可能性孰大孰小?違法得到的滿足或利益與可能受到的懲罰孰重孰輕?開明的法律只是確認公共生活的規則和犯規的罰則，它在維護公共利益的同時總是避免對個人自由進行不必要的限制，人們不會因為守法而被迫改變生活方式、放棄基本的需求。因為，守法動因普遍地壓倒違法動因，所以，“博弈”心理對開明的法律并不構成無法克服的障礙。相反，在中國封建社會，國家權力吸收了一切個人權利、法律對私人生活的干預無所不在，守法者蒙受的屈辱和痛苦不亞于犯禁而受到的懲罰：守法，注定要永遠失去人格尊嚴和生存、發展的機會；違法，有可能死于酷刑，也有可能幸免落網并得到守法者永遠無法得到的利益；因此，大多數人除了違法，別無選擇。中國封建法律的專橫性恰恰是增強了“博弈”心理，削弱了法律的能力。

第二，法律的可行性總是與法律干預的強度成反比。如果按法律干預經濟生活的強度，依次將法律分為三個等級，那么，政府專營、國有化屬于一級強度，稅收、營業許可屬于二級強度，以當事人意思自治為核心的民商法屬于三級強度。在私有制社會，對私人無力經營而公共生活又必不可少的行業實行專營大致可以奏效，對私人有能力經營并且是有利可圖的行業實行政府專營，必定事倍功半。正如司馬遷所說的那樣：包括“鹽鐵”在內的那些日常生活用品，“皆中國人民所喜好，謠俗被服飲食奉生送死之具也，故待農而食之，虞而出之，工而成之，商而通之。此寧有政教發征期會哉?”⑴換言之，這類活動是不能用政令去干預和約束的。而事實上，中國封建社會不存在民商法，一級強度的政府專營恰恰是應用最普遍的一種干預手段。中國商人很少與那些壓迫和歧視他們的法律直接對抗，相反，他們總是想方設法與執行法律的官吏融為一體，把那些受命限制自己的人變成自己的保護人。賄賂，歷來是商人與官吏認同的媒介。隨著官吏與商人的關系由對立向統一轉化，政府專營也就在同一程度上變成私人壟斷的保護令狀：一方面，受到官吏庇護的私商可以從事政府專營的貿易而不會受到追究，處于和政府分享壟斷利益的特殊地位；另一方面，“禁榷”令仍然限制那些既沒有官方勢力可以依托，又沒有能力賄賂官吏的私商；前者獲得了自由貿易狀態下可望而不可及的壟斷，后者成為國家壟斷與私人壟斷的雙重犧牲品。由此還形成了歷久而不衰的官商合流——商人依附官吏成為一種巨大的歷史慣性。具有諷刺意味的是“抑商”的法律恰恰在中國造成一個與官吏結下不解之緣的商人特權階層。

第三，專橫的法律不斷產生自我削弱的力量。在專橫的法律之下，不可能形成足以使立法者、執法者受制于法的社會壓力、權力的濫用是一種無可救藥的絕癥。在中國封建社會，對“禁榷”、“抑商”等法令給予致命打擊的正是“官商”。中國歷代王朝都有禁止官員經商的法律，可是，每一個朝代都有層出不窮的“官商”，為害之烈，真是世所罕見⑵。到封建時代末期，“官商”成了一個名正言順的頭銜，官員不再滿足于和商人暗中勾結，而是自立門戶、公然亮出“官商”的牌子。在有些地方居然發展到無官不商，以致官而不商令人莫名驚詫。據《兩淮鹽法志》(卷四三)“楊義傳”⑶中記載：“淮南登仕版者，別立戶籍，號曰官商，凡官吏需要諸浮雜費皆不之及。楊氏(楊義，官至工部尚書，父輩為兩淮鹽商)獨否。人問其故，義曰：‘費不及我，必有代任之者。利己損人，吾不為也’?！睏盍x不過是沒有亮出“官商”名號，沒有利用官員的身份來為自己的商業活動逃稅，這在當時卻被認為是“所至風節凜然”，值得在傳記中大書特書。

光緒二十三年(1897年)，皇帝終于親自推倒了禁止官員經商的一道形式上的障礙，“并準本省各官暨京外大小官紳量力附股”、“官商合力，廣籌巨款?！雹胚@大概是因為“官商”在門戶開放之后，更加勢不可擋，徒具空文的禁令除了使法律受嘲弄之外，別無任何效用。

為時二千多年的“禁榷”、“抑商”在中國造成了表面上互相否定，實際上相得益彰的一對畸形人：一方面政府專營相沿不變，另一方面私人壟斷借助政府專營、依托官方背景生生不息；一手造成萎縮、疲軟的民間工商業，另一手造成愈禁愈盛的“官商”與官、商勾結。在中國引進公司制度前后，這一堆互相纏繞的死結非但沒有解開，反而愈纏愈緊。

公司在近代中國從短暫的興起跌進困境，主要原因在于“政企不分”的死結沒有解開?！肮贍I”、“官辦”、“官督商辦”的傳統根深蒂固，公司在“官商不分”的情況下只能是行政性壟斷的“載體”。歷史上存在的問題并不會隨著時間的推移而自行消失，當意識物化為體制之后，它對社會生活的影響是源遠流長，除非有新的意識取而代之，并在同一程度上物化為體制。

公司在歷史進程中的變化展現出，只有當公司作為民事主體獨立存在以后，它才能從行政性壟斷的載體變為推動競爭的工具，這無疑仍然是當代中國建立公司制度所面臨的課題。

⑶中國學者陳朝璧在《羅馬法原理》(上)(商務印書館1944年版，第76頁)中談到：“法人制度之理論，所以早為羅馬人所發明者，實以適應當時之需要為較大原因”。然而，他又認為：羅馬社團的主體資格“僅為實體上之存在，而無法人之名稱。”在這里，因事實狀態而在一定范圍內承認已成立的社團具有法律人格與“國家權力的產物—法人”，兩件本應有所區別的事物，被混淆在一起。所以，得出了羅馬時代已有法人存在的結論。

⑴需要指出的是，自治城市“特許狀”的出現是公司史上的一大變化，羅馬法和寺院法中的公司自由成立主義受到了限制，制定法開始成為公司組織法的一個重要組成部分，從此，公司呈現出越來越多的法人特征。

⑵Holdswarth(霍爾維茨)，HistoryofEnglishLaw,Lendon,Methuen,1925.Vol.8.p.201—202.

⑴L?C?B?Gower(高爾)在《現代公司法原理》(ThePrincipleofModernCompanyLaw,2nd,ed.London,Sterens,1969,note2,p.21.)一書中指出：“英國法是否接受法人擬制說是頗有爭議的事，但它似乎是經久不渝地采用了法人特許說——法人資格由國家授予；GeorgeUnwin(昂文)在《十六與十七世紀的工業組織》(IndustrialOrgnizationsin16thand17thCenturies,LondonFrankCass,1963p.73)一書中談到：“在1446到1488年間，倫敦城絕大部分規模較大的行會都取得了的法人資格；中國民商法學家謝懷@①曾指點本文作者：“‘incorporation’一詞的翻譯應是‘法人資格’或‘取得法人資格’”。

⑵1639年，倫敦織匠行會成員在請愿書中聲稱：根據特許狀成立的法人社團是一個整體，因此，團體代表人的權力產生于他和其他成員之間的契約關系。代表人的選舉、撤換應有成員的同意或批準。作為法人社團，該行會之代表選舉應適用柯克大法官(LordCooke)在《法人社團判例》(CaseofCorporations)一書中所確認的規則。參見昂文前引書，第12頁。

⑶1367年，倫敦城布商行會吁請英王保護其全體成員不受競爭之損害，禁止織匠、漂匠、染匠經營棉布貿易，最終獲得專營棉布之特權。

⑷十六世紀中期，海外貿易成為新興的冒險事業，海外貿易商逐漸脫離雜貨商行會自成體系。雜貨商行會主張：一切貿易都是它的專屬領域，海外貿易亦應由它統制。海外貿易商則認為，這是它獨家開辟的新興行業，不得由他人插手。1566年，布里斯托的海外貿易商操縱國會通過了一項法案，禁止該城一切雜貨商、工匠從事海外貿易。次年，雜貨商行會又運用它的影響，使國會廢止了該項法案。

公司法論文:公司法人格的健全研究論文

摘要：人格是基本法律概念之一，公司法人格指公司的法律地位或主體資格，具有獨立性和平等性。只有具有健全的人格的公司才是法律意義上的公司，當前中國公司法人格制度存在財產、人事、業務不獨立和公司從屬于控制股東等問題，公司法人格健全的問題是一個世界性的問題，長期性的問題。但是公司法人格健全只解決了“立”的問題，如果公司股東濫用公司法人格，應否認公司的獨立人格，這是“破”的問題。濫用公司法人格的行為包括包括利用公司規避法律、逃避合同義務和其他債務以及公司形骸化，中國公司法人格否認制度尚未真正建立。公司法人格的健全與否認是“立”與“破”的對立統一關系，中國現階段應先解決“立”的問題，同時不忘“破”的問題。

主題詞：人格公司法人格公司法人格否認公司法人格健全

一、關于公司法人格

（一）什么是人格

人格作為法律概念，來源于西語。在舊式英語中，人格一詞用personalite表述，現代漢語則以personality代之，其含義是作為法律上的人的法律資格，即維持和行使法律權利、服從法律義務和責任的能力的集合。在羅馬法中，人格是由自由權、市民權、家族權組成的，凡具有這三項權利就具有的人格，而喪失這三項權利的全部或部分就會導致人格的變更。在現代法中，人格又被稱為“民事地位”、“法律地位”、“民事能力”、“地位”等，通常認為，是指民事主體在法律上的地位，或者指民事主體資格之稱謂。

英美法系國家的人格主體范圍與大陸法系國家不盡一致。大陸法系國家將主體人分為自然人和法人兩類，非法人團體被視作一種無權利能力的社團，其法律地位等同于合伙，沒有獨立的法律人格，而英美法系國家則一般將非法人團體也視為人格主體。中國傳統上雖屬大陸法系國家，但在人格主體范圍上呈現出拓展趨勢，將合伙等非法人團體也賦予一定法律人格，其法律地位在《民法通則》及其有關法律中獲得承認。無論如何，法人的獨立法律人格得到了廣泛接受，法人作為一種重要的人格主體，其法律地位和法律制度得以確立。

法人制度誕生以后，由于其所具有的巨大的經濟價值和法律價值，在社會各個方面得到了最充分的應用。首先，對于法人企業來說，獨立的人格不僅使之能獨立地從企業整體效益出發開展經營活動，還使之有了更為清晰的價值評判標準——企業利潤較大化，同時也使其經營狀況更加直觀地表現出來，便于對其進行監督。其次，對于投資者來說，一方面法人企業的獨立性有利于企業資產狀況的穩定，使企業經營活動有充分的財產作保障，有利于企業利潤較大化目標的實現，而企業利潤的較大化就意味著投資回報的較大化。另一方面，法人企業的獨立人格還使得投資者受到有限責任的保護，在企業經營失敗時只損失其出資額的部分，而不會有承擔無限責任導致傾家蕩產的危險。因此，法人制度的技術設計極大地鼓舞了投資者的投資熱情，使現代法人企業因獲得雄厚的資本支持而迅速發展。

（二）什么是公司法人格

公司法人格是法人人格的典型形式，指公司在法律上的地位或對其主體資格之稱謂?？疾旄鲊痉?，公司法人格的基本特征可概括為兩點：獨立性和平等性。

1、公司法人格的獨立性：是公司法人格最本質的特征，也是法人制度精髓在公司領域的表現。公司法人格的獨立性具體體現在公司財產獨立、公司責任獨立、公司存續獨立、公司訴訟主體資格獨立、公司業務獨立、公司人事獨立等多個方面。（1）公司財產獨立是指公司擁有與其成員財產清晰可辨的公司財產，公司財產由公司所有或由其支配，它不是其成員的財產，也不屬于其成員所有。公司財產獨立是公司法人格獨立的物質基礎，它要求公司股東出資要充足，手續要齊全，不得隨意撤資，控制股東不得以任何方式非法占有、使用、收益、處分公司財產。（2）公司責任獨立是指公司以其財產獨立地對公司債務承擔責任，公司股東僅以其股份或出資額對公司債務承擔責任。公司責任獨立的結果，是公司和股東責任的有限化，因此公司責任獨立也稱為公司的有限責任。公司有限責任制度的確立是公司吸引投資、迅速發展的基本前提。（3）公司存續獨立是指公司法人格的生命周期不受其成員構成和成員人格期限的影響，可以獨立于其成員而存在。而其他組織的存續卻與其成員構成及其人格期限密切相關，如合伙組織只在一名合伙人破產或死亡時即行解體。（4）公司訴訟主體資格獨立是指公司作為法人，當其權利受到侵害或者違背法律義務時，可以以自己的名義起訴、應訴。這是公司法人格獨立的程序保障，也是公司法人格獨立在訴訟法上表現出來的法律后果。（5）公司業務獨立是指公司的經營業務要同其成員相分離，全部或絕大部分業務客戶是其成員以外的組織或個人，內部關聯交易要公開、控制、壓縮。（6）公司人事獨立是指公司擁有獨立的人事權，上至公司經理下至一般職員，公司（含股東會、董事會、監事會）均有權任免，不受其成員的干涉和控制，更不必向其成員履行審批手續。

2、公司法人格的平等性：是指公司作為法律主體在其主體資格上與其他主體是平等的，或者說公司法人格與其他法律主體之人格具有共同的性質。公司法人格的平等性是平等觀念從自然人拓展至法人的必然結果，其內涵包括公司與公司或其他法人之間人格平等、公司與自然人之間人格平等以及公司與其他具有獨立人格的非法人團體之間人格平等。公司法人格平等是公司法人地位平等的依據，不論公司的行業、性質、財產多寡，其民事主體資格一律平等，不承認任何特權，不存在任何特殊。為此，必須強調公司的人格獨立，反對任何非法的控制關系，在社會交易中更要保障公司的意志自由。

（三）中國公司法人格制度的現狀

中國公司法人格制度的正式建立始于1993年12月29日中國《公司法》的首次頒布，至今已近10年時間。而這10年是我國歷史上經濟發展最快的時期之一，社會經濟情況發生了很大變化，尤其是公司從無到有、從少到多、從不規范到逐漸規范，其中《公司法》發揮了重大的不可替代的作用，但同時在具體法律規定上也暴露出一些不很完善或不夠妥當的問題，雖經1999年12月25日修改，但仍沒有得到很好解決。在公司法人格制度方面，比較突出的問題是公司法人格不健全，具體表現在以下四個方面：

1、公司財產不獨立。由上可知，公司財產獨立是公司法人格獨立的物質基礎，財產不獨立就使公司法人格喪失了存在的基礎和生命力。在實踐中，公司財產不獨立主要表現為：（1）公司股東不能足額、按時、按要求出資。這一問題主要存在于發起人身上，他們的出資方式比較復雜，貨幣、實物、工業產權、非專利技術、土地使用權都可能有，有的貨幣不能一次繳足，有的實物、工業產權、非專利技術、土地使用權的價值評估失實，過戶、轉讓手續不能及時辦理。（2）變相抽回公司資本。這一問題也主要存在于發起人身上，他們利用自己的特殊地位，通過關聯交易、借款或借款擔保、內幕交易等各種方式變相抽回其出資，將公司變成它的“提款機”。（3）控制股東隨意占用公司財產?？刂乒蓶|利用其控制地位，通過借款、租賃、借款擔保等方式隨意占用公司貨幣、實物、土地使用權等財產。

2、公司人事不獨立。公司人事不獨立是公司治理結構不完善的結果。公司治理結構不完善主要表現為：（1）控制股東操縱股東會?？刂乒蓶|操縱股東會的手法主要有：一是利用其所擁有的股東會議的主持權，二是利用召開股東會議沒有設定低門檻——參會股東所代表股數的低限額。（2）董事會行同虛設。這種情況多發生在法人控股的公司，由于其股東代表常常為兼職人員，被選為公司董事和董事長后，不能全身心投入工作，致使公司董事會不能形同虛設。（3）獨立董事“不獨立”。由于所代表的利益不同，控制股東與獨立董事之間必然存在矛盾和沖突，于是控制股東憑借其優勢地位盡一切可能地排斥或拉攏獨立董事，使之喪失獨立性。（4）監事會“不監事”。其直接結果是，公司董事會和經理層缺乏必要的監督，易于產生大股東侵犯中小股東權益、董事經理侵犯公司利益的問題。

3、公司業務不獨立。業務獨立是現代公司的基本特征，業務不獨立的公司是一個人格不健全的公司，雖然有可能紅火一時，但決不可能紅火一世。在實踐中，公司業務不獨立主要表現為：（1）公司主營業務不突出，主營業務收入占總收入的比例小于50%，其他業務收入中投資收益、租賃收入所占比例較大；（2）與控制股東的關聯交易較多，成為公司業務收入的主要來源和降低成本費用的主要因素，而與其成員以外客戶的市場交易收入相對較少。糾其原因，一方面在于部分控制股東對公司進行惡意控制，將之變成它自己的“搖錢樹”；另一方面在于部分公司欠缺完整的業務平臺，在一些業務領域或業務環節不得不依附于控制股東。公司業務不獨立的直接后果是，公司經營受制于人，喪失市場競爭力和可持續發展能力，不能給股東以持續滿意的回報。

4、公司從屬于控制股東。這種情況多發于改制而成的公司。改制前公司是控制股東的分支機構或全資子公司，改制后仍然延用原來的管理程序，公司的大事小情都向控制股東請示報告。這里面有控制股東的原因，也有公司本身的原因。部分控制股東以公司的主管部門或主管企業自居，仍把公司作為其分支機構進行管理，對公司人財物產供銷直接進行控制，公司沒有經營自主權，只是控制股東的附庸或殼資源。部分公司則由于天生欠缺權利能力和行為能力又不力圖完善，而是貪圖控制股東所提供的溫床，追求一榮共榮、一損俱損而不是企業利潤較大化、股東回報較大化，甘愿淪為控制股東的附庸。由于控制股東追求公司對其貢獻的較大化而不是公司利潤的較大化，公司從屬于控制股東的結果，勢必是損害公司及其股東的利益。

二、關于公司法人格否認

（一）什么是公司法人格否認

公司法人格制度的建立，使公司在社會經濟發展中發揮了重要作用，公司具有獨立人格和股東承擔有限責任被各國普遍確認。然而，隨著社會的發展，該制度的不完善性日益顯現出來，實踐中出現了濫用公司法人格的行為，而傳統的公司法人格制度對此束手無策。為了維護法律的公平、正義價值，公司法人格否認制度應運而生。公司法人格否認又稱“刺破公司面紗”、“揭開公司面紗”，指在具體的法律關系中，基于特定事由，否認公司的獨立人格，使股東在某些場合對公司債務承擔無限責任的法律制度。

公司法人格否認是對實際上已經喪失獨立人格的公司的一種揭示和確認。公司法人格制度要求公司財產獨立、責任獨立、存續獨立、訴訟主體資格獨立、人事獨立、業務獨立，但部分股東為了追求經濟利益，卻以公司為工具，利用其優勢地位，通過一些不正當行為使公司法人格喪失獨立性，使公司成為它的附庸，致使公司其他股東利益、債權人利益和社會公共利益遭到損害。既然公司徒具形式，實際已經喪失人格獨立性，法律就應否認它的獨立人格，“揭開公司面紗”，使有責任的公司股東承擔侵權責任。

公司法人格否認制度的特征有三：1、公司法人格否認是對特定法律關系中業已取得的法人資格的否認，而不是從根本上否認公司的獨立人格；2、公司法人格否認是對公司法人格制度的完善與發展，是為了維護法律的公平與正義價值，而不是對公司法人格制度的否認；3、公司法人格否認的直接后果是否定股東的有限責任，追償有關股東的責任，而不是撤消公司的商事主體資格。

（二）公司法人格否認的構成要件和適用情形

公司法人格否認制度率先在美國建立以后，德、法、英等國紛紛效法。但由于各國法律傳統和法律體系不同，實際情況也不同，因而對公司法人格否認構成要件的理解、解釋也就不同。筆者以為，公司法人格否認的實質是追究公司股東的侵權責任，應參照民事侵權行為的構成要件來決定公司法人格否認的構成要件。1、主觀要件。首先，責任主體應具有濫用公司法人格的行為能力，具有此行為能力的主體不僅包括公司股東，還包括公司董事、公司職員及其他與公司利益有直接利害關系的人；其次，責任主體主觀上需有過錯，是故意或推定故意。2、客觀要件。首先，要有濫用公司法人格的行為發生；其次，要有對公司其他股東利益、債權人利益或社會公共利益造成損害的結果；再次，濫用公司法人格行為與公司其他股東利益、債權人利益或社會公共利益的損害結果之間要有因果關系。

對于公司法人格否認的適用情形，國內外學者莫衷一是，但據其實踐表現可概括為以下三類：1、利用公司規避法律義務。為特定法律所規范的當事人，以既存或新設公司為工具，實施法律所禁止的其本身不能實施的行為，致使法律規定的實效性及其公平、正義目的不能得以實現，并給社會公共利益造成損害。2、利用公司逃避合同義務或其他債務。其中包含兩種具體情形：一是將其財產轉移給受其控制的公司，致使合同義務或其他債務無法履行；二是為擺脫合同約定的行為限制，成立一個受其控制的公司而為該行為。3、公司形骸化。公司與其成員在財產、業務、組織管理上混同一體，或者公司意志為其成員所左右，實際上已成為公司股東謀取一己之利的傀儡或工具，從而對其他股東利益、債權人利益或社會公共利益造成損害。

（三）中國公司法人格否認的現狀

中國公司制度雖然才建立短短10年時間，但濫用公司法人格的行為卻比比皆是，如：假借新設公司逃避債務，虛設股東攫取公司之名，非法人實體掛靠法人名下，投資嚴重不足，公司與股東人格混同，過度控制等等。然而時至今日，中國尚沒有建立起真正意義上的公司法人格否認制度，只在清理公司債權債務的個別規范性文件中，有針對特定情形的特別規定。

1、1990年12月12日國務院國發（1990）68號《關于清理整頓公司中被撤并公司債權債務清理問題的通知》和較高人民法院法（經）發[1991]10號《關于在經濟審判中適用國務院國發68號文件有關問題的通知》中，確立了黨政機關開辦的公司，如果注冊資金不實或抽逃資金的，應當在注冊資金范圍內對債權人承擔責任。

2、1994年3月30日較高人民法院法復[1994]4號《關于企業開辦的其他企業被撤消或歇業后民事責任承擔問題的批復》中，規定了企業開辦的其他企業，若其實際投入的自有資金與注冊資金不符，則當該企業清算時，開辦企業應當在其實際投入資金與注冊資金的差額范圍內承擔責任。

3、1995年2月28日公布施行的《全國人民代表大會常務委員會關于懲治違反公司法的犯罪的決定》中，規定了申請公司登記的人虛報注冊資本，公司發起人、股東未按規定出資、虛假出資、抽逃出資，數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的，單位和直接責任人應當承擔一定刑事責任。

上述規定類似公司法人格否認，但實際上只是特定時期針對特定事項的特殊處理措施，與之在很多方面有所不同。首先，二者適用的時間不同。前者只在特定階段適用，后者則適用于公司存續的全過程。其次，二者適用行為所侵害的客體不同。前者所適用行為侵害的客體限于債權人利益和社會公共利益，后者所適用行為侵害的客體還包括其他股東利益。再次，二者承擔責任的范圍不同。前者只承擔差額范圍內的責任，后者無此限制。，二者適用的原因不同。前者基于公司的欺騙行為，后者則基于濫用公司法人格的行為?？梢姡@些規定只是對公司法人格制度的補充和完善，屬于公司法人格健全的范疇，而不是對公司法人格的否認，因此不能標示中國公司法人格否認制度的建立。

三、關于公司法人格健全與否認的關系

（一）公司法人格健全的理由和途徑

公司法人格健全即建立完善的公司法人格制度，就是實現公司的財產獨立、責任獨立、存續獨立、訴訟主體資格獨立、人事獨立、業務獨立，使公司與其成員財產分離、經營分離、責任分離，保障公司具有獨立的權利能力、行為能力和平等的法律地位。公司具有獨立、健全的人格是公司開展經營活動的基本前提，是吸引投資、分散風險、實現利潤和股東回報較大化的動力之源。因此，著名經濟學家薩繆爾森高度評價公司制度：“如果不具備有限責任和公司形式，社會就不可能得到相互競爭的大公司所帶來的利益，因為，大量的資本就不會被吸引，從而，就不可能得到大公司所生產的各種各樣相互補充的成員，不可能有風險的分攤，不可能好地利用大規模研究機關的經濟效果及經營的技術。這就是法所創造的所謂公司得以存在的理由?！?

但是，股東承擔有限責任并沒有減少或降低其投資風險，只是通過公司法人格制度的技術設計，將股東投資風險的一部分巧妙地轉給了公司債權人。公司債權人之所以愿意承擔這些風險，是基于公司具有獨立的人格，即具有獨立的財產、獨立的名稱，能以自己的名義享有權利、承擔義務和責任。因此，只有當公司法人格健全，與其成員在財產、業務、人事等方面分離時，公司制度才能正常、有效地發揮作用，當公司發生經營風險時，那些自愿的公司債權人才能接受自己對公司經營能力判斷的結果。相反，如果公司法人格不健全，徒有虛名，與其成員在財產、經營、責任上相混同，則公司債權人不會情愿承擔投資風險，股東有限責任制度將受到挑戰，公司將名存實亡，同時將產生極大的社會不公平和社會經濟混亂?？梢姡痉ㄈ烁窠∪枪局贫鹊幕?，必須在法律實踐中高度重視，務必做好。

人格制度和公司法人格制度雖然在世界上已歷經數年，但公司法人格健全的問題一直存在并將長期存在下去。我們已經看到，即使在公司制度極度發達的美國，類似安然、世通等公司丑聞事件也層出不窮，公司制度正式建立才近10年的中國出現ST猴王、銀廣廈、鄭百文等惡性事件就不足為奇了。出現問題不可怕，關鍵是分析原因、找出癥結、對癥下藥。通過上面的論述可知，中國公司法人格制度的問題在于公司財產不獨立、公司人事不不獨立、公司業務不獨立和公司從屬于控制股東，解決這些問題根本在于公司法人格健全，嚴格按照公司法人格制度的要求分離財產、分離經營、分離責任和改進公司治理結構。這不僅是中國證監會等政府監管部門的責任，也是公司本身的責任，因為除非公司破產，否則公司法人格不健全的直接結果是損害公司本身的利益，影響公司的盈利能力和可持續發展能力。因此，公司要主動接受監管部門的監督指導，自覺健全其法律人格，在確保債權人利益的前提下，謀求公司利潤和股東回報的較大化和持久化。

（二）公司法人格否認的理由和途徑

由前面的論述可知，公司法人格否認是基于濫用公司法人格的行為，其中大量的是控制股東濫用公司法人格的行為，那么，控制股東為何有濫用公司獨立人格的可能性呢？首先，控制股東具備濫用公司法人格的的形式要件。由于控制股東掌握公司多數股權，而“資本多數決”是公司的基本表決制度，因此在選任董事等人、對重大經營事項進行決策時，其多數表決權就神奇般地使其個人意志上升為公司意志。如果這種個人意志包含濫用公司法人格、以公司為工具獲取不正當利益的成分，由于信息的不對稱，是很難被發現的。其次，控制股東具有濫用公司獨立人格的內在驅動力。由于控制股東與公司其他股東一樣僅在其投資額內承擔風險，如果控制股東通過濫用公司法人格而獲得的不正當利益扣除其違法代價以后，可能超過或暫時可能超過其投資風險，他就可能置公司獨立人格于不顧。

濫用公司法人格的行為損害了其他股東利益、債權人利益和社會公共利益?？刂乒蓶|濫用公司法人格的目的在于獲取不正當利益，可分為規避法律、逃避合同義務和其他債務等行為。規避法律造成對社會公共利益的損害，逃避合同義務和其他債務造成對債權人利益的損害，對其他股東利益的損害則體現在以下兩個方面：一是公司利潤和股東回報的不當減少?？刂乒蓶|濫用公司法人格直接損害的是公司利益，造成公司盈利能力和可持續發展能力不當下降，公司利潤減少，股東回報也相應減少。二是公司下市或破產清償的劣后性。根據公司破產清償的法定順序，股東劣后于債權人獲得財產清償，當公司因控制股東濫用公司法人格而下市或破產時，股東將承擔比債權人更大的財產損失。因此，為了保護其他股東利益、債權人利益和社會公共利益，在一定條件下對公司法人格予以否認是十分必要的。

需要特別指出的是，公司法人格否認雖然是可能的，而且有時也是必要的，但必須對之加以限定，不能動輒否認公司的獨立人格，否則勢必造成社會經濟的混亂。通過上面的論述我們已經知道，公司法人格否認所針對的濫用公司法人格的行為必須具備一定的主、客觀構成要件，適用情形包括利用公司規避法律、利用公司逃避合同義務和其他債務以及公司形骸化。對構成要件，法律應嚴格規定；對適用情形，法律應明確列舉。只有當某濫用公司法人格的行為具備法律規定的全部構成要件，并且符合法律列舉的某一情形時，才可適用相應的法律條款，否則將構成“濫用公司法人格否認的行為”。不能濫用公司法人格，也不能濫用公司法人格否認，否則要承擔民事侵權責任。

（三）正確處理公司法人的格健全與否認的關系

通過上面的論述可知，公司法人格健全所解決的是公司法人格不健全的問題，中國現階段比較突出的是公司財產不獨立、公司人事不獨立、公司業務不獨立和公司從屬于控制股東的問題；公司法人格的否認所解決的是濫用公司法人格的問題，包括利用公司規避法律、利用公司逃避合同義務和其他債務以及公司形骸化。看似屬于一個問題，實則不然，二者之間是“立”與“破”的對立統一關系，公司法人格健全是“立”，公司法人格否認是“破”。

1、二者之間是“立”與“破”的對立關系。公司法人格健全的目標是使公司的財產獨立、責任獨立、存續獨立、訴訟主體資格獨立、人事獨立和業務獨立，賦予其獨立的民事權利能力和民事責任能力，使之能以自己的名義獨立享受民事權利、承擔民事義務。公司法人格否認的目標則是否認已有的公司法人格，否認其財產、責任、存續、訴訟主體資格、人事和業務的獨立性，使其控制股東對其債務承擔無限責任。一個“立”，一個“破”，對立關系可見一般。

2、二者之間是“立”與“破”的統一關系。公司法人格健全的目的是通過貫徹實施財產分離、經營分離和責任分離原則，保護公司股東利益、債權人利益和社會公共利益；公司法人格否認的目的是通過追究控制股東濫用公司法人格的侵權責任，補償公司股東利益、債權人利益和社會公共利益所遭受的損害。一個正面保護，一個反面補償，統一關系昭然若揭。另外，“立”與“破”也是相互依存的，無“立”無所謂“破”，無“破”也無所謂“立”。

公司法人格健全與否認的對立統一性，說明二者是一對矛盾，凡矛盾都具有同一性和斗爭性，也都有主要方面和次要方面之分。中國公司制度建立才近10年時間，同世界發達國家不可同日而語，因此筆者認為，中國現階段公司法人格健全與否認這對矛盾的主要方面是公司法人格的健全，公司法人格的否認則處于次要地位。實踐中中國上市公司案發率較高，其中多數案件是人格不健全尤其是治理結構存在嚴重缺陷造成的，也充分證明了這一點。將公司法人格的健全作為矛盾的主要方面，就要首先和重點解決好這一方面的問題。在實際工作中，立法、司法和行政執法機關要把公司法人格的健全作為完善公司制度的首要工作，法學界要把公司法人格的健全作為公司法律制度研究的重點課題。當然，抓主要矛盾和矛盾的主要方面，不能忽視了次要矛盾和矛盾的次要方面，既要講“重點論”，又要講“兩點論”。公司法人格的否認理論作為世界上先進的公司理論要盡快應用于中國的公司法，公司法人格的否認制度作為世界上先進的公司制度要盡快在中國建立起來。先夯實基礎，同時不忘引入先進思想，中國的公司制度將迅速成熟起來，中國的經濟表現將更加！

公司法論文:公司法人人格否認制度研究論文

我國從1978年經濟體制改革以來，基于發展市場經濟的需要，開始大規模的設立公司，公司制度也成為中國現代企業制度的目標模式。一般說來公司在社會經濟中的重要作用主要是通過公司的人格獨立――有限自然責任制度發揮的，公司法的許多規則在很大程度上都是該制度決定的。但是縱觀公司的發展史，公司的人格獨立之于社會經濟生活卻表現為一把雙刃劍，一方面，它像一股神奇的魔力，推動了投資的增長和資本的積累，使資合公司很快普及于商界；另一方面，則對債權人有失公正，既為股東的濫用公司法人人格提供了機會，又成為規避侵權責任的工具，帶來了不容忽視的“公司問題”。在我國經濟迅速發展的同時，有許多“公司問題”已經初露端倪，而且有愈演愈烈之勢。但公司法人人格否認制度作為“公司問題”的規則措施，有關法律并無明顯規定。以下是筆者就通過對公司法人人格否認制度進行分析，希望能對“公司問題”的解決起到一定的作用。

一、公司法人人格否認制度

法人人格否認制度（disregardofcorporation）源于英美法，英美法系國家又稱其為“揭開公司面紗”（piercingthecorporationveil）。一般是指在特定情況下，當適用法人獨立人格和有限責任會帶來不公正時，法律不考慮公司的特性，直接追究為公司法律特征所掩蓋的經濟實情，在司法程序中責任特定的公司股東直接承擔公司的義務和責任。①

法人人格否認制度最初為美國立法所首創。二十世紀初，美國法官Sanborn在“UnitedStatesV.MilwanleeRefrigerectorsTrainsityCo.”(142F.2d247,255C.C.E.D.Wis.1905)一案中的判決寫道：“．．．如果確定一種原則的話，那就是，公司被作為一種法律實體（alegalentity）是一般原則，除非出現了相反的情況；但是，法律實體被用來妨礙公眾便利、庇護不法行為，保護欺詐或者包庇犯罪行為時。法律將會視法人為無權利能力的數人組合體（個人合伙）．．．”②由于這種原則和例外已被作為否定公司法人資格的一種司法規則而被固定下來。法人人格否認制度的設立適應了社會經濟發展，以后為德、法、英等國家和地區所仿效。大陸法系國家的法人人格否認制度是在美國法院首倡之后，在判例中陸續得到確定的。德國稱其為“直索”制度，即是在特定情況下，法院可以令債權人穿越法人的獨立人格，向其背后的股東直索，法院賦予債權人“直索權”。德國聯邦法院在BGHZ10.205.54.222.380等判例中指出?！耙话悴惠p易置法人獨立人格于不顧，但如果生活實際現象及事實均有排除法人權利的主體獨立性之必要時，應不考慮法人的獨立人格?！雹弁瑸榇箨懛ㄏ祰业娜毡緞t將其稱為“否認法人格”，日本學者森木滋在《論人格的否認》一書中所述極為簡便鮮明：“如果法人之設立出于不法目的，或有違建立法人制度的維護社會公共利益之根本價值，法律自然有權剝奪法人的人格而否認之存在。”

從以上各國對公司法人人格否認制度的表述中，我們可以看出法人人格否認制度的價值，公司法人人格否認制度的產生，首先體現了法律對實質意義上的公平和正義的追求。當一項業已確立的制度適用的結果違背了法律確立該項制度的本來意圖，甚至走向其反面，進而導致實質上的不公平時，法律對正義的追求要求對其進行修改。其次，這一制度的確立和適用有力地維護了公司債權人的利益，使得在現在市場經濟條件下失衡的股東、公司、債權人三者之間的利益關系又趨于平衡，從而在新的條件下維護了交易的安全，充分體現了公司法維護股東、公司、第三人的合法權益的立法精神的一致性。

公司法人人格否認制度表明了法律這樣的一種價值取向，法律既應充分肯定公司人格獨立的價值，將維護公司獨立法人人格作為一般原則，鼓勵投資者在確保他們對公司債務不承擔個人風險的前提下大膽地對公司投入一定的資金，又不能容忍股東利用不正當的活動，謀取法外利益，將公司法人人格否認制度作為公司法人人格獨立必須的、有益的補充，使第三者在相互的張力中，形成和諧的功能互利。

二、公司法人人格否認制度的特征

要正確的把握公司法人人格否認制度就應該分析其特征，以下筆者就從五個方面分別論述公司法人人格否認制度的特征。

一、公司業已取得法人資格。公司已經按法定的條件和程序完成了法人登記，成為合法的法人。只有這種合法的公司法人才能成為公司法人人格否認制度的作用對象，也是法人人格否認制度于法人瑕疵設立責任制度相互區別的根本依據。

二、公司法人人格否認制度僅存于具體的法律關系中，它不同于法人否認說。法人否認說是界定法人本質的一種學說，這種學說從根本上否認法人的客觀存在，是從理論上對法人制度的一種否認。也不同于公司的強制解散，即國家主管機關依據職權對公司法人的的長期的剝奪，公司因此而不復存在。④有些學者認為，公司法人人格否認制度是包含“國家對公司法人人格的徹底剝奪，即是對公司法人人格取締”，⑤筆者對此不敢茍同。公司法人人格否認制度僅限于對公司個案的、一時的和相對的否定，并不影響公司的繼續存在，因此并非法人人格的根本否定，而且一般是因為公司的濫用法人人格而對債權人的補救或者是因為公司實施了違法行為而對其實施的制裁。公司法人人格否認的效力是對人的，而非對世的；是機遇特定原因的，而非普遍適用的。

三、公司法人人格否認制度既保護了公司債權人利益，又保護了公司股東利益；既可以由公司債權人提起，也可以由公司股東提起，其適用的結果不必然由公司股東直接承擔。前者是一般，后者是特殊。一般情況下，通過否認公司法人獨立人格，使公司人格和股東人格歸于同一，責令公司股東對公司債務負直接責任。特殊情況下，公司股東為保護自身利益主張否認公司法人人格，則通過部分限制適用公司財產與股東財產相分離原則，將已經由分離原則確立的公司財產。依據衡平和正義的理念，重新確立為公司股東的財產。特殊情況包括兩種，一是德國的《股份公司法》規定了子公司股東向母公司及其法定代表人要求賠償。該法第三百零九條第二款規定，“如果他們（母公司法定代表人）違反了其義務，那么，他們應作為總債務人對公司因此而受到的損失負賠償義務?！痹摲ǖ谌僖皇邨l及時款規定，“如果股東受到損害，那么支配企業應對他們因此而受到的損失負有賠償義務。”另一種情形是美國公司法中的“反向刺破”，它是指公司股東在訴訟中主張公司的獨立人格應當被否認。⑥

四、公司法人人格否認制度對個人股東與法人股東適用有所區別。德國《股份公司法》第三百二十四條規定“母公司負有對已加入公司產生的其他結算虧損給予補償的義務，只要此種虧損超過了基本儲備金和贏利儲備金。”在股東是公司比股東是個人更容易“刺破公司面紗”已成為傳統的看法。

五、在適用公司法人人格否認制度時，直接承擔責任的股東應具備公司支配力。所謂支配力是通過決策體現出來的。負有承擔責任義務的應是所謂的積極股東，只有積極股東，才有濫用公司法人人格的可能性和機會。而消極股東是相對應是指沒有參與公司經營管理權利或有權參與公司經營管理但不能或不愿意參與公司經營管理的股東，公司法人人格的濫用與其無關。⑦另外一些非股東如董事、經理因其同樣具備對公司的決策權，亦有可能成為公司法人人格否認責任的承擔者。

三、公司法人人格否認制度的適用條件

一、適用公司法人人格否認法理的主體條件，包括法人人格濫用者和法人人格否認的主張者。不存在濫用者就無適用對象。一般而言，法人人格濫用者應限定在公司法律關系的特定群體中，如前文所述，即必須是該公司的掌握實際控制能力的積極股東與董事、經理。而主張者應是法人人格濫用的受害者。

二、有濫用法人人格行為的存在，而公司法人人格利用者實施了濫用公司法人人格行為，包括濫用法人人格規避法定義務或約定義務而給他人造成損害的行為，它分為以下幾類：1、利用法人人格規避法定義務。這通常是指受強制性法律規范的特定主題應承擔作為或不作為義務，但其利用新設公司或既存公司的法人人格，人為地改變了強制性法律規范的適用前提，達到規避法律的目的。⑧2、利用法人人格規避約定義務或侵權義務。較常見的情形包括：（1）負有競業禁止義務等契約上的不作為義務的主題，設立由自己支配的公司來實施這些行為，以規避自己的義務；（2）通過設立公司，逃避個人合同義務；（3）負有巨額債務的公司支配股東為逃避債務而解散公司或新設立一公司并轉移財產于新公司，使得原公司空殼化；（4）一些經營高風險的公司為了分散風險而將一家公司分割為數家公司，以逃避可能發生的侵權債務。3、公司資本金不足，或虛假出資。因而引起的公司法人人格否認，在合同之訴中與侵權之訴中有所不同。合同之訴中，除非股東存在欺詐行為，并且使得侵權人受騙，否則法院一般會認為侵權人不作調查，應當自行承擔經營風險。而在侵權之訴中，因受害人不能預見自己將受到何人侵害，更無可能預見加害公司因為資本金不足會對自己造成巨大的影響。因此，法院通常會對資本金嚴重不足的公司否認其法人人格。⑨4、公司法人人格形骸化，即公司與股東混同，在債權人看來股東與公司混為一體，難以區分。如公司與股東或母子公司、姊妹公司之間的財產混同，公司集團內部各個公司業務混同，組織機構混同等。

三、法人人格濫用行為造成了民事損害，并且濫用行為與損害結果之間存在因果關系。如若公司股東的行為有悖于公司法人人格獨立和股東有限責任的宗旨，但沒有造成任何第三人利益或公共利益的損害，沒有影響到平衡利益關系，則不能適用公司法人人格否認去矯正并未失衡的利益體系。另外，還要求受損害的當事人必須能夠證明其受損害與濫用公司法人人格的不正當行為之間存在因果關系。⑩

另外，在濫用公司法人人格是否需要主觀標準上存在主觀濫用說和客觀濫用說。主觀濫用說指判斷行為人是否濫用了公司法人人格時采用與客觀相結合的標準，不僅要求在客觀上有濫用公司法人人格的行為，而且要求在主觀上也是故意的心理狀態，過失不導致法人人格否認的適用。如德國民法典第二百二十六條“行使權利，以對他人施加損害為而獲利的，是不允許的?！比欢ㄈ巳烁駷E用是一種法律規避行為，行為人手段往往十分隱蔽，要求受害人證明行為人主觀上的故意是很困難的。因而主觀濫用說從法律技術上講，很難起到保護債權人利益，維護公平的作用。而客觀濫用說是指在判斷行為人是否濫用了公司法人人格時，只要從客觀方面進行判斷就可以了，不必考慮主觀人心理狀態。如瑞士民法典第二條第二款“權利明顯的濫用不受法律的保護”并未強調行為人應具備主觀故意。由于客觀濫用說大大減輕了受害者的舉證責任，有利于公司法人人格否認制度真正發揮作用，因此越來越少的國家主張客觀濫用說，即使是主觀濫用說的創始國——德國在起司法實踐中也逐漸采用客觀濫用說。

總而言之，公司法人人格否認制度是一種現代市場經濟生活中不可缺少的重要制度，我國社會主義建設要完成就應當及早建立我國的公司法人人格否認制度。

孫江《二十一世紀法律熱點問題研究》中國檢察出版社2001年版

公司法論文:我國一人公司法律地位研究論文

[內容摘要]：目前世界各國紛紛修改公司法，對一人公司的設立和存續給予承認。而反觀我國公司立法，除允許設立國有獨資公司和外商獨資公司外，禁止自然人和公司法人設立一人公司，并且對存續的一人公司缺乏規定。這種立法現狀給我國司法實踐和守法者誠實經營帶來不小難題。本文即通過對一人公司性質、特征、歷史沿革、各國立法態度、我國立法現狀及其原因、社會發展趨勢等方面進行綜合分析，主張在立法上對一人公司予以肯定性評價；同時在此基礎上構思我國的一人公司法律制度，對一人公司進行規制。

[關鍵詞]：公司，一人公司，法人格，股東，有限責任

引言

去年3月“兩會”期間，全國政協委員、上海市工商聯合會會長任文燕提出要求公司法允許設立“一人公司”的議案，引起法律界和工商界的關注。我國現行公司法僅允許設立國有獨資公司和外商獨資公司兩種一人公司，禁止設立其他形式的一人公司。這種立法現狀不但導致內資和外資、非國有資本和國有資本的不平等，而且勢必出現規避法律以逃避義務的現象，并導致立法與實踐的混亂。由此任文燕委員提出允許設立一人公司的議案也就不足為奇了。其實早在十幾年前，我國就已有學者開始探討一人公司現象，呼吁完善公司立法。這次立法議案的提出，只是一個水到渠成的結果罷了。

一、一人公司的由來

一人公司（one-mancompanyorone-membercompany），顧名思義，是指股東（自然人或法人）僅為一人，并由該股東持有公司的全部出資或所有股份的有限公司（包括有限責任公司和股份有限公司）[1].從學理上劃分，一人公司可劃分為形式意義上的一人公司和實質意義上的一人公司。形式意義上的一人公司，指的是設立時股東即為一人，或者設立時股東為二人以上但在存續過程中由于出資和股份的轉讓、繼承、贈予等原因而至股東僅剩一人的公司，前者稱為設立時的一人公司，后者稱為存續中的一人公司；實質意義上的一人公司，則是指公司股東在人數上為復數，但實質上只有一人為“真正的股東”，其余股東僅是為了滿足法律上對公司低人數的要求，或是為了“真正股東”的利益而在名義上持有一定股份的掛名股東而已[2].此種意義上的一人公司本質上是“真正的股東”為自己謀取利益而規避法律。

一人公司獲得承認肇始于英國1897年薩洛蒙有限公司案（Solomonv.Solomon&Co.Ltd）。薩洛蒙是一個多年從事皮靴業務的商人，1892年他決定將他擁有的靴店賣給由他本人組建的公司，以享受有限責任的優惠。靴店轉讓價格為39000英鎊。作為對價，公司發行了每股1英鎊的股份20007股，除他的妻子和他的五個孩子各擁有1股外，薩洛蒙本人擁有20001股（目的是達到當時法律規定的低股東人數）。此外，公司還以其所有資產為擔保向薩洛蒙發行了10000英鎊的債券，其余差額用現金支付。一年后公司因虧損而進行清算，薩洛蒙提出了優先于其他公司債權人獲得清償的要求。法庭終審判決：公司是一個獨立于其成員的法人，因此薩洛蒙持有的10000英鎊擔保公司債應予以優先受清償[3].

這一判決為公司法學及商業界打開了新的視野，它不僅承認了一人公司的合法性，顯示了個體經營者組建公司與大公司一樣有實際價值，而且還揭示出個體經營者既可以出資額為限承擔有限責任，也可以認購公司債券從而比股份更能避免經營風險。而從薩洛蒙案所確立的規則來看，公司與其成員在人格上分離是不容置疑的。盡管在以后的一些實踐中，立法者或法院偶爾也允許揭開公司的面紗（PiercingtheCorporateVeil），但為了維護公司人格的獨立性，通常是不會采用這種做法的。公司法人格與其成員或者說股東的人格相區別，充分體現了法技術的絕妙之處，即“法人格本身乃是為了使法律關系單純化而由法律所認許的一項法技術”[4]，由此帶來了無法估量的社會進步意義。

自此以后，一人公司迅速發展，各國也開始以成文法或判例的形式承認了一人公司的合法地位。

從各國的公司立法史來考察，傳統的公司立法并不承認一人公司（包括一人股份有限公司和一人有限責任公司），這種態度僅是就形式意義的一人公司而言的。不僅公司設立必須具有法定的股東人數，而且公司設立后也不得低于法定低股東人數。如果公司股東低于法定低股東人數，將導致公司解散。自列支敦士登于1925年以立法形式承認一人公司開始，許多國家立法對一人公司的態度有了變化。這種變化首先開始于承認設立后的一人公司，繼而允許設立一人公司。以下是對各國和地區一人公司立法的考察：

1.列支敦士登列支敦士登于1925年11月5日制定并于1926年1月20日實施的《自然人和公司法》首開一人公司立法的先河。依該法規定，股份有限公司、發起人公司和有限責任公司都可由一人設立，并可以一個股東維持公司的存續。如果公司中有若干名董事，并且這些董事都必須由公司的股東擔任，即使在這種情況下，股東的人數降至一人，亦不會導致公司的自動解散。并且，公司的單一股東對公司的債務不承擔個人責任。[5]就此而言，一人公司是有效的。

2.德國德國因1892年首立《有限責任公司法》而著稱，但當時也要求至少應有兩個出資人。至于有限責任公司設立后，出資在轉讓或贈予、繼承中集中于一人，仍承認存續的合法，而不導致解散，1980年7月4日修改后的《有限責任公司法》及時條規定：“有限責任公司，可按本法規定，為任何目的，由一人或數人設立。”從而使一人組建有限責任公司成為可能。而一人股份有限公司也經歷了類似過程。德國1884年頒布的《股份法》規定，設立股份有限公司，股東至少須要5人，禁止設立一人股份有限公司，直至1988年才開始承認設立后的一人股份有限公司，此后的1994年，認可了由股東設立的股份公司。

3.法國法國立法思想始終將公司設立行為視為股東間的一種契約行為，并在其民法第1832條作出明文規定，因而設立一人公司自然不被允許。對于設立后的一人公司，法國判例和學說均采取較嚴厲態度，認為當然應依法解散，而且其1867年的公司法將股份有限公司因股東減少而區分為兩種情況，其一是當股東減少為7人以下時，依該法第38條規定，公司并不當然解散，須待一年后由法院判決解散。但當股東減至一人時，則要依民法第1832條規定當然解散，不適用公司法第38條的規定。直到1966年，法國公司法才做出較大修改，于第9條中對公司全部股份和出資集中于一人時的場合，也給予了一年的時間補正，如果一年內，一人股東的狀況還未改變，利害關系人方可向法院請求解散公司。這給法國承認設立后的一人公司留下了較大的空間。

1985年7月11日，法國頒布一人有限責任公司的修改法案，明確規定可設立一人公司并承認一人公司的存續。自此，法國民法典1832條也放棄了設立公司必須是契約行為的做法，即承認公司設立有兩種形式，其一為契約設立，適用于兩人以上的設立公司行為；其二為依一人意思設立。而1985年法國公司法修改中具特色的是，為了防止個人企業通過對個人財產無限細分，減少對公司債權人的擔保財產，濫用公司獨立人格和有限責任，于該法第36條第2款明文規定，“同一自然人僅得為一家有限責任公司的持股人，有限責任公司不得以另一僅由一人組成的有限責任公司為其持股人”。即禁止自然人設立復數的一人公司，也禁止一人公司再行設立另一一人公司，但該法沒有禁止法人設立復數的一人公司。而且法國至今尚未就設立一人股份有限公司予以承認。

4.英國1897年薩洛蒙訴薩洛蒙有限公司案（Solomonv.Solomon&Co.Ltd），一直被公認為英國歷史上承認實質意義之一人公司的典型案例。但英國理論與實務界往往顧慮，一人公司將會令極小企業法人化，可能會發生有限責任惡用之危險[6].因而，形式意義上的一人公司在英國始終未得到承認，明確規定全部公司需由兩名以上股東設立，仍堅持公司法人社團性的初衷。

5.歐盟及其成員國歐盟之前身歐共體為提高各成員國之企業素質，充分利用公司的有利形態，鼓勵中小企業的發展，也為順應世界普遍承認一人公司的潮流，于1989年12月21日專就一人公司第12號指令[7].依該指令第2條規定：

及時，公司設立時，可只有一人；公司設立后股份全部歸一人持有，也同（一人公司）

第二，各成員國于進行其國內有關團體的法規的協調時，有下列情形之一者，可以作出特別規定或處罰：

-同一自然人為數個一人公司的一人者；

-一人公司或其他法人為公司的一人者。

不過該第12號指令并非適用于歐盟成員國的所有的商事公司，該指令的適用范圍包括兩個方面：一是所有成員國的有限責任公司；一是愛爾蘭和英國的有限保障公司。歐共體頒布上述指令的原因在于已有部分成員國的公司法承認了一人公司的存在，而且一人公司在成員國已廣泛存在。繼德國和法國之后，荷蘭、比利時也先后以立法形式準許一人有限責任公司設立。而丹麥更是走在德國前面，于1973年6月13日頒布的有限責任法規定，有限責任公司只需一名創立人，其結果可以只有一名成員。同時，一人有限責任公司既不會導致單個成員的個人責任，也不會導致公司的解散。[8]

6.美國美國公司法向來以注重實務為特色，雖也認為公司是當事人之間的契約行為，但從不固守公司的社團性或契約觀念。不拘泥于傳統公司法的限制。早在19世紀末，美國法院已有判例承認了一人公司這種形式。1936年，愛阿華州開始允許設立一人公司。此后，由于個人企業法人化的愿望日益迫切，強行禁止一人公司的設立和存續，只能導致以掛名股東的形式來規避公司法低法定人數的規定，實際上使一人公司處于一種禁而不止的地步，不如正式立法予以承認。所以隨著1962年《美國標準公司法》只要求有一人在公司章程上署名即可設立公司的修訂，美國各州陸續采納，到20世紀60年代末已有27個州的公司法承認了一人公司的設立。[9]

7.日本1938年以前，日本公司不允許形式意義的一人公司存在。1938年，日本商法典在修改中將股東未滿7人構成股份有限公司的解散事由的規定刪除，設立后的一人股份有限公司被承認。但是有限責任公司仍不允許設立后的一人公司存在。1990年6月29日，日本商法典和有限責任公司法作出較大修改，并都允許設立一人公司和設立后的一人公司存在。

8.我國澳門特別行政區我國澳門地區的公司法規范也明確規定了一人有限公司的合法地位，“任何自然人得以其構成單一股的資本設立一有限公司，且在公司設立時為權利人”。這是澳門公司法規范追隨大陸法系國家公司立法對一人公司的積極態度而作出的反映。同時，澳門地區公司法規范還規定，一人有限公司在設立時，其商業名稱應在有限公司（Limitada）的縮寫“Lda”之前冠以“一人公司”（SociedadeUnipessoal）或“一人”（Unipessoal）的字樣，以起到公示作用。而且，“一自然人不得成為一個以上公司全部資本的權利人，并應以其全部財產自動承擔后來設立或全部股為其取得之公司的債務，而不論這些債務是在該公司的一人性質（Unipessoalidadedasociedade）確立之前或之后約定”。[10]

通過比較可以發現，上述國家和地區除英國外，都已允許設立一人公司，換言之，一人公司在上述各國和地區已取得同普通公司平等的法律地位，這將有助于各種類型的公司在市場上平等競爭，相互促進，減少了個人和組織為謀求不法利益而規避法律的行為，這將有利于法律的公平和效益價值的實現。

而反觀我國的公司立法現狀，對一人公司的態度又是怎樣呢？1993年12月29日頒布的公司法把國有獨資公司和普通有限責任公司加以區分，視“兩個以上股東”為普通有限責任公司設立的法定條件之一，但沒有禁止存續中的一人有限責任公司和一人股份有限公司存在，根據私法“沒有禁止即為允許”的原則，應當認為我國公司法允許存續中的一人有限責任公司和一人股份有限公司的存在。我國公司法第20條規定，有限責任公司由2個以上50個以下股東共同出資設立。國家授權投資的機構或者國家授權的部門可以單獨投資設立國有獨資的有限責任公司；第18條規定，外商投資的有限責任公司適用本法，有關中外合資經營企業、中外合作經營企業、外資企業的法律另有規定的，適用其規定。這表明，法律允許設立一人性質的國有獨資公司和外商獨資公司；而禁止其他有限責任公司由一人設立。公司法第75條規定，設立股份有限公司，應當有5人以上為發起人。國有企業改建為股份有限責任公司的，發起人可以少于5人，但應當采取募集設立方式。這說明，法律不允許一人設立股份有限公司。

總之，我國法律對一人公司的態度并非一樣，它因公司的不同類別而有所差異。并且，設立時的形式意義的一人公司僅允許在個別公司類別（外商獨資公司、國有獨資公司）存在；設立后的形式意義的一人公司則在較廣的范圍內缺乏法律的規范。這種立法現狀所造成的法律后果在于：首先，公司法僅允許設立外商獨資公司和國有獨資公司兩種形式意義上的一人公司，體現了立法對內資與外資、非國有資本與國有資本的區別對待，即國家法律重視外資和國有資本，而歧視內資和非國有資本；因為法律地位的不平等，兩種資本在市場競爭的舞臺上很難展開公平的較量，這種做法違背了我國建立社會主義市場經濟的目的，同樣也不利于市場經濟的發展。其次，公司法禁止其他形式的一人公司的設立，必定會導致規避法律行為的大量出現。因為有限公司以有限責任為其基石，一旦失去有限責任的保護，公司股東的經營風險將大大增加，隨著現代市場經濟關系的越來越復雜，任何類型的投資者都希望在經營活動中受到有限責任的保護，個人企業主同樣也不例外。個人企業主為避免因一次經營失敗而導致傾家蕩產的風險，使營業外的個人財產遭受不利之影響，強烈要求披上公司法人的外衣，以便使個人財產與投入經營的財產相互分離，劃定責任財產的范圍。同時，公司法人隨著自身規模的不斷膨脹，也非常希望設立一個或多個全資子公司，以多種形式分散經營風險，謀取更大利潤。但是公司法規定有限公司設立時股東須為復數，那么個人企業主和公司法人為了實現有限責任對自己的保護，必定會去尋找一名或幾名掛名股東來組建公司，這樣就規避了法律，使得公司及其股東的行為、保護誠實守法者權益的本來目的大打折扣，而成為個人企業主和公司法人為謀取不法利益、規避法律風險的工具，或者個人企業主干脆不再費力去找掛名股東。而直接掛靠某一個公司。這種現象在現實中確實大量存在。從本質上說，掛靠是一種違法行為，一旦個人企業主掛靠上某一個公司，執法機關在一定期限內很難知曉其真正形式，而且市場上的經營者也無法弄清該企業的性質到底是個人獨資企業還是公司法人。這不但給國家稅收帶來難題，也給市場上的欺詐行為提供了隱患和土壤。再次，公司法人以默認的形式允許存續的一人公司存在，而無明確和完善的法律法規對此予以規制，又是一個大的漏洞。現代公司實行的是“所有與經營相分離”的原則，而存續的一人公司在無相關法律法規予以規制的情況下，公司的股東難免會采取“自己所有、自己經營、自己收益”的個人獨資企業經營模式，而經營不善以至破產時，公司股東又會搬出獨立人格和有限責任來對抗債權人，規避個人風險，這就造成大量濫用公司法人格現象的發生。此外，雖然立法禁止自然人和公司法人設立一人公司，但事實是社會上一人公司的設立行為已大量存在。根據對深滬兩市上市公司的一項網上抽樣調查，我國一半以上的股份公司實際上擁有全資子公司，其中深圳的深保安擁有20家全資子公司，占其下屬控股企業的60.6%；上海的津百股份公司擁有10家全資子公司，占其下屬控股企業的90.9%.[11]如果公司法繼續對設立一人公司給予否定性評價，勢必造成立法與實踐的混亂。因此，筆者主張修改公司法，承認一人公司的合法地位，同時制定完善的法律法規對一人公司予以規制，防止其濫用公司法人格，侵害社會和債權人利益。

二、我國公司法不廣泛承認一人公司的理由

上述對各國一人公司立法的考察分析表明，我國對一人公司的立法與主要發達國家（美、法、德、日）存在著差距。那么我國一人公司立法為什么會有如此差距呢？換言之，我過公司法為什么不廣泛承認一人公司的合法地位？結合學者們的觀點和筆者自己的理解，筆者認為無非有如下原因：

（一）一人公司欠缺社團性。受傳統公司法理念的影響，我過公司法依然難以擺脫公司是社團法人的束縛，即認為公司本質上屬于社團法人，社團法人是人合之主體，至少應由2人以上股東組合才能顯現其社團性，才能取得法人資格。如果公司股東只有一人，則公司何談什么社團性？而若承認一人公司，則將使公司社團性之人合基礎發生根本性的動搖。

（二）承認一人公司將使傳統公司法面臨較大沖突。公司的法人性是以公司組織的統一性和規范性為表征的，傳統的公司組織機構以公司股東多元化為基礎來設立，其基本結構是“股東會-董事會-監視會”三會并立的體系，這一結構系統是經過長期的實踐摸索，在奉行資本平等、同股同權，效率優先、兼顧公平，權力清晰、相互制衡原則的基礎上確立起來的。[12]這種分權與制衡的公司機構具有一定的科學性，使得復數股東之間相互制約、相互協調，既可以實現高效率的經營管理運作，以適應現代經濟快捷、迅速，商事交易安全之要求，又有利于確保公平，保障公司、股東的利益協調和實現。然而一人公司的出現，背離了公司成員為復數的基礎、其股東一元化的狀況，使傳統公司法關于內部組織機構的規定難以實施。股東會的召集程序，各項議事的資本多數決定原則，都將因一人股東而失去意義，公司的意志也不再是多數人的共同意志，而是股東的意思表示。這將置傳統公司法關于組織機構的條款于不倫不類的境地。

（三）承認一人公司對保護公司債權人利益不利。一人公司使原本復數股東之間相互制約、相互監督技能喪失，復數股東之共同意思形成公司意思的機能也形同虛設。既然股東之意思就是公司之意思，很容易造成一人公司之事業與股東之事業多方面的混同，諸如經營業務的一致，公司資本與股東生活費用的交差使用，公司營業場所與股東之居所的合二為一等。由此使公司之相對人難以搞清與之交易的對象是公司還是股東個人，也無法保障公司之財產的完整性，最終導致公司債權人承擔較大的經營風險。

（四）一人公司極易濫用公司法人格。因為一人公司只有一名股東，這就使復數股東之間的相互制約機制無法發生作用，投入公司的財產是否與股東其他財產分類難以考察。而且一人公司通常都是股東直接控制公司，公司內部機構的制約機制大都形同虛設，股東可任意支配公司，侵蝕公司財產。如一人公司股東可隨時將公司之流通資產貸于自己或挪作他用，以公司名義與自己訂立合同?？傊?，公司股東可通過各種渠道將公司財產流失于公司之外，使公司空殼運轉，而一旦承擔責任時，股東卻又可以借公司法人格和有限責任使自己逃避債務和責任，從而使公司債權人或社會公眾承擔極不公平的風險。據美國法學家RobertW.Hamilton統計，在美國各法院審理的濫用公司法人格的1600多例案件中，全部都屬于封閉性公司（CloseCorporation）或公司集團（CorporateGroups），而無公眾持股公司（PubliclyHeldCorporation）。在適用“揭開公司面紗”的封閉性公司中，股東人數最多的不超過9人，且大多數屬于“一人公司”。[13]

（五）中國的信用制度尚不健全。國內各類公司的信用狀況同發達國家相比有較大差距，公司在從事商貿活動時很難取得對方的信任，詐欺事件時有發生，即使是規模較大的企業集團能夠保障自身信用質量的也為數不多，何況資本規模較小的一人公司？一人公司在從事經營活動時既然很難取得相對人的信任感，若允許其大量存在，不僅使一人公司自身經營步履微艱，而且有可能發生連鎖反應影響到其他公司的信用狀況，擾亂市場秩序。

由此可見，我國公司法對一人公司的法律地位持謹慎態度并非沒有原因，傳統公司法理念的影響，一人公司自身的弊害以及我國市場經濟中的實際情況都使人們對一人公司心存疑慮。所以只允許資信狀況良好的國有資本設立一人公司，并從政策考慮，為便于吸引外資，承認外商獨資公司的合法地位。而對其他主體設立的一人公司，一概予以禁止。

不過我們同樣可以發現，我國關于承認一人公司合法地位的妨礙因素與其他國家當初承認一人公司時的障礙具有相似性。但其他國家所經歷的從堅決否定到開始猶豫再到修改法律予以承認的歷程，則體現了一人公司產生和發展的必然性和強大生命力。

三、一人公司妥當性分析-對一人公司從否定到肯定的必然性

正如各種事物的產生都有其誘因一樣，一人公司的產生和大量存在也絕非偶然，而是源于社會經濟生活對它的客觀需求，而且，雖然一人公司從其產生之始就倍受爭議，但無論如何，社會、立法對一人公司從否定到肯定性的評價的趨勢不可避免。

（一）一人公司產生與存在的必然性。必須肯定，現實生活中一人公司的大量產生和存在是源于社會經濟發展對它的客觀需要，也是源于人們對公司制度中有限責任原則擴大適用的刻意追求。[14]

首先，有限責任原則作為公司制度的一個核心內容，對從事、經營活動的單一投資主體具有越來越強的吸引力。17世紀初，有限責任原則伴隨著股份有限公司的產生而出現，它使投資者僅以其出資額為限承擔責任，從而擺脫了從個人企業到無限公司所實行的投資者負無限責任的困擾，大大調動了投資者投資的積極性，這對社會經濟的發展無疑是一大進步。但股份有限公司通常僅適用于大企業，這把中小企業排除在有限責任適用范圍之外，而市場經濟的大發展不僅需要大企業，也需要中小企業的補充，將中小企業排除在有限責任適用范圍之外，不僅有違公平原則，還打擊了中小投資者的投資積極性。所以，人們產生了擴大有限責任原則適用范圍的需求。在此形式下，德國于1892年頒布《有限責任公司法》，此后，有限責任公司為眾多國家商法典或單獨立法所規定，解決了中小企業不能適用有限責任原則的難題，這在很大程度上滿足了擴大有限責任原則適用范圍的要求。但由于有限責任公司須由兩個以上的股東共同出資才能設立，這就使一人投資建立的小企業仍被排除在有限責任原則適用范圍之外，而隨著現代市場經濟關系的越來越復雜，從事經營活動的風險也越來越大，個人企業主迫切希望能跟其他投資主體一樣，披上公司法人的外衣，以便使個人財產與投入公司的財產相分離，劃定責任財產的范圍，享受有限責任原則的保護。而要享受有限責任原則的保護，則有賴于立法承認一人公司?？梢姡蝗斯镜漠a生首先是源于個人企業主對有限責任原則的偏好。

其次，大量涌現的擁有巨額投資能力的經濟實體也需要通過舉辦一人公司的方式，實現其多種經營謀取各行業利潤并分散投資經營風險的目的。公司制度設計的最初目的之一是利用公司的資合性迅速集中分散的社會資本，因為當時單個資本家實際擁有的資本數額較小，無法滿足機器大工業的需要。公司制度實現了迅速集中分散的社會資本，進行大規模經營的需要。時至今日，公司制度造就了不計其數的跨國公司和企業集團，這些“富可敵國”的跨國公司和企業集團具備了獨立出資舉辦任何事業的能力。這些公司集團通過采用獨資方式舉辦一個或數個全資子公司或下屬企業將資本分散經營于多種行業，既分散了經營風險，又能利用各行業贏利來實現資本組合，謀求資本利益的較大化。這些公司集團都是由享有有限責任的股東所投資組建，其責任財產以股東投入的資本為限，對外承擔獨立責任。如果法律仍以傳統做法來禁止他們投資舉辦全資子公司，不僅使其與其自身責任財產狀況相矛盾，而且與其分散經營風險、謀取利潤較大化之意圖相違背，同時也會平添許多麻煩，因為這些大公司、集團本身已有能力舉辦全資子公司，而仍要依法律規定再去尋找一個或數個股東共同組建子公司，造成人的資源的浪費，故而一人公司對這些資本實力雄厚的公司、集團來說也具有極大的吸引力。

再次，隨著人類科學技術的不斷進步，通訊、網絡、電子、信息、生物工程等行業迅速興起，投資主體能否在這些行業的競爭中取得優勢，關鍵不是在于資本規模的大小，而是在于對市場走向和機會的把握。即體現的是人的優勢，[15]而非資本的優勢。一人公司的資本規模，一般都較小，公司機構的內部設置上相對簡單，公司股東對市場信息能有把握，并且沒有大公司集團人才吸納的等級森嚴制度，因此它運做起來比股東人數較多的公司效率更高，更適合在通訊、網絡、電子、信息、生物工程等領域發展，如果公司法承認一人公司的合法地位，上述行業肯定會獲得更為迅速的發展。

第四，雖然法律可以不規定一人公司的設立和存續，但實質意義上的一人公司卻無法禁止。一方面，這種狀況可因股份的自由移轉引起，即使公司設立時股東人數符合法律規定，但公司設立后股份的轉讓、繼承、贈予等行為卻不可避免，勢必造成公司當中“一股獨大”現象的發生，使得較大股東在實際上操縱公司，而其余中小股東成為一種擺設，公司的社團性有名無實。另一方面，投資者可采用掛名股東的方式來規避法律，這些掛名股東往往是投資者的配偶、父母或子女，而且僅擁有法律規定的低股份數額，公司的財產與經營由一名股東控制，股東會表決程序以至所有公司機關均徒有虛名。[16]這種狀況實際上已使公司社團性之初衷大打折扣。此外，掛名股東也是公司的股東，當涉及自身利益時，難免會滋生與實質股東不必要之糾紛，引起諸多無謂之訴，加重法院的訴累。而且，這種法律上不承認形式意義上的一人公司而又無法禁止實質意義上的一人公司的存在，不僅造成立法與實踐的矛盾，而且會使社會上各類投資者怨聲載道，損害法律的。

以上分析表明，一人公司可使投資者較大限度利用有限責任原則規避經營風險，而社會經濟發展又為一人公司的合理存在提高了客觀基礎，它的產生和存在決非偶然，而是社會經濟發展的需要和必然結果。

（二）一人公司在公司法理念上的妥當性分析。當一人公司出現的時候，隨之而來的是西方法學界，特別是大陸法系的德國、日本等國的法學界，對一人公司是否具有法人資格展開的討論。最初，對這個問題有兩種截然不同的意見：一種意見認為，只有復數人員組成的團體才能獨立地從事營業交易，享有法人資格，團體以外的個人不能享有這個權利。也就是說，法人必須是人的聯合體，是社團法人。當公司股東只有一人時，社團法人消滅。與之相對的意見認為，法人制度不過是為了賦予企業組織獨立的人格，而在法律上擬制的產物，個人也可以享有這種法律上的人格而經營公司業務。公司的法人資格不應受成員人數左右，所以一人公司也具有法人資格。后來隨著經濟發展對一人公司的需要和研究的深入，一人公司具有法人性成為通說，并在法學理論依據上出現了三種主要學說：（1）股份社團說。認為股份公司的構造并非基于股東的復數，而是基于股份的復數。由于股份總數是復數，因而一人公司不失社團法人性質；（2）潛在社團說。認為一人公司的股份或者出資雖集中到一個股東手中，但可以通過轉讓使其再回復到復數股東的可能性，由此一人公司存在著潛在的社團法人性；（3）特別財產論說。認為法人資格是使一定的法律關系單純化、明確化的一種手段。公司是由從一般財產（股東個人財產）分離出來的特定營業財產所構成，它是不受其成員人數多少左右，在法律上獨立承擔責任的單位，該學說進而認為，所謂一人公司之實體，乃指公司之特別財產，能夠獨立承擔法律責任，即指一人公司具有法人性。[17]

上述諸種學說可謂見仁見智，精彩紛呈，但是又都招致了批評者的批評，批評者們認為，及時、第二種觀點仍囿于公司的社團性框架內，希圖通過證明一人公司具有社團性而承認其具有法人格的合理性，但事實是社團法人的社團性最突出地表現在公司是建立在股東之復數基礎上應屬確定無疑，且潛在社團說也無法說明許多一人公司實際上是由股東有意設立并維持之，無回復為復數股東之意思。批評者們還認為，特別財產說撇開公司社團性的困擾，試圖換一個視角來探討一人公司之合理性，但它無法說明一人公司的財產為何具有特別性，為何可以使一人股東享受有限責任，而無限公司的財產就無此作用？[18]

批評者們的意見實在是一針見血。據此，筆者認為，現代公司法理論有必要摒棄公司的社團性。因為上述表明，在傳統公司法理念下探討一人公司之法律性質，是無法得到一個周延的說明的，尤其是在社團性理論下討論一人公司的地位，更加難以獲得突破。而且，社團性也不應當是公司的特征。從公司發展史來看，任何類型的公司的產生首先都是源于經濟生活的需要，而法律就是在對各種類型的公司進行不斷地調整中而適應經濟生活的需求。在公司產生之初，由于經濟發展對法人制度的集資功能之要求強烈，以及法技術條件的限制，股份公司作為典型的法人組織在公司法人制度中居于主角地位。所以各國公司立法都注重公司的社團性。后來隨著經濟的發展和經濟分工的細化，企業規模過大未必具有很強的適應性。相反，小型化的企業無論在管理的有效性還是經營的靈活性上，都頗具優勢。為了使眾多中小企業享受公司獨立人格和股東有限責任之優惠，德國首創了《有限責任公司法》，為小規模公司確立了合法地位。有限責任公司法律制度決非首先考慮的是集資功能，而是將有限責任制度的優惠提供給中小企業，為其發展提供制度基礎。然而，伴隨著有限公司的產生，大量的家族企業或大企業集團的單獨投資夾雜其中，使一人公司（主要是實質意義上的）事實上已經在有限公司的范圍內合法地存在著。由此又導致20世紀20年代開始一些國家公司法的再度修改，承認一人公司，使公司社團性人合基礎發生了根本性的動搖。應當說，這既是股東投資能力增強的結果，也是法技術條件完備的產物。

另外，雖然否定者指責一人公司不具備社團性，但即使是傳統公司內部制衡機制在實際運行中的變異也往往使公司的社團性流于形式。因為傳統公司內部機構的設置是建立在公司復數股東基礎上的，股東會、董事會、監事會的構造意義就在于它是由獨立于出資人（股東）的人（董事）構成公司的經營機構（所有與經營的分離），股東大會與監事會不過是因為獨立于股東的董事主管公司的經營而派生出來的“監控”機構。[19]然而，在公司的實際運行中，股東會形式化幾乎是常態。股東會人數較少時，股東（通常就是董事和經理）直接運作企業，從而使法定的股東會并無實際意義；股東人數眾多的大公司中，絕大多數小股東對公司的經營狀況的干預力所難及，股東大會流于形式，淪為大股東操縱公司的合法工具。股東會的失效不僅使“所有與經營分離”形式化，而且也使公司的社團性趨于淡化。既然公司是否具有社團性在公司的實際運作中已無關緊要，那么一人公司不具備社團性特征又何償不可？

還有，雖然我國公司法對有限責任公司和股份有限公司設立時的股東人數作了限制，但我國民法通則并沒有強調法人（公司）的社團性。民法通則第37條規定法人應具備的條件是：“（1）依法成立；（2）有必要的財產或經費；（3）有自己的名稱、組織機構和場所；（4）能夠獨立承擔民事責任。”這表明，我國民法通則不把社團性作為法人應當具備的條件。這就為我國承認一人公司留下立法空間。所以，綜合以上論述，筆者認為，一味地以社團性來困擾一人公司實在沒有意義。顯然，一人公司有獨立支配的財產，且這一財產與股東財產相分離，能獨立的享有權利、承擔義務，因而應對其法人資格予以肯定。

總之，筆者認為，一人公司的產生與存在不僅有其必然性，而且有其存在的客觀價值。即使是在公司法的理念上，一人公司也應有其合理意義。時至今日，如果還用“例外現象”來解釋一人公司的存在，已顯牽強附會，而順應世界潮流，在立法上承認一人公司的法人性，才是明智選擇。

四。對我國一人公司法律制度的構想

正如上文分析所言，一人公司于今日之經濟生活中廣泛存在已成事實，否定之或者禁止之都難屬明智之舉，而且有悖于法律本身的公平與正義的價值目標。然而，一人公司的確對傳統公司法人格制度提出了挑戰，使得傳統公司法的一些規定難以適應一人公司的設立和存續，許多國家都對公司法予以修改和完善，加強對一人公司的法律規制，而針對我國一人公司立法的現狀，筆者提出如下規制意見：

（一）將公司法第二十條及時款“有限責任公司由二個以上五十個以下股東共同出資設立”改為“有限責任公司由五十個以下股東出資設立”，允許自然人和公司法人出資設立一人有限責任公司，但為了防止其濫設一人公司，可效仿法國公司法禁止一個自然人設立多個一人公司，禁止一人公司作為股東再設立一人有限公司。[20]鑒于股份有限公司的社會性、開放性、規模的無限膨脹性和集資功能，可對一人股份有限公司的設立予以禁止，同時對存續的一人股份有限公司，須在一定期限內（如1年）變更為有限責任公司。

（二）引入公司法人格否認法理，通過事后規制對一人公司之濫用進行矯正。由于一人公司之股東可以在無合作伙伴的情況下組建公司，利用公司獨立人格將股東之財產與公司財產相分離，該股東在享受有限責任的前提下，便利地實施商業行為，即使經營失敗，也不會危及股東在公司之外的財產。但一人公司之較大缺點就在于股東可以實際上控制公司，有可能混淆公司財產與股東財產，將公司財產充作私用；有可能以公司名義為自己目的借貸和擔保；有可能有計劃地獨占公司財產；有可能詐欺債權人，回避契約義務等，一言以蔽之，即一人公司很容易濫用有限責任原則，前述RobertW.Hamilton的統計數字已證明了這一點。即使是通過公司立法的加強，上述現象仍難以避免，因此有必要引入公司法人格否認法理，在特定的個案中，針對特定的法律關系，否認該公司擁有獨立人格，把本應作為相互獨立的公司極其背后的股東視為同一主體，正如美國法官塞波恩（Sanborn）在美國訴密爾沃基冷藏運輸公司案的判決書中說的那樣：“一般說來，公司應被認為法人并具有獨立的人格。然而，公司作為法人的特征，如果被利用為工具，以圖挫折公共便利，使非法行為正當化，或者意圖維護欺詐，作為犯罪的抗辯，法律上應將公司視為無權利能力的機體?！盵21]在英美法系中，司法實踐中采取的做法被稱為“揭開公司面紗（PiercingtheCorporateVeil），即允許法院根據具體情況而不考慮公司的獨立人格直接追究股東的責任。在大陸法系中，不僅在司法實踐中這樣處理，而且在立法上有明確規定，如《聯邦德國公司法》規定，一人公司在濫用權利的情況下，法院可以強迫單個股東承擔無限責任。[22]這種規定和措施在德國被稱為”直索“（Durchgriff）責任。無論是”揭開公司面紗“還是”直索“責任，目的都是保護債權人的利益。西方國家的有益經驗對我國一人公司立法有借鑒意義。

（三）關于一人公司內部治理結構。在一人公司的內部治理結構問題上，國內學者的論文和專著中少有涉及；國外公司法允許一人公司同普通公司一樣有正常的董事會、監事會（如日本），但沒有對防止一人公司濫用法人格而在內部治理結構上作出特殊規制。筆者認為，我國公司法對一人公司進行規制時首先應當明確絕不能允許一人公司股東采用“自己所有、自己經營、自己收益”的獨資企業式的運作模式，而必須嚴格貫徹“所有與經營分離”的原則，因此就有必要對一人公司的內部組織機構作出特別規定。對于自然人為股東的一人公司，可以不設董事會，而僅設一名執行董事，由股東來擔任，作為公司的法定代表人；同時對其權力加以限制，如規定其不具有對公司經營的全權決定權，不得兼任經理等等。另外，自然人為股東的一人公司應當設立監事會，以對公司的經營運作進行監督，監事可以在公司職工中民主選舉產生，也可以在公司外部人員中聘任。還有，經理人員、監事不得由與股東有特殊關系的人員擔任，等等。

而對于公司法人為股東的一人公司，即母公司的全資子公司、全資孫公司，這類公司不像傳統意義上的公司那樣擁有自己獨立的經濟地位和經濟利益，并根據自己的需要和意志決定自己的行為。因為在傳統的普通公司中，出資者雖然將投入公司資產的經營權交給了董事及經理，但股東們仍可通過股東會對公司行使投票權以進行必要的監督，而公司的董事、經理的主要職責是以增加公司本身的利益為目標，對公司及股東負責。但在母子公司結構的公司集團中，卻常發生這樣的情景：（1）身為一獨立公司（子公司）之經營負責人，實際上對公司的具體經營事項無法做主，而要聽從于在組織形態上毫不相干的另一公司（母公司）的經營負責人的指揮；（2）公司（子公司）資產本應獨立運行，但卻常常為整個公司集團的利益而被調來調去；（3）公司（子公司）的競爭行為本應以實現公司自身利益較大化為目標，但卻不得不接受對其最不利價格，由此而導致另一公司（另一子公司或母公司）的利潤大增，競爭力大大加強。這樣，對于全資子公司而言，由于母公司的控制或支配，便產生一種“二律背反”的現象：從法律角度講，子公司擁有獨立法人人格，應能夠以自己名義從事經營活動，獨立地享受民事權利，承擔民事義務。但從經濟角度看，子公司雖然應是一個擁有獨立自主權的經濟實體，應有其自身的利益，可母公司組建子公司，是從公司集團的整體利益目標出發，子公司不過是母公司用來營利的工具而已。[23]顯然，子公司之獨立法人格具有不完整性之特征。而且母公司對子公司的法律責任與它們之間的經濟聯系是分離的，母公司雖然控制和支配著子公司，把子公司當作實現其經營戰略和商業政策的工具，并置子公司及子公司債權人之利益于不顧，卻因有有限責任的庇護，而不必對由此造成的子公司自身利益、子公司債權人利益的損害給予任何賠償。無疑，這將有損于法律之公平、正義的精神。

為減少甚至防止這種現象的發生，除在特定情況下適用前述公司法人格否認法理外，筆者認為還可以在子公司內部治理結構上做出特別規定，對子公司的獨立人格進行特別保護，例如將母公司在全資子公司的股份規定為限制表決權股，使股東在不利于全資子公司及其債權人和社會利益的事項上不享有表決權或不享有的表決權，而將此權利賦予董事會。同時對于全資子公司內部設立的董事會和監事會，其外部董事（OutsideDirectors）的人數不少于董事總人數的二分之一，監事在全資子公司職工內部民主選舉產生，對子公司事務予以監督，等等。

（四）在資本制度方面對一人公司進行規制。目前我國公司法對股東的出資實行的仍是嚴格的法定資本制，不過有向折衷資本制轉移的趨勢，筆者主張將來在修改公司法時，除對普通公司適用折衷資本制外，對一人公司仍適用嚴格的法定資本制，規定一人股東出資的注冊資本低限額，將公司注冊資本記載于公司章程。同時規定一人公司注冊資本在公司登記成立時必須繳足，否則不予注冊登記和頒發營業執照，以防止一人公司設立中的欺詐和投機行為，對公司債權人的利益和交易安全進行保護。

其次，強化資本充實義務和資本維持制度。對一人公司而言，只規定低限額并不意味著公司對債權人之財產擔保可一勞永逸。相反，還必須如實地貫徹資本維持原則或曰資本充實原則，甚至在某些方面還要予以強化，因為公司資本是公司從事經營活動和獲取信用的基礎，故公司設立后至解散前，皆應力求保有相當于公司資本之現實財產，以保護交易大眾、投資股東，并維護公司信用。雖然資本維持原則并非一人公司之特有規定，但此點對一人公司尤為重要。因此筆者認為，在規定一人股東的出資種類必須以具有客觀經濟價值之資產為限，不得以勞務、信用等非客觀物質出資的同時，應徹底查清股東出資的來源，防止股東出資的虛假，同時要求股東到規定的辦理繳納事務的金融銀行或信托公司具體繳納股款事項，否則不予注冊登記和頒發營業執照，以增加一人公司資本的透明度和方便對其資產的復查。另外為防止一人公司股東規避公司股東在公司成立后不得抽回出資的規定，應禁止一人公司以提供資金、貸款及提供擔保方式而使第三人取得公司股東部分或全部出資的行為，目的在于防止公司資本變相減少，增加損害一人公司債權人的風險。

再次，嚴格貫徹資本不變原則，這主要涉及到公司的增資、減資方面，我國公司法對資本不變原則的規定同樣應適用一人公司。另外，筆者建議在公司法中增加規定：一人公司在經營績效不佳或虧損的情況下，不得增資，以防止一人公司通過套取資本信用而實施欺詐行為，侵害債權人利益。

（五）堅持登記、公示及必要的書面記載制度。為使公司債權人在與一人公司進行交易時，充分了解一人公司之狀態，應規定一人公司在設立時應公開登記，并記載于公司登記機關的登記簿上，以備公司債權人或其他相關人查閱；若于公司設立之后而成為一人公司的（存續的一人公司），也應就該事實向公司登記機關進行登記，并且在公司自己保管可公示于社會公眾的登記簿上，進行商事登記信息披露，防止與公司進行交易的相對人因不知曉對方為設立后的一人公司而承擔過高的經營風險，以達公示、公開、保護公司債權人的目的。另外，一人公司也應以書面形式記載其運營狀況，單一股東的決議，應以書面形式記錄入檔；同時，由他自己和由他代表的公司簽定的交易合同，也應以書面形式記錄入檔。

（六）設立專門的會計公司，建立一人公司財務會計制度。財務會計制度是一個企業能否健康發展和一個社會能否穩定的基礎，而一人公司因為股東只有一人，財務會計人員的任免都由股東決定，股東權力過大，財務會計人員只能對其“言聽計從”，因此做假賬的行為在所難免。對于減少做假賬的探索我國已有了一定成果，那就是上海市率先實行的會計人員統一管理制度，即凡是要進入上海市各企事業單位做會計的人員，都要由上海市統一招聘，然后由各單位錄用，一旦該會計有做假賬行為，將被列入不稱職會計人員黑名單，逐出上海市，永遠不得在上海市從事會計職業。這項制度有力打擊了做假賬之風，維護了國家和債權人的利益。[24]但是這項制度能否在全國范圍內推行，尤其是能否在一人公司中有效使用，筆者存有疑慮，因為一人公司股東決定公司財務會計人員的任免，會計人員如果不服從股東做假賬的決定，將面臨被解聘的危險；而如果聽從股東的決定做了假賬，則又會因違反法律而受到制裁。無論做不做假賬，會計人員都會因之丟掉飯碗，因此財務會計人員實質上處于兩難境地。筆者認為，設立專門的會計公司應是一個可以考慮的途徑，財務會計人員隸屬于會計公司，而不再隸屬于一人公司，同時一人公司的財務會計職位必須由會計公司的會計人員擔任，這樣不但使一人公司股東對會計人員構不成利害威脅，而且還能使會計人員較好的遵守法律，有效地監督一人公司的財務狀況，減少甚至避免做假賬行為的發生。

（七）建立一人公司股東的個人財產公示制度。為了防止一人公司之事業與股東之事業多方面的混同，諸如經營業務的一致，公司資本與一人股東生活費用的交叉使用，將公司之流通資產貸于自己或挪作他用以致股東侵蝕公司財產現象的發生，筆者認為有必要建立股東個人財產的公示制度，使股東定期向公司登記機關或社會公眾公示其個人財產狀況，以促進股東個人財產與一人公司財產截然分開，保護債權人和社會公眾的利益。不過建立該制度可能難度較大，因為整個中國范圍內的個人信用體制都尚未真正建立，個人信用度較低，公民法律意識淡薄，義務人很難按要求將其財產真正做到公開、透明，個人儲蓄實名制的效果難盡如人意即是一典型例證。但是“一口飯吃不成胖子”。任何制度都是通過克服制約因素的重重阻礙而逐步建立和完善起來的。股東個人財產的公示制度也應如此。

公司法論文:公司法律制度研究論文

摘要

2005年10月27日第十屆全國人民代表大會常務委員會第18次修訂通過2005年10月27日中華人民共和國主席令第42號公布，自2006年1月1日起實施。修改后的公司法規定了一人公司法律制度。筆者從一人公司的歷史沿革、一人公司的利弊、修改后的公司法關于一人公司法律制度進行分析。

2005年10月27日第十屆全國人民代表大會常務委員會修訂通過2005年10月27日中華人民共和國主席令第42號公布，自2006年1月1日起實施。修改后的公司法規定了一人公司法律制度。并且在公司具體制度的設計上也有不少創新，本文欲從一人公司的歷史沿革、一人公司的利弊、修改后的公司法關于一人公司法律制度的分析。

一、一人公司的歷史沿革

一人公司又稱“獨資公司”、“獨股公司”，是指股東(自然人或法)僅為一人，并由該股東持有公司全部出資或所有股份的有限責任公司或股份有限公司。我國修訂后的公司法中規定“1名自然人或者1個法人投資設立的有限責任公司，為一人有限責任公司?！?

一人公司的出現，是市場經濟發展的結果。17世紀以后個人投資者為追求一種有限責任的利益，將其企業采取有限責任公司或股份有限公司形態。當時首先出現的是股份有限公司，為保護公司債權人及相對交易人，設立該類公司必須受限于資金數額及股東人數，股份有限公司僅適用于大企業。19世紀初，有限責任公司的問世解決了許多中小企業的有限責任問題，但是一人投資設立的中小企業仍被排斥在有限責任的范圍之外。19世紀末，市場經濟的發展加快，個人資本力量加強，個人出資者為了使自己在出資失敗時能把損失限制在最小范圍內，開始以拉人頭入股的方式，湊足法定股東人數，成立僅具股份有限公司或有限公司形式的社團法人，從而得以享受有限責任的實質一人公司。1925年列支敦士登制定的《自然人和公司法》是肯定一人公司法律地位最早成立文法。

從世界各國的立法看，對一人公司的態度一般都經歷了從普遍禁止一人公司的設立，到逐步有條件承認存續一人公司，一直到承認一人公司合法性的發展歷程。一人公司制定自列支敦士登首度實施以后，80年來該制度已陸續為世界一些發達市場經濟國家以直接或間接的方式予以接受。從世界范圍內看，肯定或附條件的承認者居多，有的國家如列支敦士登、德國、日本、加拿大不僅允許設立一人有限責任公司，而且允許設立一人股份有限責任公司；有些國家如法國、比利時、丹麥等只允許設立一人責任有限公司；有的國家如奧地利、瑞士等禁止設立一人公司，但是不否認存續中的一人公司。

二、一人公司法律制度的利弊分析

在我國建立一人公司法律制度，應當首先分析其利弊，這也是我國一人公司設立法的出發點。一人公司，同傳統公司法的有限責任、社團性、法人性等理念和制度是相沖突的。但是，社會經濟發展的內在需求和傳統公司法理論與實踐的矛盾，獨資企業的法人化和個人責任的有限化成為經濟活動主體的追求。由于法律無法使其實現愿望，于是必然會導致其謀求迂回方式達到。這樣就會導致一人公司之濫用，且增添虛設股東所帶來的眾多紛爭，還不如將設立一人公司合法化。一人公司具有獨特的法律特征和極大的吸引力：

(一)一人公司的股東僅對公司債務承擔有限責任。所謂有限責任是指公司首先應以其全部資產承擔清償債務的責任，債權人也有權就公司的全部財產要求清償債務；公司的資產不足以清償全部債務時，債權人不得請求公司的股東承擔超出其出資義務的責任，公司也不得將其債務轉嫁到其股東身上。承認一人公司的設立可以極大地調動投資人的積極性，對于推動經濟發展和促進就業來說，具有很大的意義。對于一人公司的股東來說，有限責任意味著定量資本金的風險和無限利潤的可能性，這是一人公司對其最富有吸引力之處。

(二)一人公司的內部治理結構相對簡單。一人股東與董事往往兩位一體，省去了股東會、董事會執行等程序，治理結構較為簡單和靈活，免除了相應的時間和精力的消耗。同時，股東可以直接控制公司業務經營，對瞬息萬變的市場行情，靈活、及時、有效地做出相應的決策。

但是，一人公司仍然會產生很多弊端：

(一)易導致公司人格和股東人格的混同。一人公司的較大缺點就在于為股東可以實際上控制公司提供便利。毫無牽制的單一股東極易濫用有限責任原則；混同股東和公司的財產；以公司名義為股東來借貸和擔保；有可能欺詐債權人、回避契約的義務等。一人公司的法人人格無疑為這些別有用心的單一投資者從事非法行為披上了合法外衣。

(二)不利于保護相關群體利益，有失公平。在一人公司中，一人股東經營管理公司雖然具有靈活和高效的優點，但是由于公司決策均是由股東一人直接或間接做出的，沒有傳統公司制度中的分權制衡的機構，個人的決策難免缺乏民主性，帶有片面性、局限性和專斷性。一旦公司因經營、管理不善等原因造成虧損時，因為一人股東的責任僅僅局限在出資部分，該風險是股東預料之中的，所以損失較大的是公司和公司雇員等相關群體利益，違背公平原則。

(三)為投資者轉移資產，逃避債務提供庇護場所。一人公司的股東一旦出資，該部分財產在法律上脫離了股東，而在事實上又為操縱、形成所謂的公司財產。單一投資者在法律無明文禁止時很有可能同時設立多個一人公司，而其中只有一人公司真正地運營。當該公司面臨債務危機時，其他虛設之一人公司則成功地為投資者逃避債務，為轉移公司資產提供了便利。

修改后的公司法針對一人公司容易出現的弊端，在以下幾個方面做出了明確的規定：

(一)確立了一人公司的法律地位。根據本法的規定，一人有限責任公司，是指只有一個自然人股東者一個法人股東的有限責任公司。也就是說，一人有限責任公司是有限責任公司的一種特殊表現形式，但其又不同于個人獨資企業。

(1)法律性質不同。一人有限責任公司需要原則滿足公司法為股權多元化的公司設置的公司資本制度、公司財務會計審計制度以及公司治理制度，而個人獨資企業只適用個人獨資企業法，受該法的調整和約束。

(2)承擔的民事責任能力不同。一人有限責任公司是獨立的法人，具有的民事權利能力、民事行為能力和民事責任能力，是有限責任公司中的特殊類型；后者則不是獨立的企業法人，不能以其財產獨立承擔民事責任，而是投資者以個人財產對企業債務承擔無限責任。

(3)承擔稅收義務有所不同。一人有限責任公司及其股東須分別就其公司所得和股東股利分別繳納法人所得稅和個人所得稅，而個人獨企業自身不繳納法人所得稅，只待投資者取得投資回報時繳納個人所得稅。

(二)限定了公司注冊資本的低限額。公司法規定，我國對一人有限責任公司適用嚴格的法定資本制度。規定一人有限公司股東出資的注冊資本低限額，并且在公司登記成立時必須一次性繳足。同時規定公司成立后股東不得抽回出資。即一人有限責任公司的注冊資本低限額為人民幣10萬元。股東應當一次足額繳納公司章程規定的出額。如果虛假出資則應承擔相應的法律責任，根據本法的規定，公司的發起人、股東虛假出資的，未交付或者未按期交付作為出資的貨幣或者非貨幣財產的，由公司登記機關責令改正；對虛假出資的處以虛假出資金額5%以上15%以下的罰款。以防止一人有限責任公司設立中的欺詐和投機行為，對公司債權人的利益和交易安全進行保護。

(三)進行必要的公示與備案制度。在社會經濟生活中，由于降低風險的需要，無論洽談業務業務、簽訂合同、還是法律訴訟，對方都希望能夠知悉一人有限責任公司的股東及出資情況。而作為一人有限責任公司，出于誠信和促進社會經濟穩健發展的考慮，對于股東及出資情況也應當以一定的形式向社會公示，以便對方根據實際情況來決定自己的行為。這是“市場經濟就是法制經濟”原則在本法中的重要體現。同時，將一人有限責任公司的股東及其出資情況予以公示，也利于債權人及時保護自身的權利，因一人有限責任公司的股東不能證明公司財產獨立于股東自己的財產的，應當對公司債務承擔連帶責任。因此，本條規定，一人有限責任公司應當在公司登記中注明自然人獨資或者法人獨資，并在公司營業執照中載明。

為了使公司債權人與一人有限公司進行交易時，充分了解一人有限責任公司之狀態，應規定一人有限責任公司之狀態，應規定一人有限責任公司相應的公示制度。從本法及各國的公司來看，一人有限責任公司的公示制度包括兩方面：一是設立時公示，即一人有限責任公司在設立時應公開登記，并記載于公司登記機關的登記生活環境上，以備公司債權人或其他相關人查閱。二是公司設立之后而成為一人有限責任公司的(存續的一人有限責任公司)，也應就該事實向公司登記機關進行登記，并且在公司自己保管可公示于社會公眾的登記簿上，對方為設立后的一人有限責任公司而承擔過高的經營風險，以達公示、公開、保護公司債權人的目的。三是一人有限責任公司作出重大決定時的公示，即股東作出本法第38條第1款所列決定時，應當采用書面形式，并由股東簽字后置備于公司。這些記錄應當備于公司公共場所或者能被公眾能夠所知悉的地方，以便公示及時了解一人有限責任公司的經營狀況。

(四)加強了財務審計制度。本法規定，一人有限責任公司應當在每一會計年度科了時編制財務會計報告。這里的“財務會計報告”，是指根據會計賬冊記錄和有關會計核算資料編制的反映公司財務狀況和經營成果的報告文書。在一般情況下，公司的財務會計報告由公司的業務部門或者公司委托的其他會計、審計機構，按照國家的規定于每一年度終了時制作，公司財務狀況和經營成果。這里的會計年度，自公歷1月1日起至12月31日止。同時，一人有限責任公司也應當建立、健全本單位內部會計監督制度。單位內部會計監督制度應當符合下列要求：(1)記賬人員與經濟業務事項和會計事項的審批人員、經辦人員、財物保管人員的職責權限應當明確，并相互分離、相互制約；(2)重大對外投資、資產處置、資金調度和其他重要經濟業務事項的決策和執行的相互監督、相互制約程序應當明確；(3)財產清查的范圍、期限和組織程序應當明確；(4)對會計資料定期進行內部審計的辦法和程序應當明確。

(五)明確規定了承擔連帶責任的情形。本法要求股東的財產應當與公司的財產相分離，且產權清晰，這樣雙方的權責明確，既利于市場經濟的穩健發展，也有利于相對債權人利益的保障。當然，考慮到實際生活中，許多一人有限公司的股東與公司財產無法分清的事實，為了保障公司債權人的利益，防止公司股東以此逃避債務，本條規定，一人有限責任公司的股東不能證明公司財產獨立于股東自己的財產的，應當對公司債務承擔連帶責任。

相信，隨著社會實踐的不斷發展，通過立法形式允許設立一人有限責任公司，一是有利于深化國有企業改革，實施大公司和大企業集體的戰略，推動資產的優化組合與合理配置。這就從客觀上要求國有獨資公司有權根據不同的實際情況，設立國有獨資子公司。二是能夠充分保護公民的開業自由，吸引民間資本，擴大投資渠道，推動我國中小企業、特別是民營企業的迅猛發展，從而推動整個國民經濟的穩健發展。三是有利于拉動市場內需，增加稅收和就業機會，推動我國國民經濟的健康發展，強化寉穩定。四是有利于發揮其治理結構簡單高效、決策靈活的特點，進一步提升公司的效力。五是有利于確定投資收益和投資風險的惟一歸屬者，激發投資者單獨投資創業的積極性。

公司法論文:公司法修改研究論文

【摘要】

從效率分析的視角重新檢視公司資本制度會發現法定資本制并非一無是處而有其效率，而授權資本制也因其自身的缺陷和制度實施的環境缺陷使得其效率大大降低，不可一味強調定型化的制度，應從公司類型化的角度對我國公司資本制度做出選擇。

在學界和實務界討論得沸沸揚揚的公司資本制度一直是熱點問題，2005年新修訂的公司法（以下簡稱新公司法）的相關變革勢必又會引起各方的評說。

一、研究路徑的回顧與評析

在此之前學者們大多數傾向于選擇授權資本制或折中授權資本制，而對此的論證方法卻是大同小異，無非是指出了現行法定資本制的種種缺陷，諸如實行世界上最嚴格的法定資本制度卻不能有效的保護債權人的利益；公司設立門檻過高，成本太大，容易造成資本閑置；為規避法定資本制而造成的公司注冊資本的不實，投資人抽逃資本，虛假出資；法定資本制失去其彰顯信用的價值。其后則往往論證授權資本制或折中授權資本制的種種好處，如降低準入門檻，有利于鼓勵投資，而卻把制度所存在的缺陷一筆帶過。在強大的優勢和劣勢的比較中得到看似雄辯的結論，似乎法定資本制度實在是十惡不赦，不可救藥，必須毫不猶豫的加以放棄。

以上推理存在著一個很大的邏輯錯誤，即不能僅僅指出與A政策有關的問題后就主張B政策優于A政策，相反B政策的缺點同樣應該加以考慮。一項法律制度的變革如果在總體上是收益大于成本的，那么它是有效率的。這種情況下，獲益的人獲得的收益足以補償那些受損者所遭受的損失，但是這種補償通常是不需要作出的。這是從整個社會的總體利益是否增加的角度而言的。這種分析模式雖然缺乏道德上的吸引力，但卻能使整個社會的福利得以增加。[1]這也是進行公司資本制度選擇時可參考的分析方法。

二、公司資本制度：利益平衡的藝術

現代公司以有限責任和獨立人格為基石，公司資本制度建立在此基石之上。廣義的公司資本制度是關于公司資本從形成到維持、從發行到轉讓、從增加到減少的一整套法律規范構成的制度。而狹義上實質上只是關于公司資本形成方式的制度，是關于股份或資本發行方面的制度，而非關于公司資本所有問題和所有方面的制度。[2]

公司發展中始初是沒有資本制度的法律規定的，而那時候的公司也不是現代意義上的公司，而只是兩合企業或者是合伙企業的發展形態。后來隨著有限責任公司和股份有限公司的出現，為保護債權人的利益不因股東的有限責任而無法實現，維護交易安全，國家將資本作為公司的信用度加以法定要求和公示。

對公司資本制度的規定是國家對私法自治的干預，投資者總是希望能夠承擔投資的有限責任來保護自己，減少投資風險，而國家為了滿足投資者的愿望，允許他們設立公司承擔有限責任則能夠更好的刺激投資愿望，發展經濟。然而，一項制度的設立必然會損害另一部分人的利益，那就是債權人。由于投資者承擔有限責任，產生的負的外部性就是不能有效的保障債權人的利益。公司只能以其資產來承擔對債權人的債務，而股東則僅以其投資于公司的資本承擔有限責任。這樣也容易挫傷債權人參與經濟活動的積極性。為消除有限責任負的外部性，國家用公司資本制度等一系列制度來平衡債權人和股東的利益。

國家設置資本制度的效益如何呢？有限責任制度能極大的激發人們的投資欲望，增加社會上公司的數量，而公司則是社會財富創造的基本單位，社會財富將極大增長，這些都是有限責任制度正效應。內部正效應表現為投資人財富的增加，外部正效應則表現為就業人數的增加、勞動者福利的提高、社會財富的增長。而有限責任的負效應即是對債權人所造成的風險，與此相比則微不足道，而且也可以利用現有的或新的制度來消除其負效應。

有限責任制度的設計將股東的風險外在化為債權人風險。但考慮到有限責任制度大大增進了社會財富和社會經濟的發展，對債權人整體是有效率和利益的。但對于特定的債權人個體，則可能有不確定的風險負擔，為此得創設一系列制度予以保障。除了傳統的擔保物權、抵押權方式、契約方式外，公司本身增設了法定資本制原則。法定資本制度也應運而生，對公司低注冊資本額的規定提高了公司的準入條件，人為的設置了一種以公司法定資本所彰顯的信用機制，從而保護債權人的利益。而當法定資本制度不利于投資和公司發展時，則各個國家根據國情的不同，也相應的作出修正，出現了授權資本制、折中資本制等。這樣一來，利益平衡的天平又再次調整。

綜合而言，公司法人、股東和債權人作為獨立主體都有其利益需求，公司所面臨籌資和擴大再生產的利益需求、股東對投資回報的利益需求和債權人交易安全的利益需求。公司資本制度正是調整公司法人、債權人和股東間利益沖突的制度設計，是利益平衡的藝術。

三、資本制度的效率比較：孰優孰劣？

（一）法定資本制的效率分析

為衡平債權人因有限責任而承擔的風險，法定資本制度被創設出來，以增加有限責任制度取得的成本。有限責任制度取得的成本越高，其負的外部性就越少，外部債權人獲得的安全保障越強。那么法定資本制度能夠符合人們的期望嗎？僅僅是法定資本制度就能夠很好的保障債權人的利益，衡平債權人和投資人的利益？法定資本制度到底有多大效率，它的制度收益是什么呢？

美國法學家認為，法定資本制度是“19世紀法律歷史的直接產物，且只能在歷史背景下方能對其地理解”。[3]這是有道理的，一個制度的產生如果脫離了它的時代背景而討論無疑是形而上學的。在此先不論國外的做法，主要考察我國法定資本制度產生的歷史背景及效益。

我國的法定資本制度產生于政府致力于“清理整頓公司”運動，旨在強化形式資本的初始確定，非經法定程序不得變更的資本不變原則，以及出資方式上的繁多限制，嚴格的減資異議程序和近乎禁止的回購規則，法定標尺的股利分配規則等，以達到保護債權人的利益的目的。上世紀80、90年代由于在公司資本方面無嚴格要求且非常寬松，加上社會上未形成健全的社會信用機制，未建立健全的公司組織制度，以致出現兩次濫設公司的高潮，“皮包公司”遍地皆是，產生嚴重的信用危機，造成了銀行等債權人利益的嚴重受損，呆帳壞帳嚴重。在這么一個混亂的經濟背景下，當時的公司立法必然考慮這些因素，從而對公司設立的準入條件以及運行中資本嚴格要求，寧嚴勿松，從而達到對公司設立的控制。

而法定資本制度的實施現實確實也抑制了濫設公司的現象，有力的打擊了“皮包公司”，穩定了我國市場經濟秩序，同時它將資本作為公司信用的基礎，是公司債權人利益保護的一種方式，從而增強了國家對公司債權人的利益保護，強化了公司的社會責任和信用度。這些都是公司法定資本制度的效率所在。此外，由于有效的規范了公司設立的程序，使得社會對公司的信任感和安全感增加，有力的促進了投資的增加和交易的增長，增進了社會財富總的增長，這些效率都是顯而易見的。有人會認為這很難區分到底是法定資本制度的功效還是公司法立法和執法總的功效，很難用數字或者百分比嚴格區分，但不能因此而懷疑法定資本制的效用。

法定資本制度的實施成本到底有哪些呢？首先，由于增大了公司的準入限制，提高了設立公司的門檻和成本，使得一部分人無力設立公司，不利資本由效率的發揮作用，但這部分人仍有許多企業形式諸如個體、合伙的選擇可以替代。而同時對于我國經濟秩序的規范效應，比如20世紀90年代上半期急需降溫的經濟而言，法定資本制度有一定的制度收益，這些成本抵消是不可忽視的。

第二，法定資本制的制度設計有其缺陷。其缺陷正體現在資本信用的缺失的問題，學者認為應從資本信用走向資產信用。[4]這涉及一個問題，由于個人天生的逐利性，公司作為法人團體必然也是以追求經濟利益為目標，為此不惜犧牲債權人利益和國家的經濟秩序，必然產生規避法定資本制的動機和行為。另外考慮到制度運行本身的成本，包括當事人因此制度所引起的支出的增加，比如驗資費用、會計法律服務、資本閑置而增加的機會成本，以及規避法律引起的額外成本等等。

那么這些制度缺陷的成本到底有多大，是否大大超過了收益以致非得用另一種看似更有效率的制度來取代它呢？這個問題很難定量研究，對此的分析更多是從經驗層面上的，沒人能用的數字來告訴我們實行法定資本制以來我們的收益和成本，得到多少而又失去多少，而現在繼續實行法定資本制度是有效率的還是阻礙經濟發展？這里再重新檢視一下法定資本制的功能和效率。

及時，法定資本制保護債權人的功能。法定資本制立足于社會本位保護債權人的利益。放債是有風險的，不能把由于各種原因造成的風險歸咎于法定資本制繼而否定法定資本制。否定法定資本制不能保障債權人的利益是較大的聲音，但他們忽略了保障債權人的利益不是法定資本制單一制度所能做到的，還必須有其他制度的協同。

第二，法定資本制的市場準入作用。關于法定資本制的市場準入原則很多人都認為是其弊端，不利于鼓勵投資，然而如果你希望通過公司制度的“有限責任”規則來保護自己，那么就必須在公司設立時投入一定的資產，這是必須支付的代價，否則就只能選擇其他組織形式（如合伙企業、獨資企業）來經營。法定低資本額的實質意義應該定位于市場準入標準，即投資者能否準入市場參與競爭的門檻，從而成為公司取得法律人格的程序條件之一，它不能承載債權人保護的功能更不能作為保護債權人的一項措施，否則將對公司資本架構產生不利的影響。[5]市場準入無疑限制了部分人參與公司運作，但仍可選擇其他企業形式來實現自己的事業，在達到一定條件后轉為公司形式。市場準入限制有效的防止了濫設公司的現象和皮包公司的泛濫。在市場經濟基礎還比較薄弱的我國，不能再經受公司濫設的沖擊，而應該有步驟的穩步的推進公司的資本制度改革。

第三，在我國尚未建立信用評級和信用擔保制度的情況下，法定資本制還可以減少信息成本，不管怎么說法定資本制還是有一定的資本彰顯信用的作用的。法定資本制對社會信用機制的需求比較低，并且能夠促進整個社會信用機制的健全。[6]

此外，法定資本制在我國雖然號稱“世界最嚴”，可執法卻是大不如立法設計，驗資制度目的的落空，公司人格分離制度并未在被有效的遵循。驗資制度在我國由于社會中間力量的缺失，社會中介組織發育不良的現象普遍存在，有的會計師事務所為求生存而以出賣虛假驗資證明為業。公司與股東人格分離原則未被有效的遵循，人格混同現象普遍，導致公司在不能對自身財產支配的同時卻對債務獨立承擔責任，從而不能保護債權人的合法利益。正如江平教授所言，“我們一方面要門檻低，一方面我們要強調資本真實原則，另外對違反了資本真實原則，抽逃出資、破壞商業信用、市場秩序的行為，該論什么責任就什么責任。”[7]

（二）授權資本制的效率分析

授權資本制是指在公司設立時雖然應在章程中載明公司資本總額，但公司不必發行資本的全部，只要認足或繳足資本總額的一部分，公司就可以成立。其主要特點是股本或股份的分期發行而不是法定資本制的一次發行、分期繳納，同時公司法中沒有對公司低注冊資本的規定，如香港或美國大部分地區一元錢就可以開公司。

那么實行授權資本制效率和成本又有多大呢？它是不是比法定資本制更加可行和有效率呢？贊成實行授權資本制的主要觀點有：

首先，公司設立的準入門檻降低，對于公司設立取消了低注冊資本限制，減輕了公司設立難度，不必一次發行全部資本和股份，增加了社會經濟和個人經濟的收益。

其次，授權董事會自行決定發行資本不需經董事會決議變更公司章程，簡化了公司的增資程序，減少了執行成本。

第三，董事會據具體情況發行資本，適應公司經營活動需要，又避免了大量資金在公司的閑置，減少了機會成本，同時會有效的發揮現有資金的功能，增加了投資收益。

第四，資本彰顯信用的終結和有限責任價值功能的再造。授權資本制將公司法中對債權人保護為核心的公共利益至上的社會本位向追求只有、平等、效益、競爭的個人本位過渡。有利于社會總體經濟的發展和社會信用體制的建立。[8]

然而，對于授權資本制本身的缺陷和制度實施的制度環境因素卻并未作深入的考察，這些因素會大大增加實施中的制度成本和社會成本，降低其效率。

1、制度本身的缺陷

授權資本制中公司章程上資本僅是一種名義上的數額，同時未對公司首次發行資本的低限額作出規定，極易造成公司實繳資本與實際經營規模和資產實力的嚴重脫節，也容易發生欺詐性商業行為，對債權人利益構成風險。

由于設立公司的準入條件及成本很低，投資人可以輕松的利用有限責任來保護自己，公司實有資產可能很低。從維護債權人利益角度而言，作為獨立承擔責任的公司法人而言，其責任能力實在有限，合同債權人和交易債權人或許可以通過合同或擔保物權等形式實現債權，但是對于公司侵權債權人和弱小的交易債權人而言，則容易造成損失無法得到補償（比如產品質量責任事故中，公司無力承擔賠償責任的情況）。即授權資本制在大大減少投資人公司設立和運營成本的同時，卻把成本轉嫁給了債權人，而前者并不一定有很明顯的比法定資本制更加有效率和收益來置換這種成本，可以說在某種程度上是得不償失的。

2、授權資本制實施的社會制度環境缺陷

針對上述情況（債權人利益得不到保障）不得不提到新公司法中規定的公司法人人格否認制度可實現和保障債權人的利益。有人還提出更多的諸如公司責任保險、衡平次位規則（深時規則），防止欺詐性財產轉讓、破產之際董事對債權人的誠信義務、清算義務人的違反義務之責任等設計。[9]然而這些制度和原則的實施只是事后的保障，同時法人格否認制度新公司法也只是作了原則性規定，其他制度都還是想法，很難確保債權人利益不受損害。

以法人人格否認制度為例，這種制度主要是英美法系在不斷的判例法中形成的，和他們判例法的傳統相關。而我國卻是大陸法系國家，沒有判例法傳統，與此相應的法官素質也不行。其次，對于在什么情況下可以否認法人人格的標準就非常難以確定，就是在英美等國至今也沒有一個明確的標準，一切都必須在具體案件中由法官斟酌，這對法官素質及司法的獨立性和公正性是一個很大的挑戰。在我國目前情況而言，這無疑是很令人擔憂的。法官素質的普遍偏低和非專業化，司法受行政權利、社會利益各方的干預嚴重，不能獨立裁判。如果給予法官更大的自由裁量權極易導致權錢交易導致司法腐敗的擴大化。除此之外，否認法人人格也應該慎重，不能因為債權人利益受損就否認公司法人人格，其使用范圍實在有限。

另外，從國家宏觀調控而言，無法想象如果實行的授權資本制，不設公司成立的低注冊資本額，對實繳資本沒有規定或規定極少會出現什么樣的情況，這很容易導致濫設公司的現象，“皮包公司”橫行的情況極易再次出現。如果說在法定資本制下存在大量虛假出資和抽逃資本的情況，然而在此情況下對投資人追究個人責任時至少有可能使債權人得到補償可能性還比較大（因為不管怎樣，投資人有能力湊足低注冊資本額或公司資本總額，說明他們的經濟狀況不會太差），而在授權資本制下，投資人則可能更多的沒有足夠的資本來承擔個人責任，更不用說以公司的獨立財產來承擔獨立責任了。公司實收資本微乎其微，注冊資本相當部分未能落實，資本擔保功能在此制度下無從體現。

授權資本制在信用社會下才能更好發揮作用，考慮到我國的信用狀況，在沒有健全的社會信用機制情況下，授權資本制的實行存在公司股東利用公司人格欺詐債權人的巨大誘因，特別是公司組織制度不完善的情況下授權資本制可能造成新的信用危機。在英國，對于公司有強制的會計審計制度，英美都有健全成熟的信用評級和信用保險制度，這些制度都能有效的披露公司的信用情況，可以說這些都是實行授權資本制非常重要的制度保障，而我國信用制度在少數城市才剛剛起步，全國性有的信用評級制度還未建立。無法想象債權人如果僅依靠自己的力量去了解公司的信息將會付出多大的信息成本，而這種信息的不對稱也極易造成信用危機，債權人利益的保障更顯得虛無飄渺。

以上對授權資本制度的分析主要是針對非上市公司而進行的。在我國當前實行嚴格的信息披露、嚴格的公司會計審計制度、公司財務報告制度的上市公司尚且都存在信用危機的情況下，如果對其他形式的公司實行授權資本制無疑會引發更加嚴重的信用危機。

綜合以上所述，從效率分析的視角重新檢視公司資本制度會發現法定資本制并非一無是處而有其效率，而授權資本制也因其自身的缺陷和制度實施的環境缺陷使得其效率大大降低，孰優孰劣難以抉擇。那么對于資本制度該如何選擇呢？

四、我國公司資本制度選擇的類型化分析與選擇

然而對公司資本制度選擇僅僅是對法定資本制與授權資本制優劣比較的具體效率分析，并不能當然的揭示我國公司法的制度選擇，否則，盲目推崇資本信用或是資產信用可能會從一個虛幻走向另一個虛幻。實事求是的對公司法具體公司形式作類型化分析從而作出制度選擇是必要和有益的。即在具體立法操作中要考慮到我國公司形式的多元性和特殊性，資本制度因公司類型的不同而應該有其具體選擇和實施方式。

1、股份有限公司

新公司法將股份有限公司注冊資本低限額從一千萬降低為五百萬元，并規定發起設立可分期繳納注冊資本。這大大放寬了公司的設立條件，鼓勵投資。對股份有限公司資本制度的討論以公司是否上市為標準而有所不同。

（1）上市公司

對于上市公司，對其資本制度的規定應該是相當嚴格，類似嚴格的法定資本制。因為公司法及證券監督管理部門對于上市公司的低注冊資本額、公司的財務會計審計等要求一般都非常嚴格。對于上市公司發行股票或債券、增資、減資、分配股利、公司收購等具體資本制度的規定，由于證券法、證券監督管理部門有權規定，公司法中不宜作硬性規定。但在原則上應該考慮到我國目前的股市狀況，從保護中小股東利益的原則出發，在公司法和證券法中衡平大股東、中小股東、債權人利益，對此新修訂的證券法作了很大的改進。

（2）非上市公司

對于非上市的股份有限公司，可參考授權資本制。由于其主要通過發起人發起認購和針對社會個人投資者和機構投資者不公開發行的來募集資本，投資者數量有限，因此可以由公司章程靈活規定，可授權董事會在一定比例范圍內發行新股,但不得對內部職工或其他投資者強制發行。

同時對于法定低注冊資本金的規定還是應首先考慮到非上市公司，不應制定過高的數額，而應適當降低。對于上市公司的特殊要求證券監督管理部門很容易予以限制和實現。新公司法的現有規定就比較合理。

2、有限責任公司

考慮到有限責任公司的低注冊資本確實過高，且對不同行業的公司規定不同的低注冊資本缺乏科學依據，新公司法參考了授權資本制，規定了統一、比較低的低注冊資本額且規定可分期繳納，且在股東出資方式、股份回購、轉投資等制度作了突破。進而可以考慮，對于有限責任公司的增資規定，因有限責任公司都是封閉公司，股東數量有限，增資可以在公司章程中授權董事會決定或直接依然由股東大會來決定都是可行的，可以靈活規定。對于國有獨資公司、一人有限責任公司考慮到其特殊性，對其資本制的規定應符合其特點而有所不同。

（1）國有獨資公司

這是我國公司法上一個比較特殊公司形態，但是在資本制度的選擇上并不存在著我們前邊探討的相關問題。國有獨資公司的注冊資本一般都比較多，而增資程序除適用公司法的規定外還有一系列的相關規范對其加以調整。更應關注的是防止國有資產流失，這必須要更好堅持資本維持原則，要加強對國有資產的監管。同時要分清國有商業銀行與國有公司間的界限，保持國有商業銀行放貸的自主性和獨立性，防止違規放貸。所以在國有獨資公司治理和監管中的一個重點便是資本制度，這并不是法定資本制或授權資本制所能解決的，而應結合國情，衡平國家、公司、甚至全民的利益慎重行事。

（2）一人有限責任公司

新公司法已對設立一人有限責任公司做了特別規定。一人有限責任公司是封閉公司，由于的投資人也是的股東，很容易發生公司法人人格和股東人格混同。各國對于一人公司都予以嚴格的控制，在公司的財務會計審計制度、公司信息透明上都有嚴格的規定。因此在新公司法中的規定更類似法定資本制。在低注冊資本（如規定低注冊資本為10萬元，一次繳足）、資本三原則上特別是資本維持原則上的規定甚至不比舊公司法對有限責任公司的相關規定寬松，否則很容易發生股東利用公司人格損害債權人的利益。在特定情形下可以否定一人公司的法人人格，以保護債權人的利益。同時新公司法為了保護債權人的利益，還在第64條規定了股東不能證明公司財產獨立于股東財產應對公司債務承擔連帶責任，這也是股東獲取公司有限責任所要承受的代價，問題是由于取得一人有限責任公司的成本比一般的有限責任公司成本更大，是否會導致投資者規避法律從而使得一人有限責任公司設立極少是一個有待研究的問題。但是對于一人有限責任公司的資本制度相關規定在新公司法中還比較粗糙，有待進一步的解釋和完善。

五、結語

公司資本制度選擇并不能當然論證得到法定資本制、授權資本制和折中資本制的結論，盲目推崇資本信用或是資產信用可能會從一個虛幻走向另一個虛幻，在對公司法具體公司形式作類型化分析后，當前對資本制度選擇的討論更多地是針對一般性的有限責任公司和非上市股份有限公司，在國有獨資公司、一人有限責任公司及上市公司的資本制度適用有其特殊性。

公司資本制度只是公司制度利益平衡藝術中的一個部分，要根本解決債權人、股東、公司法人等主體間的利益沖突是一個系統化的公司監管、治理課題。新公司法對此也作了有益的嘗試，如“法人人格否認”制度的規定。然而，立法者的努力并不能解決所有的問題，整個社會信用的提升、法律制度的完善、公司運行環境的規范等都是極其重要的。

來源：北大法律信息網

公司法論文:公司法新修訂研究論文

論文摘要

2005年10月27日，第十屆全國人大常委會第十八次會議審議通過了新修訂的《中華人民共和國公司法》。這次《公司法》修訂，順應國際趨勢，尊重客觀規律，敢于突破和創新，最為完整和徹底。新修訂的《公司法》不僅實現了立法理念和指導思想的飛躍，科學分界了公司各方的權利和責任，而且構筑了一個嶄新的公司訴訟體系，必將對我國的經濟生活和法治發展產生深遠的影響。本文從新公司法的修訂背景、內容及影響展開論述，并對這次公司法修訂進行了評價，力求把握現行公司法的發展趨勢、要求、規律及其對經濟社會發展的影響。

關鍵詞：公司法公司治理股東權益一人公司

一、新公司法修訂的背景

（一）國內背景

我國在1992年確立了建立社會主義市場經濟體制，為轉換國有企業經營機制，規范主要市場競爭主體的組織和行為，1993年12月19日我國出臺了《公司法》。這一部法律，起到了指導我國經濟體制轉軌初期的國企改革、按資本運作形式劃分企業性質以及規范民營企業及混合所有制企業的組織架構等作用，初步培育起了國內企業及經理人的公司治理文化。但《公司法》實施12年來，由于其濃郁的計劃經濟時代痕跡和為國有企業改制量身定做的制度框架，再加上研究的不徹底，使其成為一部“管制法”、一部“身份法”?！豆痉ā放c現實生活的掣肘與不足已為世人所共知，近年來中國一些公司接二連三涌現的丑聞，都與《公司法》的調整失效有多多少少的關系。1999年和2004年，全國人大常委會雖然對《公司法》進行了兩次“微改”，但都不能適應時代的要求，反映理論研究的成果，對《公司法》進行、深刻、系統的檢討，大規模的修改勢在必行。

（二）國際背景

上世紀末，公司法學研究在國際范圍內取得了重大的理論突破，“董事會中心主義”、和“公司社會責任理論”大行其道，公司治理結構成為全世界討論的話題。公司法基于其商法的性質，必須適應市場經濟的客觀規律，其繼承性和移植性很強，各國研究的重心逐漸趨同，20世紀90年代以來，世界各國掀起了風起云涌的《公司法》修改活動：英國多次對《公司法》進行修改；美國于1991年制定了《示范公司法》藍本，對各州立法產生了深遠的影響；日本公司立法的修訂更為頻繁，在90年代短短的十年間，就經歷了1990年、1993年、1994年、1997年、1998年、1999年和2000年7次修改。

基于上述背景，經過各界人士的廣泛努力，在廣泛征求意見的基礎上，2005年10月27日，十屆全國人大常委會第十八次會議正式通過了新修訂的《中華人民共和國公司法》。

二、新公司法修訂的八大內容

（一）明確規定公司應當承擔社會責任

公司在以追求利益較大化的同時要不要承擔社會責任，這是從上世紀30年代起一直爭論到今天的話題。贊成公司社會責任論的認為，公司不僅僅應當為股東利益較大化承擔責任，還應當對社區、雇員、消費者、債權人等利益相關者承擔責任。反對公司社會責任論者則認為，股東作為公司風險的最終承擔者，公司應當以股東利益較大化為其目的。

新《公司法》在追求股東價值較大化的同時，強調了公司的社會責任，明確規定公司應承擔社會責任。按照新制度經濟學派的觀點，公司作為“契約”的存在，是股東、債權人等一系列利益相關者簽訂的契約的集合。如果過分強調公司以營利為本、以傳統公司法的股東利益為重，勢必損害其他利益相關者的合法權益，有悖于整個社會的合諧發展。

（二）突出股東自治，變“管制法”為“任意法”

我國1993年的《公司法》，有非常濃厚的政府管制色彩，有很多的強制性規范而缺少任意性規范，公司的自主權受到抑制，缺乏契約自由精神，限制了市場主體自主發展、自由競爭和自我管理。新修訂的《公司法》針對上述弊端，尊重公司與股東的自治、自由、民主和權利，合理界定政府管制和企業自治的權力邊界,大幅減少了行政權和國家意志對公司生活的不必要干預，加大民事法律規范、任意性規范的比重，擴張公司的意思自治空間，允許公司章程和股東協議在不違反強行性規范、誠實信用原則和公序良俗原則的前提下，就公司內部的有關事項做出安排。突出的表現在十個方面：一是廢除了原《公司法》第10條“公司應當在登記的經營范圍內從事經營活動”的規定；二是規定通過公司章程確定公司的法定代表人,法定代表人可以由董事長、執行董事或由總經理來擔任，改變了過去法定代表人只能由董事長擔任的局面（新修訂的《公司法》第13條）；三是取消了原《公司法》第12條關于公司對外投資的比例不得超過公司凈資產50%的限制；四是規定有限責任公司股東可以在公司章程里約定紅利分配比例和公司新增資本時,股東優先認繳出資的比例（新修訂的《公司法》第35條）；五是規定公司章程可以約定有限責任公司股東會議表決權行使方式（新修訂的《公司法》第42條、第43條）；六是規定公司章程可以規定有限責任公司股權的轉讓辦法（新修訂的《公司法》第72條）；七是公司章程可以規定臨時股東大會召開的情形（新修訂的《公司法》第101條）八是規定公司章程可以對公司經理的職權做出約定（新修訂的《公司法》第50條）；九是公司章程可以規定股份公司可以不按照持股比例分配利潤（新修訂的《公司法》第167條）；十是規定在“營業期限屆滿或者公司章程規定的其他解散事由出現”的情況下，股東會可以通過修改公司章程，讓公司繼續存續（新修訂的《公司法》第182條）。

（三）廢除了國有企業的“特別待遇”條款

1993年《公司法》劃時代的意義就在于徹底打破了建國以來在企業立法上按照所有制性質分套立法的傳統思路，回歸到“按投資者責任性質與企業組織形式立法”的科學路徑，從而開創了新中國真正的現代企業制度立法的先河。遺憾的是，由于當時國有企業改革的任務很重，在原《公司法》里，一直貫穿著一條看不到的紅線，那就是過分強調了國企改制的需要，把《公司法》作為國企改制的樣板，圍繞國有企業改革來設計《公司法》，來裁減《公司法》的規則。如：強調公司中的國有資產所有權屬于國家（原《公司法》第4條）；國有企業改建為公司，必須依照法律、行政法規規定的條件和要求，轉換經營機制，有步驟地清產核資，界定產權，清理債權債務，評估資產，建立規范的內部管理機構（原《公司法》第7條）；國有獨資公司的資產轉讓，依照法律、行政法規的規定，由國家授權投資的機構或者國家授權的部門辦理審批和財產權轉移手續（原《公司法》第71條）；經營管理制度健全、經營狀況較好的大型的國有獨資公司，可以由國務院授權行使資產所有者的權利（原《公司法》第72條）；國有企業改組為股份有限公司的，發起人可以少于5人（原《公司法》第75條）；原國有企業改建設立或組建股份公司，其主要發起人為國有大中型企業的，可連續計算三年盈利記錄（原《公司法》第152條）；股份有限公司、國有獨資公司和兩個以上的國有企業或者其他兩個以上的國有投資主體投資設立的有限責任公司，為籌集生產經營資金，可以依照本法發行公司債券（原《公司法》第159條）。等等。這些不顧科學的立法規律，一味強調“國有”優先的思路不僅沒有給國有企業的壯大和資本市場的發展提供制度上的推力，反而成了今天資本市場的癥結和制度瓶頸。新修訂的《公司法》在12年后的今天，終于旗幟鮮明地落實了股東平等原則，廢除了上述強調國有企業、國有資產的落后思路，將國家股東與其他股東之間上述的制度歧視一掃而光。

（四）確立了“公司法人格否認”制度，加強對債權人的保護

公司法人格否認，又稱為“刺破公司面紗”或者“揭開公司面紗”，指為阻止公司獨立人格的濫用和保護公司債權人利益及社會公共利益，當公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益時，該股東即喪失依法享有的僅以其對公司的出資為限對公司承擔有限責任的權利，而應對公司的全部債務承擔連帶責任。

在當今中國，公司層出不窮，企業改制、資產重組、債務重組、企業托管經營如火如荼，與之相伴的是濫用公司法人格之現象大量出現，如母公司收繳全資子公司的全部利潤，卻讓其承擔自己的全部債務；名為公司，實為自然人獨資企業；公司資本顯著不足或資本被抽空，導致空殼經營；投資人利用項目公司的特殊性，讓其承擔全部債務；公司進行所謂“資產重組”，實則金蟬脫殼等。上述濫用公司法人格的現象嚴重侵害了債權人的合法權益，促使司法界從誠信公平的角度出發，引進、采納、使用公司法人格否認制度的原則和精神，以實現程序正義和實質正義。

新《公司法》第20條規定：“公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。”這一規定，為防范濫用公司制度的風險，保障交易安全，保障公司債權人的利益，維護社會經濟秩序，提供了必要的制度安排。

（五）改革公司設立和資本制度

1、在公司設立上，采取以“準則主義”為主，以“核準主義”為輔的原則。廢除了原《公司法》對股份有限責任公司的嚴格核準制，對兩類公司的設立都采取登記主義的原則。準則主義，限制了政府公權力在公司設立領域的擴張和濫用，是公司民主制度的前提和基礎。

2、大幅度降低公司注冊資本的低限額。原《公司法》對有限責任公司和股份公司的低注冊資本額規定數額過高，普遍高于其國家和地區，不利于民間資本進入市場，在某種程度上束縛了經濟的發展。新的《公司法》大大降低了公司設立的門檻，將有限責任公司和股份有限公司的注冊資本的低限額分別降低為人民幣3萬元和500萬元。

3、廢除法定資本制，實行折中授權資本制。原《公司法》實行嚴格的法定資本制，并通過一系列的制度來體現資本確定、資本不變和資本維持所謂"資本三原則"，要求股東一次性交付出資，保障交易安全。這種嚴格的資本制度一方面窒息了投資的熱情，另一方面造成了資金的大量閑置，有些公司在公司成立后，把大量的資金用于非經營活動。新《公司法》徹底放棄了早已被絕大多數國家拋棄的法定資本制，采用折中的授權資本制，規定“公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊資本低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內繳足；其中，投資公司可以在五年內繳足。”

4、擴大股東出資的方式。原《公司法》規定可以用于出資的資產只有五種：貨幣、實物、工業產權、非專利技術、土地使用權，排除了股權、債權、勞務、信用等出資方式。新《公司法》將出資方式分為貨幣出資和非貨幣出資兩種方式：“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資?！毙隆豆痉ā匪幎ǖ某鲑Y方式，列舉了貨幣、實物、知識產權、土地使用權四項，并且對其他可以用貨幣作價并可以獨立轉讓的財產出資的合法性給與明確肯定，因而使股權、債權出資的合法性得以確立。

5、大大提高了無形資產的出資比例。原來的公司資本制度是建立在傳統的物質資本理念和現實基礎之上的。原《公司法》規定，無形資產的出資比例不得超過注冊資本的20%，對于高新技術企業，其較高比例可以達到35%，這種限制顯然無法與現時代的知識經濟接軌，對高新技術企業的發展造成了很大的負面影響。鑒于此，新的《公司法》勇于承認技術的價值的地位，規定：“全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責任公司注冊資本的30%”。這意味著無形資產可占注冊資本的70%，這對于高新技術企業特別是風險投資業產生積極的推動作用。

6、規定了定向募集的設立方式。我國原《公司法》規定，股份公司的設立可以采取發起設立和募集設立的方式，而募集方式只能采用公開募集的形式，但從實際操作來說，公開募集實際上不可能，因為要求公司在上市前有一年的輔導期，但法律又禁止私募形式的存在。新的《公司法》解決了這個難題，新《公司法》第78條規定“募集方式包括向社會公開募集和向特定對象募集兩種形式”，肯定了私募方式的存在。

7、廢除了對公司“轉投資”的限制。1993年的《公司法》第12條規定，公司對外“累計投資額不得超過本公司凈資產的50％”，這就是《公司法》中著名而又飽受非議的“轉投資”限制條款。這個條款從積極意義來說，有利于維護債權人的利益，防止和避免不良債權的形成、維護公司資本的確定。從負面影響來看，嚴重阻礙了資產重組，收購兼并，不利于企業的資本經營和社會資源的優化配置。新《公司法》“恢復”了公司的正常投資權，規定：“公司可以向其他企業投資；但是，除法律另有規定外，不得成為對所投資企業的債務承擔連帶責任的出資人?！?

8、簡化公司合并分立的程序。公司的并購重組在歐美等發達國家極為司空見慣，而且被視為企業做大做強，實現跨越式發展的捷徑。由于種種原因，我們國家長期把資本運作視為洪水猛獸和騙人的江湖把戲，在管制至上的立法指導思想下，原《公司法》對公司的合并、分立等制度上規定了極為嚴格的程序，嚴重漠視了公司運營資本的效率。新《公司法》簡化了公司合并分立的程序，將公告債權人的次數由三次減為一次，將公司合并、減少注冊資本時債權人主張權利的期限由90日改為45日，這是順應潮流的明智之舉。

（六）增設調整“一人公司”制度

由于一人公司通常是股東、董事、經理的“三位一體”，內部制衡無從談起，對于債權和公司其他利益相關者而言，風險很大。譬如一人公司中股東混同公司財產和股東財產，或將公司財產挪作私用，或給自己支付巨額報酬，或同公司進行自我交易，或以公司名義為自己擔?；蚪栀J等行為，一人股東可以憑借公司面紗而不受公司債權人或其他相對人的追究，這對有限責任制度的合理性構成了威脅，法律調整起來極有難度。因此，世界各國早期的公司立法，大都對形式意義的一人公司作了禁止性規定。我國1993年的公司法除了規定“國有獨資公司”這種特殊的“一人公司”外，也禁止自然人和非國有的機構成立一人公司。但從我國公司實踐來看，以夫妻、親戚、朋友等名義變相存在著大量的實質意義上的一人公司。法律的精神無非是對現實存在的確認，考慮到現世界上現在很多國家都承認一人公司的存在，而且日益發達的立法技術能能夠對一人公司的天然風險做出制度性安排，新《公司法》將一人公司納入了其調整范疇，并通過一系列的制度措施，防止交易風險，保障交易安全。新《公司法》設立了五條強制性規定來對一人公司加以規范，一是對一人公司實行嚴格的法定資本制；二是一人公司必須在營業執照中載明自然人獨資或者法人獨資；三是一個自然人只能設立一個一人公司，該一人公司不能再設立新的一個公司；四是對一人公司實行強制審計制度；五是“推定混同”制度，在發生債務糾紛時，一人公司的股東有責任證明公司的財產與股東自己財產是相互獨立的，如果股東不能證明公司的財產獨立于股東個人的財產，必須對公司的債務承擔無限連帶清償責任

七）健全股東特別是中小股東利益保護機制

新修訂的《公司法》針對股東權特別是中小股東權益容易受侵害的實際情況，健全了對股東尤其是中小股東利益的保護機制，不僅在股東的實體權利上進行了大刀闊斧的改進，而且在程序上保障股東權的真正落實。一是擴大了股東知情權行使的范圍和手段。新《公司法》在第34條明確規定：“股東有權查閱、復制公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監事會會議決議和財務會計報告。股東可以要求查閱公司會計賬簿。”并且規定，如果公司拒絕提供查閱的，股東可以請求人民法院要求公司提供查閱，不僅擴大了股東知情權的范圍，而且奠定了股東有效行使權利的基礎。二是規定了異議股東的股份回購請求權。新《公司法》第75條規定了在公司連續五年盈利但不分配紅利、股東對公司的合并、分立、轉讓主要財產以及不解散公司的決定投反對票的情況下，股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權。并且規定，如果“股東與公司不能達成股權收購協議的，股東可以自股東會會議決議通過之日起九十日內向人民法院提起訴訟。”做出了股東股權退出的合理性規定。三是賦予股東解散公司請求權。新《公司法》第183條規定：“公司經營管理發生嚴重困難，繼續存續會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司。”四是正式引進了累積投票制度。累積投票制就是是指股東大會選舉董事或者監事時，每一股份擁有與應選董事或者監事人數相同的表決權，股東既可以把擁有的投票權集中于一人，也可以分散選舉數人，從而促成小股東將其代言人選入董事會和監事會，擴大小股東的話語權。新《公司法》第106條規定：“股東大會選舉董事、監事，可以根據公司章程的規定或者股東大會的決議，實行累積投票制?！蔽迨且幎斯蓶|代表訴訟制度。股東代表訴訟作為兩大法系尤其是英美法系國家保護小股東權益的一種事后救濟措施，在保護小股東權益，維護公司合法利益和監督董事、控股股東行為等方面發揮了很大作用，已被各國所普遍適用。新《公司法》第152條明確規定，公司的在董事、監事或者高級管理人員發生侵害公司利益的事由，而有權的公司機關怠于維護公司權益時，股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。六是增設了股東直接起訴董事、高級管理人員的條款。新《公司法》不僅規定股東可以為了公司利益代位訴訟，而且規定在自己的利益受到侵害的情況下可以直接起訴的權利。新《公司法》第153條規定，在董事、高級管理人員違反法律、行政法規或者公司章程的規定，損害股東利益的，股東可以直接向人民法院起訴的。七是規定了股份有限公司股東享有提案權。股東提案權是股東通過股東大會表達自己意愿的重要渠道，原《公司法》沒有關于股東提案權的規定，給公司實際運作造成許多困難和問題，也影響了股東權利的行使和股東參加股東會的積極性。新《公司法》第103條規定：“單獨或者合計持有公司3%以上股份的股東，可以在股東大會召開10日前提出臨時提案并書面通知董事會；董事會應當在收到通知后兩日內通知其他股東，并將該臨時提案提交股東大會審議?！卑耸窃鲈O了對股東會、董事會決議的請求撤銷權。新《公司法》第22條規定：“公司股東會或者股東大會、董事會的決議內容違反法律、行政法規的無效。股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規或者公司章程，或者決議內容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內，請求人民法院撤銷?！?

（八）完善公司治理，強化公司監控

1993年的《公司法》對公司治理給與了較多的重視，但對公司治理機制及其如何實現其機制的規定則顯得薄弱。雖然成立了"三會"，但缺乏真正的制衡機制，其根本癥結在于內部人通過架空股東會，獨霸董事會，虛置監事會而攫取了公司的真正控制權。新《公司法》通過完善股東會會議制度，弱化董事長的職權，強化監事會的監督職能以及強調公司董事和高級管理人員的忠實和勤勉義務等措施，來實現中國公司治理作用的實質性發揮。

1、完善股東會和股東大會制度。完善了股東會會議的表決機制和召集制度。新《公司法》第41條規定了董事會或者執行董事不能履行或者不履行召集股東會會議職責的，由監事會或者不設監事會的公司的監事召集和主持；監事會或者監事不召集和主持的，代表十分之一以上表決權的股東可以自行召集和主持，并將提議召開臨時股東會的比例由代表四分之一的表決權的股東改為十分之一的股東。對股東會的表決方式予以靈活規定，既可以按照出資比例行使表決權，也可以由公司章程規定表決方式。同時，為了體現有限責任公司的特點，規定有限責任公司的全體股東在對議決事項全體一致的情況下，可以不用召開股東會，實行“會簽”制度。

2、完善董事會制度，避免董事長一言堂。在“董事會中心”主義的治理模式下，公司治理的核心是董事會制度，完善董事會制度，才能完善公司的決策機制。1993年的《公司法》董事會的議事規則也不完善，董事長的權力過于集中。新《公司法》突出董事會集體決策作用，明確規定董事會決議的表決，實行一人一票，弱化了董事長的職權。規定代表十分之一以上表決權的股東、三分之一以上董事或者監事會，可以提議召開臨時董事會。

3、擴張監事會的職權，強化監督手段。為了改變監事會的“柔弱”形象，新《公司法》大大擴張了監事會的職權，賦予監事會提議罷免董事和高級管理人員的權利，并且規定，監事會有權向股東會會議提出提案；有權依法對董事、高級管理人員提起訴訟，并明確規定，監事會、不設監事會的公司的監事行使職權所必需的費用，由公司承擔。

4、強化控股股東的責任，規范關聯交易?？毓晒蓶|指其出資額占有限責任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東；或者出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權已足以對股東會、股東大會的決議生重大影響的股東。中國股份公司特別是上市公司股權結構的基本稟賦是“一股獨大”，但同時在公司治理結構上缺乏對大股東的制約，大股東通過內部人采用各種方式侵害小股東的利益已經構成了上市公司的制度性問題，影響市場穩定。新《公司法》借鑒其它國家的先進立法例，在堅持股東平等原則的前提下，通過對控股股東的誠信義務的規范，來約束其行為。一是明確規定累計投票制，。二是明確規定了控股股東的"回避制"和賠償責任。三是規定擔保等重大事務須由股東會來表決。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。

5、明確提出了董事、監事、高級管理人員對公司的忠實義務和勤勉義務。新《公司法》首次明確提出了公司董事、監事、高級管理人員的忠實義務和勤勉義務，強調董事、高級管理人員等必須遵循誠信原則，真誠地以公司利益較大化為出發點，謹慎、認真、勤勉地在其職權范圍內行使職權。并對董事、監事和高級管理人員的忠實義務和勤勉義務予以細化。對挪用公司資金、擅自借貸或者為他人提供擔保、與公司交易、謀取公司的商業機會、擅自披露公司秘密等進行了禁止性規定。針對股份公司的情況，明確規定股份公司不得直接或者通過子公司向董事、監事、高級管理人員提供借款。股份公司應當定期向股東披露董事、監事、高級管理人員從公司獲得報酬的情況。如果董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，違背了自己的忠實義務和勤勉義務，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。這就從根本上、制度上、源頭上解決公司董事、監事和高級管理人員的責任問題。

6、創新激勵機制，引入股權激勵。約束弱化，激勵無效是我國公司治理的心中之痛，新《公司法》在激勵機制的完善上進行了有益的探索。一是允許公司回購不超過本公司已發行股份總額的百分之五的股份用于“獎勵給本公司職工”。二是取消了公司高級管理人員在任職期間不得轉讓股份的限制條件，規定董事、監事、高級管理人員在任職期間每年轉讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數的百分之二十五，但公司股票在證券交易所上市交易的，自上市交易之日起一年內不得轉讓。三是加強了公司高級管理人員離職之后轉讓股份的控制，新《公司法》增加規定高級管理人在離職后半年內不得轉讓其所持有的本公司股份。

三、對公司法修訂的評價

新修訂后的《公司法》總結經驗，吸取教訓，適應時代，展望未來，在堅持中國基本國情的同時，與國際接軌，改變了以往公司治理結構設計上的簡陋和松散，調整手段變得更加靈活，給人以以耳目一新的感覺，在中國公司法律制度的變遷史上寫下了濃墨重彩的一筆。

（一）、理念超前，觀念新穎

本次《公司法》的修訂有很多令人鼓舞和欽佩的突破和創新，這反映了立法者尊重中國現實、順應國際趨勢、敢于突破和創新的立法智慧和魄力，而在所有的突破和創新中，最為根本和重要的則是立法理念和指導思想的突破和創新，是立法目標和價值選擇上的重新認識和調整，沒有這種突破，其他具體制度和規則的突破和創新則是不可能的。1993年的《公司法》可以稱之為一部“身份法”，在立法理念上傾向于為國有企業建立現代企業制度服務，很多方面都有為國有企業量身定做的痕跡。而當前，國有企業公司化改造已經基本完成，使《公司法》的價值趨向無需偏向國有企業，而應該對所有的企業一體對待，更多地從立法的科學性的角度進行考慮。新修訂的《公司法》貫徹契約自由的精神和公司自治的理念，實現了從身份到契約的偉大轉變。

（二）、結構合理，內容科學

新修訂的《公司法》在廣泛借鑒各國先進立法經驗基礎上，大膽引進各國先進的公司制度文明，改變了不適應實際需要的既有制度和規則，進一步完善了行之有效的規定，填補了立法上的漏洞與空白，它也對部門和地方立法中的彼此沖突和互相矛盾進行了有效的整合和協調，完善了《公司法》法律體系，維持了公司法制的統一性和嚴肅性，增強了操作性和司法的適用性，使新修訂的《公司法》成為一部制度先進、操作性強的、具有可訴性的《公司法》，她的誕生標志著我國的公司立法進入了一個新的歷史發展階段。

四、公司法修訂的重大影響

《公司法》是規范資本市場主體的基本法律，是建立和完善社會主義市場經濟體制的重要法律。本次《公司法》的修訂，修改完善了公司法人治理結構方面的規定，充實了公司職工權益保護的規定，健全了對股東尤其是中小股東利益的保護機制和對公司債權人利益的保障機制，進一步細化了股份轉讓的執行程序。修訂后的《公司法》以維護客戶資產安全和股東合法權益為重點，明確了對投資者損害賠償的民事責任制度，進一步完善了股東的知情權保障制度，增強了可訴性，完善了公司訴訟制度。為司法和執法活動提供了更為充分具體的法律依據，從而更為有效和周密地保護公司股東、債權人、勞動者以及公司本身的合法權益，防范、減少和化解公司內外的利益矛盾和沖突，為投資者和公司當事人提供更具有指導性的行為規則。具體來說，主要體現在以下幾個方面：

（一）公司運作的專業化程度提高，公司章程的重要性大大提升

本次《公司法》的修訂廢除了很多政府管制的內容，增強了公司和股東的自治，這是一個歷史性的進步。但是也應當看到，在當前我國信用環境不容樂觀的情況下，公司自治對投資者、債權人的專業素質提出了更高的要求，從公司成立到公司運作，投資者面臨的陷阱明顯增多，投資風險明顯加大，一些人將利用公司自治原則實施詐騙行為，這意味著公司成立的專業化程度大大提高，律師等專業人員將更多參與公司的成立和運作業務，公司非訴業務將成為律師新的業務增長點。如在選擇投資對象的時候，不能單純依靠注冊資本來判斷公司實力的強弱，在授權資本制下，公司的注冊資本是分期繳納的，這需要依靠律師的盡職調查，判斷公司的真實情況。

在公司自治空間拓展的同時，公司章程的重要性在公司成立和運作中日益顯現。新《公司法》有很多但書條款，賦予了公司章程極大的靈活性，章程可以約定紅利分配比例；約定有限責任公司股東會議表決權行使方式；約定有限責任公司股權的轉讓辦法；約定公司分配方式等等，制作公司章程成為一項具有藝術性和專業性的工作，增加了股東之間的博弈和公司章程的個性，只有通過律師等專業人士的指導，才能盡可能的避免投資風險。

在股東權益方面，新《公司法》賦予股東很多權利，如何更好的行使這些權益，如果避免法律風險，做出選擇，也需要律師等專業人士的論證。

（二）《公司法》的可訴性大大增強，公司訴訟業務將呈現爆炸式增長

新《公司法》實施后，將出現“十一大”新型公司訴訟業務：一是因異議股東行使股份回購權而引發的訴訟；二是股東請求人民法院解散公司而引發的訴訟；三是因董事、高級管理人員違反法律、行政法規或者公司章程的規定，損害股東利益的，股東可以直接向人民法院起訴的；四是股東代表訴訟；五是股東應當依法清算但是逾期不清算的，債權人可以向人民法院申請組織清算；六是因公司控股股東、實際控制人等利用其關聯關系侵占公司利益而發生的訴訟；七是股東請求撤銷或者確認股東會、董事會的決議無效而提起的訴訟；八是股東濫用股東權利或者因"揭穿公司面紗"而引發的訴訟；九是股東要求會計事務所等中介機構承擔賠償責任而引發的訴訟；十是股東之間因公司章程對重大事項約定不明而引發的訴訟；十一是因公司不承擔社會責任而引發的訴訟。這種種新型訴訟業務，在2006年《公司法》正式實施以后，必將呈現爆炸式的增長，

（三）公司董事等高級管理人員的賠償責任加大

在新《公司法》里，以董事、監事以及高級管理人員的賠償責任和可以被提起訴訟的條款達五條之多。如第21條規定：“公司的控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員不得利用其關聯關系損害公司利益。違反前款規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任”；第113條：“董事應當對董事會的決議承擔責任。董事會的決議違反法律、行政法規或者公司章程、股東大會決議，致使公司遭受嚴重損失的，參與決議的董事對公司負賠償責任”；第150條：“董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任”；第152條規定的股東代表訴訟；第153條：“董事、高級管理人員違反法律、行政法規或者公司章程的規定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。”這些民事責任條款大大增強董事、經理等高級管理人員的盡職義務，否則，在新《公司法》實施以后，他們有可能陷入股東提起的訴訟風暴之中。

智者千慮，必有一失。面對復雜多變的市場及浩如煙海的法律法規，高管人員無論如何勤勉盡責，亦難免有決策失誤或工作疏忽之時。對董事等公司高管而言，一方面應當信守忠實和勤勉義務，另一方面對于有可能引起的賠償責任，應該通過責任險等合法的手段予以轉移。由于原來《公司法》對董事等高級管理人員的民事責任條款的操作性不強，股東很難通過訴訟的手段追究董事的賠償責任。新《公司法》實施以后，股東起訴董事等高級管理人員在程序上具備了可行性，預計國內原來叫好不叫座的董事責任險將迎來黃金機遇。

摘要

2005年10月27日，第十屆全國人大常委會第十八次會議審議通過了新修訂的《中華人民共和國公司法》。這次《公司法》修訂，順應國際趨勢，尊重客觀規律，敢于突破和創新，最為完整和徹底。新修訂的《公司法》不僅實現了立法理念和指導思想的飛躍，科學分界了公司各方的權利和責任，而且構筑了一個嶄新的公司訴訟體系，必將對我國的經濟生活和法治發展產生深遠的影響。本文從新公司法的修訂背景、內容及影響展開論述，并對這次公司法修訂進行了評價，力求把握現行公司法的發展趨勢、要求、規律及其對經濟社會發展的影響。

關鍵詞：公司法公司治理股東權益一人公司

一、新公司法修訂的背景

（一）國內背景

我國在1992年確立了建立社會主義市場經濟體制，為轉換國有企業經營機制，規范主要市場競爭主體的組織和行為，1993年12月19日我國出臺了《公司法》。這一部法律，起到了指導我國經濟體制轉軌初期的國企改革、按資本運作形式劃分企業性質以及規范民營企業及混合所有制企業的組織架構等作用，初步培育起了國內企業及經理人的公司治理文化。但《公司法》實施12年來，由于其濃郁的計劃經濟時代痕跡和為國有企業改制量身定做的制度框架，再加上研究的不徹底，使其成為一部“管制法”、一部“身份法”?！豆痉ā放c現實生活的掣肘與不足已為世人所共知，近年來中國一些公司接二連三涌現的丑聞，都與《公司法》的調整失效有多多少少的關系。1999年和2004年，全國人大常委會雖然對《公司法》進行了兩次“微改”，但都不能適應時代的要求，反映理論研究的成果，對《公司法》進行、深刻、系統的檢討，大規模的修改勢在必行。

（二）國際背景

上世紀末，公司法學研究在國際范圍內取得了重大的理論突破，“董事會中心主義”、和“公司社會責任理論”大行其道，公司治理結構成為全世界討論的話題。公司法基于其商法的性質，必須適應市場經濟的客觀規律，其繼承性和移植性很強，各國研究的重心逐漸趨同，20世紀90年代以來，世界各國掀起了風起云涌的《公司法》修改活動：英國多次對《公司法》進行修改；美國于1991年制定了《示范公司法》藍本，對各州立法產生了深遠的影響；日本公司立法的修訂更為頻繁，在90年代短短的十年間，就經歷了1990年、1993年、1994年、1997年、1998年、1999年和2000年7次修改。

基于上述背景，經過各界人士的廣泛努力，在廣泛征求意見的基礎上，2005年10月27日，十屆全國人大常委會第十八次會議正式通過了新修訂的《中華人民共和國公司法》。

二、新公司法修訂的八大內容

（一）明確規定公司應當承擔社會責任

公司在以追求利益較大化的同時要不要承擔社會責任，這是從上世紀30年代起一直爭論到今天的話題。贊成公司社會責任論的認為，公司不僅僅應當為股東利益較大化承擔責任，還應當對社區、雇員、消費者、債權人等利益相關者承擔責任。反對公司社會責任論者則認為，股東作為公司風險的最終承擔者，公司應當以股東利益較大化為其目的。

新《公司法》在追求股東價值較大化的同時，強調了公司的社會責任，明確規定公司應承擔社會責任。按照新制度經濟學派的觀點，公司作為“契約”的存在，是股東、債權人等一系列利益相關者簽訂的契約的集合。如果過分強調公司以營利為本、以傳統公司法的股東利益為重，勢必損害其他利益相關者的合法權益，有悖于整個社會的合諧發展。

（二）突出股東自治，變“管制法”為“任意法”

我國1993年的《公司法》，有非常濃厚的政府管制色彩，有很多的強制性規范而缺少任意性規范，公司的自主權受到抑制，缺乏契約自由精神，限制了市場主體自主發展、自由競爭和自我管理。新修訂的《公司法》針對上述弊端，尊重公司與股東的自治、自由、民主和權利，合理界定政府管制和企業自治的權力邊界,大幅減少了行政權和國家意志對公司生活的不必要干預，加大民事法律規范、任意性規范的比重，擴張公司的意思自治空間，允許公司章程和股東協議在不違反強行性規范、誠實信用原則和公序良俗原則的前提下，就公司內部的有關事項做出安排。突出的表現在十個方面：一是廢除了原《公司法》第10條“公司應當在登記的經營范圍內從事經營活動”的規定；二是規定通過公司章程確定公司的法定代表人,法定代表人可以由董事長、執行董事或由總經理來擔任，改變了過去法定代表人只能由董事長擔任的局面（新修訂的《公司法》第13條）；三是取消了原《公司法》第12條關于公司對外投資的比例不得超過公司凈資產50%的限制；四是規定有限責任公司股東可以在公司章程里約定紅利分配比例和公司新增資本時,股東優先認繳出資的比例（新修訂的《公司法》第35條）；五是規定公司章程可以約定有限責任公司股東會議表決權行使方式（新修訂的《公司法》第42條、第43條）；六是規定公司章程可以規定有限責任公司股權的轉讓辦法（新修訂的《公司法》第72條）；七是公司章程可以規定臨時股東大會召開的情形（新修訂的《公司法》第101條）八是規定公司章程可以對公司經理的職權做出約定（新修訂的《公司法》第50條）；九是公司章程可以規定股份公司可以不按照持股比例分配利潤（新修訂的《公司法》第167條）；十是規定在“營業期限屆滿或者公司章程規定的其他解散事由出現”的情況下，股東會可以通過修改公司章程，讓公司繼續存續（新修訂的《公司法》第182條）。

（三）廢除了國有企業的“特別待遇”條款

1993年《公司法》劃時代的意義就在于徹底打破了建國以來在企業立法上按照所有制性質分套立法的傳統思路，回歸到“按投資者責任性質與企業組織形式立法”的科學路徑，從而開創了新中國真正的現代企業制度立法的先河。遺憾的是，由于當時國有企業改革的任務很重，在原《公司法》里，一直貫穿著一條看不到的紅線，那就是過分強調了國企改制的需要，把《公司法》作為國企改制的樣板，圍繞國有企業改革來設計《公司法》，來裁減《公司法》的規則。如：強調公司中的國有資產所有權屬于國家（原《公司法》第4條）；國有企業改建為公司，必須依照法律、行政法規規定的條件和要求，轉換經營機制，有步驟地清產核資，界定產權，清理債權債務，評估資產，建立規范的內部管理機構（原《公司法》第7條）；國有獨資公司的資產轉讓，依照法律、行政法規的規定，由國家授權投資的機構或者國家授權的部門辦理審批和財產權轉移手續（原《公司法》第71條）；經營管理制度健全、經營狀況較好的大型的國有獨資公司，可以由國務院授權行使資產所有者的權利（原《公司法》第72條）；國有企業改組為股份有限公司的，發起人可以少于5人（原《公司法》第75條）；原國有企業改建設立或組建股份公司，其主要發起人為國有大中型企業的，可連續計算三年盈利記錄（原《公司法》第152條）；股份有限公司、國有獨資公司和兩個以上的國有企業或者其他兩個以上的國有投資主體投資設立的有限責任公司，為籌集生產經營資金，可以依照本法發行公司債券（原《公司法》第159條）。等等。這些不顧科學的立法規律，一味強調“國有”優先的思路不僅沒有給國有企業的壯大和資本市場的發展提供制度上的推力，反而成了今天資本市場的癥結和制度瓶頸。新修訂的《公司法》在12年后的今天，終于旗幟鮮明地落實了股東平等原則，廢除了上述強調國有企業、國有資產的落后思路，將國家股東與其他股東之間上述的制度歧視一掃而光。

（四）確立了“公司法人格否認”制度，加強對債權人的保護

公司法人格否認，又稱為“刺破公司面紗”或者“揭開公司面紗”，指為阻止公司獨立人格的濫用和保護公司債權人利益及社會公共利益，當公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益時，該股東即喪失依法享有的僅以其對公司的出資為限對公司承擔有限責任的權利，而應對公司的全部債務承擔連帶責任。

在當今中國，公司層出不窮，企業改制、資產重組、債務重組、企業托管經營如火如荼，與之相伴的是濫用公司法人格之現象大量出現，如母公司收繳全資子公司的全部利潤，卻讓其承擔自己的全部債務；名為公司，實為自然人獨資企業；公司資本顯著不足或資本被抽空，導致空殼經營；投資人利用項目公司的特殊性，讓其承擔全部債務；公司進行所謂“資產重組”，實則金蟬脫殼等。上述濫用公司法人格的現象嚴重侵害了債權人的合法權益，促使司法界從誠信公平的角度出發，引進、采納、使用公司法人格否認制度的原則和精神，以實現程序正義和實質正義。

新《公司法》第20條規定：“公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任?！边@一規定，為防范濫用公司制度的風險，保障交易安全，保障公司債權人的利益，維護社會經濟秩序，提供了必要的制度安排。

（五）改革公司設立和資本制度

1、在公司設立上，采取以“準則主義”為主，以“核準主義”為輔的原則。廢除了原《公司法》對股份有限責任公司的嚴格核準制，對兩類公司的設立都采取登記主義的原則。準則主義，限制了政府公權力在公司設立領域的擴張和濫用，是公司民主制度的前提和基礎。

2、大幅度降低公司注冊資本的低限額。原《公司法》對有限責任公司和股份公司的低注冊資本額規定數額過高，普遍高于其國家和地區，不利于民間資本進入市場，在某種程度上束縛了經濟的發展。新的《公司法》大大降低了公司設立的門檻，將有限責任公司和股份有限公司的注冊資本的低限額分別降低為人民幣3萬元和500萬元。

3、廢除法定資本制，實行折中授權資本制。原《公司法》實行嚴格的法定資本制，并通過一系列的制度來體現資本確定、資本不變和資本維持所謂"資本三原則"，要求股東一次性交付出資，保障交易安全。這種嚴格的資本制度一方面窒息了投資的熱情，另一方面造成了資金的大量閑置，有些公司在公司成立后，把大量的資金用于非經營活動。新《公司法》徹底放棄了早已被絕大多數國家拋棄的法定資本制，采用折中的授權資本制，規定“公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊資本低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內繳足；其中，投資公司可以在五年內繳足?！?

4、擴大股東出資的方式。原《公司法》規定可以用于出資的資產只有五種：貨幣、實物、工業產權、非專利技術、土地使用權，排除了股權、債權、勞務、信用等出資方式。新《公司法》將出資方式分為貨幣出資和非貨幣出資兩種方式：“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資?！毙隆豆痉ā匪幎ǖ某鲑Y方式，列舉了貨幣、實物、知識產權、土地使用權四項，并且對其他可以用貨幣作價并可以獨立轉讓的財產出資的合法性給與明確肯定，因而使股權、債權出資的合法性得以確立。

5、大大提高了無形資產的出資比例。原來的公司資本制度是建立在傳統的物質資本理念和現實基礎之上的。原《公司法》規定，無形資產的出資比例不得超過注冊資本的20%，對于高新技術企業，其較高比例可以達到35%，這種限制顯然無法與現時代的知識經濟接軌，對高新技術企業的發展造成了很大的負面影響。鑒于此，新的《公司法》勇于承認技術的價值的地位，規定：“全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責任公司注冊資本的30%”。這意味著無形資產可占注冊資本的70%，這對于高新技術企業特別是風險投資業產生積極的推動作用。

6、規定了定向募集的設立方式。我國原《公司法》規定，股份公司的設立可以采取發起設立和募集設立的方式，而募集方式只能采用公開募集的形式，但從實際操作來說，公開募集實際上不可能，因為要求公司在上市前有一年的輔導期，但法律又禁止私募形式的存在。新的《公司法》解決了這個難題，新《公司法》第78條規定“募集方式包括向社會公開募集和向特定對象募集兩種形式”，肯定了私募方式的存在。

7、廢除了對公司“轉投資”的限制。1993年的《公司法》第12條規定，公司對外“累計投資額不得超過本公司凈資產的50％”，這就是《公司法》中著名而又飽受非議的“轉投資”限制條款。這個條款從積極意義來說，有利于維護債權人的利益，防止和避免不良債權的形成、維護公司資本的確定。從負面影響來看，嚴重阻礙了資產重組，收購兼并，不利于企業的資本經營和社會資源的優化配置。新《公司法》“恢復”了公司的正常投資權，規定：“公司可以向其他企業投資；但是，除法律另有規定外，不得成為對所投資企業的債務承擔連帶責任的出資人?！?

8、簡化公司合并分立的程序。公司的并購重組在歐美等發達國家極為司空見慣，而且被視為企業做大做強，實現跨越式發展的捷徑。由于種種原因，我們國家長期把資本運作視為洪水猛獸和騙人的江湖把戲，在管制至上的立法指導思想下，原《公司法》對公司的合并、分立等制度上規定了極為嚴格的程序，嚴重漠視了公司運營資本的效率。新《公司法》簡化了公司合并分立的程序，將公告債權人的次數由三次減為一次，將公司合并、減少注冊資本時債權人主張權利的期限由90日改為45日，這是順應潮流的明智之舉。

（六）增設調整“一人公司”制度

由于一人公司通常是股東、董事、經理的“三位一體”，內部制衡無從談起，對于債權和公司其他利益相關者而言，風險很大。譬如一人公司中股東混同公司財產和股東財產，或將公司財產挪作私用，或給自己支付巨額報酬，或同公司進行自我交易，或以公司名義為自己擔保或借貸等行為，一人股東可以憑借公司面紗而不受公司債權人或其他相對人的追究，這對有限責任制度的合理性構成了威脅，法律調整起來極有難度。因此，世界各國早期的公司立法，大都對形式意義的一人公司作了禁止性規定。我國1993年的公司法除了規定“國有獨資公司”這種特殊的“一人公司”外，也禁止自然人和非國有的機構成立一人公司。但從我國公司實踐來看，以夫妻、親戚、朋友等名義變相存在著大量的實質意義上的一人公司。法律的精神無非是對現實存在的確認，考慮到現世界上現在很多國家都承認一人公司的存在，而且日益發達的立法技術能能夠對一人公司的天然風險做出制度性安排，新《公司法》將一人公司納入了其調整范疇，并通過一系列的制度措施，防止交易風險，保障交易安全。新《公司法》設立了五條強制性規定來對一人公司加以規范，一是對一人公司實行嚴格的法定資本制；二是一人公司必須在營業執照中載明自然人獨資或者法人獨資；三是一個自然人只能設立一個一人公司，該一人公司不能再設立新的一個公司；四是對一人公司實行強制審計制度；五是“推定混同”制度，在發生債務糾紛時，一人公司的股東有責任證明公司的財產與股東自己財產是相互獨立的，如果股東不能證明公司的財產獨立于股東個人的財產，必須對公司的債務承擔無限連帶清償責任。

（七）健全股東特別是中小股東利益保護機制

新修訂的《公司法》針對股東權特別是中小股東權益容易受侵害的實際情況，健全了對股東尤其是中小股東利益的保護機制，不僅在股東的實體權利上進行了大刀闊斧的改進，而且在程序上保障股東權的真正落實。一是擴大了股東知情權行使的范圍和手段。新《公司法》在第34條明確規定：“股東有權查閱、復制公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監事會會議決議和財務會計報告。股東可以要求查閱公司會計賬簿?！辈⑶乙幎?，如果公司拒絕提供查閱的，股東可以請求人民法院要求公司提供查閱，不僅擴大了股東知情權的范圍，而且奠定了股東有效行使權利的基礎。二是規定了異議股東的股份回購請求權。新《公司法》第75條規定了在公司連續五年盈利但不分配紅利、股東對公司的合并、分立、轉讓主要財產以及不解散公司的決定投反對票的情況下，股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權。并且規定，如果“股東與公司不能達成股權收購協議的，股東可以自股東會會議決議通過之日起九十日內向人民法院提起訴訟?！弊龀隽斯蓶|股權退出的合理性規定。三是賦予股東解散公司請求權。新《公司法》第183條規定：“公司經營管理發生嚴重困難，繼續存續會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司。”四是正式引進了累積投票制度。累積投票制就是是指股東大會選舉董事或者監事時，每一股份擁有與應選董事或者監事人數相同的表決權，股東既可以把擁有的投票權集中于一人，也可以分散選舉數人，從而促成小股東將其代言人選入董事會和監事會，擴大小股東的話語權。新《公司法》第106條規定：“股東大會選舉董事、監事，可以根據公司章程的規定或者股東大會的決議，實行累積投票制。”五是規定了股東代表訴訟制度。股東代表訴訟作為兩大法系尤其是英美法系國家保護小股東權益的一種事后救濟措施，在保護小股東權益，維護公司合法利益和監督董事、控股股東行為等方面發揮了很大作用，已被各國所普遍適用。新《公司法》第152條明確規定，公司的在董事、監事或者高級管理人員發生侵害公司利益的事由，而有權的公司機關怠于維護公司權益時，股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。六是增設了股東直接起訴董事、高級管理人員的條款。新《公司法》不僅規定股東可以為了公司利益代位訴訟，而且規定在自己的利益受到侵害的情況下可以直接起訴的權利。新《公司法》第153條規定，在董事、高級管理人員違反法律、行政法規或者公司章程的規定，損害股東利益的，股東可以直接向人民法院起訴的。七是規定了股份有限公司股東享有提案權。股東提案權是股東通過股東大會表達自己意愿的重要渠道，原《公司法》沒有關于股東提案權的規定，給公司實際運作造成許多困難和問題，也影響了股東權利的行使和股東參加股東會的積極性。新《公司法》第103條規定：“單獨或者合計持有公司3%以上股份的股東，可以在股東大會召開10日前提出臨時提案并書面通知董事會；董事會應當在收到通知后兩日內通知其他股東，并將該臨時提案提交股東大會審議?！卑耸窃鲈O了對股東會、董事會決議的請求撤銷權。新《公司法》第22條規定：“公司股東會或者股東大會、董事會的決議內容違反法律、行政法規的無效。股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規或者公司章程，或者決議內容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內，請求人民法院撤銷?！?

（八）完善公司治理，強化公司監控

1993年的《公司法》對公司治理給與了較多的重視，但對公司治理機制及其如何實現其機制的規定則顯得薄弱。雖然成立了"三會"，但缺乏真正的制衡機制，其根本癥結在于內部人通過架空股東會，獨霸董事會，虛置監事會而攫取了公司的真正控制權。新《公司法》通過完善股東會會議制度，弱化董事長的職權，強化監事會的監督職能以及強調公司董事和高級管理人員的忠實和勤勉義務等措施，來實現中國公司治理作用的實質性發揮。

1、完善股東會和股東大會制度。完善了股東會會議的表決機制和召集制度。新《公司法》第41條規定了董事會或者執行董事不能履行或者不履行召集股東會會議職責的，由監事會或者不設監事會的公司的監事召集和主持；監事會或者監事不召集和主持的，代表十分之一以上表決權的股東可以自行召集和主持，并將提議召開臨時股東會的比例由代表四分之一的表決權的股東改為十分之一的股東。對股東會的表決方式予以靈活規定，既可以按照出資比例行使表決權，也可以由公司章程規定表決方式。同時，為了體現有限責任公司的特點，規定有限責任公司的全體股東在對議決事項全體一致的情況下，可以不用召開股東會，實行“會簽”制度。

2、完善董事會制度，避免董事長一言堂。在“董事會中心”主義的治理模式下，公司治理的核心是董事會制度，完善董事會制度，才能完善公司的決策機制。1993年的《公司法》董事會的議事規則也不完善，董事長的權力過于集中。新《公司法》突出董事會集體決策作用，明確規定董事會決議的表決，實行一人一票，弱化了董事長的職權。規定代表十分之一以上表決權的股東、三分之一以上董事或者監事會，可以提議召開臨時董事會。

3、擴張監事會的職權，強化監督手段。為了改變監事會的“柔弱”形象，新《公司法》大大擴張了監事會的職權，賦予監事會提議罷免董事和高級管理人員的權利，并且規定，監事會有權向股東會會議提出提案；有權依法對董事、高級管理人員提起訴訟，并明確規定，監事會、不設監事會的公司的監事行使職權所必需的費用，由公司承擔。

4、強化控股股東的責任，規范關聯交易?？毓晒蓶|指其出資額占有限責任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東；或者出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權已足以對股東會、股東大會的決議生重大影響的股東。中國股份公司特別是上市公司股權結構的基本稟賦是“一股獨大”，但同時在公司治理結構上缺乏對大股東的制約，大股東通過內部人采用各種方式侵害小股東的利益已經構成了上市公司的制度性問題，影響市場穩定。新《公司法》借鑒其它國家的先進立法例，在堅持股東平等原則的前提下，通過對控股股東的誠信義務的規范，來約束其行為。一是明確規定累計投票制，。二是明確規定了控股股東的"回避制"和賠償責任。三是規定擔保等重大事務須由股東會來表決。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。

5、明確提出了董事、監事、高級管理人員對公司的忠實義務和勤勉義務。新《公司法》首次明確提出了公司董事、監事、高級管理人員的忠實義務和勤勉義務，強調董事、高級管理人員等必須遵循誠信原則，真誠地以公司利益較大化為出發點，謹慎、認真、勤勉地在其職權范圍內行使職權。并對董事、監事和高級管理人員的忠實義務和勤勉義務予以細化。對挪用公司資金、擅自借貸或者為他人提供擔保、與公司交易、謀取公司的商業機會、擅自披露公司秘密等進行了禁止性規定。針對股份公司的情況，明確規定股份公司不得直接或者通過子公司向董事、監事、高級管理人員提供借款。股份公司應當定期向股東披露董事、監事、高級管理人員從公司獲得報酬的情況。如果董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，違背了自己的忠實義務和勤勉義務，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。這就從根本上、制度上、源頭上解決公司董事、監事和高級管理人員的責任問題。

6、創新激勵機制，引入股權激勵。約束弱化，激勵無效是我國公司治理的心中之痛，新《公司法》在激勵機制的完善上進行了有益的探索。一是允許公司回購不超過本公司已發行股份總額的百分之五的股份用于“獎勵給本公司職工”。二是取消了公司高級管理人員在任職期間不得轉讓股份的限制條件，規定董事、監事、高級管理人員在任職期間每年轉讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數的百分之二十五，但公司股票在證券交易所上市交易的，自上市交易之日起一年內不得轉讓。三是加強了公司高級管理人員離職之后轉讓股份的控制，新《公司法》增加規定高級管理人在離職后半年內不得轉讓其所持有的本公司股份。

三、對公司法修訂的評價

新修訂后的《公司法》總結經驗，吸取教訓，適應時代，展望未來，在堅持中國基本國情的同時，與國際接軌，改變了以往公司治理結構設計上的簡陋和松散，調整手段變得更加靈活，給人以以耳目一新的感覺，在中國公司法律制度的變遷史上寫下了濃墨重彩的一筆。

（一）、理念超前，觀念新穎

本次《公司法》的修訂有很多令人鼓舞和欽佩的突破和創新，這反映了立法者尊重中國現實、順應國際趨勢、敢于突破和創新的立法智慧和魄力，而在所有的突破和創新中，最為根本和重要的則是立法理念和指導思想的突破和創新，是立法目標和價值選擇上的重新認識和調整，沒有這種突破，其他具體制度和規則的突破和創新則是不可能的。1993年的《公司法》可以稱之為一部“身份法”，在立法理念上傾向于為國有企業建立現代企業制度服務，很多方面都有為國有企業量身定做的痕跡。而當前，國有企業公司化改造已經基本完成，使《公司法》的價值趨向無需偏向國有企業，而應該對所有的企業一體對待，更多地從立法的科學性的角度進行考慮。新修訂的《公司法》貫徹契約自由的精神和公司自治的理念，實現了從身份到契約的偉大轉變。

（二）、結構合理，內容科學

新修訂的《公司法》在廣泛借鑒各國先進立法經驗基礎上，大膽引進各國先進的公司制度文明，改變了不適應實際需要的既有制度和規則，進一步完善了行之有效的規定，填補了立法上的漏洞與空白，它也對部門和地方立法中的彼此沖突和互相矛盾進行了有效的整合和協調，完善了《公司法》法律體系，維持了公司法制的統一性和嚴肅性，增強了操作性和司法的適用性，使新修訂的《公司法》成為一部制度先進、操作性強的、具有可訴性的《公司法》，她的誕生標志著我國的公司立法進入了一個新的歷史發展階段。

四、公司法修訂的重大影響

《公司法》是規范資本市場主體的基本法律，是建立和完善社會主義市場經濟體制的重要法律。本次《公司法》的修訂，修改完善了公司法人治理結構方面的規定，充實了公司職工權益保護的規定，健全了對股東尤其是中小股東利益的保護機制和對公司債權人利益的保障機制，進一步細化了股份轉讓的執行程序。修訂后的《公司法》以維護客戶資產安全和股東合法權益為重點，明確了對投資者損害賠償的民事責任制度，進一步完善了股東的知情權保障制度，增強了可訴性，完善了公司訴訟制度。為司法和執法活動提供了更為充分具體的法律依據，從而更為有效和周密地保護公司股東、債權人、勞動者以及公司本身的合法權益，防范、減少和化解公司內外的利益矛盾和沖突，為投資者和公司當事人提供更具有指導性的行為規則。具體來說，主要體現在以下幾個方面：

（一）公司運作的專業化程度提高，公司章程的重要性大大提升

本次《公司法》的修訂廢除了很多政府管制的內容，增強了公司和股東的自治，這是一個歷史性的進步。但是也應當看到，在當前我國信用環境不容樂觀的情況下，公司自治對投資者、債權人的專業素質提出了更高的要求，從公司成立到公司運作，投資者面臨的陷阱明顯增多，投資風險明顯加大，一些人將利用公司自治原則實施詐騙行為，這意味著公司成立的專業化程度大大提高，律師等專業人員將更多參與公司的成立和運作業務，公司非訴業務將成為律師新的業務增長點。如在選擇投資對象的時候，不能單純依靠注冊資本來判斷公司實力的強弱，在授權資本制下，公司的注冊資本是分期繳納的，這需要依靠律師的盡職調查，判斷公司的真實情況。

在公司自治空間拓展的同時，公司章程的重要性在公司成立和運作中日益顯現。新《公司法》有很多但書條款，賦予了公司章程極大的靈活性，章程可以約定紅利分配比例；約定有限責任公司股東會議表決權行使方式；約定有限責任公司股權的轉讓辦法；約定公司分配方式等等，制作公司章程成為一項具有藝術性和專業性的工作，增加了股東之間的博弈和公司章程的個性，只有通過律師等專業人士的指導，才能盡可能的避免投資風險。

在股東權益方面，新《公司法》賦予股東很多權利，如何更好的行使這些權益，如果避免法律風險，做出選擇，也需要律師等專業人士的論證。

（二）《公司法》的可訴性大大增強，公司訴訟業務將呈現爆炸式增長

新《公司法》實施后，將出現“十一大”新型公司訴訟業務：一是因異議股東行使股份回購權而引發的訴訟；二是股東請求人民法院解散公司而引發的訴訟；三是因董事、高級管理人員違反法律、行政法規或者公司章程的規定，損害股東利益的，股東可以直接向人民法院起訴的；四是股東代表訴訟；五是股東應當依法清算但是逾期不清算的，債權人可以向人民法院申請組織清算；六是因公司控股股東、實際控制人等利用其關聯關系侵占公司利益而發生的訴訟；七是股東請求撤銷或者確認股東會、董事會的決議無效而提起的訴訟；八是股東濫用股東權利或者因"揭穿公司面紗"而引發的訴訟；九是股東要求會計事務所等中介機構承擔賠償責任而引發的訴訟；十是股東之間因公司章程對重大事項約定不明而引發的訴訟；十一是因公司不承擔社會責任而引發的訴訟。這種種新型訴訟業務，在2006年《公司法》正式實施以后，必將呈現爆炸式的增長，

（三）公司董事等高級管理人員的賠償責任加大

在新《公司法》里，以董事、監事以及高級管理人員的賠償責任和可以被提起訴訟的條款達五條之多。如第21條規定：“公司的控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員不得利用其關聯關系損害公司利益。違反前款規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任”；第113條：“董事應當對董事會的決議承擔責任。董事會的決議違反法律、行政法規或者公司章程、股東大會決議，致使公司遭受嚴重損失的，參與決議的董事對公司負賠償責任”；第150條：“董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任”；第152條規定的股東代表訴訟；第153條：“董事、高級管理人員違反法律、行政法規或者公司章程的規定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟?！边@些民事責任條款大大增強董事、經理等高級管理人員的盡職義務，否則，在新《公司法》實施以后，他們有可能陷入股東提起的訴訟風暴之中。

智者千慮，必有一失。面對復雜多變的市場及浩如煙海的法律法規，高管人員無論如何勤勉盡責，亦難免有決策失誤或工作疏忽之時。對董事等公司高管而言，一方面應當信守忠實和勤勉義務，另一方面對于有可能引起的賠償責任，應該通過責任險等合法的手段予以轉移。由于原來《公司法》對董事等高級管理人員的民事責任條款的操作性不強，股東很難通過訴訟的手段追究董事的賠償責任。新《公司法》實施以后，股東起訴董事等高級管理人員在程序上具備了可行性，預計國內原來叫好不叫座的董事責任險將迎來黃金機遇。

公司法論文:公司法人言論自由試析論文

內容摘要：公司法人的言論自由是美國言論自由研究領域中近年來出現的一個新課題，它在產生根源上與美國傳統的言論分層理論密切相關。由于較高法院未對商業言論進行嚴密的定義，如同耐克案所顯示的，在市場經濟發展的背景之下出現的公司法人的混合言論難以得到合理的調整，從而導致了公司法人的言論自由問題的產生。公司法人言論自由包含了商業言論與政治言論劃分的合理性、公司法人與競選有關的政治言論的調整等諸多問題，有待學者對其進行更深一步的探究。

關鍵詞：言論分層理論，公司法人言論，公司法人的言論自由

導言

眾所周知，美國較高法院在審理言論自由的案件時存在著依其內容的不同將言論劃分為不同的類別，例如政治言論與商業言論，并對不同類別的言論給予不同程度保護的做法。其中政治言論被認為是高價值言論而受到了較高的保護，商業言論則被認為是低價值言論，一度甚至被排除在及時條修正案的保護之外。這就是所謂的“言論自由分層理論”。然而，近年來在美國出現了一種新的言論類型，這種言論類型的劃分標準卻并不是言論的內容，而是作出言論的主體。這種挑戰傳統言論分類標準的言論類型一俟出現就引起了研究及時條修正案的學者們的高度重視，最近更是憑借Nikev.Kasky一案吸引了眾多知名學者為其貢獻其學術智慧。這就是公司法人言論（corporatespeech）。公司法人言論的出現直接導致了公司法人的言論自由問題的產生，本文的任務就是對這一美國言論自由研究領域的新課題作一系統介紹并對相關問題進行一定程度的探究。

一、美國言論自由分層理論

言論自由自6、70年代以來在美國一直得到了極高程度的保護。根據較高法院歷經多年的探索所總結出的一套審判及時條修正案案件的原則，其對言論自由一般僅允許“內容中立”的限制，除非根據利益平衡的檢驗原則政府能夠證明它對某一言論進行限制促進了重要的，或實質性的政府利益并且這一利益與壓制言論自由無關、對言論自由所實施的附帶限制與促進政府利益相比不那么重要。據此，言論自由在公民權利體系中居于基本權利的地位，甚至是憎恨言論（hatespeech）也能得到及時條修正案的保護。實際上，美國學者米克爾約翰就曾明確提出過應對言論自由給予的保護。那么言論自由何以能得到如此高程度的保護呢？這與言論自由在美國學者眼中所具有的價值具有直接的關系。

根據Tushnet等學者的統計，美國言論自由研究領域中形成的有關言論自由哲學基礎的學說主要有三種：追求真理說（著名的“思想市場”理論即屬于此類）、自治說和自我實現說。追求真理說以霍爾姆斯和布蘭代斯為代表，主張“吾人所欲求的至高之善唯有經由思想的自由交換，才比較容易獲得，——亦即要想測試某種思想是否為真理的方法，就是將之置于思想競爭的市場上，看它有無能力獲得認可”，因此不到關頭，政府不應插手這一進程。自治說的主要代表則是主義者米克爾約翰。米克爾約翰主張，言論自由實際上所保障的是人們參與自治（self-government）的權利；因為言論自由，確切的說是公眾對公共事務的自由討論是保障投票者獲取足夠的智識以及情報（information）以便在投票中真實地表達自己的意愿的途徑之一。因此，正如選舉權不應受到限制一樣，言論自由也不應受到限制。自我實現說則以Emerson、Redish等人為代表。其中，埃默森教授認為言論自由通過不受拘束的表達和交換信念及觀點來發展個人的思想從而達到個人的自我實現；MartinRedish則認為言論之所以是不可侵犯的，是因為它培育了民主政治所追求的價值——個人對影響生活的決定的控制及個人的“人的才能”的發展。其中很難說哪一種在言論自由研究領域中占有主導的地位；可以說這三種學說共同對美國法院關于及時條修正案的判決發揮著指導性的作用，只是在不同的時代側重點有所不同而已。具體說來，自治說在早期影響較大，自我實現說在較為晚近的時候則發揮著比較重要的作用。值得注意的是，這三種學說雖然著眼點不同，但強調的都是對言者（thespeaker）利益的保護。

那么根據上述理論，是否所有的言論都應該得到及時條修正案的保護呢？首先，根據米克爾約翰的自治理論，對這個問題的回答就是否定的。由于米克爾約翰論證言論自由價值的立論基礎是社會契約論，因此他認為言論自由是公民的一項政治權利，只有與公共事務有關的“公言論”（publicspeech）才能夠得到及時條修正案的保護，除此之外的其他言論都不在及時條修正案的保護范圍之內，而只能受到第五條修正案的保護。而根據追求真理說和自我實現說，也只有對獲致真理和實現自我價值，特別是與實現民主相關的價值有促進作用的言論才能夠得到及時條修正案的保護。據此，較高法院在司法實踐中根據言論的內容將言論劃分為高價值言論——政治言論（或公共言論）和低價值言論——商業言論。只有能夠促進言論自由價值實現的高價值言論——政治言論才能夠得到及時條修正案的保護。正如有學者指出的，在美國憲法學界可以說對這一點已經達成共識：制定及時條修正案的目的即使不是的也是絕大部分的是為了保護與公共事務有關的言論。以此為基礎，較高法院總結出了言論自由分層理論，即：言論應根據其內容劃分為政治言論（或稱非商業言論、公共言論）與商業言論，政治言論受到及時條修正案的保護，對商業言論則采取與政治言論不同的保護原則。

至于對商業言論具體采用什么樣保護原則，不同的時代做法有所不同。具體說來，可以以1976年的VirginiaBoardofPharmacyv.VirginiaCitizensConsumerCouncil，Inc.為標志分為兩個階段來認識商業言論的保護原則。1976年以前，商業言論基本上被排除在及時條修正案的保護范圍之外，其中較高法院更是在1942年的Valentinev.Chrestensen一案中明確宣布聯邦憲法沒有限制政府調整純粹的商業廣告，從而以判例的形式將商業言論從及時條修正案的保護范圍內排除出去。而在1976年的VirginiaBoardofPharmacy案中，較高法院宣稱，即使商業廣告注重的是純粹的經濟利益，也不排除其應受及時條修正案的保護，從而及時次將商業言論納入了及時條修正案的保護范圍之內。而較高法院作出這一判斷的根據在于：就具體消費者而言，他從商業信息自由流通中所獲得的利益即使不大于，至少也不少于他在日常的最迫切的政治討論中所獲得的利益。此外，就整個社會而言，商業信息的自由流通也具有重大的公共利益。由此，較高法院就將商業言論與對公共事務的討論聯系起來了。而1980年的CentralHudsonGasElectricCorp.v.PublicServiceCommissionofNewYork案則標志著較高法院對商業言論新的保護原則的成型。在本案中，較高法院形成了四步分析法來審判商業言論案件：及時，必須確定表達是否受及時條修正案的保護，而商業言論要受及時條修正案的保護至少必須涉及合法活動，并且不能誤導公眾；第二，所主張的政府利益是否重大；如果以上兩個回答都是肯定的，第三，確定調整是否直接促進了政府主張的利益；，確定政府這一調整是否大于促進這一利益之必需。由此，商業言論被正式納入到及時條修正案的保護范圍之內。但是相比于政治言論，商業言論仍然被認為是僅僅具有“低價值”的言論，它只能得到法院較低程度的保護，一旦商業言論被證明是虛假的、誤導的或者是鼓勵非法活動的，法院仍將準許政府對其進行限制。

值得注意的是，在這一明確了商業言論的“次等”地位的分層理論中存在著一個較為致命的缺陷，那就是較高法院至今未對“商業言論”給出一個明確的定義，司法實踐中僅僅形成了一個對商業言論的模糊的認識，那就是所謂商業言論是“純粹意在商業事務”的言論。正是由于缺乏對商業言論的定義，因此雖然較高法院并未將商業言論定義為公司法人作出的言論，但是在司法實踐中卻存在著將商業言論等同于公司法人所作出的言論的傾向。其導致的最終結果就是公司法人實際上在言論自由領域中成為了受到歧視的主體。

二、一種新的言論類型：公司法人言論

近年來，由于公司法人不僅僅在推銷產品上發表自己的言論，還在勞工政策等公共事務甚至是競選事務上發表自己的看法，因此在實踐中出現了一種新的言論類型——公司法人言論（corporatespeech）。公司法人言論這一新的言論類型的出現主要與三個案例有關：FirstNationalBankofBostonv.Bellotti，PacificGasElectricCo.v.PublicUtilitiesCommissionofCalifornia以及Nike，Inc.v.Kasky案。在Bellotti案中，法院指出在民主社會中言論對為公眾提供情報的作用并不因其來源性質的不同而有所不同；在PacificGas案中法院則指出，公司法人所作出的與選舉無關的政治言論不得僅僅因其公司法人的主體性質而受到限制，并且主張公司法人也應該與公民一樣擁有“說與不說”的自由。也就是說，從這兩個案件開始，法院開始在裁決言論自由案件時對公司法人這一主體性質進行考慮，公司法人言論由此開始進入法院的視野。當然，僅憑這兩個案件還不能說較高法院已經形成了對待公司法人言論的成熟的原則。正如后面將要指出的，近年來較高法院在對待公司法人與競選有關的政治言論的態度上日趨嚴厲，這與Bellotti案和PacificGas案的思路很難說是相一致的。而公司法人言論正式成為一種獨立的言論類型可以說還是始自于2003年的Nike，Inc.v.Kasky案。

耐克案雖然發生于2003年，但案由卻可以一直追溯至1996年。在1996－1997年間，多種媒體廣泛報道了耐克公司在東南亞的分公司虐待勞工的新聞。作為回應，耐克公司通過向各大學校長及體育運動管理當局郵寄信件、宣傳品以及在各家報紙上刊登公開信等形式對上述報道進行了反駁。1998年，MarcKasky向舊金山高等法院對耐克公司及其5名管理人員提起了訴訟，指其上述行為違反了該州消費者保護法有關禁止虛假廣告和不正當競爭的規定。針對Kasky的指控，耐克以言論自由為由提出了抗辯?；谘哉摲謱永碚?，本案的焦點就集中在了耐克有關言論的性質判斷上。如果法院判斷其為政治言論，則耐克的言論將受到及時條修正案的保護，Kasky的指控也就將被駁回；相反，如果法院判斷其為商業言論，那么根據虛假的商業言論不受及時條修正案保護的原則，耐克就將在本案中敗訴。法院在及時審和上訴審中都作出了對耐克公司有利的判決，其中加利福尼亞州上訴法院明確裁定耐克的言論為“非商業言論”。但是，在案件被Kasky提交到州較高法院之后，加州的較高法院卻以4－3的比例推翻了前面的判決，裁定耐克的言論為商業言論。在這種情況下，耐克向美國較高法院提出了上訴，這就是引發了公司法人言論自由問題爭論的Nike，Inc.V.Kasky案。

幾乎自較高法院同意受理該案之日起，耐克案就受到了社會各界的廣泛關注。而該案之所以受到高度的關注，其原因主要就在于本案所涉及的耐克言論性質模糊不清，如何定性非常困難。通常在認定商業言論時的依據有三：出于經濟動機；以廣告的形式；針對某一產品。耐克公司的言論卻不同于以往的商業言論而具有某種對公共事務進行討論的外表——耐克在媒體上所宣傳的或表達的是耐克公司在海外的勞工政策，而這一言論的內容可以說是與公共事務和公共利益存在密切的關系的。因此，耐克案可以說是為較高法院解決劃分商業言論與非商業言論以及形成一個針對公司法人言論的初步原則的問題提供了一個極好的機會，較高法院在耐克案上也就被寄予了很高的期望。然而，較高法院的判決卻是令人失望的：它不僅回避了公司法人言論自由的問題，而且回避了對商業言論進行定義的問題。較高法院以本案所涉及的新問題尚不成熟為由，拒耐克言論的性質作出判斷，從而在事實上支持了加州較高法院的判決。值得注意的是，雖然較高法院維持了加州較高法院的判決，但是較高法院在聲明由于這一新問題尚未成熟而拒其作出判斷的時候所給出的理由正是這個案件涉及的是由商業言論、非商業言論和與公共問題有關的言論組成的混合言論，這也就相當于承認了耐克案中涉及的言論在性質上與傳統商業言論案件是存在差別的。

那么，公司法人言論何以能成為一種獨立的言論類型？其主要原因就在于商業言論定義不明確以及混合言論的出現。正如上文中所論及到的，隨著市場經濟的發展，公司法人（大資本）日益參加到社會活動中來，其表現形態就是公司法人日益傾向于在社會事務乃至政治事務上發表自己的觀點，而其主體因素又決定了這樣的言論通?；旌现虡I言論（廣告）的因素，從而最終導致了混合言論的出現。實際上，早在Valentinev.Chrestensen案中就已經出現了混合言論，只是這種簡單形式的混合言論在當時的歷史背景之下并未引起法院和學者的重視。耐克案引起學者廣泛關注的現象從一個側面說明了混合言論在當代社會中已經成為了一種比較普遍的現象，如何對其進行調整已經成為了法院和學者無可回避的問題。

仔細考究之下，公司法人的言論可以分為三種：商業言論、與競選有關的政治言論和普通的政治言論。其中，商業言論實際上是一種與言論主體性質無關的言論類型，但實際上通常與公司法人這一主體相聯系。較高法院對商業言論已經形成了成熟的保護原則，并且在近年來表現出了提高對商業言論保護的趨勢。公司法人與競選有關的政治言論和公司法人的普通政治言論則與言論主體的性質具有直接聯系，其中法院對與競選有關的政治言論采取了嚴厲的限制原則，而對其他政治言論在原則上則給予同個人言論相同的保護。由于上面提到的混合言論就是因公司法人的普通政治言論和商業言論之間界限不明而產生的，因此，實際上公司法人的普通政治言論也難以真正得到和其他主體相同的保護。由此可以說，公司法人的言論在整體上都是受到“歧視”的。這就使得公司法人的言論具有了特殊性而成為了一個獨立的類別。

如同上文中所提到的，美國言論自由傳統理論中只存在根據言論內容對言論進行的分類，而公司法人言論卻是依據言論主體的性質進行的分類，因此這一新的言論類型的出現與傳統理論之間天然地存在著緊張關系，這也就決定了公司法人言論自出現之日起就對言論自由研究提出了許多問題。

三、公司法人言論自由研究領域的主要問題

總結美國學者研究公司法人言論的主要成果，我們可以發現公司法人言論自由研究領域主要涉及以下幾個問題：將言論劃分為商業言論和政治言論是否具有合理性？公司法人與競選有關的政治言論是否應該受到嚴厲的限制？公司法人是否同個人一樣享有言論自由？，公司法人言論是否構成一個獨立的類別？或者說，公司法人言論在性質上與個人的言論相比是否存在特殊之處？

如同上文中所分析的，導致公司法人言論這一新的言論類型產生的一個直接誘因就是較高法院沒有對商業言論給出一個明確的定義，從而致使法院對于公司法人的混合言論難以進行合理的調整。針對這一癥結，有學者呼吁較高法院應以耐克案為契機明確商業言論的含義。然而，更多的學者則對較高法院對言論進行分層、對商業言論和政治言論給予不同保護的做法提出了質疑。

實際上，從美國近年來的判例中我們可以發現，較高法院對于商業言論的態度越來越趨向于緩和，商業言論在較高法院得到了越來越高的保護。近年來商業言論案件在較高法院保持著令人驚奇的勝訴率：在24件商業言論案件中，法院僅僅對其中的5件作出了允許政府對商業言論進行限制的裁決。我們知道，美國法院調整商業言論的原則成型于CentralHudson案，然而在最近的判例中已經出現了明顯的拋棄CentralHudson原則的傾向。在1993年的CityofCincinnativ.DiscoveryNetworkInc.案中，較高法院就首次正式拒絕了商業言論只具有低價值的說法；而在1996年的44Liquormart，Inc.v.RhodeIsland案中，法院更是拒絕了政府對商業言論所作的“家長式”的監控，肯定了商業言論對于聽者的價值，并且特別強調真實的和非誤導的商業言論應受到及時條修正案充分的保護。44Liquormart案之后就有學者指出商業言論從此再沒有理由被當作另類的言論看待，而應該和政治言論一樣受到及時條修正案的保護。

商業言論之所以受到法院越來越高的保護與學理上對言論自由和商業言論認識的變化有關。首先，法院改變了商業廣告對于公共利益毫無價值的看法，認為在當今自由市場經濟的條件下，由于資源的分配在很大程度上是由無數個人的經濟決策決定的，因此這些決策是否明智、是否獲得了充分的根據與公共利益密切相關。這樣，商品信息的自由流通也就對于言論自由具有了獨立的、不可忽視的價值。其次，較高法院之所以在允許政府限制商業言論上采取比較寬松的態度，也是出于保護消費者利益的考慮。法院擔心如果給予商業言論以充分的及時條修正案保護會損害消費者和政府兩者的利益，因為消費者將無法擺脫不實、誤導或欺騙性的商業廣告，而政府也將無法懲治這些商業欺詐。然而，近年來，法官和學者都對這種看法提出了質疑。有意見指出，即使是對商業信息也應該同其他信息一樣相信消費者甄別對錯的能力，而不應該允許政府對商業言論進行“家長式”的管制。，較高法院提高對商業言論保護也與由保護消費者利益轉向保護言者的利益的動向有關。由于因商業言論而受到限制的主體多為公司法人，而公司法人在經濟上又具有優勢地位，因此法院認為公司法人因言論受到限制而可能遭受的不利影響較小。這樣，在商業言論案件中，法院往往強調作為弱勢的一方的消費者的利益，而忽視了公司法人作為言者的利益。進入90年代之后，法院將更多的注意力放在了商業言論的言者的權利保護上，從而提高了對商業言論的保護力度。

在這種背景下，學者們自然對法院的言論分層理論提出了質疑，并且主張既然商業言論對促進言論自由的價值同樣發揮著作用，商業言論同樣事關公共利益，那么較高法院就應該對商業言論給予同政治言論相同的保護。

而與較高法院提高對商業言論的保護相對應的，是較高法院對公司法人與競選有關的政治言論日趨嚴厲的態度。根據1978年的Bellotti案，較高法院對公司法人與競選有關的政治言論的態度是：不得因其言論主體性質的特殊性而對其予以限制。但是自80年代末開始，法院出于防治政治腐敗的原因轉向允許政府對公司法人與競選有關的政治言論進行一定程度的限制，這一限制的范圍被較高法院限定為含有明顯的鼓吹內容的言論。進入21世紀之后，較高法院更是在2003年的McConnellv.FEC案中支持了一個禁止公司法人運用公司財產對競選發表觀點（實際上就是競選廣告）的法令，這一法令與傳統限制不同的是，它并不考慮被限制的言論是否意影響競選，只要提到了候選人的名字，言論即可被禁止，這樣就使得公司法人與競選有關的政治言論受到了政府高度的限制。

法院之所以允許政府對公司法人與競選有關的政治言論進行高度限制，其主要理由就在于：公司法人在競選中運用巨額的公司財產的行為并不是對公司法人有關公共事務的觀點的表達；對其進行限制之后，公司法人還可以通過專門的組織——PAC來表達自己的觀點。此外，防治腐敗這一重大的政府利益同樣也構成了法院允許政府對這一言論進行限制的理由。

針對較高法院近年來的這一變化，學者們同樣也提出了質疑。根據ConsolidatedEdisonCo.v.PublicServiceCommission案和PacificGasElectricCo.v.PublicUtilitiesCommission案所形成的原則，法院對公司法人除與競選有關外的普通政治言論給予了同個人同樣的保護。那么防治競選腐敗的政府利益同樣存在于公司法人的普通政治言論案件中，較高法院為什么沒有對這一類言論也進行高度的限制呢？同樣地，認為公司法人與競選有關的政治言論不是公司法人觀點的表達這一理由也可能存在于公司法人普通政治言論案件中。至于公司法人在言論遭受禁止后還可以通過PAC來表達自己的觀點，實際上就是剝奪了公司法人作為一個獨立的主體表達意見的權利，同時也是將責任推到了PAC身上。

雖然較高法院針對商業言論和公司法人與競選有關的政治言論的態度截然相反，學者們對這兩個問題的思考卻可以說是指向了同一個問題：是否應該賦予公司法人以與個人同樣的言論自由。然而，針對這一問題又有學者提出了新的質疑：言論自由是一項“人”權，公司法人有資格成為言論自由的主體嗎？

反對公司法人具有言論自由主體資格的學者所持的理由主要有以下幾點。首先，言論自由的一個重要價值就在于維護人格尊嚴和個人自主。不論是采取上述三種言論自由哲學基礎學說中的哪一種，都可以歸結至這兩點上。顯然，公司法人既然不是“人”，那么自然也就談不上人格尊嚴和個人自主的維護與實現了。其次，我們之所以保護言論自由，一個重要的目的就在于保障在社會中占少數地位的觀點不受多數觀點的壓制。由于公司法人，特別是像耐克這樣的跨國大公司往往擁有強大的力量，因此公司法人在言論自由的問題上不僅僅不存在表達意見的障礙，相反，它的意見還常常是影響性的。從這一點來說，也不應給予公司法人以言論自由的保護。第三，從歷史上有關言論自由的判例來看，言論自由與個人聲譽的保護和侮辱、誹謗案件是密切相關的。而公司法人，就如同其不具有人格尊嚴一樣，也很難說具有主張保護基于人格尊嚴的聲譽的立場。

支持公司法人具有言論自由主體資格的學者則從反對“基于言者身份的歧視”（Speaker-BasedDiscriminatio）的傳統立場出發提出了反駁意見。他們認為，雖然公司法人發表與公共事務有關的言論的動機受到了質疑而被認為是受到利益驅動的，也就是與產品的推銷具有隱蔽的聯系的，但是從言論的內容來看卻與個人所發表的言論并沒有實質性的區別。那么對于相同的言論，僅僅是因為公司法人這一身份的特殊性就予以限制，這是否公平合理？以耐克案為例，如果耐克的言論是由普通公眾作出的，那么法院會要求政府證明言者具有明顯的惡意；而對于耐克則不必要求證明其具有惡意，只要是虛假的或誤導的言論政府就可以對其進行限制，這顯然是有欠公平的。

無論學者討論的最終結果如何，在社會實踐中公司法人的確越來越多的對社會事務甚至是政治事務發表看法，這已經超出了傳統言論自由理論所能調整的范圍，拒絕賦予公司法人以言論自由的立場更是與這一事實相違背的。公司法人成為了言論自由的一個特殊主體已是無法回避的事實。因此，與其否認公司法人作為言論自由主體的資格，還不如探究如何調整這一特殊主體的言論自由。這就又回到了前面的問題：是應該將公司法人的言論作為一類獨立的言論給予特殊的調整，還是應該給予同個人言論相同的保護？

迄今為止，有關公司法人言論的討論在很大程度上都是關乎一個問題，那就是究竟應該把研究的注意力放在言者的性質或者說身份上還是應該放在言論的內容上。值得注意的是，許多非盈利的法人和團體的言論自由都得到了及時條修正案的保護。實際上，及時條修正案的許多核心言論的主體都是非盈利法人和團體，如政黨、公眾利益團體、學校等。那么是否是對利益的追求構成了公司法人主體特殊性的原因呢？答案顯然也是否定的，因為言論自由的發展歷史已經證明了利益并不構成排除及時條修正案保護的理由。此外，個人也同樣廣告，如一人公司及律師。實際上，商業言論保護的發展歷史與律師廣告的密切聯系是有目共睹的。但這些言論卻并沒有被法院“另眼看待”。在這種情況下，對公司法人的言論若因其主體的特殊性而進行特殊的限制，其合理性也就值得商榷了。

四、對公司法人言論自由的憲法學思考

以上談到了公司法人言論自由領域中的幾個主要問題，也介紹了美國學者對于這些問題的一些思考。需要提請注意的是，由于公司法人言論自由的問題產生不久，相關的研究也只是處于起步階段，因此其中有些問題的探討尚欠深入，而對于公司法人的言論如何保護就更難說是已經達成了共識或者形成了成熟的意見。但是可以看出，學者們比較傾向于加強對公司法人言論的保護力度。針對公司法人的言論自由問題以及上述這種傾向，筆者進行了些許憲法學思考，在此提出以就教于方家。

從涉及的具體問題來看，公司法人言論自由問題的產生從表面上看起來主要是在于商業言論問題，一是商業言論如何定義的問題，二是提高商業言論保護的問題。因此，對商業言論進行嚴格而明確的定義是解決公司法人言論自由問題的前提。此外，雖然現在較高法院表現出了加強對商業言論保護的趨勢，但是出于保護消費者利益的考慮，至少在短期內不會對商業言論給予同非商業言論同樣的保護。而以言論自由的宏觀視野來考察公司法人的言論自由，其主要的問題就在于公司法人言論是否應成為一種獨立的言論類型，公司法人能否成為言論自由的主體，如果能，那么它在享有言論自由的程度和范圍上與個人是否存在區別。正如上文中所指出的，傳統的對言論進行分類的方法所依據的標準都是言論的內容而不是言論的主體性質，如果允許政府僅僅以言論主體性質為由對某一言論進行限制，我們認為是存在不妥之處的。因為，正如較高法院在Bellotti案中所指出的，某一言論所蘊涵的價值并不會因其來源的不同而有所不同。那么需要解決的就是，公司法人言論在言論的性質上是否與其他言論存在區別。

而當我們站在憲法學的高度來審視公司法人的言論自由問題時，我們會發現，公司法人言論這一新型言論的出現及至對公司法人言論自由的探討以及較高法院日益提高對公司法人言論自由保護的傾向（通過商業言論案件），實際上都反映了公司法人對社會事務參與程度的加深和對于共同體事務影響的擴大?；氐窖哉撟杂傻恼軐W基礎上，我們可以發現無論對于言論自由的性質如何認識，它對于共同體成員表達自己對于共同體治理的意見的價值，也就是言論自由所蘊涵的“自治”和促進民主的價值，始終構成了言論自由諸多價值中重要的，甚至可以說是核心的內容。這也是較高法院在關乎言論自由的判例中始終重視審查言論是否是對公共事務的討論、是否關涉公共利益的理由。這就隱含了這樣一個邏輯前設：言論自由的主體構成了共同體的組成分子，或者說是主權者的組成分子。由此反觀公司法人的言論自由問題，公司法人由最初的商業廣告、推銷產品這樣一種“表達”性質較低的商業行為發展至通過商業廣告表達自己對經濟方面問題的意見，再到就勞工政策等公共事務以及競選等政治事務發表觀點，這一過程正反映了公司法人意圖作為一個獨立的主體參與到共同體治理中的傾向。這就帶來了一個問題：公司法人是否能構成治理共同體的獨立主體？縱觀公司法人言論自由在美國的發展歷程，我們可以發現其與市場經濟的縱深發展和資本對公共生活領域的不斷滲透存在著較大的相關性。雖然目前就公司法人的言論自由并沒有達成一致的意見，較高法院對公司法人言論案件也并沒有形成成熟的檢驗原則，但是市場經濟的發展和資本加強對社會公共領域滲透的趨勢卻是確定的。因此，可以預見，公司法人的言論受到保護的程度在長期內應該是得到提高而不是相反。那么，公司法人是否最終會被賦予同個人相同的及時條修正案的保護呢？如果是，那是否將會造成資本，特別是大資本控制公共事務決定的局面？而這種局面一旦形成，作為公民的個人的意見必將在很大程度上受到忽視，屆時憲政的基礎是否依然存在呢？這些都是我們在研究公司法人的言論自由問題時所不得不面對的問題。

雖然公司法人的言論自由問題目前在我國尚沒有萌發的跡象，但是基于這一問題與市場經濟縱深發展的正相關性，我們可以預見，在不遠的將來這一問題也很可能在我國出現。因此關注美國言論自由研究中的這一新的課題對于將來公司法人言論自由問題在我國的解決必將具有重要的參考和借鑒意義。

公司法論文:公司法經營判斷原則研究論文

「內容摘要董事在為公司進行經營判斷活動時，難免會造成公司利益的損害。這種損害的出現，一方面可能是因為公司董事出于故意或者過失造成的，另一方面也可能是公司經營過程中各種難以避免的風險的體現。為了合理的分配這種經營上的風險，使得董事既要對因自己的過錯而給公司造成的損失承擔相應的法律責任，又不至于使董事因為畏懼這種責任的承擔而不敢大膽的經營決策，就需要依據經營判斷原則來平衡公司與董事之間的利益。

「關鍵詞公司、董事、經營判斷、經營判斷原則

一、問題的提出

公司是現代經濟生活中重要的主體之一，作為一個營利性的法人社團，它本身一定意思表示的作出，是通過其內部設立的各個機關來實現的。我國公司法規定，股東大會（股東會）是公司的權力機構，是決定公司意思的機關，對公司的有關重大事項享有決策權；董事會是公司的執行機關，除法律和公司章程規定應由股東大會（股東會）決議的事項外，均應由董事會決定；監事會是公司的監察機構，為了公司的利益而享有監察權。在公司的各機關中，董事會承擔著公司經營業務及日常事務的處理工作，是公司的實際經營者。在公司的經營過程中，因種種不確定因素的存在，使得公司承擔著市場的風險。從理論上講，公司的經營者即董事會應該對因自己的經營決策而給公司造成的不利益承擔責任。但是顯而易見的是，如果讓公司的董事對所有因自己的經營決策而給公司造成的損失承擔責任，是極不公平的。在現代的市場經濟中，各種情況瞬息萬變，錯綜復雜，信息的不充分，交易雙方力量的博弈，使得對公司董事不得作出任何使公司利益受損的決策的要求幾乎不可能完成。但是，在公司的經營決策過程中并不能排除確實存在有些不盡忠實、善良管理義務的董事不負責任，或者為牟取個人利益，而過失或故意的作出不適當決策的情形。在這種情況下，為維護公司和股東的利益，懲罰不善良的董事，防止類似事件的發生，就有必要追究不善良董事的法律責任。然而公司的經營決策是一個專業性較強，并且沒有一個正確標準的活動。由法官認定董事的經營決策是否恰當往往會產生不適當的結果。因為這實際上是用法官的個人判斷來代替董事在經營上的商業判斷，而商業知識的專業性，董事在實際決策時對商業情況的預斷性，使得法官在事后審查時的判斷被認為是不明智的，與董事當時會得出的決策之間缺乏可比性，法官的這種判斷實際上只是一種“事后諸葛亮”式的判斷。為了解決保護公司利益與保護董事正常的經營判斷活動之間的矛盾，使得既對不適當作出決策的董事進行懲罰，追究其法律責任，又能避免法官對董事的決策是否適當作出不恰當的認定，美國的法官在長期的司法實踐中形成了一項判例法規則，即經營判斷原則

二、經營判斷原則的意義

經營判斷原則是在美國長期的司法實踐中產生、發展起來的一項判例法規則，它的基本思想在于保護公司的董事，使其可以免于正常的經營判斷的責任負擔，并在此基礎上發展成為具有避免法院再為事后審查，以保護董事誠實經營判斷的功能的存在。[1]其目的是試圖在經營判斷失誤和法律上義務的違反之間畫出一條界限，從而減輕公司董事的法律責任負擔。有學者認為經營判斷原則的具體目的有這么三項：（1）鼓勵公司經營中的風險承受，以鼓勵獲取更大的利益；（2）避免司法對公司經營的不當干預；（3）鼓勵董事積極履行職責。[1]

美國著名的《布萊克法律詞典》對經營判斷原則的表述是：“經營判斷原則是一種推定（presumption），即推定公司董事所做的商業決策是在沒有自我利益或自我交易的情況下所為的，且該決定是在掌握了相應信息的基礎上，善意且誠實的相信（honestbelief）該行為是符合公司的利益的。這一原則在于保護公司董事或經理，使他們能夠對于在其權限范圍內以善意且適當的注意而為的無利益或有害于公司的交易行為，得以免除其法律責任?！?

在理論上，經營判斷原則可以分解成兩個方面的意義，一是實體法上的意義，另一是程序法上的意義。

1.經營判斷原則的實體法意義

經營判斷原則的實體法意義是指法院在審查認定公司董事是否應對自己的經營決策失誤承擔責任時，所考慮并依據的是董事的經營決策是否是善意、適當，并將尊重公司董事在適當過程中所作的經營判斷，不以事后的客觀合理的標準對該經營判斷進行事后的審查，在該經營判斷最終證明是不合理或者錯誤的時，只要獨立的公司董事在法律和章程授權的范圍內所為的行為，是基于善意并盡了適當的注意，即使給公司造成了損失，其也不應該受到非難，不應因此承擔法律上的責任。

2.經營判斷原則的程序法意義

經營判斷原則在程序法意義主要是指其在程序上的推定，這是指具有獨立性的公司董事，其行為應被推定為是具有善意和謹慎的注意的。其在性質上是對主觀證明責任的一系列轉化。在具體的訴訟中，對于董事的經營判斷事項提起訴訟的原告將承擔提出證據證明董事的經營判斷是非善意與合理的的作出的責任。如果原告無法提出相應的證據，那么董事的經營判斷將會被認為是合理且善意作出的。

美國特拉華州較高法院在AronsonV.Lewis一案的判決中指出：“經營判斷原則是一種推定（presumption），即推定公司董事所作出得商業決策，是在信息掌握的基礎上（onainformedbasis），以善意（ingoodfaith）且真實（honst）的相信其所為的行為是符合公司的利益……在無裁量權濫用（absentanabuseofdiscretion）的情況下，法院將尊重董事們的經營判斷。原告應負擔舉證責任而以相關事實來推翻這一推定?！盵2]

經營判斷原則適用于對公司管理層的行為所進行的司法審查，并不是對公司本身行為的司法審查，它在程序法上是一種推定，即推定公司的董事是在掌握了相應的信息的基礎上，善意、合理的進行決策的，這種決策在當時是最有利于公司利益的。只要原告無法證明公司董事的經營決策存在惡意或者過失，那么董事就不應對公司承擔任何法律責任。經營判斷原則實質是法院不愿意介入到復雜多變的商業判斷中去，不愿意對涉及商業上種種特殊技能與專業知識的交易行為作出判斷的一種表現。[3]

三、經營判斷原則的依據

經營判斷原則是對董事的一種保護，使董事得以避免在經營決策時因為難以避免的失誤而對公司承擔的責任。其依據筆者認為有以下幾項。

1.法律規定，董事對于公司負有忠實、善管的義務，對因違反義務而給公司造成的損失應當承擔損害賠償責任。這是經營判斷原則法律上的依據。

忠實義務是指董事在經營管理公司事務時，應當積較大程度地實現和維護公司的利益，以公司的利益為自己行事的較高標準，在自身利益或者是與自己有厲害關系的利益與公司利益發生沖突時，董事仍然應當優先維護公司的利益，不得為自己或他人的利益而損害公司利益。善管義務是指董事在管理公司事務時，必須以一個合理、謹慎的人在相似情形在應有的謹慎、勤勉于技能來履行其職責，應當以一個善良管理人的注意來處理公司的事務。

董事作為公司執行機關董事會的組成人員，在事實上是公司的實際經營管理者。

為避免董事因種種原因而損害公司的利益，規制董事的經營管理行為，現代各國公司法一般都規定了董事對公司應負的忠實、善管義務。

我國公司法第五十九條規定：“董事、監事、經理應當遵守公司章程，忠實履行職務，維護公司利益，不得利用在公司的地位和職權為自己謀取私利。董事、監事、經理不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產?！边@是我國公司法有關董事忠實義務的規定。對于善管義務，我國公司法上雖然沒有像忠實義務那樣明文規定，但從公司法的相關條文中還是可以引申出董事是負有善管義務的[3]（P237）。

在美國法律界，一般將董事與公司的關系視為信托關系，根據這種關系，董事必須為公司的較大利益而行事，即董事必須忠實于公司；美國《修正標準公司法》第8.30條則即規定，董事在履行義務時必須做到以下幾點：（1）善意；（2）以處于相似地位的普通謹慎之人在類似情形下所應盡到的注意；（3）以其合理相信的符合公司利益的方式行事，即董事應當善管公司事務。

基于董事對公司負有忠實與善管的義務，在董事于經營判斷時因未盡忠實、善管義務，從而給公司造成損失時，董事應當對公司承擔損害賠償責任；相反，如果在董事于經營判斷時非因未盡忠實、善管義務，而給公司造成損失時，董事就不應該對公司承擔損害賠償責任。

2.經營判斷失誤在公司經營過程中是無法避免的，是經營活動的必要成本。

商業環境是復雜多變，難以透徹認識的，它充滿著不確定性。在這樣一個環境中，公司的主要經營者即董事，往往必須迅速作出經營決策。在這種情況下，董事不可能對所有影響公司決策的事項都有著清楚正確的認識，公司董事只能在一個相對清楚的條件下作出判斷，“人非圣賢，孰能無過”，所以經營判斷的失誤對董事來說是在所難免的。

在經營判斷的失誤是無法避免的情況下，再要求董事對一切因自己失誤而給公司造成的損失承擔法律責任，無疑是極不公平的。不分情況的要求董事對因自己的行為而給公司造成的損失承擔責任，只會打擊董事經營管理的積極性，阻礙公司的經營，延誤商業機會，抑制經濟活動，從而損害社會的整體利益。[4]

3.在日后的訴訟中，由法官認定當時公司經營判斷正確與否缺乏合理性。

首先，公司董事在作出經營判斷時，所掌握的資料往往并不是十分充分和正確的，而且常常為公司的利益又必須立即作出判斷。而在訴訟時，當時的各種相關資料往往已經完備，而且是正確的，法官在判斷當時的決策是否恰當時也很少會存在時間的急迫性，在這樣一種情況下來認定當時的經營判斷是否恰當，從而決定董事責任的有無，顯然是不公平的。

其次，商業上的經營判斷是具有很強的專業性的，法官作為法律專家，并不必然具有充分的商業知識，缺乏進行經營判斷的能力與技術。相對于董事來說，法官在商業上無疑是一個外行，而由一個外行來認定一個專業人士的行為是否恰當顯然不合適。

再次，將公司經營判斷的事項交由法院審查，實際上是認為法官的經營判斷能力強于公司的董事，并將產生法院代替董事會，由法院決定公司經營的狀況的出現。這種情況是違背私法自治原則的。

四、經營判斷原則的適用要件

經營判斷原則是由美國法院通過一系列的相關判決發展起來的。法官在各個具體案件中提出經營判斷原則的適用條件。雖然美國實行判例法制度，遵循先例是法官在司法活動中應當遵守的要求，但法官在審判案件時還是享有相當大的自由裁量權的，可以根據實際情況靈活處理案件，所以法院在各個案件中所提出的經營判斷原則的適用條件也不盡相同，其觀點也存在不一致之處。

美國法學會（AmericanLawInstitute，ALI）在1994年的《公司治理原則：分析和建議》（PrinciplesofCorporateGovernance：AnalysisandRecommendations）中，通過對相關法院判決的分析整理，認為：“（經營判斷原則）是為董事或經理在掌握充分信息的的情況下，合理相信是對公司最有利的經營判斷所提供的一個安全港?！逼渫瑫r規定：“依善意而進行經營判斷的董事或經理，如果符合下列規定，就已完成善意義務：（1）與其所進行的經營判斷沒有厲害關系；（2）已合理的相信其已獲得在當時條件下所能掌握的相關信息；（3）合理的相信其所為的經營判斷是最有利于公司的?！?

在我國學者目前對該原則適用條件的研究中，中國社會科學院劉俊海先生認為經營判斷原則的適用應具備以下五項條件：（1）董事的行為只限于經營判斷的場合；（2）董事遵守了忠實義務，經營判斷中不含有其個人利益與公司利益之間的沖突；（3）董事獲取的據以作出經營判斷的信息在當時有理由被其認為是充分和的；（4）董事有充分理由認為其經營判斷最為符合公司利益；（5）董事在作出經營判斷時不存有重大過失。[4]（P436）

對于經營判斷原則的適用條件，筆者認為從主客觀等方面分析，應當包括以下內容：

1.適用的主體要件：不應局限于董事，還包括經理等其他有經營決策權的公司決策者

經營判斷原則最初的目的在于保護公司的董事，使其免于因經營判斷而產生的責任承擔。其適用范圍首先就是公司的董事。其次，在現代公司治理結構中，經理也處于公司的實際經營管理者的地位，他們也承擔著公司一定的經營判斷職責。從保護公司經營者的立場出發，筆者認為經營判斷原則的意義在于使公司對其業務經營的判斷能靈活適應于復雜的商業環境，避免法院不當的事后審查，所以在公司的經營判斷是公司中有權利的人作出的情況下，不管該權利人是不是公司的董事，都有經營判斷原則的適用，其都可以成為經營判斷原則的適用主體。同理，經營判斷原則的適用主體也應包括有權對公司事項進行判斷決策的公司股東和監事。只有這樣才能較大限度的發揮該原則的功能，促進社會經濟的發展。

2.適用的客觀要件：董事須進行了經營判斷行為，且在行為時須不存在其自身利益與公司利益沖突的情形。

（1）董事的經營判斷行為。

經營判斷原則的目的在于保護董事，使其免于承擔因合理、善意的經營決策而產生的風險。，以調和其權利與責任之間的關系。因此該原則并非適用于董事的所有行為，只有在董事的行為是經營判斷行為時，才有適用的可能

美國紐約州較高法院在CaseyV.WoodruffInc.一案的判決中指出：“公司董事如果是在行使其經營判斷權的前提下進行的決策，那么法院是不會干涉的?！边@清楚的表明經營判斷原則的適用必須以涉及經營判斷行為作為前提條件。[5]

而所謂公司經營判斷行為，應當是指為開展公司業務而進行的各種決策行為，具體應包括公司的投資、發行證券、合并、分立、購買原材料、出售產品或資產等的決策行為。

（2）董事在行為時不存在其自身利益與公司利益沖突的情形。

經營判斷原則產生的一個重要前提是認為公司董事是為公司的較大利益進行經營判斷的。公司董事在進行經營判斷時，如果存在董事的自身利益和公司利益的沖突，那么與公司發生利益沖突的董事應當選擇回避，即不參與經營判斷，否則具有自身特殊利益的董事一般難以公平、合理與善意的為公司利益進行決策，難以實現公司利益的較大化，此時經營判斷原則存在的前提條件就不復存在了，其也不再具有意義，因此，在董事自身利益和公司利益存在沖突的情況下，或者因董事沒有進行經營判斷而無需適用該原則，或者因缺乏該原則產生的前提而無法適用該原則。

在判斷董事與公司之間是否存在利益沖突時，應當從董事是否與該經營決策具有利害關系以及董事在決策時是否具有獨立性兩方面來認定。即一方面公司董事必須不屬于交易當事人的一方，沒有為謀求個人利益而從中獲得任何不適當的經濟利益，并且從交易中所產生的利益應當歸屬于公司所有；另一方面，董事的經營判斷，應當以自己所掌握的資料為基礎，以實現公司利益較大化為目標，根據自己的智識，自主的作出判斷，而不應考慮其他的各種無關因素。

3.適用的主觀要件：董事在進行經營判斷時須為善意并且沒有過失。

（1）董事須為善意

公司法上的善意是一種主觀的狀態，這種狀態要求董事在進行經營判斷時應當遵守商業道德，以實現公司的較大利益為出發點，誠實、理性的相信自己的行為是最符合公司利益的。而不能以損害公司利益為目的的行事。

因為善意是一種主觀狀態，這種狀態如何，除本人外，他人難以直接了解，筆者認為在認定董事是否是善意時，應當考慮董事是否與公司存在利益沖突，有無違法行為以及所作出的決策是否理性等內容，通過引進善意第三人這一中介，對董事的行為與善意第三人在相同條件下會作出的行為進行比較，來間接的推定董事是否善意。在董事作出了一個善意的第三人不應該作出的違法或非理性的行為時，可以認定董事是非善意的。

（2）董事須是沒有過失的

所謂董事沒有過失，是指董事在進行經營判斷時盡了合理的注意，勤勉、負責的收集到了對公司的經營判斷有相當影響的信息，并對這些信息在經營判斷時給予了適當的分析考慮，即董事必須在掌握充分的信息，并理性的對待這些信息的情況下進行的經營判斷才應該被認為是沒有過失的。

（3）董事經營判斷中存在惡意與過失的表現

在認定董事是否存在過失時，，應當從董事在決策前是否進行了充分的信息收集活動，在決策過程中是否經過了充分的論證，是否向相關方面專家進行了必要的咨詢，是否存在濫用決策權的行為等問題方面加以考慮。凡是在進行決策判斷時所需的信息、知識掌握得不充分，決策的作出過于倉促或者濫用表決權的，應當認定此時董事是存在惡意或者過失的。

①董事進行經營決策時未進行充分的信息收集

信息是進行各種決策的基礎，董事在進行經營時，只有掌握了充分的信息，才能做出最合理的決策。如果董事的決策是沒有充分的信息為基礎的，那么董事的行為無異于賭博，這將對公司利益造成極大的風險。董事作為公司的經營管理人員，以維護公司利益為己任，這要求董事在為公司賺取利益的同時，要盡可能的避免使公司利益遭受不必要的損失，使公司免于承擔不確定的風險，而在董事未進行充分的信息收集而決策時，公司顯然是處于一種不確定的風險之中。為此，董事必須收集到充分的信息，如果董事違反了這一要求，那么他就難以稱得上善意，難以避免存在過失地責難。

至于信息收集到何種程度才稱得上充分，筆者認為至少應符合下列兩項要求中的一項：一是其余信息的收集客觀上已不可能或者雖能獲得但將付出不合理的代價，另一是相對于所要決策的事項，已收集信息足以保障做出合適的決策，其余信息對需決策事項影響不大。在董事收集的信息符合任一條件時，可以認定董事進行了充分的信息收集。

②董事的經營決策未進行充分論證

商業經營處處充滿風險，董事在進行經營決策時，僅僅掌握著充分的信息是不夠的，還必須在此基礎上集思廣益，對各種可能性進行充分論證，找出的方案，才能實現公司利益的較大化。在商業經營中，任何武斷、草率的決策，都是對公司利益極大的威脅，都是其決策人不負責任的表現。

董事的經營決策是否進行了充分論證，可以從該決策是否有相應的調查、可行性分析報告，是否經過董事會充分的討論，決策的做出是否遵循了相應程序等方面予以認定。，

③董事存在濫用決策權的行為

董事在管理公司事務的過程中，對有關事項享有決策權。這種決策權是一種自由裁量權。所謂濫用決策權，是指不合理或者不合法的行使決策權。

董事對公司負有善管的義務，對公司事務應當以一個善良管理人的注意進行管理。在董事的經營判斷從一個善良管理人的角度看來是不合理、缺乏理性的時候，或者其經營判斷是違反法律時，就可以認定董事是濫用決策權，在這時，已不存在對董事的經營決策活動進行保護的合理性，董事應當對因此給公司造成的損失承擔法律責任。

法院在審查董事是否存在濫用決策權時，是站在一個善良管理人的角度來認定的，這時法院實際上對董事的經營判斷進行了實質審查。經營判斷原則是為了保護董事合法、理性的經營判斷行為，為避免董事濫用決策權，規避法律，應當允許法院對董事的經營判斷進行適度的是指審查。

4.有關證明責任的問題

證明責任包括主觀證明責任和客觀證明責任兩方面內容。主觀證明責任也稱為提供證明責任、訴訟上的證明責任，是指哪一方當事人應當對具體的要件事實進行證明?？陀^證明責任證明風險、判定的風險，是指如果當訴訟中的一項事實主張最終不能被證明時，即在法官自己對該事實的存在與否始終不清楚的情況下，由何方當事人承擔不利后果的問題。[6]

如前所述，經營判斷原則在程序法上被認為是一種程序上的推定，即具有獨立性的公司董事，其行為應被推定為是具有善意和謹慎的注意的?；诒Ｗo公司董事的出發點，在經營判斷原則的適用中，美國司法界一致認為應當由原告承擔證明責任，即由原告提供證據，以證明作為被告的董事應當就其經營判斷的失誤向公司承擔賠償責任。

美國法律協會（AmericanLawInstitute，ALI）在1994年的《公司治理原則：分析和建議》（PrinciplesofCorporateGovernance：AnalysisandRecommendations）第4.01條（d）款中指出：“如果原告股東在本條規定下，對董事或者經理違反注意義務的行為提起訴訟時，應當承擔證明責任?！?

美國特拉華州較高法院在AronsonV.Lewis一案的判決中明確指出：“經營判斷原則是一種推定（presumption），即推定公司董事所作出得商業決策，是在信息掌握的基礎上（onainformedbasis），以善意（ingoodfaith）且真實（honst）的相信其所為的行為是符合公司的利益……在無裁量權濫用（absentanabuseofdiscretion）的情況下，法院將尊重董事們的經營判斷。原告應負擔舉證責任而以相關事實來推翻這一推定?！?

五、結束語：對構建我國經營判斷原則的建議

經營判斷原則的目的在于保護公司董事的利益，使董事避免承擔因正常的經營判斷活動使公司利益受損的風險。但是這一原則從另一個角度看，也是對公司利益的一種保護。在公司董事因自己的經營判斷行為使公司利益受損的情況下，只要其不符合經營判斷原則的適用要件，那么董事就要對公司承擔損害賠償責任。

在我國目前的公司實務中，有關公司董事是否應對其經營決策給公司造成的損失承擔賠償責任的糾紛時常發生。如何處理好這些糾紛，使得既能鼓勵董事大膽經營，避免董事對正常的商業風險承擔不當的責任，又能阻止董事利用職權惡意的損害公司利益，是一個相當棘手得問題。經營判斷原則從一般的商業事實出發，較好地平衡了董事和公司之間的利益，是妥善地解決這一問題的一條可行途徑。

筆者認為要在我國司法實踐中引進經營判斷原則，一個重要的前提條件就是在我國公司法中明確公司的董事等管理人員對公司負有善管義務。我國現行的公司法中沒有董事善管義務的明確規定，雖然有學者主張從公司法的相關規定中可以推出董事對公司負有善管義務，但這種推出的義務畢竟不明確，存在一定的模糊性，容易引發爭議。為使經營判斷原則有法律上的明確依據，避免爭議，有必要在公司法中明確宣示公司董事對公司負有善管義務。

對經營判斷原則的適用要件，筆者認為因目前對其的整理、歸納還相當瑣碎，大多是對具體情形的表述，在未進行充分總結歸納之前，不宜直接規定在公司法中，以免造成法律條文的雜亂與擁腫。但考慮到審判實踐的需要，為使經營判斷原則的適用有一個相對統一的標準，避免法院作出相互矛盾的裁判，可以考慮在較高法院的司法解釋中規定若干具體的適用要件，待條件成熟時再將其適用要件規定于公司法中。

公司法論文:我國公司法人人格制度研究論文

「內容提要公司法人人格獨立和股東承擔有限責任構成了現代公司制度的兩大基石，亦是我國公司立法的基本理論依據和和制度構建基礎，為我國轉換企業經營機制、發展市場經濟立功甚偉。但由于公司法人人格獨立制度本身存在缺陷，過分強調分散股東的投資風險，而削弱了對公司債權人利益的保護，在我國經濟生活中逐漸異化成一些不法投資者濫用公司人格、逃避債務承擔和社會責任的工具。為克服上述缺陷，平衡在公司股東和債權人之間的風險分配，本文通過對我國濫用公司法人人格現象的分析和對公司法人人格否認理論的介紹，提出我國應大膽借鑒國外先進立法、審判經驗，將公司法人人格否認的法理適用于司法審判實踐，并隨之修訂有關成文立法，以重點規制幾類常見的濫用公司獨立人格的行為，完善我國公司法人人格制度。

「關鍵詞公司法人人格獨立有限責任直索人格否認

一、引言

2001年12月11日我國已正式加入世界貿易組織，“入世”對我國的工業、農業、第三產業都將帶來非常大的沖擊。但更深層次的沖擊是發生在體制層面，尤其是經濟商事立法方面。我國現行《公司法》雖曾對我國的改革開放和經濟發展發揮過巨大作用，但其離WTO體制及國際慣例的要求還有一定的差距，適用于司法審判實踐時亦有捉襟見肘之虞，故在諸多方面亟待修改和補充，公司法人人格理論便是其中之一。本文擬就我國公司法人人格制度所存缺陷及如何完善略陳管見，期收拋磚引玉之效。

二、現行《公司法》確立的公司法人人格制度及缺陷

1993年12月29日《中華人民共和國公司法》正式頒行后，公司法人制度作為現代企業制度的基本模式在我國被確立了下來，而該制度最基本的特征就在于公司具有獨立的人格，成為能獨立對外承擔責任的民事主體。

公司法人人格獨立的實質內容表現為兩個方面：一是有獨立的財產，即股東的出資形成為公司的財產，公司以其代表人的名義獨立行使對該財產的權利。二是獨立承擔民事責任，即公司以其全部獨立的財產對公司的債權人承擔責任，而公司的股東與公司的債權人并無直接聯系，其僅以出資為限對公司債務承擔清償責任。因此，這種有限責任不同于民法上的一般有限責任，此處的“有限”不是指作為債務人的公司僅以其部分資產清償債務，而是指公司在以其全部資產承擔償債責任后，即使公司所負債務仍然不能得以全部清償，公司的債權人仍不得請求公司的股東承擔超過其出資義務的責任，公司也不得將其債務轉移到其股東身上。⑴我國《公司法》第三條就此作出了明文規定：“有限責任公司和股份有限公司是企業法人”：“有限責任公司，股東以其出資額為限對公司負責，公司以其全部財產對公司債務負責”：“股份有限公司是指將公司全部資本分為等額股份，股東以其所持有的股份對公司負責，公司以其全部財產對公司債務負責的企業法人。”因此，公司法上所說的有限責任確是針對股東而言的，它并不意味著清償債務的財產的有限性、特定性，而意味著責任的不可轉換性，股東責任的受限制性，這就和民法上的一般有限責任的含義嚴格區別開來。而按照許多學者的觀點，公司的人格與其成員的人格的分離，乃是有限責任產生的前提，不理解公司的獨立人格，也就不能理解公司的有限責任。⑵由此可見，我國《公司法》是以法人人格獨立為其基本理論依據和制度建構基礎的。

法人人格獨立作為一種理性的制度安排，因其有效地防范和減少了股東的投資風險而對刺激經濟的發展起到了極大的促進作用。但是，這種制度安排本身并不能從根本上杜絕商業風險，它所做的只是對商業風險的一種安排與分配。從股東、公司與公司債權人之間的關系上來說，公司法人人格獨立就像一道面紗，把公司與股東隔離開來，避免了公司債權人對股東的直接追索，這樣，當公司的財產不足以清償其債務時，債權人的利益就不能得到充分的保障。可見，公司法人人格獨立的較大缺陷便是削弱了對公司債權人的保護，無形中把一定的商業風險從股東身上轉移到了公司債權人身上。⑶尤其是當公司股東利用其對公司的影響與控制而濫用公司的法人人格以侵害公司債權人的利益時，因股東有限責任原則和公司獨立法人人格的存在，債權人不能對公司股東直接提出賠償的請求，使得公司法人人格獨立制度在某種程度上已成為侵害公司債權人的責任豁免符，這顯然不符合法律公平、正義之意旨。在這種情況下，公司法人人格獨立制度在股東、公司、公司債權人三者之間的風險安排上，便從一個極端走到了另一個極端，可謂是矯枉過正、過猶不及，有違設立該制度時所秉的風險分攤、鼓勵投資的初衷，為濫用公司法人人格的現象提供了滋生的沃壤。

三、濫用公司法人人格獨立制度的現象

公司法人制度是一種世界性的制度，同樣，作為破壞公司法人制度的主要形式之一的濫用公司法人人格行為，也是沒有國界的。隨著現代市場國際化進程的加快和我國經濟的跳躍發展，濫用公司法人人格和公司形骸化的現象亦在我國隨機而生，其主要表現形式有：

1、公司獨立法律地位似有實無

依我國《公司法》規定，公司依法設立，即具有法人資格，擁有獨立的財產，并以其獨立的財產獨立承擔法律責任。但我國諸多公司實質上并沒有割裂公司與股東的聯系，公司財產的獨立性不存在，公司實質上并未擁有獨立的法人人格。如有些公司的董事或高級管理人員就由其母公司的董事或高級管理人員兼任，尤其在上市公司中，因這類公司絕大多數都是由一家企業作為主發起人改制后募股設立的，上市公司與主發起人股東具有天然的內在關聯，加之我們是個過分注重地緣人情的民族，容易在公司資產、財務、機構、人事等方面呈現公私不分的混亂狀態。⑷同時，由于我國《公司法》對有限責任公司股東之間的相互關系并無限制，實踐中存在大量的夫妻、父子、親朋好友共同舉辦的有限責任公司，這種有限責任公司表面上是由二人以上共同出資，實質上是虛構股東，只有一個投資主體，是“一人公司”。這類公司打著公司的招牌，名義上具有獨立的法人人格，而當公司虧損時，則主張股東只負有限清償責任，逃避債務的承擔，將經營的風險全部轉移給無辜的債權人。

2、注冊資金不實，法人人格自始不完整

公司資產是指可供公司支配的全部財產，其中包括由股東出資構成的自有財產即公司資本，這是公司能否正常運轉和承擔責任的重要保障。為穩定市場秩序、防范商業欺詐，我國《公司法》將公司資本規定為法定資本制，要求奉行資本確定、資本不變、資本維持三原則，刻意強調公司注冊資本和營運資本自始真實。但由于股東出資方式多元化的存在（我國《公司法》規定，股東除了可現金出資以外，還包括以實物、工業產權、非專利技術、土地使用權作價出資。），以及注冊資本審查機制不夠嚴謹，當股東采取非現金出資的方式時，常常會導致出現出資不足或不到位的情形。在我國的現實經濟生活中，注冊資本不實大致有兩種情況：一是發起人虛假出資，騙取登記機關登記，取得法人資格，實際上并無發起人出資或出資不實。二是開辦者先投入注冊資金，待法人成立后，抽逃出資使企業成為空殼，也就是俗稱的“皮包公司”，其股東設立公司目的純粹是為了逃避個人責任、追求無本萬利。

3、章程違法，組織機構不完備

依公司立法的原旨，公司章程應是公司的憲法性文件，但在我國公司的實際運轉中，它的神圣性和約束力并未得到體現。⑸問題存在于許多公司的章程條款本身違法，卻以經股東會通過并在工商機關登記為名披上了合法的外衣。如有的公司章程所列的經營范圍超出了營業執照準定的范圍，有的公司章程中規定董事長在公司重要事項的議程中享有兩票表決權等。此外，我國公司法對公司組織機構的設置沿襲了大陸法系的“三會”制，本意是想推行分權制衡的公司內部治理結構，但在實踐中，許多公司卻視之為繁文縟節，常常敷衍了事：開股東會是走過場，董事會形同虛設，監事充當附庸，真正在公司中行使職權的不過是董事長、總經理兩三人而已。無庸置疑，獨立的法人人格在上述公司中已然失去其制度價值，淪為了個人借以從事商業欺詐、逃避債務承擔的工具。

4、其他濫用法人人格規避法律義務的情形

有的公司負債累累，卻不清理、注銷，而是將企業現有財產抽出舉辦新的企業，把債務包袱甩給原企業，俗稱“脫殼經營”。有的公司進行所謂的資產重組，實則帶走優良資產，留下巨額夙債來搪塞債權人，上演“舢板逃命，大船擱淺”的鬧劇。⑹有的公司設立多家子公司，各自獨立承擔民事責任，而實際上資產大都暗中聚積于母公司，子公司能用以清償債務的財產十分有限。有的公司利用設立的多家子公司向銀行借貸，互相提供擔保，騙取銀行資產，或利用多家子公司對上市公司進行惡意收購等等。

從我國當前經濟體制改革中轉換企業經營機制、推行和發展公司制的情況來看，其中存在的較大問題是在觀念上將公司的獨立人格化，以至于不適當地認為股東在任何情況下均對公司債務不負責任，從而為個人濫用公司法人人格從事上述不法行為提供了可趁之機，造成對債權人和社會公益的損害。為此，我國有必要借鑒國外流行的公司法人人格否認理論，在特殊情況下不考慮公司的獨立人格而由股東直接承擔責任，以彌補公司法人人格獨立制度的先天缺陷。

四、公司法人人格否認理論的基本內容及適用

為保障公司法人人格獨立制度的正常功能，并盡量避免其弊端，在股東、公司與公司債權人之間達成適中的平衡，作為對股東有限責任原則與公司獨立法人人格制度的補充與修正，西方各國相繼在公司立法和審判實踐中引入了公司法人人格否人理論，典型的有如英美法系提出的揭開公司面紗（liftingtheveilofthecorporation）和大陸法系推行的直索（Durchgriff）。

（一）公司法人人格否認理論的基本內容

揭開公司面紗（liftingtheveilofthecorporation），又稱刺破法人面紗（Pieringthecorporartion‘sveil）或公司法人人格否認（disregardofcorporatepersonality），指的是為防止股東有限責任原則和公司獨立法人人格制度因被濫用而產生的弊端，以保護公司債權人利益和社會公共利益，司法審判人員可基于具體法律關系中的特定事實，在訴訟個案中否認公司的獨立法人人格以及股東的有限責任，而要求公司股東對公司的債權人直接承擔責任。⑺

直索（Durchgriff），也被認為是嚴格責任，在涵義上與英美國家“揭開公司面紗”相同，即于特定情形下，法院可不顧公司的機能，使債權人得以突破公司的獨立人格，徑直向公司法人背后的股東追索。按臺灣學者黃立的解釋：“直索是指法人在法律上之獨立性排除，假設其獨人格并不存在之情形，法律政策上采納直索理論乃是為了排除法人作為獨立權利主體之不良后果?！雹?

直索或揭開公司面紗均是在特殊情況下不考慮公司的獨立主體資格，要求公司的股東直接對債權人承擔責任，但這并不是要否定公司人格獨立和股東承擔有限責任的一般原則，而只能作為特殊情況下的例外適用。因為強調公司的獨立主體資格，將公司與公司的股東、公司財產與其成員的個人財產分開，是使公司能夠在市場經濟中真正成為自主經營、自負盈虧的經濟實體的基礎，也是社會經濟充滿生機與活力的動力所在，故這一制度作為基本原則在任何時候都不能動搖。⑼但為防止公司的股東基于不正當目的濫用公司形式，逃避債務和其他義務，以切實維護債權人利益和社會公益，又應當采納直索責任作為該制度的必要補充。

（二）公司法人人格否認理論的適用

由于公司法人人格否認是一種在特殊情況下否認公司法人人格獨立的措施，因此對其適用應規定嚴格的條件。這些條件主要就是指適用公司法人人格否認制度的具體情況，即在何種條件下可以適用。公司法人格否認法理的本質表明，公司不過是一種獲取利益的工具，最終的利益還是要落在公司所有者股東身上，公司法人格否認實質上是民法中公司的股東對公司債務所負的有限責任向最初自然人的無限責任之“復歸”。所以，民法中一般民事責任的構成要件應當同樣適用于公司法人格否認。據此，公司法人格否認法理的適用要件可歸納如下：及時、主體要件，能夠提起公司法人人格否認請求的一般為公司法人人格濫用的受害人。這是因為，揭開公司面紗法理的設計是在個案中，基于某一特定的法律事實，通過司法途徑對因股東濫用公司法人格和股東有限責任制度而受到損害的當事人進行救濟，從而追究公司法人人格濫用者的嚴格責任的一種法律制度。因此，適用刺破公司法人面紗的法理，必須有原告申請適用該法理的訴訟請求。而有權提起這一訴訟請求的，當然應該是法人人格濫用的受害者。所以，作為一項基本原則，對那些出于維護自己利益曾利用公司法人人格的人（如股東、董事等）以圖回避法人人格的法律效果而申請否認公司法人人格的，應該不予支持。但是，當股東申請否認公司的法人人格符合誠實信用、公平正義的原則，并不因此導致權利之濫用及公序良俗之違反時，也可例外地允許股東為了自己的利益而主張法人格的否認。

第二、行為要件，要求客觀上有濫用公司法人人格的行為，表現為對公司具有實際支配力的股東（dominantshareholder）利用公司法人人格作為逃避債務、規避法律責任或從事非法活動的工具，并對公司債權人或社會公共利益造成了實際損害。⑽

第三、程序要件，能夠作出公司法人人格否認我決的主體只能是國家審判機關，只有法庭才能根據濫用公司法人人格行為受害人的申請，通過訴訟程序作出法人人格否認的判決，其他任何主體都不享有這個權利。唯其如此，才能體現出適用公司法人人格否認制度的嚴肅性和審慎態度，以更好地維護公司法人制度。

至于股東濫用公司法人人格的行為是否需要具備主觀標準，在大陸法系國家有主觀濫用說和客觀濫用說之爭。但鑒于主觀濫用意圖舉證的巨大困難使公司法人人格否認制度的適用效果大打折扣，因此在理論研究和司法實踐中，客觀濫用說逐漸成為通說，即無須證明股東的主觀濫用意圖。

五、我國對公司法人人格否認法理的借鑒展望

我國公司法律制度在八十年代開始建立，公司法人制度的經典-公司的獨立人格和股東的有限責任，在我國公司法中得到了充分體現。但隨著濫用公司法人人格現象的不斷出現，公司法人制度已面臨來自其制度本身所存缺陷的嚴峻挑戰，而迄今為止，我國的制定法中尚無公司法人人格否認法理在司法審判上的適用。我國經濟生活中出現的這些帶有普遍意義的法人人格濫用現象，由于立法界和司法界一直未能廣泛承認公司法人人格否認法理而得不到相應的規制。隨著“公司問題”愈演愈烈，如何正確地認識和對待這類現象，目前已經成為我國立法界和司法界無法回避的問題。從我國剛剛建立起來的公司法人格制度的具體運行形態看，作為一種法律對策，引進西方公司制度中行之有效的公司法人格否認法理，對我國現行公司法人格制度進行補充、完善，并通過該法理的適用，解決實踐中的問題，無疑具有重大的借鑒意義。就經驗積累而言，可先在司法審判中采取公司法人格否認法理，待總結經驗后再從立法上加以完善。

（一）適用法理于司法審判實踐

由于我國立法未對公司法人格否認措施作出明確規定，我國亦無判例制度，因此司法審判在適用公司法人人格否認法理時不可能引用具針對性的條文以及判例。但在整個民法中具有普遍指導作用的民法基本原則如“誠實信用”、“公序良俗”、“權利濫用禁止”等，則是司法機關解決此類問題的基本依據。⑾參考國外有關公司法人人格否認的學說和判例，結合我國公司法人制度推行以來的實際情況，筆者認為，在我國的司法審判中適用公司法人格否認法理時，應重點規范下列行為：

1、公司資本顯著不足。公司資本是公司賴以經營的物質基礎，也是對外承擔債務責任的總擔保。公司資本不足，實質上就是將公司的經營風險轉移給了公司的債權人，公司實際上已成為股東逃避債務責任的“空殼”。在這種情況下，應否認其公司法人人格，砸開“空殼”，讓公司股東直接承擔償債責任。但公司所謂的資本不足，并不是指公司資本未達到法定的低資本限額，因為像美國大多數州、我國臺灣地區等并無明文規定低資本限額。就是作出規定的大陸法系國家以及我國的低資本限額也通常數額偏低，不能與公司的經營風險相適應。因此衡量公司資本是否充足，應與公司從事營業的性質和所承受的風險相對照來判斷。另外，公司資本不足，是指公司在設立時股東未繳納足夠的出資甚至虛假出資，或者公司在經營過程中由于股東抽逃出資造成公司資本顯著不足，而不是指公司在設立時有足夠的資本，后來由于經營不善等合法原因導致公司資本減少。因此，當出現公司的資本與其營業性質和風險相比顯著不足，或者股東虛假出資、抽逃出資，公司在經營過程中對公司資本作欺詐性的虛偽表述等情形時，就應揭開公司的面紗。在美國的判例中，在以公司資本頗多少來決定是否揭開公司面紗時，還與公司債務的性質有密切的關系，如果是合同之債，法庭通常不會以資本不足為理由揭開公司面紗，因為債權人締結合同是自愿的，事先應當調查對方的資信情況，除非對方在締結合同時虛報或隱瞞了公司的資本狀況，有欺詐行為（這時，合同債權人就不是自愿的）；如果是侵權行為之債，受害人是被迫地成為公司的債權人，對侵權公司無法事先選擇，法庭認為公司的營業風險高，而公司資本相應不足，就可能以資本不足為由，揭開公司面紗，讓股東以個人財產賠償受害者的損失。這一理論無疑是公正合理的，值得我們借鑒。

2、虛擬股東行為。多數國家公司法都明文規定設立公司的低股東人數。我國《公司法》規定：有限責任公司由兩個以上、五十個以下的股東共同出資設立，股份有限公司應由五人以上作為發起人。但在實踐中常有為獲得公司注冊而虛擬股東的行為，如以家庭成員、親戚朋友等作為虛擬股東。這樣就使得有的有限責任公司形式上符合公司法的設立條件，而實際上成為“一人公司”。但我國現行法律不允許股東為自然人或者非國有投資主體的“一人公司”存在，因而除國有獨資公司外，因虛擬股東而成為實質上的“一人公司”的，或者公司設立時股東人數符合法定條件，但由于有股東死亡或退出也成為“一人公司”且仍以公司名義繼續經營的，應否認其法人人格，讓股東直接對公司債務負責。同樣，股份有限公司因虛擬股東而使發起人不足五人的（國有企業改建為股份有限公司的除外），也應否認其公司法人人格。

3、公司人格混同。公司之所以具有獨立的法人人格，是因為嚴格貫徹分離原則，公司的財產和責任與其股東相對獨立，并且有不同于股東的獨立的組織機構、名稱、業務等。當公司與股東或與其關聯公司在財產上、利益分配上、組織管理上、業務上出現混同時，就喪失了作為法人的獨立性，理應否認其法人人格，讓其背后的股東直接承擔公司的債務責任。公司與股東、母子公司之間、其他關聯公司之間的財產混同，往往表現為擁有同一資產（包括用一筆資金組建數個公司的情形）、資產任意轉移或者收益不加區分等，使公司無法貫徹資本確定原則、資本維持原則和資本不變原則，進而影響到公司對外承擔債務責任的物質基礎；公司與股東或者關聯公司之間的業務混同主要表現為業務不加分離，外觀上難以判斷業務的真正歸屬；另外，母子公司或者其他關聯公司之間的人格混同有時表現為組織機構上的混同，如擁有同一領導機構（即一套班子、幾塊牌子的現象）、董事相互兼任等。

4、股東對公司的幕后操控。如果公司被其股東控制，控股股東任意干預公司的經營，將其意志強加于公司，公司失去自己的獨立意志，則實際上成為股東的“替身”或“傀儡”。⑿當出現這種情形時，應揭開公司面紗或否認其法人人格，讓幕后的控制股東直接承擔公司的債務和其他法律責任。這一情形在母子公司之間以及集團公司內部之間表現的最為突出，母公司或集團公司從整個集團的利益出發，為了規避經營風險或法律責任，幕后操控子公司，不惜犧牲子公司的利益，進而損害子公司的債權人的利益，主要表現為：（1）母子公司之間的交易條件不公平，故意將虧損留給予公司，利潤上交母公司，如子公司倒閉，其債權人將得不到賠償；（2）將子公司當作是母公司的一個部門，無獨立的組織機構或雖有但純屬擺設，按母公司旨意經營；（3）母公司將風險較大的業務交由子公司經營，但子公司資本卻顯著不足。在上述情況下，法庭應無視子公司的法人人格，讓母公司承擔子公司的債務責任。

此外，國有獨資公司作為我國的“一人公司”，如果不嚴格按照分離原則設立和運作，國家授權投資的機構和部門或者行政主管部門任意無度地操縱和干預，致使公司喪失獨立意志的，也應適用公司法人人格否認，對于公司無力償還的債務，由背后操縱的有關部門和機構負責償還。

5、利用公司法人人格逃避債務、規避法律義務。這里面，又可分為幾種情況：（1）利用公司法人格以規避稅法、公司法等法律規定的法定義務。如公司董事、經理為規避《公司法》第六十一條所規定的競業禁止義務，而作為支配股東設立另一家新公司從事競業禁止活動。（2）利用公司法人人格逃避合同義務，如負有巨額債務的公司為了不繼續履行合同，而轉移公司資產，另行成立新公司，故意讓原公司破產以達到脫殼經營的目的，使公司債權人得不到清償。（3）利用公司法人人格回避侵權行為之債、不當得利之債、無因管理之債等民法的上其他債務。譬如，在經營具有高度危險性、承擔侵權責任概率較高的業務的公司中，其支配股東為了分散經營風險和責任財產，可能會將公司分割成多個性質相同的小公司，如出租車行業，為分散經營風險而以每一部車為單位單獨成立一家運輸公司，以便在發生交通肇事等侵權行為后，可以以公司法人人格為抗辯理由，較大限度地回避侵權責任。在這種情況下，應將這些企業視為一個“企業實體”，揭開那些小公司的法人人格面紗，直接追究法人人格濫用者的賠償責任。

6、不遵循法定程序運作。公司依法設立，必須按照公司法規定的程序（指非任意性規范）運作，在這個前提下，法律始承認公司的法人格并維持之。若公司不遵循這些法定程序，不符合法人要求時，法庭可以否認其法人人格，將公司視為股東的“替身”。這也體現了權利和義務相一致的法律原則。不遵循法定程序、導致公司法人人格否認的情形主要有：（1）不按公司法的規定設立組織機構；（2）不舉行股東會或董事會會議；（3）股東任意挪用公司資產支付個人費用；（4）公司的管理和財務記錄不全。

7、以公司名義從事欺詐行為。行為人以公司的名義實施一些欺詐行為，如股東借公司名義簽訂合同騙取大量的預付款，以供個人揮霍浪費等，此種行為極易給人一種假象，即這些行為是公司的行為而不是個人的行為，因此應由公司而不是個人負責。實際上在此情況下，公司人格已被濫用，成為個人從事非法行為的遮幕。在我國法律中，雖對公司的法定代表人及其他工作人員以公司的名義從事欺詐等行為，規定了行政甚至刑事責任，但并未規定對債權人所應負的民事責任，這一點乃是立法上的一個漏洞。

（二）完善立法

“現在叫做法人格否認法理的東西，必須被吸收到不斷地法律形成和發展的過程中。”⒀為避免濫用司法審判權，在適用公司法人格否認的實踐中，以成文法的形式作出某些規定的英式做法，很值得我國借鑒。對此，我國應根據公司法人人格否認法理在我國司法審判實踐中的適用情況，將一些帶有普遍性的問題，修訂到相關成文法中。

及時，公司法。若以成文法法確認公司法人人格否認法理的制度，公司法無疑首當其沖。1、應規定濫用公司法人資格的情形和適用法人人格否認理論的條件，以明確適用該法理的具體場合及法律依據；2、應規定支配股東和其他相關責任人的民事責任，以便于適用該法理追究當事人的實際責任。

第二，公司集團法。在公司法之后，制定公司集團法已成為中國當務之急。當今世界，公司集團化的趨勢猶如潮水一般勢不可擋，母子公司成為全球現象，我國亦不例外。⒁母子公司在實際運作中引起的法律問題，最主要的就是關于子公司及其債權人之利益如何保護的問題。中國制定公司集團法，亦應作出相關規定，以便在特定情況下為適用該法理追究母公司法律責任提供具體的法律根據。

第三，破產法。在破產法領域，由于公平對待所有債權人以平均分配債務人財產的“公平”原則是最重要的考慮，因而適用公司法人人格否認的法理顯得別具意義，特別是在母子公司暗中關聯情況下的破產問題，常常需借助該法理來追究母公司的責任。所以，破產法應作出有關該法理的規定，以更好地貫徹其公平原則。

第四，盡快出臺相關的司法解釋。鑒于我國已加入世界貿易組織，并要在5年內履行自己所作的保障，面對機遇與挑戰，為了解決迫在眉睫的經濟法律問題，可在有關成文法的制定頒行以前，通過司法解釋以列舉的方式指出在幾種情況下的法人人格否認，為司法審判提供援引依據，充當權宜之計。