法律與社會論文

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法律與社會論文:法律監督與構建和諧社會辯證關系論文

論文關鍵詞：和諧社會法律監督條件保障

論文內容摘要：法律監督與構建和諧社會是我國新時期社會主義法治建設不可缺少的兩個方面，二者同樣是社會進步與發展的客觀要求。法律的正確實施需要得到社會的認同和遵守，所以，構建和諧社會能夠為實施法律監督創造必要的社會環境與條件：而現代社會的和諧與共振是建立在法治和正當秩序基礎之上的，因此，加強法律監督同樣能夠為構建和諧社會提供法制支撐和保障。

一、法律監督與構建和諧社會都是社會進步的必然要求

從現代法治社會的發展方向看，法律監督是完善國家法制、保障和健全社會法律體系的內在要求。不同的國家，不同的社會體制下，法律監督的實現方式是不同的。在西方國家，法律監督(Legalsupervision)并不象我們這樣由專門的法律監督機關來行使，而是通過分權制衡的途徑來完成。因此，從西方的法律辭典中就很難找到“法律監督”一詞的確切用語。在我國，法律監督已經成為與社會主義法治建設不可分離的基本內容。而在學術上，法律監督這一概念一般被理解為廣義與狹義兩個方面。廣義上的法律監督是指一切國家機關、社會組織和公民對法律活動的合法性所進行的監督：狹義上的法律監督則是僅指專門的國家法律監督機關對法律活動的合法性所進行的監督，在我國是特指檢察機關的法律監督。本文中所討論的，主要是指狹義上的法律監督。

強調法律監督的重要性和必要性，是與我國社會主義制度的本質特征相聯系的。眾所周知，我國實行的根本政治制度是人民代表大會制度。全國人民代表大會及其常務委員會是按照民主集中制原則建立起來的。一方面，它代表全體人民行使較高國家權力，具有廣泛的民主性和代表性；另一方面，它集中了全體人民的意志和要求，享有決定、實施國家重大事項和組織、監督其他國家機關的權力，具有高度的統一性和集中性。在社會主義制度下。國家的一切權力都是來自人民的授權，人民有權監督一切國家權力的運行。但人民群眾個體監督的分散性和不確定性，決定了人民群眾的監督需要通過人民代表大會授權專門的國家監督機關來行使監督權，以保障人民監督意志的最終實現。權力需要進行監督，權力必須進行監督，不受監督的權力必然走向腐敗，這是社會實踐所反復驗證過的真理。特別是那些涉及民生利益的行政權和司法權，更是需要監督。這不僅是人民的要求和愿望，也是保障政治穩定和社會健康發展的必要。所以，由憲法和法律賦予檢察機關的專門法律監督權，代表較高國家權力機關進行法律監督，從根本上是代表了全體人民的意志，是符號社會民主與法制發展要求的。從社會民主與法治角度來思考，在國家較高權力機關授權下，將檢察權從國家權力體系中獨立出來，作為實施專門法律監督的權力體系，是人類法制文明進步的重要內容。

而構建社會主義和諧社會是我黨在社會主義建設的新時期提出來的、具有全新內容的一項重要舉措。黨的十六屆六中全會在關于構建社會主義和諧社會的《決定》中開宗明義地指出：社會和諧是中國特色社會主義的本質屬性，是國家富強、民族振興、人民幸福的重要保障。和諧是一切事物發展的內在要求，無論是自然界的進化還是人類社會發展，都離不開和諧。從達爾文的進化論中，我們可以找到和諧在人類進化與發展過程中所起的關鍵性作用。“物競天擇，適者生存”，能夠與自然界長期和睦相處的人類，通過自身的奮進不斷地向周圍環境尋求“和諧”的條件，從而超越了其他一切靈長類動物而成為主宰地球的“智者”。沒有適應人類生存的“和諧”的條件，人類要么夭折、滅絕，要么停止進化而類同于其他動物。這種“和諧”的環境也就是人類經過世世代代的努力所取得的生存條件，它無疑凝聚了人類社會不斷前進的本質含義。

社會的發展同自然界的進化具有同樣的運行規律，和諧會促進一種社會制度的進步；相反，不和諧也會導致沒落制度的消亡。奴隸制度、封建制度，不都是在不和諧的社會環境中滅亡的嗎?社會的和諧要求社會的各個構成部分、各種要素均處于相互協調的狀態。那么，社會主義和諧社會則應當是社會的各種利益關系得到有效的協調，社會管理機制在不斷地完善和創新，整個社會處于穩定有序的健康狀態。目前，我國的社會主義尚處于初級階段。社會經濟處于轉型時期，與社會主義物質文明相依存的社會上層建筑也相應地處于變革和完善時期。我黨在這一特定的、關鍵的歷史時期提出構建社會主義和諧社會的理論，具有極為深刻的現實意義和重要的歷史意義。它不僅緊緊地抓住了時展的脈搏，順應了社會的發展趨勢，同時也立足于中國的基本國情，遵循了中國傳統文化的發展規律，把崇尚和諧、追求和諧作為推進社會進步的基本價值取向。這種把和諧的政治、和諧的經濟、和諧的文化、和諧的自然以及和諧的人類群體融為一個整體的和諧社會，科學地歸納和總結了人類社會發展的基本規律，是對馬克思歷史唯物主義和辨證唯物主義的重要貢獻。

二、和諧社會為加強法律監督創造必要的社會環境與條件

說到社會和諧，人們總是情不自禁地想到中國的文化傳統。的確，幾千年漫長的中國文明歷史表明，中國是一個十分崇尚道德文明的泱泱大國，而道德與和諧之間具有內在的、實質的、必然的邏輯聯系。有的人認為，和諧是中國傳統文化的精髓。這種說法一點也不為過。與西方的“法”相比，中國的“和”一點也不遜色，可謂是博大精深，源遠流長。北京大學哲學系教授郭建寧這樣說：“和”是中國文化的重要特征，“和諧”是中國文化的價值目標。當生活中一旦出現矛盾時，人們總是用“和為貴”、“和氣生財”、“家和萬事興”等平和吉利的語言來開導和勸說。強調厚德載物，功德并用的傳統信念，體現了中華民族崇尚禮德的寬容精神。但是，我們今天所講的“和”，已經遠離了古代人的思維范疇，而是一種無產階級的、全新的社會主義道德理念。所以，我們必須拋棄沒落統治階級倡導的那種無原則的“和”，而是致力于馬克思主義辯證的、在矛盾和斗爭中求統一與和諧的“和”。只有這樣的“和”，才能在我們今天的社會主義建設中發揮其應有的功能與作用。

盡管法律監督主要側重于事物的矛盾與斗爭方面，但是這種產生于事物相互排斥和斗爭中的功能并不是無條件地存在的。法律監督的本質特征是表現為社會政治結構內部的矛盾運動，這種矛盾運動的形式以不突破矛盾存在體的上限為界線。簡單地說，就是統治階級立足于對自身內部矛盾和問題的協調和解決。因此，在運用監督手段解決社會問題的過程中，必須依法律、講政策、講策略、顧大局，把問題和矛盾解決在不容突破的總體范圍之內，這就不得不要求具有一個社會總體上的協調與一致。如果只講監督，不講和諧，我們就可能把監督視為一種“斗爭”，而這種斗爭愈演愈烈，最終可能使我們重新來演繹“”的斗爭哲學?！啊币换镌痔煜虏粊y，用所謂的“斗爭哲學”來掩蓋他們篡黨奪權的野心，企圖把社會的發展引入歷史的歧途。所以，今天我們講監督，其監督的手段和范圍應當局限在政策和法律所允許的限度內，應當局限在人民群眾認同和贊成的范圍內，在監督過程中正確區分不同性質的矛盾和問題。從這種意義上來講，和諧的社會前提是加強法律監督必不可少的。只有在和諧的環境中，在安定有序的社會條件下，法律監督才會真正發揮它應有的功能和作用。構建社會主義和諧社會是我黨在新時期提出的一個重要理論舉措。自改革開放以來，我國在政治、經濟、文化、教育等各個領域都發生了翻天覆地的變化。這種在十九世紀中葉連中國做夢都沒有想到的社會效果，今天已經成為現實。就是充滿盛譽的十七世紀英國工業革命也不過如此?？涨拔从械纳鐣兏锝o古老的中國注入了巨大的活力，但也引發了一些深層次的社會問題，如收入分配問題、社會保障問題、民主法制問題、公平正義問題、腐敗問題等等。這些問題都或多或少與法律的實施和適用有關，并且很多方面還需要通過進行法律監督來加以解決。與此同時，這些問題又直接地關系到社會的穩定與發展，因為一個繁榮昌盛、國強民富的國家，不可存續在一個紛亂無章、肆意違法、權力濫用的惡劣社會環境中。這些都說明，構建和諧社會與加強法律監督都具有共同的價值追求。建立和諧的、適合國情的良好社會體制，是保障一個國家沿著正確軌道運行的基本前提，也是保障法律得以公正實施、正確實施的基本條件。

三、法律監督為構建和諧社會提供支撐和保障

法律監督是社會法治化進程中不可缺少的重要內容，社會由無序到有序，由自然走向理性，由法治取代人治，表明了人類從必然王國向自由王國轉化中主觀世界與客觀規律的矛盾運動。法律在整個社會進化過程中始終承擔了其他統治工具所不可取代的職能作用。但是，法律首先是表現為人們為了達到一定的治理目的所事先設定的行為準則與活動規則，人類酷愛自由的本性決定了人們的行為與法律所設置的行為框架之間并不能劃等號，于是違法和犯罪始終伴隨著人類社會的發展而同步相行。潘恩曾經這樣說過：“在人類中占支配地位的秩序，多半不是政府造成的結果。這個秩序發端于社會的原則和人的天性。它在政府產生之前就存在了，而且即使政府的那一套被取消了，它還會存在下去?！?

有的人認為，西方法治中并不存在法律監督問題，理由在于他們是依靠三權分離來制衡和牽制。其實這種解釋也未免會讓人信服。確切地說，西方的法律監督主要是通過分權和制衡的形式來實現的，而不是沒有法律監督。如果沒有法律監督，法官僅憑自己的良知而作出了錯誤的判決如何得到糾正?警察以國家或社會整體利益的名義隨意侵犯公民人權的行為怎么得到遏制?難道社會能夠容忍這些錯誤與違法行為的存在嗎?不會的。社會需要對法權的運用設置一道防線，以防止權力的膨脹和無限蔓延，法律監督是對法權進行約束的好手段之一。因此，只要社會存在執法、司法行為，就少不了法律監督。

其實這個道理在人類社會的早期就已經明曉。秦始皇立國之初。就設立了履行法律監督之職的“御史大夫”。中世紀法國國王派往法院的“人”，亦即后來的檢察官，目的也無非是兩個：一個是為了把官司打贏，保護王室利益：另一個則是為了監督法官的審判，維護司法公正。任何明智的統治者都清楚，制度和法律是南人們制訂出來的，它需要人們去自覺地遵守。但法律的和尊嚴又往往受到人們自由行為的挑戰。社會的大多數成員能夠依法行為，但少數人也可能不遵紀守法，甚至以身試法違法犯罪。如果這種現象出現在國家執法、司法機關，其引起的后果將會更為嚴重，就象弄臟水源一樣地把法律毀壞。所以，設立特定的法律監督機關來進行監督是保障法律公正實施的必要條件。

在社會不斷向文明挺進的道路中，法律與社會的穩定與和諧日趨緊密相聯。試想，在一個法制健全，法律行為規范，民主與法治同步發展，社會充滿公平與正義的社會中，社會一定是安定有序，文明健康的；人與人之間的關系一定是誠信友愛，和睦相處的。而這種和諧良好的社會環境必須抵御來自與法律相佐思想和行為的干擾和破壞，在更大的程度上要防止來自執法、司法權力自身的毀壞與侵蝕，必須利用監督手段來保障執法行為的正當性與合法性。所以，離開了法律監督這一有效工具都是難以達到的。

在我國實行議行合一的政權模式下，以憲法的明確授權設立國家專門法律監督機關，是中國特色政治制度和法律制度的綜合反映。我們不搞三權分立，而國家執法權、司法權又離不開監督，不設立專門的法律監督機關何路之有?黨的十六屆六中全會《決定》中就曾明確強調要“以解決人民群眾最關心、最直接、最現實的利益問題為重點，……促進社會公平正義?！笨倳浽邳h的十七大報告中也明確指出：“確保權力正確行使，必須讓權力在陽光下運行。”目前，執法、司法不公，社會缺少公平正義，公民的人權還屢遭侵犯。這些現象都是與構建社會主義和諧社會格格不入、背道而馳的。通過法律監督來制約與矯正這些與法律實施相悖的行為，不失為最現實、最明智的選擇。

從事物本身所具有的個性特征上看，法律監督與構建和諧社會是矛盾著的兩個方面?！氨O督”所包含的基本要素是排斥，強調的主要是制約與克服：而“和諧”則主要是講事物之間存在的協調性和一致性。他們之間包含著矛盾的同一性與斗爭性的辯證關系。說：“一切對立的成分都是這樣，因一定的條件，一面互相對立，一面又互相聯結、互相貫通、互相滲透、互相依賴?！边@就是說，矛盾著的事物在一定的條件下會相互轉化，達成共同的價值取向。法律監督與構建和諧社會正是這種矛盾的辯證關系在社會實踐中的恰當運用。積極化解社會矛盾，妥善處理不同利益之間的沖突，維護社會穩定，維護祖國統一反對分裂，這些都是為了更好地構建和諧社會。

法律與社會論文:法律援助與和諧社會論文

提要：援助對和諧的構建具有重要作用?，F階段，法律援助面臨著種種困境，要解決法律援助所面臨的困境并使之在構建和諧社會中發揮應有作用，就必須明確在現階段法律援助是國家和社會的共同責任，提高法律援助的立法層次，充分發揮社會組織尤其是法律院系在法律援助事業中的重大作用，多渠道解決法律援助的資金嚴重短缺。

關鍵詞：法律援助和諧社會共同責任困境對策

“民主法治”、“公平正義”是社會主義和諧社會的題中之義。[1]法律援助對構建社會主義法治社會，實現社會公平正義，以及維護社會穩定具有重要作用。黨的十六大把“社會更加和諧”作為建設小康社會的目標之一提出，十六屆四中全會又把“提高構建社會主義和諧社會的能力”作為黨執政能力的一個重要方面重申，十六屆五中全會再次把“加強和諧社會建設”作為“十一五”計劃的重要目標。因而，在構建和諧社會目標下法律援助，其與和諧社會的關系，探析法律援助所面臨的困境以及尋求解決的措施，具有重大的現實意義。

一、法律援助與和諧社會

法律援助又稱法律扶助或法律救濟，英國《簡明不列顛百科全書》將其定義為“在免費或收費很少的情況下對需要專業性法律幫助的窮人所給予的幫助”。[2]法律援助制度是貫徹“公民在法律面前一律平等”的憲法原則，保障公民享受公正法律保護的一項重要制度。是否建立起完善的法律援助制度被認為是衡量一個國家法制是否健全，司法人權保障機制是否完善的重要標志，也是衡量社會文明進步程度的重要標尺。法律援助對和諧社會的構建也有著重大作用。

1、法律援助制度是建立社會主義法治國家的必要條件之一?！皺嗬某浞仲x予和權利的有效實現與保障是法治的基本內涵之一”，[3]建立社會主義法治國家并不是只是通過立法把各種權利賦予社會公眾，沒有必需的司法保障制度保障公民權利的實現再完善的立法也可能是一紙空文。法律援助制度旨在對社會弱勢群體提供法律幫助，保護其合法權益，保障其法定權利得以實現而不致成為空中樓閣，它能夠保障讓每一位社會成員不因條件和社會地位的差別，平等地享受到法律的終極關懷，是“一個法治健全的國家不可或缺的司法救濟機制”，“法律援助制度是保護公民權利、完善社會主義法治的必然要求”。[4]而法治是和諧社會實現與維系的必要社會環境。

2、法律援助保障司法公正，維護社會正義?！胺晒巧鐣x的基本內容，司法公

正是社會正義的一道防線“。[5]”司法公正是構建和諧社會的重要保障，是推進社會主義和諧社會建設的重要力量“。[6]一個司法不公正的社會無論如何也不能被稱之為”和諧社會“。法律援助保障司法公正體現在兩方面：一方面，保障公民不受經濟困難等因素之，獲得其他有支付能力的公民所享有的法律服務，平等地行使訴訟等權利；另一方面就是使審判程序正當化，平衡控、辯雙方勢力，幫助犯罪嫌疑人、被告人獲得有效辯護，避免不公正判決。司法公正使社會成員信任法律從而更加遵守法律，遵紀守法也是社會和諧的體現。

3、法律援助是維護社會穩定的重要機制。黨的十六大報告指出：“完成改革和的繁重任務，必須保持長期和諧穩定的社會環境”。然而，隨著改革發展的深入，各種社會矛盾也逐漸暴露：由于拖欠民工工資產生的暴力事件、自殺事件，征用農民土地與城市拆遷問題產生的群眾上訪并與政府發生沖突的事件近年來諸見報端，影響到社會和諧與穩定。究其原因，很大程度是因為群眾因經濟原因或法律意識薄弱同時又沒享受到必要法律援助，而使事件未能在法律范圍內解決而產生社會不和諧之音。因為弱勢群體得不到社會救濟，不能得到法律幫助，遇到問題就有可能鋌而走險，甚至運用暴力手段來獲取心理平衡，這將嚴重影響社會穩定。[7]法律援助作用的充分發揮能使上述事件在法律框架內得到解決，避免社會沖突與動蕩，達到和諧社會“安定有序”之要求。

二、法律援助：構建和諧社會下的困境

中國的法律援助建設始于1994年司法部首次公開提出建立法律援助制度的設想，經過十一年發展已取得一定成就。但應該看到，法律援助在現階段還面臨著種種困境。

1、立法困境。法律援助立法所面臨的問題主要是立法層次不高，已有法規過于粗糙。到為止，“《刑事訴訟法》與《律師法》的相關規定[8]和《法律援助條例》構筑了中國法律援助制度的原則和框架，是中國法律援助制度的重要法律根據”。[9]筆者認為，涉及到實現“法律面前人人平等”憲法原則及千千萬萬弱勢群體切身利益的法律援助制度，只有兩部門法的零星規定及一部國務院的行政法規來規范，不僅存在缺乏對社會團體、法律院系開展法律援助的管理及人員身份問題規定的缺陷，而且也難以令地方政府對法律援助事業給予足夠的重視，這在地方政府對法律援助的經費支持上已有體現。而在國外，人們對法律援助的重視已經提升到了以憲法規范來加以保障的高度。如意大利1949年憲法第24條規定：“貧困者有在任何法院起訴和答辯可能性，應由特別制度保障之”。

2、供需困境。我國現有的法律援助人員所能提供的法律援助還遠不能滿足我國社會對法律援助的需求。據統計，“我國城市貧困人口有2000萬，貧困人口有6500萬，共8500萬。如果按照貧困人口中1％的人需要法律援助，則每年有85萬件法律援助案件；又據共青團中央有關部門統計，全國未滿14周歲的未成年人有3億多，如果按萬分之一的未成年人需要法律援助計算，則每年有3萬多件法律援助案件；又據中國殘疾人聯合會的調查結果，我國的殘疾人有6000萬，按1％的殘疾人需要法律援助計算，每年需要法律援助的案件就有60多萬件；同時，據《1999年中國統計年鑒》，截至1998年我國已有65歲以上的老年人9240萬，同樣按1％計算，則每年有92萬多件法律援助案件。上述幾項相加，每年大約有387萬件法律援助案件等待辦理。以上計算盡管存在交叉，但仍屬極為保守的數字“。[10]就目前而言，我國的法律援助案件和事項絕大多數需要律師提供幫助，按每位律師每年無償辦理1－2件法律援助案件計算，我國現有的12萬律師只能辦理12－24萬件法律援助案件。供需之間嚴重的失衡現象凸現在構建和諧社會下法律援助困境亟待解決的迫切性。

3、資金困境。我國法律援助資金來源主要是財政撥款，資金來源的單一性在現階段決定了法律援助資金困境的必然性。據日前司法部公布的數據，2004年全國各地法律援助財政撥款總額為2.1712億元，[11]分攤到我國13億人身上，人均法律援助經費僅一角多錢！而2004年全國法律服務人員實際辦理的法律援助案件為190187件，[12]按每件案件花費1200元計，[13]2004年法律援助經費需2.2822億元，僅2004年實際辦案經費缺口就已經高達1110萬元！而根據預測，我國貧困人口、殘疾人、未成年人以及老年人每年亟待需要法律援助的案件，每年就大約有38.5萬件，每年亟需的法律援助經費就達4.62個億，是目前財政撥款的兩倍！法律援助經費的缺乏嚴重影響了法律援助工作的實施。

三、構建和諧社會下的法律援助：國家與社會的共同責任

當前法律援助在立法與實踐中面臨種種困境的一個重要原因在于我們對其性質的認識存在偏差，要進一步發揮法律援助在構建和諧社會的作用必須明確法律援助的性質。

1997年5月20日頒布的《司法部關于開展法律援助工作的通知》把法律援助定義為：“是指在國家設立的法律援助機構的指導和協調下，律師、公證員、基層法律工作者等法律服務人員為經濟困難或特殊案件的當事人給予減免收費提供法律幫助的一項法律制度?！薄斗稍鷹l例》沒有明確給法律援助下定義，學者根據其內容將法律援助定義為：“由政府設立的法律援助機構組織法律援助人員和社會志愿人員，為某些經濟困難的公民或者特殊案件的當事人提供免費的法律幫助以保障其合法權益得以實現的一項法律保障制度?！盵14]還有學者認為，“法律援助，是指當事人確需律師的法律服務，卻又無力支付律師費用，由國家負責為其提供法律幫助的制度”、[15]“法律援助是國家以制度化、法律化的形式，為貧者、弱者和殘疾者提供法律幫助”，[16]等等。

縱觀對于法律援助的諸多定義，雖然各個定義或許在受援主體或施援方式上略有區別，但是卻無一例外地有著共同的理念基礎——強調法律援助的國家責任性?！皣沂欠稍闹黧w”，“國家是法律援助義務的承擔者”，“法律援助的實施是受國家法律保護并以國家強制力為后盾的一種國家義務行為”。[17]無論是國家還是學者，在對于法律援助性質的認識上，都過于強調其國家責任性，而忽視了法律援助性質的另一面——社會責任性。筆者認為，在構建和諧社會下的法律援助應該是國家與社會的共同責任。理由如下：

1、法律援助從社會責任到國家責任的發展經歷了漫長的兩個階段。及時個階段是慈善行為階段。從其在英國產生的15世紀到19世紀末以前，法律援助通常被認為是律師或其它社會組織因職業道德或為了公共利益的要求，通過免受或減收費用而自發地向貧困者提供法律援助的一種慈善行為，即此階段法律援助是社會的責任。第二階段是國家職權行為階段。20世紀中葉以來，隨著社會平等的觀念進一步普及和人民權利意識的提升，以及人權保障運動的高漲，法律援助制度成了國家治理結構的重要組成部分，即國家通過適當的法律援助計劃，使包括貧窮者和其他某些社會特殊群體在內的每個人都公平地獲得司法保障和救濟的機會，法律援助不再是社會責任的慈善行為，“而被公認為是各國政府的責任”。[18]法律援助在西方從社會責任上升到國家責任并不是一蹴而就的，無論是社會責任還是國家責任都是歷經社會綜合因素磨合后與之相適應的。中國自1994年引入法律援助制度至今只有短短11年，法律援助的國家責任性受國情制約難以充分實現，因而必須重視其社會責任性。

2、法律援助國家責任性的實現以雄厚財政支持為前提。1495年法律援助在英國萌芽時，英國正處于“資本主義的胎動時期”，“也是從封建社會向資本主義社會過渡”的都鐸王朝。[19]此時封建主義與資本主義博弈下的英國政府的財力不足以實現法律援助的國家責任，因而法律援助必然是社會責任的“慈善行為”。到20世紀中期，英國已發展成為“日不落”帝國，雄厚財政支持使法律援助的國家責任性得以實現。法律援助國家責任的實現必須以雄厚的財政支持也為美國法律援助發展史所證明。20世紀60年代美國總統約翰遜提出“向貧窮宣戰”計劃，政府注入法律援助的資金穩步增加，法律援助迅速發展，而到80年代里根總統時期，因政府宣布裁減法律援助資金，“將聯邦資助削減了35％”，美國法律援助因而立即走向低谷。[20]以中國目前的經濟狀況及財政收入要履行法律援助的國家責任是不現實的。[21]

四、解決法律援助困境的對策思考

明確了法律援助在現階段是國家與社會的共同責任，以下是筆者對解決法律援助困境的對策思考。

1、提高法律援助的立法層次，完善法律援助體制。

據有關資料表明，法律援助工作開展得比較好的國家，不僅在其國家憲法或憲法性文件中作出有關法律援助的原則性規定，而且都制定有專門的法律援助法，如英國有《法律援助法案》、加拿大有《法律援助法》、美國有《法律服務公司法》、韓國有《法律援助法》，等等，法律援助制度的具體實施被納入了高規格法律化、制度化的軌道。[22]在中國社會貧富分化加劇而導致客觀上出現不公，呼喚構建和諧社會的環境下，我們必須充分認識提高法律援助立法層次的重要性。因此，筆者認為全國人大及其常委會應盡快通過法律援助法規，以基本法的層次來規范中國的法律援助工作，使各級黨政干部乃至整個社會提高對法律援助的認識，提高公眾社會責任感，群策群力，為法律援助工作貢獻力量。

2、充分發揮社會組織在法律援助中的作用以緩解供需問題。

據司法部法律援助中心調研組的分類，參與法律援助工作的社會組織主要有三類：及時類是各級工、青、婦、老、殘等社會團體設立的法律援助組織，一般是在工、青、婦、老、殘的維權或信訪部門，加掛法律援助中心或站點的牌子，據了解，全國婦聯系統法律援助中心或站點有2.5萬多個，全國工會系統有9000多個；第二類是法律院校設立的法律援助組織，大致可分為法律診所和學生志愿組織兩種情況，全國大約有30—40個法律院校法律援助組織；第三類是除以上兩類外的民間法律援助組織，參與法律援助工作的社會組織的業務范圍一般是咨詢、代書、非訴訟調解等，[23]也辦理少量訴訟案件。這些組織的援助對象一般都是經濟困難的職工、農民工、殘疾人、婦女、未成年人、老年人等。社會組織的法律援助工作在保護弱勢群體合法權益，緩和社會矛盾，實現公平正義中具有積極作用，充分發揮它們的作用對構建和諧社會有著重要意義。

筆者要強調的是：法學院系應該在法律援助組織中發揮更大的作用。法律院系的事業單位性決定了其應該在法律援助中承擔相應的社會責任。方式如下：

——實行診所法律?！霸\所法律教育發端于美國，它借鑒醫學院診所與臨床實踐的教育模式，在有經驗的教師導下，讓學生在真實的案件中社會弱勢群體，提供其所迫切需要的法律服務”。[24]診所法律教育是法學院學生對傳統課程設置日益不滿，積極要求實踐性法學教育和為社會服務的渴望日益增長的推動下所形成的。[25]“是法學院在社會對法學院畢業生的能力諸多否定和批評的情勢下，對法學院課程設置和教學方式進行反思、檢討和修正的結果”。[26]

2000年9月，在美國福特基金會的大力支持下，北京大學、中國人民大學、復旦大學、華東政法學院、武漢大學以及中南財經政法大學分別開設了診所法律課程，建立法律診所并獲得顯著成效。診所里的學生在實踐性的教學中不僅獲得了前所未有的效果，而且在對社會弱勢群體的法律咨詢、代擬文書、甚至法律辯護等實踐中為我國的法律援助事業作出了積極的貢獻。截至2005年9月，我國已有35個法律院校開設了診所法律教育課程。[27]實踐證明，推行診所法律教育無論是對法學教育改革還是法律援助事業對具有重大的現實意義。[28]

——建立法律援助機構。1992年5月，武漢大學成立了我國及時個高校法律援助機構：

“社會弱者權利保護中心”；1995年2月，北京大學成立“北京大學法學院婦女法律研究和服務中心”；華東政法學院于1997年成立“華東政法學院法律援助中心”；中南財經政法大學在2000年成立了“法律援助與保護中心”，等等。到目前為止，我國已有近20所高校法學院成立了法律援助機構。其中不少在法律援助工作中發揮了積極的作用，以中南財經政法大學為例，從其2000年成立到2001年11月，短短一年多的時間里接待來訪者2500余人，回復電話、信件500余次（件），成功辦理60余件法律援助案件，曾創下我國民間法律援助單個案例索賠額之最，在社會上引起強烈反響。[29]實踐證明了高校法學院建立法律援助中心的可行性及其對緩解目前法律援助供需矛盾的重大作用。

法律院系無論是以診所法律教育還是設立法律援助機構的形式提供法律援助服務，都具有獨特的優勢。

（1）人力資源豐富。我國高校法律院系的教師知識深厚淵博（多數教師具有碩士以上學位，博士化已成為趨勢），并且不少教師具有律師執業資格，還有一些是法官出身，具有獨立承辦重大疑難案件的經驗；法律院系的本科高年級學生、法學碩士及法律碩士都是法律知識功底扎實并有志于提供法律服務的熱血青年，而且其中有些法律碩士或法學碩士甚至已經通過了全國統一司法，具備了從事法律工作的基本資格。法律院系里的濟濟人才無疑是一支高素質的法律援助力量。

（2）服務成本低，質量高。法律院系學生無論以何種形式對外提供法律援助服務，都是以學習實踐經驗、鍛煉能力以及維護社會公平正義為目的，一般都不收取任何費用，學校也無需支付工資，更容易實現無償為經濟困難當事人提供法律援助。同時，參與法律援助的學生一般都是學生中成績好、能力強的佼佼者，他們參與法律援助的工作與其社會實踐學分或綜合測評掛鉤，老師也會對他們的法律援助工作提供必要指導并且在必要時親自參與其中，因而保障了法律援助的質量。[30]

（3）社會更易于接受?，F階段我國具體實施法律援助的主體仍然是律師，由于律師基于職責所在有時難免要替被公眾認為是“罪大惡極”的犯罪嫌疑人辯護，社會公眾基于感情在心目中對律師存在誤解，認為律師“惟利是圖”，甚至可能產生抵觸情緒而缺乏對律師的信任。而“法學院學生正直純潔的風氣，敢于伸張正義的勇氣和法學院知識的形象，以及法學院在政府機構和司法機制中的中立地位，使得普通百姓更容易產生信任感，也更易于案件的及時處理”。[31]

3、多渠道解決援助資金

我國相對落后，財力有限，政府不可能在短期內對法律援助大幅度增加財政撥款已經是不可改變的事實。必須多渠道籌集資金。就目前而言，以下方式是可行的。

（1）進一步爭取資金支持，廣泛發動社會成員為法律援助捐款。中華民族是有扶弱濟貧、樂善好施的傳統美德，只要進一步加大宣傳力度，引起社會對法律援助事業的高度重視及對其困境的了解，鼓勵公司、事業單位、律師事務所、其它行業協會以及有經濟能力的人捐款，就一定能募集到更多的捐助，[32]同時也可以通過移動通訊、互聯網、電視等媒介或現場開展大規模的募捐公益活動。

（2）建立法律援助分擔費用制度。法律援助分擔費用制度，指多當受援助的當事人因勝訴或由于受到援助的原因而使其經濟狀況有實質性改善，并且有能力支付法律援助的部分費用時，應當按照規定的分擔范圍和分擔比例償還部分費用的制度。[33]《法律援助條例》第二條明確規定我國的法律援助服務是“無償法律服務”，探究其立法目的，無非是為了保障經濟困難的公民無償獲得法律援助的權利，防止出現有償服務，損害法律援助事業的形象，其價值取向是使法律援助制度維護社會公正作用得以真正實現。筆者認為，實行法律援助分擔費用制度與此法規在價值取向上并無沖突。因為實行費用分擔并不是以營利為目的，而是在條件允許的情況下彌補法律援助經費不足，使法律援助工作得以正常運作的舉措，這與有償法律服務的營利性有著本質的區別，其價值取向也是為了保障法律援助的有效施行。[34]此制度已為多國實踐。[35]

（3）在經濟發達地區實行律師交納法律援助金制度。是指律師每年交納一定數額費用作為法律援助專項經費的制度。[36]對發達地區律師尤其是其中客觀上沒有履行法律援助義務的律師要求其交納法律援助金是可行的。2003年專職律師承辦一件法律援助案件的經費僅為308.21元，不足于支付律師在辦理法律援助案件時所必需的費、差旅費、通訊費、文印費[37]以及調查取證費，更為重要的是，律師在承辦法律援助案件的時候付出了昂貴的機會成本——律師在承辦案件的時候就喪失了承辦其它有償案件的機會。假定律師在可以從有償案件中獲利5000元，[38]即其機會成本的貨幣表現為5000元，遠高于律師所獲得的辦案經費308.21元，作為理性經濟人的律師權衡利益之下難免內心不愿承辦法律援助案件，這也是社會律師缺乏辦理法律援助案件熱情的重要原因。實踐上，青島、桂林、北京等城市已經實行了這方面的做法，并受到了律師的歡迎與好評。

（4）發行法律援助福利彩票。司法部法律援助中心曾同有關部門協商爭取在福利彩票公益金中劃撥一定比例用于法律援助事業，這個想法目前因現有的所有福利彩票公益金（包括每年新增部分）都已有規定用途而沒有實現。[39]既然已有的彩票公益金都有規定的用途，那么可以考慮發行法律援助福利彩票。這樣一方面可以彰顯法律援助的公益性，促使社會公眾意識到自己對公益事業的社會責任；另一方面，彩票本身包含的不菲獎金也足以吸引充滿重獎期待的公眾踴躍購買。按照通行國際經驗，一個國家正常的彩票銷售發行規模大約為其國內生產總值（GDP）的1％左右。依此，我國彩票發行潛力可達1000億元。發行法律援助福利彩票是可行的。[40]

（5）完善法律援助基金管理體系。對于由上述各種方式籌集到的資金，以法律援助基金會的形式進行管理，通過合法運作使基金增值，從而擴大法律援助的可用資金，使納入基金會管理的資金成為較為持久的法律援助資金來源。[41]

五、結語

法律援助制度在我國的只有短短的十一年，在取得一定成就的同時我們應該看到也應該重視法律援助所面臨的困境。而且法律援助所面臨的困境是多方面的，解決其困境的也應該是多樣化的，本文對論述由于筆者能力問題而存在局限性是必然的。隨著社會經濟的發展，的法律援助不僅要對弱勢群體施以及時有效之救濟，而且還要主動出擊，積極維系社會穩定，預防矛盾出現。但就目前而言，構建和諧社會，法律援助任重道遠。

法律與社會論文:淺談中國傳統法律文化與社會主義法治

中國政法大學研究生 姬曉紅

前言：

黨的十五大正式將“依法治國，建設社會主義法治國家”作為治國方略確定下來。而現代意義上的法治作為一種治國方式、社會控制模式以及價值系統是西方民主政治的產物，它強調的不只是國家通過法律來控制社會，而且也強調國家本身受法律的支配，強調法律至上，法律面前人人平等，反對特權的存在。雖然實行法治是當代大多數國家的選擇，但是追本溯源，由于各國受傳統法律文化的影響，彼此間的法治之路都會有著或多或少的不同。本文試圖從中國傳統法律文化入手，探討在建設社會主義法治國家的道路上，應正視和思考的幾個問題，以防止我們以浪漫主義情懷人為地割斷歷史，造成傳統的斷裂。

一、傳統法律文化必然會對當代中國的法治產生影響。

馬克思曾經說過“人們創造自己的歷史，并不是隨心所欲的創造，而是在他們所直接碰到的、既定的，從過去繼承下來的條件下創造?！敝袊鐣怨乓詠砭褪且粋€極端注重倫理綱常的社會，這一傳統生生不息。然而當代中國是必然要實行法治的，這是中華民族興起所必經的歷史過程。中國試圖建設法治國家的努力已有百余年，但是回顧這百余年的滄桑歷程，中國仍然沒有實現法律的現代化。

1842年到1901年這半個多世紀的時間里，中國在堅持根本的政治制度、倫理綱常不變的前提下進行了一些與西方法律接近的改良和補充，這是一條過于保守的道路?！斑@一道路的主張者沒有認識到世界已經發生了根本的變化，沒有清醒的認識到中華法系已經整體落后的事實，沒有充分認識到新的世界秩序的真諦，天真的以為中華法系只是一所只需經過一些修補就可以恢復的大房子。” 1905年開始的清末修律到1949年國民政府垮臺，這一時期法律現代化的進程實際上是貫穿了“全盤西化”的原則；而自中國共產黨及其政權建立到1978年的法律現代化進程則以“全盤蘇聯化”為原則，這兩個階段的法律現代化都是照抄照搬他國的東西，無視本國實際，以強制推進的急功近利的方式迫使中國法律實現現代化，事實已經證明這是失敗的。中國真正走上具有中國特色的法治之路，嚴格的來講只是近一二十年的事情。這百余年并不成功的經歷與中國延續了兩千多年的“以禮入法，禮法結合”，“刑民不分，以民為主”，“息訟厭訟，崇尚調解”等法律傳統相比，根基尚不夠牢靠。否則，當今的老百姓就不會稱秉公執法的公職人員為“青天大老爺”，也不會不自覺的將整個民族的希望寄托在為數不多的少數英雄人物的身上了。

中國要在法治的道路上趕超西方主要的發達國家必須要加速度的發展，對西方的法律文化要采取“拿來主義”，即“取其精華，去其糟粕”。而要做到這一點的前提是，我們必須正視歷史，正視現實，搞清楚我國法治建設中的哪些弊端與傳統法律文化有關，只有找到了癥結，才能對癥下藥。

二、在依法治國的道路上搜尋傳統法律文化的遺殤。

當代美國文化人類學家克魯克洪將文化分為顯型文化和隱型文化兩大結構。他認為，文化包含有形的，也包含無形的，有形的是顯型文化，隱形的是隱型文化。 參照克魯克洪的文化結構理論，法律文化可以分為顯型結構層面的法律文化和隱型層面的法律文化兩大結構。制度性的法律文化屬于顯型文化，包括三個層面：法律法規、法律制度和法律設施，它總要人用權力來維持和運行，是一國法律文化的表現形式；理念性的法律文化屬于隱型文化，也包括三個層面：法律心理、法律意識和法律思想。 它深藏于社會深層，是一國法律文化的根基。二者相互結合相互呼應才能推動法律文化的良性發展。在當代中國，占統治地位的社會主義文化也應如此，即社會主義社會主體應當具備與社會主義法律制度和社會主義法治相適應的法律心理、法律觀念和法律思想。但事實情況是，當代社會主義中國頒布了大量的法律法規，完善了諸多法律制度，完備了大量的法律設施，但是卻缺乏與之相適應的隱型層面上的法律文化的建設。

從本質上講，法治也是一種文化。起源在西方。古希臘社會是一個處于半島上，從事海事運輸的社會，整個社會并不是一個放大了的家庭，而是打破血緣關系的城邦商業社會。其后的羅馬時代，更是一個簡單商品生產高度發達的社會。商品經濟文明的歷史運動使人與人之間、人與社會之間的關系更多的表現為理性化的契約關系。在這樣的社會中，不存在至高無上的王權，公民擁有盡可能多的權利，而這些權利中最重要的是對城邦的管理權。

古代中國的王權是至高無上的，所謂“普天之下，莫非王土；率土之賓，莫非王臣”，古代中國只有一個人的權利，其他人的權利在個人權力的陰影下蕩然無存。因此中國沒有長出權利和民主的觀念，也失去了生長出法治的機會。

現在我們以一個異質的法律文化去改造一個具有根深蒂固的社會基礎和文化土壤的法律觀念和法律體系時，這一異質的文化推行起來所遇到的困難是顯而易見的。

(一)中國傳統的法律文化強調國家本位主義，忽視個人權利自由。

古代中國社會“是以自給自足的自然經濟為主導的，一個個的小農家庭是社會的細胞，在這種小家庭中，以長幼尊卑形成了一個相對獨立的寶塔型的等級結構”。 這種家族式的宗法等級結構需要國家的認可和扶植，由無數個宗法家族構成的社會必然會架起寶塔型的“大家”，因此中國古代政權的架構，很大程度上是這種家族制度的模擬和擴大，也就是說以皇權為中心的國家政權擁有至高無上的地位。凡是在精神上支持、擁護這種典型的專制統治的觀念和理論，無論是強調以“權”、“術”治民的法家的國家專制和集權思想還是強調以“仁”、“孝”治世的儒家的德治思想同樣受到統治者的青睞，并使這些理論和觀念得到國家強制力的保護。在這種背景下，國家本位主義就有了堅實的經濟基礎和生存環境。

強調國家利益，要求個人利益服從集體利益，注重團結，這本是中華民族的美德，但是如果這種妥協沒有了限度，就否定了人作為社會主體的個性。而尊重人的權利、自由和個性正是法治所追求的。

歐洲許多學者和思想家們在分析中國為何曾經輝煌一時卻最終悲壯的落伍時都不約而同的認為是缺乏個性自由導致了這個偉大民族的衰敗。因為無條件的順從“這種束縛人的理智、才干與情感的幼稚做法勢必削弱整個國家的實力。如果教育只是矯揉造作的形式，倘若虛假與規矩充斥并束縛社會生活的方方面面，那么國家還有什么巨大的作用！人類思想的精神還有什么崇高的作用！當人們考察中國歷史的前進歷程，研究它的活動的時候，誰不為他們在許多方面一事無成感到驚詫！這是一個為避免錯誤而僅有一個人干活的群體。這里所有問題的答案都是現成的，人們你來我去，你推我拖，只是為了不對該國那孩童般尊嚴的禮俗破壞。無論是戰斗精神還是思維精神都與這個終日守著火爐睡覺從早到晚喝著熱茶的民族無緣?！?

今天國家本位主義的法律傳統雖然在制度層面上已經被否定了，但是在一定程度上仍然控制著人們的思想，這直接導致了現今我國公民對權利的不尊重，維權意識的淡薄。在“國家利益高于一切”的口號下，中華民族的人民習慣了順從、忍讓，無形中導致了對法律的輕視、遠離和不信任，因此他們難以真正地以納稅人的身份理直氣壯的監督政府行為，理所當然地要求政府保障自身的權利，不卑不亢與政府對話。

（二）中國傳統的法律文化是一種工具主義文化，忽視了民主的參政議政。

直至今日，部分社會主體仍然存在著法即是刑的觀念。這是因為古代中國“刑民不分，以刑為主”，法律只是君主統治臣民的工具，它一方面與專制政體一起造就了人們膽怯、愚昧、懦弱、奴性的人格，另一方面又與禮教相結 合，要求人們按照禮的規則行事，“追求‘和合’境界，培育了人們‘忍為尚’、‘和為貴’的法律心態，然而和則忍，退則讓，讓則屈，屈則從，屈從則是非不分”。 在這樣的文化傳統下，人們對更多的是服從既定的法律法規，對法律是否侵犯了自身的天賦權利的追究是較少的，對至關重要的選舉權等基本權利的重要性認識不足，參政議政的觀念淡漠。

受中國傳統法律文化的影響，中國的普通老百姓們經常秉持著“得饒人處且饒人”的心理，除非與對方有什么深仇大恨，或者對方犯了什么滔天大罪，在一般情況下是不會訴諸于法院的。凡事的立場都是中庸，不偏不倚，很少鮮明表達自己的立場，唯恐惹禍上身。

（三）傳統法律文化中的等級觀念和等級秩序，忽視了平等。

縱觀我國傳統法律文化中，雖然有“王子犯法，與庶民同罪”一說，但是事實上在漫長的封建傳統中貫徹的卻是“刑不上大夫，禮不下庶人”、“八辟”、“八議”和“準五服以制禮”等等級制度，嚴格區分嫡庶、房份、輩份、年齡、地位的不同。因此天賦人權，人人平等的觀念在今天的老百姓心目中仍然難以接受，即使在普普通通的民事生活中，權仍大于法，掌握著國家行政、司法、立法權力的人員以及這些人員的親屬們也享受著特權的待遇。這直接導致了權力腐敗的滋生。

此外由于古代中國社會是以血緣為紐帶而形成的社會形態，因此人情大于法、親情大于法也成為法治建設道路上的羈絆。

三、中西合璧，取長補短。

中國要奮起，歷史不能退回，我們實在沒有耐心去慢慢的培育法治生成的歷史土壤，因此人為的去培育與社會主義法治建設顯型文化相適應的隱型文化是必要的。

（一）理智地看待道德。

在道德方面中華民族溫和、穩重、熱情、善良、誠實守信、富有犧牲精神等美德都為中外所稱頌，但是我們在發揚道德優勢的同時，還要理智的看待人性。人畢竟是社會中的人，趨利避害是人的本能，舍己為人和毫不利己、專門利人只是社會上少數精英人物的高尚情操，不能以此來要求普通的民眾，因為普通人是無法真正做到這一點的，如果一個制度建立在人性善的基礎上，那只是一種理想，這個制度就會失去它所存在的最初價值。如果強迫人們去接受并遵守這一制度，就扭曲了人性，最終的惡果要么使人變得虛偽要么使人變得盲目。因此我們在繼承傳統美德的同時，應該借鑒西方國家的法治理論，尊重人，給與人充分的自由，同時要勇敢的面對人的劣根性，并從制度上對其予以限制。

（二）認真的對待私權利。

法治要想真正地深入人心，就必須為解決人類的終極關懷而努力奮斗。幾千年來，法學在西方始終能夠成為一門顯學，法治能夠在西方社會始終成為熱門話題，與西方法治的主要價值觀念——自然法對人的終極關懷的關注密不可分；而中國的法學長期以來在工具主義的傳統法律文化下，法律是以義務為本位的，中國的“法治”長期以來讓人感到毛骨悚然，難以成為國人的自覺自愿行為，就在于過去中國的法治對人的終極關懷關注不夠，不能成為人們追求幸福、身心愉快的一種生存方式。

現在我國在法治建設這一大好環境下，在有制度支持的同時，要在日常的教育中普及權利的觀念。以國家的根本利益和基本的公共利益不受損害為前提，一方面要教育掌權者尊重公民的權利，另一方面要鼓勵公民積極行使權利，爭取權利，維護權利，只有這樣才能讓國家的各種制度有的放矢。

（三）充分地培養民主平等。

民主簡而言之就是人民當家作主。西方使用的"Democracy"有以下幾種不同的涵義：其一，由全體公民按多數裁決程序直接行使政治決定權的政府形式，通常稱為直接民主；其二，公民不是親自而是通過由他們選舉并向他們負責的代表行使政治決定權的政府形式，稱為代議制民主；其三，在以保障全體公民享有某些個人或集體權利為目的的憲法約束范圍內，行使多數人權利的政府形式，稱為自由民主或立憲民主；其四，任何一種旨在縮小社會經濟差別（特別是由于私人財產分配不均而產生的社會經濟差別）的政治和社會體制，此外還包括公職競選、言論和出版自由以及法治。 人的平等是指法律面前的平等，所有人都應受到法律的同等保護和同等對待。平等權利是不可剝奪、不可讓渡的。平等權的目的是為了讓每個人享有較大限度的選擇自由，充分實現人在各個方面的才能。平等權同時意味著可以享受個人不可剝奪的基本權利的自由，因而也享有免遭其他人或個人聯合體侵害的同等自由。西方這一傳統在我國要開花結果，我們首先要鼓勵建立合理的長幼有別的家庭關系。既要做到孝敬尊重父母，同時也要讓父母放開手讓孩子們自己處理自己遇到的事情，父母對孩子給與指導和幫助，而不是要予以命令、強制和批評。其次要培養公開、平等、競爭、擇優的用人機制，為人才的脫穎而出創造了良好的條件。在選拔公職人員的方式上從過去的"暗箱操作"走向"陽光操作"。公選注重人才的自選性，讓人才所在單位部門推薦、發動群眾民主推薦、鼓勵人才自我推薦，從而給人才脫穎而出創造了機會。這樣通過外部環境外在地來逐漸改變人們的傳統思維方式，使我們隱型層面的法律文化迅速的適應顯型層面的要求。

法律與社會論文:法律體系的實踐化與社會管理的法律化

中國特色社會主義法律體系的形成表明我國改革開放初期提出的“有法可依”的法制基本要求之一的實現,以及我國法律體系的基本框架成型。就這一“宣布”的法治現實意義而言:自此以后“立法時代”大體結束,進人“守法與執法時代”。

就公民權利、公共權力包括社會管理事務所引發的法律問題而言,在一個社會結構成型,法律體系形成的社會,便凸顯了司法權在解決法律問題與法律紛爭的樞紐地位。國家權力經由對司法權的確立與司法權的技術裝置,進而實現司法權的雙重目的,即保障人民主權—人民當家作主的“司法主權”的實現,又確保司法權的“具體問題之解決”與“就事論事”的功能取向目的實現,也就是說司法(法院)通過具體案件的裁決方式,從而維持法律穩定規范性行為預期的功能,又分享著人民所賦予“法院”的“司法主權”。

我國宣布法律體系的形成,改變了靠政策辦案解決糾紛的窘境,同時也改變了立法的粗線條所形成的司法解釋多于立法條文的狀況。雖然我國的法院仍然難免參與,并履行其許多非司法的功能及其自身的“口號式、運動式辦案與執法”,但是最終它必須回到司法的常態。法院必須在一定意義上奉守“法條主義”,經由“個案”,通過精細的規范詮釋,以法律人的內在視角斷案釋法。從而在一個高度復雜、不同利益沖突的社會中,讓人們的行為具有可預期性,且經由“個案式”的行為固化,為社會提供結果式終局性的行為范例導向,從而型塑自由與秩序的社會。不過,我們必須認識到我國不同層級法院的功能與作用的差別。就我國的較高法院來講,它即使分享“司法主權”的地位最為突出。但是,就具有政治性的、導向性的,尤其關涉重大的政治性法律問題與社會問題,較高法院并不能通過個案與終局判決實現悄無聲息地變革社會秩序并導引社會,這是由我國國家性質與國家權力的終極歸屬與特有的行使方法所決定的。在具體訴訟糾紛中,盡管糾紛的替代解決方式,如調解、仲裁以及其他方式可以存在,但是從民族國家角度看,那些替代法院的解決糾紛的方式是司法權的“部分稀釋”,絕不是取代。,法律職業化是現代社會分工的結果,外行裁案或外行與內行共裁案,只能是特定性的案件而且固定在特定級別法院。高度專業化的、復雜性的案件,尤其是高度復雜的民商事糾紛,只能賴以職業化、專業化。因為社會的分工,實際上意味著知識的專有。因此我國法律體系形成后,司法權的最為基本的功能就是“個案”的解決,并借此方式使得法律體系得以實踐化。

我國宣布法律體系的形成,意味著社會結構與社會分殊的固化,利益與權力的結構化。問題是我國的社會轉型在我看來只是剛剛開始,社會問題與社會矛盾更加突出且給社會管理帶來更多挑戰。如何使我國法律體系的實施與創新社會管理協調發展、互為推進,換句話說,如何創新法律實施方式使“書本之法”很好地轉化為“行動之法”,推進依法治國邁向深水區,并且以法律體系為社會管理框架,超越有法可管,還要做到依法而管,進而把法律體系與社會管理創新融為一體,最終實現“善治”呢?考察國外司法在國家民主化與社會轉型期的功能等經驗,并結合我國社會轉型、司法現實及政治架構等狀況,筆者認為應當考慮:“司法決策與公共管理”、“司法問責與轉型正義”以及“司法治理—社會管理創新的新范式”這三個維度。對此要回答以下問題:司法決策推動公共管理;司法問責保障轉型正義;西方社會治理從立法主導到行政主導,目前已邁向司法主導。

我國法律體系形成后,司法在保障經濟與社會發展、促進民主政治過程中,司法應當發揮能動作用,社會管理中的司法維度應當成為理論與實踐上研究與推行的重點。

首先,對于法院在公共政策中的角色這一主題,懷疑論者提出了很多原因來解釋為什么法院可能無法發揮作用。認為法院內在地具有消極被動性。懷疑論者認為法院很少能夠或事實上積極地影響公共政策。[1]更進一步,認為法院也許天然就是謹慎小心的。因此,法院在何種程度上能夠成為社會變遷的塑造者存有疑惑,甚至懷疑論者認為指望法院來改變社會進程、塑造社會結構僅僅是“空洞的愿望”。[2]而針對法院的法律視角分析則傾向把司法獨立作為一個持續的變量,認為法官發揮實際權力的程度總是受到那些強勢主體的偏好的限制,他們通過運用各種正式與非正式的措施來牽制法院。因此,為了推動我國法律體系的實踐化和社會管理創新的法律化,非常有必要研究司法/法院在公共政策制定過程中的角色與作用是什么。法院在什么境況下發揮何種角色,以及法院如何被嵌入政策制定的過程等。

其次,我國現在正處于社會轉型時期,面對新出的社會問題、難題,必須創新社會管理方式,以保障并實現轉型正義。面對社會轉型時期復雜的社會管理,司法問責具有重要的價值與作用,但就“司法問責與轉型正義”目前并沒展開深入的研究,也很少有把研究的制度視角放在通過司法的治理來保障并實現轉型正義。在司法為民的司法政策主題指引下,司法能動的有效發揮使得司法機關在我國社會管理中已經發揮了積極重要的作用,但是我們有必要從理論解釋司法問責與轉型正義之間的邏輯關系,有必要把司法問責引入創新社會管理的模式中。不過,這里講的司法問責不是對司法機構本身的問責,而是指通過司法機構,依賴司法力量對社會轉型時期出現的管理問題進行問責的機制與措施。社會管理要與法治結合,這就提出了依法管理的要求與任務,而在管理中出現的各種問題,需要有司法救濟的保障。在我國社會管理創新新口號新要求下,當前必須改變司法信訪化、信訪司法化,信訪侵擾司法。因為信訪侵擾司法會傷害司法,無法為社會矛盾與社會糾紛提供終局性決斷。

第三,法律體系的實踐化與社會管理的法律化最終的論題就是依賴“司法治理”這一社會管理新范式。司法能動在社會轉型時期具有重要的作用,司法能動可以積極地促進民主政治發展,實現社會的善治,國家的法治。我國法律體系已經形成,社會管理亟需創新,而如何推動我國法律體系的實踐化,如何創新社會管理,將法治與善治融合,既防止教條化的法律體系,又避免逸脫法律的管理創新,則是一項重大課題。

法律與社會論文:婚姻家庭法律制度與構建和諧社會

構建和諧社會,是當代中國社會發展的主題?；橐黾彝シ▽W研究工作者圍繞著中國婚姻家庭法律制度如何在構建和諧社會中發揮其特殊作用,進行了深入探討和研究,取得了一系列研究成果。

一、研究概況

2006年8月15日至16日,中國法學婚姻家庭法學研究會在哈爾濱市召開了“和諧家庭與和諧社會——紀念《中華人民共和國婚姻法》修改五周年”學術研討會。中國法學會婚姻家庭法學研究會的理事及相關領域的專家、學者和司法工作者共70多人參加了此次會議。與會代表圍繞著中國婚姻家庭法律制度與構建和諧社會的關系這一研究主旨,重點探討了我國公民的婚姻家庭權益保護與和諧社會的關系、《中華人民共和國婚姻法》的立法及執法中存在的問題與解決對策、社會性別視角下的婚姻家庭法律制度和中國農村婚姻家庭新問題。與會者還聽取了專家關于我國《物權法》(草案)起草情況及我國《侵權行為法》立法研究情況。

2006年出版的婚姻家庭法學著作主要有:楊大文、龍翼飛、夏吟蘭等合著的《婚姻家庭法學》和《婚姻家庭法》(中國人民大學出版社);陳葦主編的《家事法研究》和《外國婚姻家庭法比較研究》(群眾出版社)。主要論文:楊大文、王世賢的《婚姻自主權檢討》;馬憶南的《婚姻法第32條實證研究》;孫若軍的《父母離婚后的子女監護問題研究》;夏吟蘭、鄧麗的《婚姻關系模式理論與離婚法律制度之間的關聯性研究》;楊青、郭穎的《離婚案件股權分割的法律分析》;趙麗霞的《我國離婚經濟補償制度的立法完善》;林雅的《涉外非婚生子女準正及其法律適用問題探討》;王琪的《經濟學視閾的離婚婦女財產權益》;謝慧的《婚姻財產流轉之分析》;付翠英的《家庭破產制度初探》;杜江涌的《繼承中的財產轉移機制研究》;金眉的《論反家庭暴力的立法缺失》;張新寶和高燕竹的《性騷擾法律規制的主要問題》等。

二、熱點與創新

1.婚姻家庭法律制度與構建和諧社會的關系。學者們指出:婚姻關系是家庭關系的核心;構建和諧社會必須建設和諧的婚姻家庭關系;建設和諧婚姻家庭關系是構建和諧社會的重要組成部分?；橐黾彝シ芍贫韧ㄟ^特有的調整機制保障婚姻家庭成員的合法權利的實現,維護婚姻家庭關系的和諧和健康,從而促進社會關系的和諧發展。[1]

2.關于涉外非婚生子女準正的法律適用問題。國外立法主要有同一制和區別制兩種形式,而目前呈現出采取促進身份關系確立的選擇性多邊沖突規范的趨勢。我國應借鑒其他國的先進立法經驗,完善我國涉外非婚生子女準正的法律適用制度。[2]

3.我國農村婦女土地權益保護的問題。學者們指出:男女平等的制度安排在土地權益保護的實踐中并沒有得到有效實施,究其原因,除經濟、文化、社會方面的諸多制約外,法律制度規定的不完備是影響農村婦女土地承包權、充分實現的一個重要因素?，F有法律制度缺乏社會性別視角;立法缺乏前瞻性;法律規定之間存在著矛盾和沖突;法律缺乏可操作性,不能提供有效的救濟手段維護婦女權益;法律制度的不穩定、不統一和缺乏連續性等問題影響了農村婦女土地承包權的有效保護。[3]

4.對性騷擾的法律規制。性騷擾作為復雜的社會現象,從不同角度能看到不同側面,每一側面都只能反映問題的一個方面。規制性騷擾的任務不能單純地由某一個部門法來完成,而應當構建一個多層次多方位,能夠相互協調、相互補充的法律規制體系。世界各國的禁止性騷擾立法,除去美國的反歧視的立法模式,性騷擾立法還有著兩大趨勢:一是走向性騷擾單獨立法的趨勢,二是性騷擾的法律規制逐漸被有關騷擾問題的法律規制所淹沒,正如工作場所性騷擾法律規制逐漸被各種場合性騷擾規制所淹沒、對女性的性騷擾法律規制逐漸被性別中立的性騷擾法律規制所淹沒一樣。不排除我國的性騷擾立法將向此方向發展,但構建一個由多個法律部門構成的綜合調整的性騷擾法律規制體系是我國現在必經的階段,也是目前的選擇。[4]

5.關于婚姻自主權的性質?？v觀中國婚姻自主權發展史,可看出婚姻自主權的主要內容是結婚自主權,婚姻自主權是性質的特別人格權。人格權是以人格利益為客體的權利,婚姻自主是人格利益的一個要素,因而婚姻自主權屬于人格權。婚姻自主是保障個人在自己的婚姻決定中處于主體的地位,由他(或她)選擇自己的配偶,而不是被動的被人決定。所以婚姻自主的客體是當事人在選擇配偶問題上的選擇自由,與主體密不可分,因此婚姻自主權是人格權?；橐鲎灾鳈嗟目腕w比較容易界定,就是個人在結婚問題上的選擇自由,也即內在于主體自身的人格利益,包括是否結婚、何時結婚、誰結婚的自由。其旨在禁止第三者對于主休天結婚問題上選擇自由的干涉。因此,婚姻自主權本質上是一種特別人格權。對侵犯婚姻自主權的法律救濟,學者們提出有必要在立法上規定干涉他人婚姻自由的法律后果。侵害公民婚姻自主權的構成要件包括:及時,行為人有侵害婚姻自主權的行為;第二,造成了他人婚姻自主權被侵害的結果;第三,干涉行為與損害后果之間有因果關系;第四,行為人主觀上有故意;關于侵害他人婚姻自主權的民事責任方式:侵權人首先有必要向受害人賠禮道歉;其次,要給付受害人精神損害賠償,其賠償數額的多少取決于受害人精神痛苦的程度;財產損失的賠償應以直接損失為限,可得利益不應該賠償。[5]

6.我國現行離婚婦女財產權益保障制度存在的缺失。如何構建一種具有高效率的離婚婦女財產權益保障制度,矯正權利資源的不合理配置,引導人們朝既“利己”又“不損人”的方向發展,使外部效應“內部化”,大大降低社會成本,進而達到“利人利己”的境界,是我國婚姻法必須面對的當務之急?；橐龇梢苑艞夒x婚損害賠償制度(可以列為一般侵權損害賠償處理),重新審視夫妻共同財產范圍,整合家務勞動補償和經濟幫助制度,構建完善的離婚扶養給付制度:一是完善夫妻共同財產的范圍;二是重建離婚扶養給付制度。這樣,婚姻關系中的當事人就會根據法律預期自己行為成本和收益,將會更多地以家庭利益為出發點來調整他們之間的位置和角色。[6]

7.我國的老年型社會具有人口老齡化速度快,經濟相對不發達、未富先老、家庭養老功能弱化等特點。我國現有的成年人監護制度存在諸多缺陷,不足以保護老年人的合法權益?；谖覈纳鐣F實和法律現狀,我國亟須設立老年人監護制度。構建我國的老年人監護制度應在借鑒德國、日本等國成年人監護制度改革經驗的基礎上,突破我國傳統的監護理念,在老年人監護制度的設計上體現出尊重老年人意愿、區分被監護人的不同需求、為老年人提供更人性化的保護和支持等特點。[7]

8.設立家庭破產制度的必須性和可行性。隨著市場信用的發展以及

超前消費理念的盛行,大量的家庭已經在經濟上陷于“破產”的邊緣。家庭作為民事主體,立法應當賦予其破產能力。家庭破產是指家庭的共同財產進入破產程序供債權人分配,才是真正意義上的家庭破產制度所要規制的對象,是立法對有破產能力的家庭設計的破產程序。其特征表現為:及時,家庭破產是以家庭為主體啟動的程序。第二,家庭破產是家庭成員共同財產的破產。第三,家庭破產直接影響到家庭功能的發揮。第四,家庭破產的結果并非是家庭關系的終止,而是家庭的“重生”。家庭破產的原因主要有:首先,家庭作為經營主體,因經營不善而破產。其次,家庭作為消費主體常常因過度消費而破產。,家庭因社會風險以及個人風險而破產。家庭破產制度的結構要素:一是家庭破產中的債務人是家庭及其全體成員。二是家庭債務中的債權人或對家庭成員個人享有債權的債權人有權申請家庭破產。三是家庭破產中的破產財產是家庭共同共有的財產,其來源主要是家庭成員在共同生活期間的共同勞動收入、家庭成員交給家庭的財產以及家庭成員共同積累、購置、受贈的財產。四是家庭破產關系中主體的權利和義務中還包括:允許債務人提出破產申請并同時提出和解方案;債務人在破產程序運行期間可以繼續其經營活動。五是家庭破產程序的適用,應當針對家庭破產的特殊性設立專門程序,例如法院外整理程序和簡易程序,前者是指債務人和債權人在法院外自行達成協議或在第三人的主持下達成協議,以此解決債務人經濟困境的過程;后者是指在司法程序中,針對家庭破產的特殊性,以簡潔、高效為目標設計的程序。我國立法設立家庭破產制度的主要立法意義在于:首先,家庭破產是回應社會現實的需要,即我國已經出現“負產階級”群體,需要通過家庭破產制度調整這部分社會群體的生活和消費。其次,在家庭出現破產時,及時給予破產救濟,使其獲得重生的機會,有利于家庭的穩定和睦,有利于維護社會的安定和諧。,規定家庭破產是我國實行對外開放政策的必然結果。[8]

9.關于父母離婚后子女的監護問題。父母對未成年子女的監護是我國監護制度中的核心內容,婚姻法中的相應條款較為單薄,尤其是對父母離婚后的監護問題更是缺乏系統規范。為此,我們需要對現行立法中監護制度的設置及其基本理念作重新的審視。及時,重新設置離婚后的子女監護模式。應當取消法律中要求父母離婚后必須共同監護的規定,由《婚姻法》直接規定為:父母離婚后,監護方式可由父母協商,協商不成的,由人民法院依據子女的利益和實際情況予以判決。即法律應允許離婚的父母選擇監護方式,允許父或母單方行使監護權。第二,修正監護權審酌的具體規范。在確定對子女利益原則的解釋時應當主要考慮以下方面:子女的意愿及情感,子女生活的主要照顧者,子女的身體、心理、教育和人格發展上的需求,子女對家庭、學校和居住地的適應,父母的心理和身體狀況及對子女的影響,父母的監護意見及滿足子女需求的能力。第三,繼父母介入繼子女監護問題。應當堅持生父母監護的原則,同時規定與繼子女共同生活的繼父母對繼子女負有法定的安全保障義務,增設不收養。[9]

10.關于我國離婚經濟補償制度的立法完善。學者們提出:應重點解決的問題:及時,對分別財產制的家庭,如果一方為家庭付出較多,即使是不離婚也應當允許其請求經濟補償。第二,離婚時家務勞動補償請求權的適用范圍,由夫妻約定分別財產制擴大至法定共同財產制及部分共同財產制和部分分別財產制的任何夫妻。第三,確定經濟補償數額的原則,由雙方協商確定,協議不成時,由法院在查明夫妻雙方各自財產狀況以及一方所付出義務情況的基礎上,按照權利義務對等的原則確定。[10]

法律與社會論文:關于構筑與社會主義市場經濟體制相適應的消防法律體系的思考

張修棟

第九屆全國人大常委會執法檢查組，在對《消防法》運行情況進行檢查后，提出了"修改《消防法》進一步完善與社會主義市場經濟體制相適應的消防法律體系"的意見，國務院法制辦已同意成立工作組，啟動《消防法》的修改工作。在我國社會經濟體制轉軌、改制關鍵時期，消防法如何修改 ？消防法律體系如何構建？引起了全國消防工作者的高度關注。筆者作為消防工作者，最近也學習研究了法理學、憲法學、國家機關組織法和立法法，對構筑與社會主義市場經濟體制相適應的消防法律體系也作了一些思考。

一、目前，我國消防法律體系不適應社會主義市場經濟體制要求的表現

（一）消防法在國家法律體系中地位低下。按照憲法規定國家行政機關職權的行使要靠國家機關組織法進行調整，消防法作為部門特別行政法地位低下，它又規定了不該規定的政府等國家機關的行為，而我國還沒有一部規定國家機關消防行為的組織法，所以說消防法的實施將大打折扣，以致出現國家機關的行政部門違反了消防法無可制約的尷尬局面。

（二）國務院消防行政法規方面處于空白，部委規章的法律地位受到質疑。國務院344號令出臺以后，廢止了原《化學危險品管理條例》，消防方面再沒有國務院行政法規，這樣給涉及兩個部委以上消防工作的開展增加了難度。公安部雖然制定了幾部消防方面的規章，但部委規章的法律地位受到質疑，因為立法法、行政復議法雖然把規章納入法的范圍，但在行政訴訟法第53條規定人民法院在審理案件時規章可以"參照"執行。這就是說，在立法層次和執行層次上承認規章的法律地位，但在最關鍵的訴訟階段沒有得到認可，這就使部委規章的執行力度大打折扣。

（三）《刑法》中消防責任事故罪定罪不科學。在現行《刑法》消防責任事故罪構成要件中，有一條是經公安消防機構通知逾期不改正，造成火災事故的行為。這明確帶有計劃經濟體制下的烙印，建議在修改《刑法》時對消防責任事故的構成要件重新設定，只要按照國家法律、法規規定負有消防職責的均可按照行為后果追究責任。

（四）消防法內容不，立法技術粗糙，可操作性差

1、現行消防法缺乏立法根據。 在我國，法律的制定要以憲法為根據，行政法規的制定則要以憲法、法律為依據。 現行消防法是1998年以國家主席令施行的法律，其立法根據當然應該是憲法。然而消防法在及時章總則中并沒有此項內容，使人對其合法性和性產生懷疑，進而影響該法的實施和執行。

2、現行消防法規范的邏輯結構不夠完整。規范是法的主要內容，完善法的內容特別需要完善法的結構，只有完整的結構才能支撐起完整的內容。法規范的邏輯結構通常是由行為模式和后果模式構成。行為模式表明行為人可以為或者不得為一定的行為等內容，后果模式則表明行為人違反該規定所產生的法律后果，給予什么樣的懲罰。立法必須統籌兼顧，有一個行為模式，就必須有一個后果模式，不論它們是否體現在同一個規范、條文或法律中，二者是缺一不可的。在現行消防法中，存在大量只有行為模式而無后果模式的情況。例如，消防法第十條規定未經消防審核合格的工程建設部門不得發放施工許可證，事實上現在建設部門發放施工許可根本不過問是否經過消防審核合格，而他們又不負法律責任，這就容易給人造成一種印象：違反法律而不用承擔法律責任。這不僅僅是我們立法技術不夠完善的表現，也損害了法律的威嚴，增加了執行的難度。

3、法律責任的設置不符合科學原則。對一個違法行為設置什么樣的法律責任，應當遵循科學的原則，即責罰相當或者罰足以消除違法行為造成的危害。消防法部分條款規定，可操作性差，規定失之于寬，失立于緩，處罰也較輕，可操作性不強。

4、消防法律體系設置的內容不。主要是未見有涉外方面的規范性條文，這將影響外資、外企的引進和消防產品的進口。如WTO的基本原則之一是國民待遇原則，而現行《消防法》的立法宗旨中，外企、外資、外商的消防安全并未納入保護范圍，而是"保護公民人身、公共財產和公民財產的安全"。進出口消防產品的監督管理尚無明確的法定依據；進出口貨物的消防安全管理無明文規定。

（五）司法審查受到一定程度的限制。根據WTO有關司法審查的規定，成員方政府的部分抽象行政行為，如行政法規、部門規章、政府規章、具有普遍約束力的決定、命令等，將納入到 法院的司法審查范圍。目前我國的《行政訴訟法》規定的受案范圍中還不包含對抽象行政行為的審查，消防監督機構制定的一些事關管理相對人權益的規范性文件還無法進行司法審查。在火災事故原因認定、責任認定等工作中還有行政終局決定的規定，直接排除了司法審查的可能性。

（六）國家現行消防技術標準滯后。我國正在使用的建筑設計防火規范是"處方式規范"。設計人員根據建筑物的情況"照方抓藥"，從規范中直接選定設計參數和指標，但由于每座建筑的結構、用途及內部可燃物的種類、數量和分布情況均不一樣，以及居住使用者的條件差異，按照規范統一規定的設計參數所作出的設計方案，并不一定是最科學合理的方案，難免出現達不到預期的消防安全水平，或因提供不必要的過度保護措施而增加建筑成本等情況。處方式規范和處方式設計方法在客觀性和科學性上存在著相當大的局限性。 特別是加入WTO后，對外貿易量急劇增加，跨國公司越來越多，世界經濟正逐漸成為一個整體，原來相互獨立制訂的"處方式"規范很難取得統一。我國現行的消防技術規范絕大多數都有溯及既往性，這些條款大都是強制性條款，還在不斷修改和完善之中，修改后要求立即實施，且以往不符合新規定的都要進行整改，這就給當事人的消防安全權利造成了不穩定性，給外資企業在中國搞投資建設，適用技術標準帶來了困難。不符合WTO規則對法制統一性、透明性和穩定性以及行政行為司法審查的基本要求。"處方式"規范將逐步成為國際貿易和經濟發展的技術壁壘。

二、 目前，我國消防法律體系不適應社會主義市場經濟體制要求的根源。

主要是因為我國法律體系羽翼不豐滿，行政組織法立法滯后。現消防法起草倉促，頒布執行時間較短，加之社會轉型、企業改制較快，適應市場經濟體制的消防法律體系還沒形成，消防法學科建設還處于起步階段，消防法理學理論還不成熟，消防法立法技術研究還比較薄弱。

三、完善我國消防法律體系的建議

法律體系，是指由一國現行的全部法律規范按照不同的法律部門分類組合而形成的一個成體系化的有機聯合的統一整體。消防法律體系是國家法律體系的重要組成部分，其理想化的要求是門類齊全、結構嚴密、內在協調。門類齊全是指在消防法律體系中，在憲法的統攝下，應該具備調整不同社會關系的一些最基本的法律，不能有缺漏；結構嚴密是指不但在整個消防法律體系內部要有一個嚴密的結構，而且各個法律部門內部也要形成一個由消防基本法律和與基本法律相配套的一系列法規、實施細則構成的完備結構。內在協調是指在消防法律體系中，一切法律都要服從憲法并與其保持協調一致，既普通法與根本法相協調，程序法與實體法相協調等。完善消防法律體系是一個復雜、漫長而循序漸進的過程，現階段要把握行政立法哲理化、實用化、多樣化的趨勢，按照體系科學、內容穩定、推進、把握重點的原則，制定我國消防立法計劃，堅持始終以消防法治實踐的歷程與國情緯度為客觀依據，逐步完善消防法律體系。具體建議是：

（一）制定《中華人民共和國消防組織法》

按照憲法確定的民主和法制原則，任何行政機關的存在和行政職權的運作，都必須有組織法的依據。因此，我們建議在今后的十年內，參照日本、臺灣等國家和地區的做法，結合我國國情和消防工作特點，特別是根據中央和地方職權的劃分，盡快制定出臺《中華人民共和國消防組織法》。明確不同類型和不同層次，包括政府與消防機構的職責和關系，各行政機關的職責和關系及與消防機構的關系，也包括公安消防機構管理體制的改革，使之與政府機構改革，國家行政機關改革相適應。

1、明確消防機構性質、隸屬關系、體制、編制、職能、保障等根本性問題；

2、明確與消防職能有關的國家機關的消防職責、權利和義務；

3、明確機關、團體、企業、事業單位的消防職責、權利、義務；

4、明確多種形式的消防組織的地位、責任和義務；

5、明確公民的消防行為規范。

（二）做好《中華人民共和國消防法》的修改工作

從法律地位上講，組織法一般在憲法體系，消防法為特別行政法在行政法體系。消防法應根據消防組織法對消防機構的職能規范，對國家有關部門違反消防組織法的行為設定法律責任。

從立法方法論的角度建議：

1、按照行政立法哲理化的要求，重新調整消防法的邏輯結構，對每一法條逐字推敲、逐條論證，確立消防專業術語的法學含義，使之形成完整的消防法學框架，豐富消防法理學的內容；

2、按照行政立法實用化的要求，針對每一消防行為進行認真研究，確立每一行為的模式，對每一行為進行動態性規范，合理設定法律責任、義務，增強應用的針對性、實用性；

3、按照行政立法多樣化的要求，對涉及消防行為的全部活動，進行分析、科學分類，建立不同層次、不同類別、不同行業，適合各個操作層面的消防法律法規，豐富消防法律體系內容。

從消防行為涉及條款角度建議：

1、按照"違法必究"的憲法要求，去掉對消防違法行為處罰的前置程序，限制重大火災隱患單位整改不力被處罰救濟的時間、途徑；制定國家行政機關違犯消防組織法行為的法律責任。

2、增加、完善公安消防機構內部執法程序，執法方式、執法公正、執法到位的內容，賦與消防部門強制執行權；

3、明確消防安全評估、搶險救援、火災隱患、重大火災隱患、火災事故、火災事故調查、建筑工程、消防設計、消防審核，公共聚集場所、公共娛樂場所等消防專業術語的法律含義及應遵循的原則，建立相應完整的科學的體系；

4、增加外企、外商、外資享受國民待遇的條款，補充對外企、外商的消防安全責任的規定和監督管理的條款；制定涉外消防法規，以補充消防法規涉外內容的空白；

5、調整建筑工程消防審核的機制。合理的管理模式應是由專業設計和咨詢機構出具體題論證報告，消防部門組織保險、科研等博學專家進行判斷討論，由消防部門進行裁決判定，使消防監督部門從事務的直接參與者變為名符其實的審核者，提高消防審核的透明度、公正性，也可杜絕一些獨斷專行、以權管理等非科學的，甚至是腐敗的現象發生。

（三）制定《中華人民共和國消防法實施細則》等行政法規

消防行政法規是對消防組織法、消防法的補充和完善。制定《中華人民共和國消防法實施細則》是對消防組織法、消防法在落實層面上進行細化， 使每一行為操作更為具體可行。按照立法法的要求，凡某一行為涉及到兩個部委以上的要提請國務院制定行政法規，建議有計劃地制定《進出口消防產品監督管理規定》、《進出口貨物的消防安全管理規定》、《社區消防管理規定》，制定《城市消防基礎設施規劃建設辦法》、《消防安全評估辦法》、《消防稅征收辦法》、制定《消防保險信貸條例》、《多種形式消防組織條例》、《開發區消防管理條例》。

（四）修改消防技術標準與國際標準接軌

一些西方發達國家國家在20世紀八九十年代提出了一種全新的革命性的建筑防火設計方法--性能化設計方法，以及與之相對應的性能規范(以性能要求為基礎的建筑設計防火規范)。 性能規范和性能化設計方法的發展大大促進了消 防安全設計的科學化、合理化和成本效益化，也會 產生十分重大的社會效益和經濟效益，對促進整個消防 科學技術的發展具有極為重要的意義。

從規范的模試上建議：我國也要投入巨額資金，開展性能化設計方法和性能規范方面的研究，為建立適合我國國情的性能化設計方法、制定我國的性能規范提供技術基礎。其內容應包括如下五個方面：

1、安全目標：保護人員安全逃生和被救援；

2、功能要求：要求為達到上述目標而具備的功能。 如"所采用的疏散措施必須為人員逃離建筑物或無須暴 露于危險環境而到達安全區域提供足夠的時間，以及為 消防人員進行救援和采取應急行動提供適當的途徑" 等；

3、性能要求：詳細說明如何滿足功能要求，進而達到目標。包括有根據地確定安全出口數量和寬度、疏散距離、標志、防火滅火系統，并分析其作用和影響，以及人員在逃生能力方面的特征；

4、準則或基本準則：是性能要求與可行的解決方法之間的橋梁。這種聯系為建立可行的性能設計方法和定量準則奠定了基礎；

5、可行的解決方法：是用于實現性能要求進而達到規范目標的方法。不管是采用計算或測試的性能設計方法，還是采用處方式(規格式)的設計方法，或者是采用上述兩種設計方法的組合，只要被分析確定是可行的方法就可以采用。為別具匠心的現代的獨特的建筑設計提較為自由的領域，并能運用新的綜合的防火技術合理地降低消防投資，使資金有效地投入最為需要的防火措施之中。

從完善消防技術標準的體系內容上建議：按照性能化設計的要求修改現行消防技術規范，補充制定國家《消防安全評估規范》、《消防事業費計領費標準》、《火災調查技術規范》、《消防技術檢測標準》等。

法律與社會論文:農村社會保障法律制度缺失與對策

一我國農村社會保障法律缺失的表現及原因

1我國農村社會保障法律缺失的表現

1.1保障制度不健全，保障范圍狹窄

目前，我國農村社會保障制度在內容上以社會保險、社會救助、社會福利等初級內容為主，保障形式主要是社會優撫、農村五保、社會救助、合作醫療和低生活保障等，當前農村最急需的社會保險制度尚處于缺失狀態。即便如此，在已經開展的農村社會保障項目中，仍有許多農民沒有被納入保障范圍，如我國農民享有政府低生活保障的人數遠不足一億人，許多農村老弱孤寡、殘疾者都無法享受政府提供的社會保障。

1.2立法滯后，立法層次低

在社會保障法的制定和實施上，我國與其他國家一樣，都由獨立的法律部門負責（全國人民代表大會及常委會）。但是，迄今為止，我國還沒有一部真正能調整社會保障法律關系的法律制度，我國農村社會保障體系主要由規范性文件和地方性法規組成。農村社會保障立法層次低、法律性不足、法制建設滯后，是我國農村社會保障法律體系的顯著特點。如我國現行的農村社會養老保險制度，在內容上沿用的仍是1992年民政部頒發的《縣級農村社會養老保險基本方案（試行）》的內容，內容嚴重老化。

1.3社會保障層次低

保障金不穩定受經濟條件制約，我國農村社會保障長期低于城市社會保障，政府用于農村社會保障的支出也遠低于城市社會保障，如政府每年用于農村社會保障的資金數量都有限，加上地方財政機制不健全，許多農村社會保障款都難以到位，農村社會保障在農村救助中的作用有限。隨著經濟發展，我國物價持續上漲。在政府農村社會保障投入有限、地方政府財政“造血”能力低下的情況下，政府保障資金來源渠道狹窄，能給予農村的社會保障能力日漸下降。有時甚至難以為農村社會保障提供必要的資金。

2我國農村社會保障法律缺失的原因

2.1法律制度不完善

農村社會保障法律制度建設與成熟程度，是國家社會保障法制建設的體現。我國法律管理機制不健全，監督機制薄弱，是造成我國農村社會保障法律缺失的主要原因。目前我國農村社會保障法律規范如養老保險制度、新農合制度、特困救助制度等，主要散見于政府文件、部門規章制度中，缺乏對有關農村社會保障實踐、事項的制度性規范，我國農村社會保障工作很大程度上要靠行政管理來實現。這些，都是法律制度不完善造成的直接后果。

2.2保障籌資機制缺失

建立健全法定籌資機制，拓寬社會保障籌資渠道，形成穩定的資金來源，是解決農村社會保障問題的有效途徑。但是，我國在農村社會保障上走的仍舊是政府財政撥款、個人繳納、集體補助的老路，沒有健全農村社會保障法定籌資機制，也無法調動多方力量共同參與到農村社會保障投入中來，致使農村社會保障資金短缺。這樣，即使政府在財政寬裕的情況下適當加大農村社會保障資金投入，對農民保障需求來說，仍是杯水車薪。

二完善農村社會保障法律制度的對策

1堅持科學立法

建立多層次的農村社會保障法律體系我國農村社會保障法律制度建設必須立足農村實際，根據農村社會保障需求制定農村社會保障法律體系。之前，有關農村社會保障法律制度的建設，我國學者提出了城鄉分保立法模式和全民一體化社會保障模式兩種設想，筆者認為，全民一體化社會保障模式與我國國情不符，可先建立健全農村社會保障法律體系，待其發展到一定程度再將其與城市社會保障體系接軌，最終建立全民一體化社會保障體系。另外，在農村社會保障法律體系建設中，立法機關應考慮公民的平等性，確保所有公民都能平等享受社會保障權，充分考慮社會經濟發展水平與社會保障的宏觀要求，盡可能擴大農村社會保障的覆蓋面。這就要求全國人大必須盡快將農村社會保障立法之事提上議事日程，完善農村養老保險、合作醫療、生育保險、社會福利工作條例，以法律形式就農村社會保障原則、內容和形式、保障機構的職責和權限作出明確規定。與此同時，地方政府要根據地方農村實際情況，抓緊地方立法，以通過多層次的農村社會保障法律體系建設，夯實農村社會保障工作的基礎。

2優化制度設計

我國農村社會保障法律制度建設的目的是保障農民的基本生活權益。因此，在農村社會保障法律制度設計上，立法部門要充分考慮農民的保障需求，做好農村社會保障法律制度設計工作。一般來說，我國農村社會保障法律制度應包含以下內容：保障對象及標準、保障項目、保障基金籌集和發放、保障水平、保障管理機構及管理職能、保障救濟措施等。結合我國農村社會保障制度建設實際狀況來看，立法部門需加強農村養老保險、農民工社會保障、失地農民的社會保障制度建設，還要將投保農民權益保護、保障制度間轉換的規范化等問題都考慮進去，以減少因人為和制度銜接轉換問題可能造成的損失。

3關注立法銜接，加強司法保護要想徹底解決

我國農村社會保障法律制度的缺失問題，不僅要加強農村社會保障立法，還要解決好農村社會保障法律與其他法律制度的銜接問題，只有這樣，才能為農村社會保障法律規范的順利實施提供良好條件。這就要求立法部門在農村社會保障法律制度建設中，關注農村社會保障法律制度與物權法、勞動法、刑法等法律的銜接、匹配度。另外，農村社會保障制度的良好運行還需要有關部門加大法律保障機制建設，加大農村社會保障司法保護。如建立統一的農民社會保障管理委員會，由其負責農村社會保障項目的實施、資金籌集和發放工作；在農村設立專門的社會保障爭議仲裁、管理和調節機構，以加強農村社會保障司法保護力度，維護農民群體的合法權益。

三、總結

綜上所述，我國農村社會保障法律制度建設水平有待進一步提高，我國農村社會保障法律制度建設具有一定的緊迫性。因此，政府應加大我國農村社會保障法律制度建設力度，提高我國農村社會保障立法水平，以進一步推進和諧社會建設。

作者：劉祎藍 單位：蘇州大學

法律與社會論文:社會行政與法律的連接論述

作者：完珉 薛蓓蓓 單位：山西大學法學院 中國人民大學法學院

政府在社會生活中的定位變得日趨復雜。20世紀以來,社會和國家生活日益紛繁復雜,公共需求大量增加,政府職能相應急劇擴展,行政權力日益膨脹,行政機關對行政手段不斷進行調整,行政契約、行政指導等非強制性的、強調行政主體與相對人之間的互相交流的柔性行政手段以及強調行政服務性的觀念應運而生。同時立法由于其自身滯后性的局限,比起行政手段的調整,步伐相對緩慢,因而通過具體的規范對行政的控制也表現出相對的無力。政府的公共行政是否可能借助手段的軟化而回避從而逐漸部分脫離法律的控制?隨著這樣的變遷,行政法調整的范圍是應當相應有所擴展,還是需要做出必要的放棄?法律對行政的控制是否需要做到事無巨細?面對這些問題,我們需要重新看待政府的角色定位,從而客觀地評估法律對行政活動的影響。角色定位是一個組織在社會生活中的形象表現,政府的角色定位是一個政府通過一系列的理念、行為,在社會大眾中樹立的特有形象。在這一角色定位的過程中,法律對于行政活動具有無可代替的重要作用。

一政府和行政權力在社會生活中的定位

在中國,宏觀調控似乎已經成為政府干預的代名詞。其實,宏觀調控主要指政府運用經濟政策對宏觀經濟所進行的調節和控制,主要是通過調整政府所掌握的某些經濟變量(如財政支出、貨幣供給等),影響市場經濟中各種變量的取值,以影響私人經濟部門的運行過程。而政府干預中很大一部分屬于微觀干預即微觀規制領域,即政府直接對私人經濟活動做出某種限制性規定,以直接控制私人的各種經濟活動。[1]政府規制的部門利益理論主張,政府規制是特殊利益集團的需要,因為有許多理由使它們指望能通過政府行為獲得更大的利益,因而特定的結構特征會使一些產業集團熱衷尋求政府規制以確保自身優勢。據施蒂格勒的說法,規制者會被受規制者(產業)所俘虜,反過來為產業利益服務①。部門利益理論否定了這種假設,強調規制政策實際有可能只滿足狹隘的部門利益,還可能使原本打算要彌補的市場缺陷更嚴重。而且,官僚政治理論的發展也表明,規制政策還可能使社會承受重復損失。[2]新公共管理理論認為:“公共組織和私營組織的管理本質上是相似的”、“管理就是管理…用于組織和激勵成員的機制,在公營部門和私營部門都同樣適用”。②因此,諸如雇傭、交易成本一類私營組織的通行規則,也同樣適用于政府的公共管理。當然這個假設的提出又需要依賴于一定的背景,即政府需要大幅度提高公共管理的績效,進而要求引入自由市場的競爭運行機制,進一步執行消費者取向政策制度定標準,從而產生令人滿意的政府公共管理的績效。③它的創新在于主張公營部門私有化,強調政府機構對公眾所負的責任。但把政府與公眾的關系等于供方與顧客的市場關系,似乎太過簡化。這種理念可能導致政府放棄公共服務職能,逃避提供社會福利的責任;而且對于純粹公共物品的提供,用“私有化”的概念解釋起來也很難做到順理成章。此外,市場模式亦賦予了現代政府以許多新的內涵。評判一個政府優劣的標準是看政府如何用低成本來提供公共服務,它既強調質量又強調效率。正如新公共管理主義一樣,市場模式在實踐中也遇到一些麻煩,這樣的理念似乎正在制造一種新的“市場神話”因而也受到了批評和質疑。[3]美國學者漢森指出,在“私營部門神話下”的改革可能會陷入迷途?？寄岣裾J為讓國家在市場化的名義下模仿市場不僅是多余的,而且有悖功能分化,與現代化的要求背道而馳。[4]正是這些無法解釋的問題使得這種理論構架在西方各國日趨流行并向一些發展中國家蔓延的同時,也招致許多非難。

現代社會使行政權力的目的不再限于對社會的管理控制,而要求其主動為公眾謀福利,由“好政府最少管理”向“好政府好服務”的服務行政、給付行政改變。依法行政不只是依形式上的、靜態的法律條文,而是要恪守“活”的法即法的理念(人權、自由、平等、公平、正義等法的精神)。依法行政已演進到法治行政。[5]基于這樣的背景,在行政權運行方式的自我揚棄過程中,隨著憲政制度駕馭公共權力能力的成熟、非政府組織的成長以及政府公共職能的變遷,基于時勢需要,基于正當行政目的的考慮,行政機關對行政手段不斷進行調整,行政契約、行政指導等等非強制性的、強調行政主體與相對人之間的互動交流的柔性手段以及強調行政的服務性的觀念應運而生。但是總的來看,公共利益至少仍是許多國家政府追求的規制目標,尤其是在中國這樣的國家,國家行政組織應成為有能力提供特定社會功能以實現公共利益的組織,公共行政的合法性應建立在政府的公共政策能夠廣泛代表不同公眾利益的基礎之上,④公共行政應當作為既定憲政秩序下政府治理過程的正當參與。

對公共利益的認識本身出處于不斷變化中,行政公開也在這些變遷過程中改變了原來的意義,在傳統的以監督政府權力為目的民主價值基礎上,其含義又在網絡時代獲得了增值,即行政公開不僅具有上述民主價值,同時還具有了信息資源共享、降低獲得信息的成本的經濟價值。這種變化為政府的功能和行政權作用的發揮提出了更細節化的要求,禁止對個人信息的濫用,維護信息的正常流動,免遭不當攻擊,保障信息的完整性和性,抑制違法信息的傳播,保護信息所有人的合法權利以及信息基礎設施等,都是政府面臨的艱巨挑戰。如何在維護信息安全的同時不破壞信息的自由流動,不影響其他的價值追求,會時時困擾各國的立法者。[6]在我們把公法關系亦看做在公法契約前提下,享有國家主權的主體與行政權行使的主體之間,即公眾與政府之間,是有所約定的。這個約定的內容就是給后者一定利益的同時使前者獲得更大更多的利益。同時,政府對經濟事務的管理正在趨于復雜化和擴大化,而現代社會行政機構體系的金字塔結構導致低層行政官員對行政管理事態有更多的接觸,他們不僅負責執行政策法律,還提出法律建議與草案,因而往往這些官員的專業經驗積累比較深厚,這種特定知識技術和經驗是高層官員幾乎沒有機會獲得的,但從兩者掌握的決策權來看,卻是后者高于前者。基于這樣的形勢,有的研究者總結了我國行政權力設定的正當性準則應該至少包括服務價值準則、事態軸心準則和民主價值準則[7]。即行政主體在權力行使和義務履行時必須把為公眾提供服務作為評價標準。處在中層以下的機構要平衡服從上司和服從管理事態兩種需要選擇,但正當的倫理評價準則應當是以事態為軸心。行政權如果不受約束就是專制。公民品行和公共利益是公共行政的核心規范標桿;公共行政必須與政治的憲政目標和過程相聯系;公共行政必須在憲法架構內且合法。①#p#分頁標題#e#

二行政活動與行政法律的銜接

基于行政活動的自主性、多樣性、復雜性及其所依賴的政治和倫理因素,法律在這樣一個多維度的領域里的角色是什么?

(一)制度與法律的一致性

法治要求的是一種穩定的秩序,而秩序的形成,同時需要制度的構建和法律的控制,因此,制度與法律是同向而行的。特別是在行政領域,秩序的維護很大程度上依賴于制度的合理與科學,而這種有序的制度的架構,與制定和適用程度都相對比較嚴格和復雜的成文法律規范相比,是有異曲同工之處的。人類社會的發展始終是社會利益不斷分化和重組的過程,不同的利益集團之間的沖突,是社會運動與發展的直接動力。行政體系的主要任務就是在這種沖突中維護整個社會的公共利益,并把不同社會集團的利益沖突限制在可以有效控制的范圍內,從而在社會的進步中起著導向的作用,消解社會不同利益集團的沖突是行政管理永恒的追求。[8]從這個意義上看,行政與法的功能具有一致性。但是,行政人員來自很多不同的社會利益集團或階層,這些社會集團的利益要求、價值取向、政治觀念等等,都會在人們進入行政管理體系之前就深深地在其心靈打下印記。同時,行政人員自身作為有自身利益要求的社會個體,也與整個行政主體的價值觀念之間存在著矛盾。因此,行政體系如果沒有穩定的價值觀念系統,就會背棄行政客體的公共價值期望。從政府行為的全過程分析,政府并不需要直接出面進行規制,它往往通過多重的委托與關系來實現。但因委托人與人之間的目標不一致,人的某些私人信息并不為委托人所知,或者委托人不能了解人的行為動機,很有可能導致不利選擇或道德風險。因此,事前設計一種激勵機制以及獎懲措施是必要的,具體而言,就是設計一套信息機制,使人在決策時,不僅需要參考原有已知的信息,而且需要參考由信息激勵機制所發出的新信息,這些新的信息能夠使人不會因為隱瞞私人信息或顯示虛假信息而獲利,甚至會招致更大的損失,從而保障人無論是隱瞞信息還是采用虛假信息進行欺騙都是徒勞無益的。[9]當然激勵的同時,健全公共責任體系也是必需的,通過競爭與參與,建立申訴和聽證的程序和制度,充分接納公眾代表參與決策和監督機構的意見和建議,提高公眾參與的機會和積極性。

(二)程序———行政與法的制度銜接

行政程序是法律對行政的制約,同時也是公眾參與行使和制約行政權力的制度保障。在行政主導條件下,立法與司法對行政的監督已經大打折扣,因此,通過行政程序使公眾參與行政權力的運作,以“社會監督國家”的形式保障監督的有效性,這是行政程序的內在作用機制。所以,公共管理過程的程序化是現代“民主精神的制度化”。②這些現代行政程序上文有所提及,包括:聽證、申辯和質證制度,說明理由制度,資訊公開制度和通知制度等等。但是,程序體系不僅僅是形式范疇,程序正義解釋為形式正義似乎也欠妥。在“自治型法的程序”階段,程序正義強調規則的普遍性和形式化,程序是實現實體法內容的手段和工具。在“回應型法的程序”階段,福利國家和合作主義要求程序正義轉而強調法律目的的推理和論證方法。①程序正義的基本要求是“在實體的正義被相對化、糾紛所涉及的關系越來越復雜的當代社會中,以利害關系人的參加和程序保障為中心內容的程序正義觀念在其固有的重要意義基礎上獲得了前所未有重要性,這也是我們必須更加注重程序的理由?！盵10]

(三)行政法對公共利益的肯定

首先,應當承認私人自治與自治組織是存在局限性的,而公共利益的產生順應了抵御這種局限性帶來的危險的要求,盡管基于制度設計,公共利益的代表權被授予了國家,事實上公共利益的真實主體仍然是分散的私人。在民主缺失的機制下,“公共利益”這一價值原則,在看到它解釋行政理念方面的益處的同時,也有很多學者強調必須重視其潛在的誤區:其一是公共利益是否被利益集團捕獲(cap-ture)②。其二是警惕“革命政治的公開性”之濫用。③但同時理解不能只站在一個角度。事實上,只要存在著政府及其行使經濟管理權力的必要性,存在著多元化利益主體,地方部門利益傾向問題就不會消失。因為,在公共選擇的過程中,政府并不是一個抽象的概念,而是由不同層次的政府和部門及其官員組成的,他們各自代表特定的利益,而且也并非不存在自身的個別利益。由于利益取向的差異,中央與地方、部門與部門、地方與地方之間在經濟政策制定和立法過程中的磨擦和沖突也就在所難免。如果理解了立法的民主含義,那么包括地方部門利益在內的各種利益都有其存在的正當性,也應當得到合理表達的機會。因此,根據不切實際的關于利益的觀念來對立法作過高的要求是不可取的。與發達市場經濟國家相比,我們的公共選擇過程中遠未形成明晰的多元利益集團,缺少多元利益集團的競爭和博弈過程,個人沒有通過這類利益集團來維護和保障自身利益的途徑?，F實中存在的主要問題是政府機構內部層級之間以及橫向不同部門之間由于利益不一致而暴露出來的差異和競爭趨勢。

另外,因現代影響、操縱民意的技術的出現和廣泛應用,公民很難用投票來實施對行政官員的控制,公共部門在壟斷服務的同時也壟斷了公共服務方面的信息,使公眾和民意機關無法對其實施有效的監督,現代管理活動的極端復雜性,公共組織的巨大規模,管理技術的高度專門化和分工,使管理人員對執行人員,高層公務員對低層公務員無法實現有效的控制。所以要在行政機構中培植一種遵循道德的環境,避免因信息技術不對稱造成無效“公開”的濫用。機制是否有效要依靠實證的評估來確定,困境在于評估的難度上。行政產出的性質本身使得行政活動難以被測定和監督,公共機構的間接的非市場產出對最終產出的貢獻程度難以度量,最終的社會效果相對于這種間接產出在時間上存在滯后,從而造成倫理評價的困難,加之行政部門的產出在技術上的無法度量,進行管理和控制的難度越來越大。特定的政治原因造成外在控制措施難以實現。而法律只能在它的作用范圍內盡量設計周全的規則,純粹政治和道德領域中的倫理實現程度,是法律無法控制的,似乎只能通過宣傳教育和激勵等手段來予以補充。而且,一方面,我們正在致力于現代法律秩序的建立,以使法治的普遍性和自治性在本土資源的基礎上逐步成熟;但同時,后現代社會的程序“參加命題”和“論辯理論”正在強化法治的形式主義,在管理控制為主的官僚法向“回應型法”轉變的過程中,中國的“自治型法”可能還未來得及建立就遭到過度開放所帶來的打擊。那么法的角度究竟如何定位,這正是筆者在本文中始終感到困擾的一個問題。#p#分頁標題#e#

總之,法律不是萬能的?！皩捜莸?、消極的立法觀對中國市民社會的發展,乃至法治社會的形成都是必要和有益的”[11]因為只將法律奉為一種無所不能的工具,將難以防范立法者極端獨裁的危險,一些法律工作者亦會因此產生救世主的心態,而這正是中國的現狀。拋棄法治內在的合理因素,一味強調法律的全能,難免造成惡法亦法,法律商品化,精神層面退化,律師成為穿著西裝的打手,導致道德淪喪陷入更加嚴重的境地。何況從立法層面來看,中國的法律規定非常多,卻普遍無法落實,原因何在?法律制度在法治社會中角色定位缺失是一個重要因素。具體到行政法領域,基于行政手段的不斷發展變化,在成文法局限尚未克服的情況下,通過理順法的價值和行政倫理之間的關系來解決實際課題,就成為一個操作起來十分復雜但又很難回避的問題。

法律與社會論文:和諧社會的構建需要道德與法律的雙重約束

論文關鍵詞:契約精神 道德法律化 法律道德化

論文摘要:道德和法律是推動社會發展不可或缺的調控力量，二者在社會生活中是相輔相成、辯證統一的關系。在我國經濟社會高速發展的今天，作為道德提倡的行為有可能轉化為法律要求，而作為法律要求的行為也有可能成為一種道德責任，道德法律化和法律道德化已成為必然趨勢。道德法律化是善法產生并存在的過程，而法律道德化則意欲將法律內化為更高的道德權利和道德義務。引導二者合理發展會為我國構建和諧社會提供良好的制度規范。

構建和諧社會是我國社會發展的戰略任務。和諧社會需要有良好的制度來規范人們的行為。道德提倡人們應該做什么，法律規定人們不能做什么。道德和法律作為一種社會歷史現象，都是為一定經濟基礎所決定并為其服務的上層建筑，都是維護社會秩序的手段。隨著社會的進步，道德和法律在人類社會中日益顯示出不可或缺的調控力量，尤其在社會主義現代化建設過程中，更成為推動社會向前發展的兩支強有力的杠桿。道德與法律在內容上是相互滲透的。道德是法律的哲學內涵，法律是一定倫理精神的體現。本文即從道德與法律在社會控制中的作用及相互關系的論述中，闡明二者在社會主義現代化發展中如何有效發揮社會控制作用，從而更好地推進社會主義現代化進程與和諧社會的構建。

一、道德和法律的關系

（一）二者緊密聯系

作為同是建立在社會主義經濟基礎之上的上層建筑的組成部分，道德和法律有著密切的聯系，二者是統一的，是相互促進、相輔相成的。法律以道德為基礎，道德以法律為動力，共同發揮著維護社會秩序和社會價值的功能。從一定意義上說，道德和法律應該是一致的。法律含有濃厚的道德意味，“法律乃是我們道德生活的見證和外部沉淀”。在我國社會主義社會中，道德和法律都是以工人階級為領導的廣大人民群眾意志的體現，都服務于中國特色社會主義建設的實踐。道德與法律的密切聯系還表現在道德與法律在內容上是相互滲透的。一般來說，守法在任何社會都是道德的內容，而任何社會的道德原則也都滲透在該社會的立法原則中，這種滲透還體現在有些法律規范和道德規范是直接統一的。

另外，道德觀念和法治觀念也是密不可分的。眾所周知，保障一個社會能夠有序和協調發展的因素是多方面的，但仔細分析得知，法律調節和道德調節是兩個主要方面。這說明，一個社會能夠健康運轉，沒有法律是不行的。但若缺乏道德的有效調節，法律也會顯得蒼白無力。因為道德和法律在社會生活中發揮調控作用的方式是不同的。作為調節社會關系的手段，道德實行“軟著陸”，它屬于軟件，極富彈性，其特點是施工周期長、見效慢。和道德相反，法律調節社會關系時采取硬對硬方式，它屬于硬件，以外在強制方式起作用，剛猛迅捷是其優勢。法律關注的重點在行為本身和行為后果，道德則是通過影響人們的觀念意識再影響人們的外在形式。在社會經濟生活中，道德是一種獨特的理性生活，它是不需要外力強制執行的非制度化的規范。相對于法律的外在強制性，它強調自我，是對人的內在約束力，因此是人的一種“自我”立法，正如著名哲學家康德所說的，人不但為自然立法，而且為自己立法。

（二）二者有所區別

從法律和道德的區別來看，二者是不能混淆的，也是不能互相代替的。道德和法律的相互作用及其各自發揮作用的特點決定了在調控社會生活的力量上，既不能以法律代替道德，抹殺道德的作用，也不能一味夸大道德的功能，而否定法律的作用。二者在社會生活中是缺一不可的。

正確認識道德和法律的辯證統一關系是正確理解德法并舉治國方針的關鍵。道德規范與法律規范因其有不同的規范作用和表現形式，所以在維護、協調和推動社會發展的過程中，必須把法律的“硬調節”和道德的“軟調節”結合起來，從而促進社會發展。法律和道德是從不同的角度和方面來發揮各自的調節功能和作用的，并非是以此可以代彼的關系。實際上，法制建設的自身提高需要道德建設的維護和推動，道德規范也需要法律規范的維護和推動。所以我們應該既抓法制建設又不放松道德建設，使二者相互促進，共同提高，健康發展。只有這樣，才能保障社會主義市場經濟健康有序地發展、完善，從而加速社會主義現代化建設的進程

二、從道德走向法律

從歷史的角度看，人類社會的行為規范體系經歷了從以道德為主走向以法律為主的過程。在治國方略上，選取法律作為主要手段，西方在這方面似乎是成功的。它在治國實踐方面發展出形式化的法律，建立起一整套完善的法律法規制度，進而帶來了西方近現代的繁榮。根植于西方傳統中的契約精神，是西方法律走向獨立化的重要背景因素。西方契約精神因為更多訴諸于外在強制力量，所以在近代西方被作為一種社會政治概念運用到政治制度和社會管理手段中。尤其在17、18世紀的西方新政治思想時期，社會契約思想幾乎占據了主導地位，并激化了社會改革和革命。在這一時期的政治理論中，契約被理解為是社會和國家及法律起源的合理根據，也被理解為政治的法律基礎。西方倡導的契約精神，因其所要求的共立場共守法，側重各種客觀事實的理性判決，使近現代西方法制逐漸隨著人類文明向著更高更加獨立的形態發展，并且逐步趨于完善和完備化。

與西方不同，中國古代因其獨特的地域環境和生產方式，使得社會組織結構、歷史進程以及文化精神顯示出極大的特殊性。由于缺乏西方傳統的契約精神，使得中國古代社會最終選擇了儒家主張，即以“德主刑輔”為統治方式的東方社會獨特的德治文化。采取儒家主張的“德主刑輔”的治國主張并非沒有法治，而是一種人治下的“法治”，是泛道德主義，是把法律作為手段來配合執行封建倫理道德的“法治”。應該說“德主刑輔”的治國方略在一定程度上適應了中國古代社會的發展，在中國兩千多年的歷史長河中，它具有一種不可否定的積極作用。但是中國傳統倫理在社會主義現代化建設的過程中，已經不適應中國社會發展的需要，因此在社會轉型時期，我們需要重新審視我國的德治傳統，在治國方略上，從歷史的高度，選取一條更適合于中國社會發展的道路，那就是把法律和道德分為兩個相對獨立的領域，使法律擁有更加獨立的形態，擁有更加完善的規范形式和技術手段，使中國在法治化過程中逐步發展為完善的法治國家。

我國進行經濟體制改革的目標是建立完善的社會主義市場經濟體制，市場經濟的建立是經濟現代化和經濟關系法律化同步發展的宏觀過程。健全的法制是市場經濟的內在要求。正常的市場經濟秩序要求一整套平等競爭、公平交易、合法經營的機制。市場經濟的法治排除了人治的因素，它不僅要求市場經濟主體遵守法律規定，而且要求政府也必須在法律明確界定和限制的職能范圍內從事管理活動，堅持以法治國是發展社會主義市場經濟的客觀需要。

三、法律道德化和道德法律化將共同促進我國和諧社會目標的實現

（一）和諧社會的實現需要道德和法律共同發揮作用

我國社會的發展就其經濟形態而言，是要把自然經濟轉變為商品經濟，只有在商品經濟充分發展的基礎上，才能建成和完善社會主義市場經濟體制。商品經濟社會中的人際關系的實質是權利平等關系。在法律面前人人平等就是權利平等關系的具體表現?，F代社會的權利和義務對等關系必須使道德義務構成法律的內在要素。同時，隨著世界歷史的發展，人際交往范圍的日益擴大和交往對象的頻繁變化，社會很難依靠傳統的和道德對個人的行為進行有效的控制，也不能指望個人通過加強修養來自覺踐諾道德義務。只有依靠法律強硬的監督機制，才能有效地保障人們普遍遵守道德規范。現代社會與傳統社會的一個基本差異就在于它的高度理性化和制度化。目前社會倫理表現的一系列困惑和危機，更需要法律的強制力。在強制力方面，法律是優于道德，優于自律的，但法律的作用也不是萬能的。強調法律的作用，并不意味著對道德作用的削弱，在強調法律重要作用的同時，也不能忽視道德有著法律不能替代的調節和規范作用。法的生命在于它的執行、運用得如何，在于執法者的道德水平。如果法律違背了社會正義最基本的道德標準，不僅得不到公眾的認可，反而會破壞生產力，阻礙社會的發展。因此法律和道德在社會生活中是相輔相成、缺一不可的。

（二）道德法律化是善法產生并存在的過程

法律和道德之間存在著互為條件，此消彼長，相互轉化的動態互補機制。即道德向法律轉化，稱之為道德法律化；法律向道德轉化，稱之為法律道德化。這種互動互補機制的建立，會使社會成本消耗減少，效益增長，成為控制社會關系的有力杠桿。當代世界各國大都出現了道德法律化的趨勢，大部分公眾道德被納入法律框架之中，但要真正得以實施，還必須把外在的他律轉變為人們內心的自律，即向法律道德化發展，這是時展的要求。所謂道德法律化，主要是側重于從立法角度而言，指通過國家立法機關的立法活動，將占統治地位的一定的道德規范上升為具有國家意志性、并以國家強制力保障實施的法律，或者使其具有法律效力。其目的是借助法律保障道德規范的實現，促進社會精神文明的發展。遵循法制原則，建立法制國家，則必須完成法律的道德化過程。所謂法律道德化，更多的是側重于守法過程，指的是法律主體把守法內化為一種道德義務，以道德對待法律義務。不管是道德法律化，還是法律道德化，都是人類由人治走向法治的歷史過程中法治得以成立的不可或缺的兩個環節。發展現代社會的合理性選擇是堅持道德法律化輔之以法律道德化，德法并舉，方能實現推動社會主義現代化建設進程步伐的目的。從法律和道德的辯證統一關系可以看出，法律和道德是不可分離的有機整體。

2008年汶川大地震中，一個初中老師在地震來臨的時候沒有招呼學生們自己先跑出了教室，然后引來了全社會的大討論。有支持老師的也有譴責老師的。且不論事件本身的爭議如何。隨后教育部修訂了師德規范，將老師在課堂上遇到各種突發事件時的責任和義務規定得清清楚楚。這就是典型的道德法律化的例子。本來只是在道德范疇的事情，現在變成了明確的責任和義務。道德法律化之后，如果出現了同樣的情況，我們就可以直接參照規范處理，就可以避免家長和學校的沖突，就不會在眾志成城救災的時候出現不和諧的音符了。換句話說，在這個問題上，社會就變得和諧了。

（三）法律道德化是將法律內化為更高的道德權利和道德義務

在現代法治社會，為了保障公共權力為人民的權利服務，我們不僅要依靠法律制度的建立和完善，還必須依靠道德，依靠全心全意為人民服務的政治思想教育，依靠領導干部自覺的道德修養，使其“內圣”而“外王”，只要這樣，才能保障社會較大程度的公正和向善。對于一個國家來說，法治和德治從來都是相輔相成、缺一不可的。在建設中國特色社會主義、發展社會主義市場經濟的過程中，要堅持不懈地加強社會主義法制化，依法治國。同時也要堅持不懈地加強社會主義道德建設，把依法治國和以德治國緊密結合起來。法治、德治并舉，才能把中國特色社會主義事業推向前進。

隨著社會的不斷發展，本來作為道德提倡的行為有可能轉化為法律要求，而作為法律要求的行為也有可能成為一種道德責任。道德法律化和法律道德化這兩種趨向在現代社會規范中扮演著重要的作用。構建和諧社會需要它們共同發揮作用。

法律與社會論文:社會學視野下的法律價值與功能 作為社會控制的法律

〔摘要〕 從社會學視角而言，法律作為控制社會的工具只在維持社會秩序和保持社會正常運行而發揮作用。法律的社會功能通常是通過解決社會沖突和作為控制社會的手段得以有效地表現。而法律作為一種正式的社會控制方式通常主要通過法律方式解決社會沖突或爭議，推動或阻礙社會的變革，從而影響社會的穩定和發展。

〔關鍵詞〕 法律與社會；社會控制；沖突解決；社會變革；社會秩序

法律的存在僅僅因為社會成員相信法律對社會控制具有一定的功能和價值。法律作為控制社會的一種方式，雖然其功能和價值是隨著社會狀況和觀念的變化而變化的，但是法律的基本原則和精神總是保持一定的穩定性。當研究法律時可能發現，雖然適用法律解決社會沖突可能隨著社會的變化而發生變化，但是法律作為控制社會的主要手段總是發揮著有效的作用。

一、法律作為一種社會控制：正式與非正式

所謂社會控制，就是指社會為確保其社會成員之間相互遵從一定的社會規則所采取的一種社會控制方式?！?〕由于社會控制具有程序化的要求，從而使大多數人的是非觀念得以內化。如果社會成員按照積極的方式行為，他們的行為就將被正面地予以許可或獎勵。如果他們的行為與社會所確認的規范相背離，那么他們必然會受到各種否定性的制裁，被排斥出社會甚至承擔法律責任。

社會控制可以分為正式的和非正式的。非正式的社會控制是指由長期形成的社會習俗、習慣和慣例等非成文性規則所調控的，它的功能對于平穩社會是必不可少的。這些非正式的控制機制尤其在小團體內更為有效，它包含著面對面的互相合作和交流，且在日常生活和行為中為人所熟知。如當人們爬樓梯時，總是從右手邊上去的，他們遵從的是非正式控制程序，因為這并非正式的規則或文典要求他們在爬樓梯時必須從右邊上去，而是社會中的非正式控制要求這樣做。如果人們按照社會所贊同的通行潮流方式行走，他們將順利地通行并得到獎勵。如果人們選擇逆通行潮流而行，他們可能遭受到由于混亂局面所帶來的否定性的社會制裁，或被擠開或被碰撞。不遵守社會非正式規則，雖然沒有正式的制裁方式予以制裁，然而非正式規則所具有的否定性的道德譴責也會造成內在或外在的壓力。而正式社會規則是這樣一些社會規則，即這些規則是如此之重要以至于必須把它們記載下來。例如制定法律以指引個人間的行為、駕駛機動車輛和其他社會行為和活動。一般而言，當人們違反這些正式的社會控制規則時，否定性的制裁如刑法制裁和民法制裁比違反非正式控制規則要嚴厲得多。

使非正式的和正式的社會控制內在化的過程就是持續不斷的社會化過程。這個過程本身就是一種社會控制形式。這一過程通過協調社會成員的自我認知而控制社會成員的行為。它同時厘定了人們所處的世界以及在這個世界中的地位。通過社會化過程，人們不僅知悉其在社會中的本真，而且知悉他們作為社會整體中的一員應當如何處理個人與個人、個人與社會的關系。進而，社會化過程確定了他們和其他人之間的關系，并作為個人去洞悉與他人之間的交互行為、思維方式和交往手段。制裁在社會化過程中通過激勵或貶抑某種知識和技能的獲得而控制著個人；具有這些制裁或缺乏這些制裁，往往取決于個人的性別、種族、社會階層和其他相關因素，即制裁與否受到社會的多種因素影響。

依賴于社會化過程所形成的方式，個人找到了社會生活的旨趣，同時也找到了社會活動和社會行為的限度。社會化逐漸地培養了一套社會成員本身所具有的信仰，既闡釋自身存在于社會的可能性，又確定還有限制自身的因素。當特定個體探究確定自身存在的社會時，他在社會中所處的地位也同時被社會所確認。例如，如果一個人成功的愿望是最終成為一名大學教授，且后來他的目標達到了，這個人把他所取得的成就看作社會的積極認可，認為自己獲得了同事和學生的認同和尊重。反之，如果特定個體的理想還包含成為一名大學校長，但事實上他僅僅只是一名大學教授，那么這可能被認為是社會對他的消極認可。個體通過社會化過程知悉自己要去愛護和尊重社會的一些成員，同樣也懼怕或憎恨其他一些違反規則的社會成員。特定的個體可能知道是毫不置疑地接受還是不信任和拒斥，所有這些都依賴于特定個體性格形成時期對其所遭受和容忍的認同程度以及制裁的類型。許多人所受到的認可或制裁，無論積極的或消極的，總是因其性別、種族或社會地位等主客觀因素的不同而發生變化，且深深地影響著個體的知識和社會技能。

當下，社會科學家和其他人都在討論兩種基本形式的威懾因素。特定的威懾因素主要運用于阻嚇特定的個體。一般威懾因素試圖阻止大多數群體的活動和行為?？迫?貝卡利亞〔2〕（1963）和杰里米?邊沁〔3〕（1789）認為威懾的效果受到兩種可變因素的影響：（1）對違法者懲罰的嚴厲程度；（2）對違法者懲罰的確定性、及時性和敏捷性。一般而言，這種觀點是與傳統的理論有著密切關聯的，是犯罪學學科中討論最為頻繁的主題之一。然而，大多數現代學者認為，法律的制裁并不會產生威懾的效果。

當人們對社會行為和社會活動進行立法時，有些概念和術語必須予以闡述和澄清。當立法主體禁止某種行為時，例如搶劫，并且規定對此種違法行為施行制裁和懲罰，這是法律威懾和正式的社會控制。然而法律威脅阻懾違法行為的能力具有可變性，因為個體對威懾的回應是變動不拘的。有些人可能因法律的威懾而停止違反法律的行為，而另一些人可能相應地改變行為方式或行為重復的頻率。大多數個體絕不從事消極的、受到制裁的行為，而有些人可能做出違法的行為僅僅因為未被告知。這種對法律威脅的回應被稱之為傳送帶效應。

當威懾因素趨向于限制特定行為時，它僅僅可能成功地改變這種行為。純威懾效應主要用于描述威懾因素是如何得以良好地運行的術語，它是指受到威懾已被阻止的行為總數減去已發生的行為數。事實上，當有些法律威脅可能阻止某些行為時，它們可能并未產生純威懾效果?！?〕

個體可能因為本身特征和性格因素而從事不同的社會行為，法律或多或少地對他們產生威懾作用。例如，面對現時的人比面對未來的人較易于遏制其行為，法律卻較少具有威懾作用；樂觀主義者比悲觀主義者較易于遏制其行為，法律則較少具有威懾作用，因為他們相信自己將不會違法。而法律的威懾作用對于具有威權主義人格的人而言，由于他們對的信念和尊重，法律對其則趨向于具有較多的威懾性。當社會適用法律并創制法律威懾因素時，法律成為了一種正式的社會控制手段。確實，社會中的大多數人都能透視法律作為社會控制機制的基本目的和用途，如果社會不把特定行為視為消極行為，進而對違法者實施制裁，那么法律就毫無意義和目的可言。法律之所以對社會有效用，正是由于它能夠作為人們行動的指南從而指引人們的行為方式。

二、法律解決社會沖突之路徑：調解與司法判決

法律除控制行為之外，其功能和作用還在于能夠解決社會沖突或爭端。爭端是社會沖突的一種方式，它包括雙方或多方當事人之間有不相容的目標。爭端在其范圍的強度、時效期限、解決模式、因果關系等方面都是變動不拘的。按照胡果的觀點，沖突的解決方式、沖突的調整手段、沖突的處理方法或程序、爭端的解決形式和爭端解決方法，所有這些術語都指稱的是一種過程，即特定主體中的兩造當事人在他們之間解決問題的過程?！?〕

一般而言，解決沖突的一種或多種形式已經存在了幾個世紀?？v觀法律發展的歷史，爭端解決的方式已歷經了無數次的變化。西蒙?羅伯茲〔6〕認為，在世界上有些地方，個體之間的直接性暴力，如攻擊、宿怨、決斗等等都是既定的解決爭端的方式。沖突解決既可以通過羞辱、嘲笑、公眾譴責和公眾唾棄予以實現，也可以通過超自然的力量——宗教、巫術和道法等予以實現。并非所有沖突中的當事人都直接涉及到解決沖突的所有方式。不采取任何措施也是一種解決沖突的方式，因為引起沖突的問題被忽略，與侵害當事人的關系繼續維持。人們通常采取兩種消極的沖突解決方式，即回避行為和退卻行為?；乇苄袨橐话闶侵赶拗婆c其他爭執人之間的關系以至于爭端不再凸顯出來；退卻行為是指一方當事人撤回或終止雙方之間的沖突關系。然而，這些極為常見的消極沖突解決方式，并非總是切實可行的。

爭端產生的原因太多。一般認為，個人之間的爭議可能涉及到金錢、關系、不動產權利或諸多其他問題。當個人與組織之間發生糾紛時，產生糾紛的原因可能是財產和金錢、賠償損失和補償、民事權利和組織性行為、程序和政策。組織之間也可能發生爭端。當國家與個人或與其他組織之間發生爭端時，人們可能把違反法律或違反規則作為爭端發生的主要原因。

1.爭端過程的階段性

納德和托德在1978年確定了爭端發生和解決的三個階段，雖然這三個階段并非總是明確的或有序的：〔7〕

（1）抱怨或前沖突階段。這一階段圍繞著這些情勢，即個人或群體認為不公正；它是單方性的且可能突然發生沖突，或也可能消減。（2）沖突階段。這一階段遭受委屈和不幸的當事人通過表達怨恨或不正義的情感面對侵害的當事人。這一階段是雙方性的，即卷入糾紛的是兩造當事人，如果沖突在這種意義上不能獲得解決，那么它就進入第三個階段。（3）爭端階段。如果使解決沖突變得更為公平，那么就必須有效地、充分地利用法律資源。這一階段是三方性的，即糾紛中的兩造當事人通過第三方的參與而達到解決沖突的目的，糾紛的解決是通過第三方的介入而體現其特征的。

從結構上分析，法律只能解決具有法律要素的沖突。法律無能力或不打算解決造成沖突的基本事實。人們或沖突的當事人之間即使運用法律解決了爭議，他們仍然可能處于敵對的或彼此之間互相抱怨的狀態。例如，在關于有孩子的離婚案件中，在離婚程序期間，孩子的監護和孩子的生活維持被解決了。但是，事實上，父母常常自我感覺到，隨著他們孩子的成長或新的伴侶進入生活圖景之中，沖突的作用繼續存在著。

2.沖突解決的方法

一般而言，解決爭端有兩種重要的形式，即兩造當事人程序和三方當事人程序。當事人可能通過他們之間的互相協商而達到目的和結果，或者沖突解決有賴于第三方的參與，即公正的第三方主體通過公正的裁斷行為來解決爭議?！?〕

兩造當事人程序——磋商。當發生爭議的當事人在沒有中立的第三方參與下尋求解決他們的分歧時，磋商程序就啟動了。這是兩造當事人的安排，它包括爭辯和討價還價兩個階段。磋商的基本條件是雙方當事人希望能夠通過互相協商解決沖突。在美國，不采取任何措施回避爭議和磋商是解決爭議通常的一種方式。

三方當事人程序——美國的一些著述者把三方當事人沖突解決程序稱之為協商的司法形式。〔9〕包括第三方裁決爭議的程度可能隨著正式程序的范圍、公開的程度、相關的認知程度和爭議的裁決方式而發生變化。一般而言，三方當事人程序的解決方式包括：

（1）調解（或調停）。調解是利用中立的第三方解決爭議的一種程序。調解的基本原則是合作與和解，不是對抗。調解者是按照每個當事人的較大利益來解決雙方當事人的問題并進行運作的促進者。從理想的角度看，處于沖突的兩造當事人皆信任調解者。調解是一種非對抗性的過程，即它并非裁決和判斷雙方當事人的是與非；它的目標在于解決爭議。這是所有三方當事人程序中極少具有的正式性程序。調解者盡力幫助當事人調和分歧而不管誰是誰非或正確與否。

（2）仲裁。在仲裁程序中，被認為中立和能勝任的爭議解決者為爭議雙方當事人做出的和有約束力的裁決。爭議雙方當事人預先同意和認可仲裁人行使此種職能。它不同于進入訴訟程序的案件，這種程序可能仍然帶有私人性的、非正式性的和單純性的特質。仲裁人的行為盡管與法官的行為具有相似性，但是仲裁人并非職業性的法官。仲裁趨向于成本上的低化和裁決中的最快化。大多數大宗交易合同都包含著和有約束力的仲裁條款。

（3）申訴專員（ombudsman）的運作。另一種第三方當事人程序，包括調解和調查，是申訴專員運作的一種方式。申訴專員是政府專門處理民眾訴愿的官員。在美國，這種程序主要使用于公司、醫院和高等院校。對這種程序的主要批評來自于此種信念：政府申訴專員常常因既得利益而偏袒一方或另一方當事人。例如，如果政府申訴專員被某大學所雇傭，他可能提出有利于所雇傭的大學的理由。然而，這種缺乏客觀性的弊端因現代技術領域的高度專業化可能被消減。在法人公司，有關知識產權的爭議將需要在這個領域內的精通專業的人員裁決雙方的爭議才具有優勢。當這種知識性來源于以前同樣的產業部門所涉及到的領域時，被稱之為“擊中主題”的現象發生了。當有能力的特定主體調查、評估和調解這些復雜的爭議并作為產業部門的參與者時，就會產生這種現象。

（4）認罪求情協議。認罪求情協議是指經法庭批準，被告為了避免受到較重的處罰與控訴人達成的一種協議。它是刑事司法程序中一種具有磋商性、第三方參與性的解決爭議的形式。在美國，1920年代，由于認罪求情協議承認社會上地位更高或關系較大的公民可以偏袒對待，違背正當法律程序原則而備受批評。1950年代，再次出現對它的批評且主要集中于強制性問題。當下，兩種批評意見具有一致性。如果認罪求情協議程序具有一種優點的話，那就是它的可預知性方式。被告自愿和解的重要性是這一程序的中心，但是有些法律家批評認為，在求情認罪或進行審判之間并非表現出自愿性的決定。

三、法律控制社會之方式：懲罰與救濟

我們研究法律控制的功能和作用時如果不闡釋法律實際上是怎樣解決與沖突相關聯的問題，那是不完整的。救濟和懲罰在西方國家公共法律體系中具有極其重要的地位。它們是法律體系中解決問題的基本手段，且通過合法地實施確認權利和矯正損害。由于個體違反社會規則，不論是成文的還是不成文的，懲罰就開始出現了。因此，社會懲罰人們的方式一般依靠于監禁、要求支付罰金、迫使從事特定的行為，或三種類型同時適用。懲罰是社會控制的一種形式，它可能非正式地產生和形成，也可能正式產生和形成，如通過制定法律或其他規范性文件。法律控制社會的懲罰和救濟主要包括：

1．損害賠償。損害賠償是一種支付金錢解決爭議的方式，它意味著因侵害法律權利或因傷害發生而引起的賠償，包括人身傷害。損害賠償包括下列幾種賠償方式：

（1）名義上的損害賠償。名義上的損害賠償是象征性的損害賠償，它所支付的條件是當受害人的法律權利受到侵害，且因不太重要或沒有重大的損失或傷害時適用。

（2）補償性的損害賠償。補償性的損害賠償是一種極為常見的以判決賠償為主的法律救濟形式。這種賠償的目的在于使已受到損害的當事人得到補償，即讓他們恢復到原來的狀態而不能再受到損害。在此種情形下，損害賠償必須是真實的、直接的和具有物質性的，且能夠被判決所補償，例如人身損害或違反合同所受到的侵害。

\ （3）懲罰性的損害賠償。懲罰性的損害賠償由法官判決，并非補償其傷害，而是作為對被告人的懲罰。因為懲罰性的賠償或稱為“懲戒性賠償”的目的是雙重性的，即懲罰過去違法的人和威懾未來犯罪的人，主旨不在于某種程度的損害賠償本身，而是無法容忍被告人的暴行。懲罰性的賠償可能僅僅判決于這些案件即證據證明被告是出于惡意。

2．衡平法上的救濟。在英國早期的普通法體系中，對個體有效的基本救濟方式是損害賠償。然而，由于損害賠償救濟方式的局限性，當有些個體認為他們應該有法律的訴求時，他們感覺到他們并沒有任何地方去提出訴訟。為了解決這些問題，普通法體系建立了兩種法院：一是衡平法院，專門審理當事人已存在的法律和先例中皆未提出過的訴求；二是普通法院，專門審理損害賠償案件。歷史上，訴訟人尋求衡平法院解決的案件必須符合下列條件：（1）窮盡一切救濟手段，即應當沒有其他任何的有效救濟途徑；（2）訴訟時效內，即應當在規定訴訟時效期間內尋求救濟；（3）實際可行性，即所尋求救濟的訴求應當是實際存在并具有可行性的；（4）不加重損害，即應當沒有任何其他方式提起訴訟，或任何其他方式將可能使當事人所訴求的傷害變得更為糟糕。盡管在英美法系中兩種法院體系并存了若干年，但今天他們之間已經差異甚微。

3．禁止令。禁止令或阻止令是法院要求一方訴訟當事人不為一定的行為或為一定行為的命令。前者稱之為消極性的禁止令，阻止違法行為的發生或繼續存在；后者為積極性的禁止令，阻止消極違法的繼續存在。禁止令最初確立于衡平法院，其目的在于直接阻止未來的損害而不是矯正正在發生的問題。隨著時間的推移，各種各樣的禁止令已普遍在英美國家法律體系中發展起來。一般而言，禁止令可以分為下列四種形式：（1）臨時性的禁止令。它常常適用于維持現狀直到當事人的訴求在法院予以解決為止。（2）持久性的禁止令。它是一種長效期的禁止令，并且包括一種命令性的行為，這種命令已經通過訴訟而確立起來。（3）強制性的禁止令。它直接要求當事人必須作出某種行為或做某事。（4）臨時限制令和保護令。它是單方面的附加性令狀類型；即它們被授予而沒有預先對其他當事人經過聽審或最小的注意。一般而言，原告必須出示授予這兩種禁令的證據。

4．宣告判決。宣告判決，亦稱布告式判決，是一種確認法律關系的判決。它是指法院只宣告確認當事人某項權利或對有關的一個法律問題表明法院的意見，并不做出其他任何裁決性的一種判決。宣告判決是已經確立的衡平法上的救濟類型的例外。它的本質在于法院宣告兩造當事人所引起爭議的法律權利的判決形式。法官簡單地宣告結果，而并非要求各方當事人做什么。因此，它只是宣告已存在的法律關系而已。

5．刑事救濟。針對刑事違法的救濟與民事救濟相較有更多的類似性。刑事救濟包括監禁、緩刑考驗、罰金、服勞役以及依據法官裁決和傷害情節給予處罰的各種新型的懲罰手段。例如，認罪求情協議的判決就與刑事救濟密切相關。

四、法律作為社會變革之方式：推動與限制

社會變革是指社會和文化制度隨時間推移而發生的轉型。社會變革是由許多因素綜合作用的產物，且有四個關鍵性的性質：〔10〕（1）它發生于所有社會和文化之中，盡管變革的頻率是不確定的。（2）它可能是有意識的或無意識的。（3）它通常會引起社會較大的爭論和風潮。（4）有些社會變革比其他社會變革更具有現實和歷史的意義。

正如我們所指出的，法律產生于社會變革中既具有獨立性的可變因素，又具有依賴性的非可變因素的一種因果關系。例如，在美國，已實施的法律，賦予或剝奪了婦女的權利和有色人種的權利，強制土著美洲人離開部落領地，并且授予經過選擇群體的民事權利和財產從而犧牲了其他人的利益。種族隔離法最終被解除種族隔離法所取代，既有正在變革的社會意識形態的原因，也是正在變革的社會意識形態的結果。家庭關系的變革模式所引起的變化是有關離婚法的產生，它進一步變革了婚姻的社會觀念。這些事例表明法律總是與社會環境相適應的，但是必須予以注意的是，法律與社會變革的關系并非總是直接的或積極的。

1．法律對社會變革的抵制

正如胡果所提出的，社會變革如果沒有抵制的話幾乎是鮮有成就，且變革越激烈，抵制越大。在維持現狀中，既得利益團體和個人可能擔心一旦發生社會變革，他們將會喪失其權力和威望?！?1〕而社會中的某些團體和個人可能因為階級、意識形態或制度上的緣由反對變革。此外，還有一種抵制社會變革的社會因素是心理因素。習慣、動機、無知和對變革可能影響其利益的有選擇的洞察力也可能引起抵制社會變革，正如文化因素中所存在的宿命論、種族中心主義和迷信觀念等對社會的抵制。，經濟因素也可能阻礙變革。威廉?埃文認為，法律如果滿足下列七個條件，仍然可能對社會變革產生一種有效的推動力：〔12〕（1）法律應該具有正當性，或源于，或源于聲望；（2）法律從術語上而言應該具有合理性，且這些術語應當具有可理解性和與當下所存在的價值體系相一致；（3）任何變革的倡議者應當表明法律已經在其他國家得以良好地運行，并有效地維持著社會秩序；（4）新法律的實施應當具有迫切性和直接性；（5）這些新法律的執行必須維護和推動社會變革；（6）法律的施行應當包括積極和/或消極的制裁因素；（7）法律的施行應當平等地對待這些人，即使這些人不能由于法律的實施而處于不利狀態。

只要法律滿足了上述條件，它就會獲得人民的認同，因為它從表面而言仍然不失為公平地起作用或盡可能地實現平等對待。如果法律旨在社會變革而沒有任何正當性和合法性基礎，那么人民就不會認同和承認它。

2.運用法律推進社會變革之利弊

從總體而言，法律在社會變革過程中的作用是一把雙刃劍，正如胡果所認為的，運用法律推進社會變革有其利弊?！?3〕他認為，法律推進社會變革有三種主要優點：（1）法律確認一種合法。法律作為一種社會變革的工具，其主要優點是社會認同感，即認同法律的控制和法律所禁止的應當被遵守。韋伯分析法律時已經集中地討論了三種類型的，即傳統型、個人魅力（克里斯瑪）型和法律—理性型?！?4〕研究表明，合法性極大地影響著社會行為和態度。（2）法律的約束力。法律的約束力主要表現為：有些個體把法律看成自然和/或神的命令（自然法學派的觀點）。而許多人相信，他們有義務服從法律，甚至有時在犧牲道德的情形下。法律所呈現的命令和可預見性，助推著社會化進程并獲得社會的認同。（3）法律制裁的運用。法律有權力施加消極的制裁，從而消減阻礙社會變革的結果。這種結果可能被認為是法律肯定的行為和平等受雇傭的機會。消極的制裁是抵制合法命令行為的結果。

同時，法律推進社會變革有三種主要限制因素：（1）利益沖突。被設計的法律是以推進社會發展為目的，而不是使附加的侵害攪擾社會既定的稀缺資源的利用模式進而遭到極大的抵制。（2）關于法律作為直接的社會變革工具的歧義觀點。大多數的觀點否認或忽視受害者本身所受侵害的因素。（3）普遍盛行的價值和道德。如果法律與普遍盛行的價值和道德發生沖突，那么它的功能和效用就可能被消減。正如威廉?蓋里罕?桑勒所描述的：“政府方式不能變更民間方式?！薄?5〕

總之，當我們從社會學視角分析法律的功能和價值時，可以意識到它有許多不同的效用和目的。社會觀念、社會條件和人在對法律的功能和作用的認知中各自發揮著不同的作用。不管我們是否承認特定社會有特定的法律場景，且各種爭端解決方式如禁止令、確認行為、行為的強制令或其他威懾性措施基于不同的社會原因而產生，處于特定社會的法律總是依據當時社會條件下所盛行的社會觀念和參與其社會過程中人的不同實際情況來實現法律控制社會的方式和手段的。

法律與社會論文:關于嚴復人權法律思想的科學精神與構建和諧社會主義社會

[論文摘要]人權法律觀是嚴復思想體系中最富有時代氣息，也是最重要最有價值的部分。在構建和諧和社會主義社會的今天，再次領會它所包含的為民立法、以人為本以及先理后法、法隨時移的科學精神。對社會主義和諧社會法制建設具有一定的啟發意義。

[論文關鍵詞]人權法律思想　社會主義和諧社會　立法　科學精神

中國現代人權觀念形成于中國社會向現代化“轉型”的初期——19世紀末至20世紀初。由當時的開明有識之士創立。嚴復便是其中具有代表性和影響力的人物之一。他的人權法律思想對于中國現代人權觀念的形成而言，構成重要的一環。人權法律觀是嚴復思想體系中最富有時代氣息也是最重要最有價值的部分。他的這部分思想的內容、性質和意義還遠未被后人所充分認識。構建和諧社會主義社會的今天，再次領會嚴復人權法律思想所蘊含的科學精神，對社會主義和諧社會建設具有一定的啟發意義。

一、嚴復人權法律思想概述

嚴復認為“君也臣也，刑也兵也，皆緣衛民之事而后有也；而民之所以有待于衛者，以其有強梗、欺奪、患害也?！痹谧匀粻顟B中，人的生活是不安全的，人類創建一整套法制的主要目的，是為了約束人類的自營本性。防止它泛濫成災，“人群亦然。其始本于家族神權之相合，逼之以天災人禍，相救以圖自存，于是其形式漸立。其機關漸出，而成此之法制。”他說：“若夫專制無法，雖當機立決可也。顧于曲直，又何如乎?雖然，是之紆遲，必有法之國家，而后有保民之效耳”。很明顯，這些論述都說明嚴復具有“衛民”立法的思想。當時的中國則像一切專制國家一樣，“其立法也，塞奸之事九，而善國利民之事一。顧用如是之法度，其國必不進也。居今而畜變法．其首宜變者，在乎此旨”?？谶@就是說．在中國要變法，首先要改變立法的指導思想，由“塞奸”變為“善國”，由“害民”變為“利民”。認為法要“求便于民”，而不是“求利于上”。他說：“治國之法，為民而立者也。故其行也，求便于民。亂國之法，為上而立者也，故其行也，求利于上，而不求便于民，斯法因人立，其不悖于天理人性者寡矣。雖然，既不便民矣，將法雖立，而其國必不安。未有國不安而其上或利者也。對“求便于民和“求利于上”這兩種對立的立法思想，嚴復是堅決主張前者，反對后者的。認為只有求便于民的法律，人民才能過上安居樂業的生活．國家將呈現一派安定興旺的景象。

嚴復從社會學的角度對人的本性與自然法的關系進行了剖析。認為人組成社會是由于人的本性所決定的。物爭自存，人也爭自存。人為自存必然有爭。法律的起源正是同競爭著的個人權利的界定相聯系的。“法典之事即起于爭．使其無爭又安事法?國之與國，人之與人．皆待法而后有一日之安者也?！痹诖嘶A上，他認為求利是人性，性善“不止于利人”且首先要“利己”?！皟衫麨槔毨粸槔?，”只有利己利人相結合，才有利于促進社會的發展。嚴復認為法律應該有利于保障私我的權利。只有由眾多私我權利的組合才能構成公權的成立。在此基礎上，嚴復進一步指出了中國傳統法律觀念中的弊端所在：“吾國憲刑，向無此分。公私二律。混為一談”。在中國人的法律觀念中。向來“公”字居上。

但言“公”字，而深畏“私”字。這是中國封建法律侵害自由摧殘人權的觀念原由。他認為只有通過私權與公權的合理抗衡，才能達到公不侵私、私不犯公的法的理想境界。“國家之安全非他，積眾庶小己之安全以為之耳，獨奈何有重視國家之安全而輕小己之安全者乎?個人通過社會契約讓渡部分個人權利的目的不外是為保障私權而已。當國家尊重和保護個人權利時，個人為愛國而赴國難也就會在所不惜，因為他知道自己在為自由權利而斗爭。這是嚴復在愛國與私權關系問題上的思路。應該說具有相當的深刻性。深畏“私”字甚至借公廢私的法律惡習在幾千年中國歷史上經久不衰。輕私權重公權的法律觀念必然會阻礙人權法的發展，這是中外法制建設中的共同的歷史教訓。

嚴復指出在人為法之上有理(自然法)，人為法固然有其特定的規則，但在本質上必須合乎“理”。嚴復論及此問題時指出：“蓋在中文，物有是非謂之理。國有禁令謂之法，而西文則通謂之法”，然法之立也，必以理為之原。先有是非而后有法，非法立而后以離合見是非也?！?，叼“理”或“自然法”的提出，其本身在邏輯上就已經為批判人為法提供了條件。他告誡人們，在當時民族危機嚴重，面臨“亡國滅種”的時刻，中國若再不改變已經腐敗透頂的政治法律制度，實行維新變法，就必然被“優勝劣敗之公例”所淘汰。因此，“法與時移”勢在必行。要做到“法與時移”，一定要因時、因地、因人而立法。嚴復把自然界中的“物各競爭，最宜者立”的客觀規律運用于政治法律制度中。他說：“物競者，物爭自存也；天擇者，存其宜種也。??其始也，種與種爭，群與群爭，弱者常為強肉，愚者常為智役，及其有以自存而遺種也。則必強忍魁桀，趲捷巧慧，而與其一時之天時地利人事最其相宜者”。

二、嚴復人權法律思想的科學精神與構建社會主義和諧社會

雖然由于時代的限制，嚴復的人權法律思想帶有明顯的局限性。如把“主權在民”思想的歸宿為“民智未開”，人民“不足以自治”。還要依靠圣明的君主來“開民智的結論，充分反映了他的保守、妥協的弱點。但嚴復的人權法律思想，對封建主義君權至上進行了否定和批判．是閃爍在當時封建中國夜空的資產階級民主主義思想的一顆流星，為追求光明與進步的人們所注目。嚴復的人權法律思想中包含的科學精神，特別是他的立法思想對于我國當前如何進一步完善立法工作，加強社會的主義法制．也是大有脾益的。建設社會主義和諧社會的今天，再次領會嚴復人權法律思想中所蘊含的科學精神，對社會主義和諧社會建設具有一定的借鑒作用。主要體現在以下幾方面：

(一)嚴復主張“衛民”、“利民”．“便民”而立法的思想，對社會主義和諧社會的法制建設具有一定的借鑒作用。改革開放和社會主義市場經濟的發展。使得人民內部的利益關系不可避免地出現紛繁復雜的局面。如果各種利益關系和矛盾不能及時有效地調整和解決，就會成為社會不穩定的動蕩的根源。因此在構建和諧社會的過程中。“和諧地立法”，維護和實現社會公正。是實現社會正義的重要一環。如何“為民”而立法，就成為立法工作必須解決好的一個重大課題。

長期以來，我國行政立法的價值取向是“官本位”思想嚴重，“治民”意識濃厚?，F代民主意識缺乏。行政規章由相關的政府部門自己主持起草。這已經成為我國立法實踐中的一種慣例。部門立法的結果是：政府權力部門化、部門權力利益化、部門利益法制化。當立法的主體同時又是將來的執法主體，其所立之法極有可能成為服務于少數集團利益的“私人物品”。由此可能帶來的對立法正義的戕害應建立立法回避制度。將恣意、私欲等可能影響公正決策的因素予以較大限度地排除。只有這樣。才能把最廣大人民根本利益實現好、維護好、發展好。唯有如此，才能真正做到“為民”而立法。

(二)嚴復的人權法律思想的科學精神還在于強調人的主體性。忽視個體自我、壓抑個體自我，這是封建專制主義法律文化意識的較大特征。在自我聲音被淹沒的社會中。人性人格人權在無聲無息中被踐踏、被凌辱。嚴復的自我本位主義的自由論對重新喚回人的尊嚴和人的權利。有著極為重要的推動意義?！耙匀藶楸尽笔强茖W發展觀的基本價值取向。是我們建設社會主義和諧社會的本質要求。離開了科學發展觀所倡導的以人為本的原則，社會主義和諧社會建設就失去了根本意義和力量源泉，就不可能獲得成功。在現代法治國家，以人為本、尊重和保障人權是現代立法的題中應有之義．也是立法的終極目標所在。在我國，公民的基本權利受憲法的保護，不能隨意限制和剝奪。令人不可思議的是，某些行政法規、地方性法規或規章，隨意限制和剝奪公民的人身自由和財產權等基本權利的違憲現象并不鮮見。這實質上與立法者人權意識和憲政常識的匱乏有內在關聯?，F代立法應當以對人權的尊重和關懷為價值取向。在立法工作中堅持充分發揚民主，廣泛征求各方面的意見和建議，把黨和國家的意志同人民群眾的意志統一起來形成體現國家意志的法律法規。

(三)嚴復所提示的要因時、因地、因人立法的主張。即“法與時移”的思想，不僅對當時中國社會產生了比較深遠的影響，而且對我們今天如何根據變化的客觀情況，不斷加強、完善社會主義法制，也具有參考價值。目前，隨著我國社會主義市場經濟的不斷發展。我國有一部分法律已明顯不適應中國的實際情況。如，隨著經濟社會的快速發展．各項建設用地需求量不斷增加，造成了部分農民失地的現象。我國現行的《中華人民共和國土地管理法》的有關規定已明顯滯后。主要體現在：1．立法確定的征地補償性質的偏離導致補償費用過低?，F農民得到的補償費，按目前城鎮居民人均消費支出計算，僅維持2年多的生活。農民土地被征用以后．所得的補償費用不足以保障他們長期的穩定生活，解決不了農民失地以后的生存問題。2．立法的缺陷導致失地農民得到的補償款比例太小且不能、及時到位。3．沒有區別對待公益目的和純商業目的的土地征收，導致了土地征收權的濫用，嚴重損害了農民權益。土地是農民的命根子。是“三農”問題的核心。目前。土地還是廣大農民的基本生產生活保障，長此下去，這一弱勢群體就有可能變成社會性的破壞群體，構成潛在的巨大社會危險。妥善解決農民失地問題，關系到社會的穩定大局。因此，堅持解放思想、實事求是、與時俱進的立法精神．修訂不合時宜的舊法。是我國長治久安和諧發展的重要保障。

把嚴復同洪秀全、康有為及孫中山并立，稱之為當時“向西方尋找真理”的代表。應該說，嚴復是當之無愧的。他的人權法律思想是當時最科學的法制觀。實踐表明，嚴復的人權法律思想中的許多重要觀點仍然具有現實意義，特別是他的立法思想對于我國當前如何進一步完善立法工作，發展社會主義民主政治，實行以法治國，也是大有脾益的。學習和研究嚴復的人權法律思想的科學精神。有助于我們理解和實踐我黨提出的和諧社會是法治社會。有助于不斷開拓在科學發展觀指導下的社會主義和諧社會建設的新境界。

法律與社會論文:淺談資源節約型社會的法律保障與構建

摘要：建設資源節約型社會作為一項長期的基本國策，關系著中國現代化的進程和國家安全，有利于實現人類社會的可持續發展。通過對資源節約型社會法律內涵的分析，指出了資源的范疇主要是指物質資源，核心在于自然資源。社會目的的實現，需要綜合各種調整手段，法律手段是最根本的首要方式。文章通過對法律功能的理論分析，梳理了我國法制建設的現狀，指出了影響法律功能實現的立法缺失，闡明了進行宏觀的制度創新，需要構建靜態和動態兩種社會法律保障機制。以靜態機制為基礎，動靜結合，創造良好的法治環境，充分發揮法律功能的優勢，推進資源節約型社會建設，實現可持續發展。

關鍵詞：節約型社會；法律功能；法律保障機制；軟法淵源

【正文】

人口、資源、環境與發展是當今時代世界各國面臨的重大社會經濟課題。資源節約型社會的提出，不僅是針對資源的節約使用，更是對現存經濟發展模式、社會發展理念的反思與超越。一方面，隨著我國經濟的進一步發展，我國對資源的消耗總量大增，相應地，資源安全問題、生態環境惡化等問題進一步突顯。另一方面，資源浪費過于嚴重，資源利用率和經濟效益過低，嚴重制約著當代中國經濟的發展。鑒于此，構建節約型社會（是對“資源節約型社會”的簡稱，下同）是國家在正確認識中國國情的基礎上順應時展潮流的科學決策。是繼承和發揚中華民族傳統美德的內在要求，是加快轉變我國經濟增長方式的迫切需要，是構建和諧社會、貫徹科學發展觀的具體表現。

一、資源節約型社會內涵之辨析

（一）資源節約型社會內涵觀點綜述

關于如何理解節約型社會的概念與內涵，目前學界還沒有統一的認識。

陳東琪（2004）首次提出節約型社會的概念，他認為所謂節約型社會是指在生產、交換和消費等領域，通過采取多種綜合性措施，提高資源利用效率，以最少的資源消耗獲得較大的經濟和社會收益。[1]葉蔚等（2004）首次提出資源節約型社會的概念，他們認為資源節約型社會是一個復雜的系統，它包括資源節約的觀念、主體、制度、體制、機制、體系等，是指在生產、流通、消費等領域，通過采取法律、經濟和行政等綜合性措施，提高資源利用率，以最少的資源消耗獲得較大的經濟效益，實現經濟和社會可持續發展。[2]曾智澤(2004)認為資源節約型社會的內涵，應該是指在生產、流通、消費等領域，通過綜合采取經濟、法律、行政和技術等措施，促使人們改變傳統的生產方式、消費方式和對自然界的態度，不斷提高資源利用效率，實現以一定的資源消耗取得較大的經濟、社會和生態效益，確保經濟社會可持續發展。[3]白雪秋（2004）在關于如何理解節約型社會的具體內涵時，提出從以下四個方面認識：首先，建設資源節約型社會是“經濟”及經濟學理論的題中應有之義。其次，建設資源節約型社會意味著在社會大生產的各領域各環節環環節約，社會主體個個有責。再次，建設資源節約型社會有賴于配套互補、協調一致的綜合性措施的有效實施。，建設資源節約型社會的目的在于，能夠有效利用資源，以最小的投入獲得較大的產出，保障經濟社會的可持續發展。[4]李艷芳（2006）認為資源節約型社會是指國家通過采取經濟、技術、法律等措施，促使政府、一切社會組織（企業）和公民個人盡可能提高資源利用效率，避免在生產、建設、流通、消費等領域出現資源能源的浪費，從而形成以最少的資源能源消耗獲得較大的經濟和社會效益、保持資源供給與需求相對平衡的社會狀態。[5]陳德敏（2008）指出，節約型社會是在一定的地域范圍內，人類在物質生產和生活活動中保護自然環境、合理開發利用自然環境，循環再利用廢棄物資源，以最少的資源消耗獲得較大的效益的、可持續發展的社會形態。[6]建設節約型社會的目的在于追求更少的資源消耗、較大限度地保護生態環境、盡可能實現好的經濟效益和社會效益，實現可持續發展。

（二）資源節約型社會的內涵

以上是筆者列舉的目前學界比較有代表性的幾種觀點，通過他們對資源節約型社會概念的闡述，可以得出這樣一個共識：節約型社會是相對于浪費型社會而言的，是在保障人民群眾過上舒適的小康生活的前提下，減少不必要的資源消耗和浪費。只是在具體表述時，論者對節約型社會的含義的表述有所不同而已。同時，筆者認為諸多論者的表述存在這樣一個不足：他們在界定資源節約型社會內涵的時候，并沒有對“資源”做出明確的辨別，而是籠統的概念界定概念，這并不利于人們對資源節約型社會本質內涵的認識。此種情況一直到陳德敏教授在論述資源節約型社會內涵的時候，才給予了“資源”一個比較清晰的定義，將其界定為物質資源。總結前人所述，本文認為對資源節約型社會可做如下定義：資源節約型社會是指一個以支撐社會可持續發展為目標，以自然資源的高效循環利用為核心，在

生產、流通、消費等領域，通過采取經濟、科技、法律、行政和道德等綜合性措施提高資源利用效率，從而實現經濟和社會利益化的社會系統。

資源節約型社會的內涵包括以下幾個方面的內容：1、資源節約型社會首先是一個社會系統，它包括節約觀念、資源節約型主體、資源節約型體制、資源節約型體系等多方面內容；2、節約資源主要是指物質資源的節約，核心是自然資源的有效配置、高效和循環利用；3、資源的節約是全領域多方式的，要在資源開發利用的各個環節通過各種不同措施進行資源的高效和循環利用；4、節約資源要實現經濟和社會利益化，以滿足人們的生活質量的提高為前提；5、節約資源的最終目標是實現資源利用和社會發展的雙向可持續性。6、資源節約型社會是以環境友好型社會為對稱，以生態效益優先、資源“以供定產，以產定需”為基本原則的社會。

二、節約型社會建設中法律功能之定位

資源節約型社會是一個復雜的社會系統，資源節約的手段是多種多樣的，包括經濟、科技、行政、法律和道德等多種措施。如何做到資源節約，技術是關鍵，法律是根本。制度的缺失，需要法律的制度構建功能予以補足，政策的執行力不足，則可以將其上升到立法高度，發揮法律強制性優勢；科技瓶頸問題，同樣需要法律構建制度基石，來解決科技在轉變為現實生產力過程中動力不足的缺陷；而國民消費觀念的矯正和節約意識的強化，更需要法律發揮其本身固有的規范引導和宣傳教育功能；，對于社會轉型過程中法律本身的制度缺陷，則需要法律保障機制發揮其內部的相互協調和有機調整功能，使法律制度的整體功能較大化，并在社會建設中將其外部保障功能得到化發揮。因此，面對節約型社會建設的種種問題，法律手段是及時位的有效解決方式，節約型社會的構建，法律保障先行。此外，“法律功能是法社會學的核心問題，對法律進行功能分析就是對法律所產生的客觀后果在社會整體中發揮的作用進行認識和評價。法的功能是法所固有的功用和性能，是法的天然的和內在的屬性，能夠對整個社會系統產生影響力。法律功能反映法與社會的關系，它既能對社會整體發揮功能，又能在其內部法律系統之間實現其內在功能的協調。”[7]

本文認為：節約型社會建設的法律功能應該是指法律的保障體系對人的行為進行規范，對節約型社會關系進行調整，對社會生活方式加以引導，通過法律體系內部的互動及外部化影響所體現出的對社會和諧可持續發展所起的促進作用。按照法理學的分類，法律的一般功能可以分為規范功能和社會功能：法對人的行為的功能即規范功能，主要涵括指引功能、評價功能、預測功能、教育功能和強制功能等五種功能[8]；社會功能主要涵括法的經濟功能、法的政治功能、法的文化功能和法的社會公共事務功能。法律的功能是法律本身所固有的本質屬性，一經產生就應該具有其功能量度的規定性。結合以上對法律一般功能的認識，筆者認為節約型社會法律保障體系的促進作用主要有包括五個方面，即引導評價功能、持久穩定性功能、利益調整功能、制度構建功能、強制功能。

“法律的生命在于功能的實現，法律功能實現是法律實施活動的后果，即法律通過人們的適用和遵守而產生一定的效果，使法律功能在現實社會中得到具體的發揮?！盵9]如果只注重功能研究而不關注其是否能在社會中有效發揮，那么功能的研究就是欠缺的、不的。節約型社會建設符合可持續發展趨勢與和諧社會建設的目標，它代表了廣大人民的利益，因此需要發揮法律的功能優勢保障節約型社會建設有序進行。綜合法治環境的現狀以及對立法缺失的分析，筆者認為，應努力構建使法律功能優勢實現的法律保障機制，健全法律功能實現的途徑，使法的功能得到較大發揮，將節約型社會建設納入法治的軌道上合理、有序地推進。

三、我國資源節約型社會法制建設現狀及存在的法律缺陷

（一）、我國節約型社會法制建設概況

我國目前建設節約型社會的法制環境還沒有形成，相對于發達國家，我國在法律法規方面還不完善，直接制約著節約型社會建設。就節約型社會法制建設而言，目前我國制定了以下相應的法律法規：1、在法律方面，自2009年1月起施行的《中華人民共和國循環經濟促進法》是目前節約型社會立法建設的一大亮點。其他幾部單行專門法律包括《節約能源法》（2007年修訂）、《可再生能源法》（2005年頒布）和《清潔生產促進法》（2002年頒布）等。此外，各領域的相關專項立法有2008年修訂的《中華人民共和國水污染防治法》，2007年修訂的《中華人民共和國科學技術進步法》，2004年修正或修訂的《中華人民共和國土地管理法》（修正）、《中華人民共和國野生動物保護法》（修正）、《中華人民共和國漁業法》（修正）、《中華人民共和國固體廢物污染環境防治法》（修訂），2002年修正或頒布的《中華人民共和國水法》（修正）、

《中華人民共和國草原法》（修正）、《環境影響評價法》（頒布）以及《中華人民共和國森林法》（1998年修正）、《礦產資源法》（1996修正）等；2、在行政法規方面，2008年國務院相繼頒布了《民用建筑節能條例》、《公共機構節能條例》，并于2008年10月1日起施行；3、在政府部門規章方面，2007年國家環境保護總局以公告的形式向社會了涉及造紙工業、報廢機動車拆解、太陽能集熱器等多項環境保護標準。2004年8月，國家發改委、國家環境保護總局聯合了《清潔生產審核暫行辦法》。

通過以上對我國現行節約型社會法制建設概況的梳理，筆者認為，隨著節約型社會建設的逐步深入，我國的法制建設步伐也在逐漸加快，近幾年來修訂或頒布的法律法規數量逐年增多。其中，《中華人民共和國循環經濟促進法》是及時部綜合性促進型立法，對資源節約型社會建設在有著重大的立法意義。2004年修訂的《固體廢物污染環境防治法》首次將農村的固體廢物處理問題納入其中，這比1995年的《固廢法》向前邁進了一步，并首次將生產者責任制引入其中。但是，立法建設有其滯后性，我國在立法方面還存在很多不完善之處，法律在資源節約型社會建設中的作用還不能得到充分發揮。

（二）法律缺陷分析

法律保障功能的發揮對于節約型社會建設具有舉足輕重的作用，但是現階段仍因各種原因而存在不足與缺失。根據法律功能的涵義并結合節約型社會法律現狀，節約型社會建設中的法律保障功能存在的缺失與不足主要表現在以下方面：

1、法制體系不完善，立法領域存在空白

“現行法律在立法時大多都是單純以經濟發展為指導思想的，甚至有部分法律仍然支持或者說不反對犧牲資源環境來換取經濟的短期發展。這就使中國現行法律存在相互矛盾之處，不利于形成一個完善統一的體系?！盵10]同時，在立法領域尚存許多空白之處，《資源綜合利用法》、《節約型社會促進法》、《反浪費法》、《節水條例》、《資源開發保護法》、《資源稅法》、《保護生物多樣性法》等法律法規急需制定實施；在土壤污染、化學物質污染、生態保護、遺傳資源、生物安全、臭氧層保護、核安全、環境損害賠償和環境監測等方面，還沒有相應的法律規范；在環境技術規范和標準體系方面，也還存在著一定的空白。沒有一部統一的綜合性節約型社會的指導性法律，各地方性法規之間往往會存在沖突。由于現行法律沖突和立法缺位，節約型社會法律促進機制不能以一部統一的法律為中心形成一個完善的法律體系，法規不完善，措施不配套，不少方面甚至無法可依。

2、環境資源法“硬法”淵源與“軟法”淵源缺乏溝通與協調

羅豪才教授認為：“‘硬法’是指那些需要依賴國家強制力保障實施的法律規范，而 ‘軟法’則是指那些效力結構未必完整、無需依靠國家強制保障實施、但能夠產生社會實效的法律規范”[11]軟法（soft law）主要被用作“硬法（hard-law）”概念的對稱。在軟/硬二分的法律語境下，硬法接近于傳統的法律范疇，或者說，傳統的法律范疇主要是指硬法。筆者以為，我國的節約型社會法律保障一直以來過于強調硬法調控機制，即注重采用剛性的、依靠國家強制力的保障手段,而忽視了借助利益誘導、激勵機制等軟性手段來實現資源節約社會的法律保障。在軟法研究者看來，現代法律越來越成為“混合法”，此處所探討的“混合法”，指法律的軟硬并重，其主要由硬法與軟法兩類法律規范構成?！斑@種法律構造因為接納了軟法元素故而比傳統法律更加開放、更加包容、更貼近實踐、也更加有效”。[12]在經濟全球化、政治民主化、經濟市場化的背景下，我國提出了“以人為本，、協調、可持續發展，促進經濟社會和人的發展”科學發展觀的要求以及構建“五型社會”（和諧社會、生態文明社會、環境友好型社會、資源節約型社會和循環經濟型社會）的要求，這對我國環境資源法的法律資源提出了更高的標準。而當前環境資源“軟法”與“硬法”兩種資源，還無法有效的協調與溝通，回應環境法治靜態與動態兩種運行機制的內在訴求，運用軟硬兼施、剛柔并濟的混合機制保護和實現資源節約型社會的保障和自然資源的可持續利用。應該說自然資源的可持續利用是可持續發展的首要問題，也是實現循環性社會的根本保障。正如陳德敏教授所言“循環經濟的核心內涵是資源循環利用?！h’的直義不是指經濟循環，而是指經濟賴以存在的物質基礎—資源在國民經濟再生產體系中各個環節的不斷循環利用?！盵13]

3、未能實現從及時代環境資源法向第二代環境資源法的嬗變

當前，為了實現可持續發展這個全球性的目標，環境資源法正在完成從及時代環境法向第二代資源環境法的轉變。nicholas a.robinson教授認為第二代環境資源法需具備以下七個特征：（1）、基本價值觀和環境倫理準則應當是所有

環境法的基礎。（2）、環境法由眾多法律關系構成，環境法必須要有關聯性以反映自然規律。（3）、環境法是法律與科學的結合，環境法要以科學技術為基礎。（4）、環境法涉及眾多領域，同一原則和法律手段應當可以同時適用于不同領域。（5）、必須尊重不同社會的文化傳統。（6）、應當建立有效地機制消除廢棄物。（7）、應當制定新的并且實用的社會模式來管理我們共同的環境。[14]第二代環境資源法超越了傳統的“圍欄公園”（parks with fences）模式，取而代之的是“生態系統”（ecosystem）模式，核心是“以人為本”（people centred）。值得注意的是建設節約型社會，必須樹立起與之相適應的新型法治觀與價值觀。在建設節約型社會的新的時代背景之下，我們必須站在更高的角度、以更加寬廣的視野來重新審視法律的功能與定位。但當前，我國雖然出臺了《循環經濟促進法》、《可再生能源法》和《清潔生產促進法》等法律規定，但實質上我國還未建立有效的機制消除廢棄物，還無法實現“資源—產品—再生資源”的增長模式，資源節約型社會的法律保障機制以及與資源節約型社會配套的法律體系還有待完善。曹明德教授認為：“在我國頒布《可再生能源法》后，我國確立了經濟激勵措施以及稅收優惠，可以說，這一法律的出臺，標志著我國能源法已經從及時代邁向了第二代，其倫理學蘊含是，第二代能源法體現出能源的可持續利用與代際公正?！盵15]但筆者以為，我國的環境與資源法還未能實現及時代環境資源法向第二代環境資源法的嬗變，無論是環境倫理思想還是循環型社會的法律保障還有待加強。

四、節約型社會法律保障機制構建與完善

（一）節約型社會法律保障機制構建

值得注意的是，20世紀60年代以來，以布坎南為代表的公共選擇學派，將經濟學的分析方法和工具應用于研究集體的或非市場的政治決策過程。其核心要素有三：“經濟人”假設、交易政治學和方法論的個人主義。公共選擇理論為節約型社會的法律激勵機制與約束機制提供了理論基礎。“節約型社會法律保障機制（即節約型社會法律激勵與約束機制）是指從法律的各個方面的聯系和從法律的動態上來考察這樣一種法律運行過程，即依據節約型社會建設目標，在分析社會行為主體的需求與動機的基礎上，通過優化社會行為主體法律激勵和約束手段進而合理配置整個社會或社會組織之資源，所形成的能夠長期激勵和約束社會行為主體思想行為的相對固定化、規范化的法律運行過程。”[16]節約型社會法律保障機制是一個綜合性的概念。它不是單部節約型社會促進法律及其運作過程，而是有全部資源節約與循環利用法律法規及其運行過程形成的。

陳敏德教授在《節約型社會保障論》一書中，依據戰略資源節約型體系，即有關戰略資源從生產、流通、分配到消費的各個環節形成的相互關聯、相互制約的有機節約整體，構建了節約型生產、節約型流通、節約型消費三個有機構成、相互協調的法律保障體系?？梢赃@樣認為，節約型社會法律保障機制是一種復雜的綜合系統，主要由節約資源與循環利用法律法規及其運行過程構成?？尚械淖龇ㄊ菑撵o態的角度和動態的角度構建節約型社會法律保障促進機制的基本框架。靜態的節約型社會法律保障促進機制主要表現為調整土地資源、礦產資源、能源資源、水資源、生物資源、森林資源等自然資源保護、開發、利用、流轉等關系的相關自然資源法律法規。動態的節約型社會法律保障促進機制則表現為有助于社會目的實現及最終生成的相關法律法規的動態運行過程，涵蓋了節約型立法、執法、司法、守法、監督等各個環節。這就是節約型社會法律保障促進機制的基本雛形。[17]在靜態的節約型社會法律保障促進機制方面，就現狀分析，《循環經濟促進法》將成為節約型社會法律保障機制的主體法律，它是促進資源有效利用和發展循環經濟的根本保障。《清潔生產促進法》、《節約能源法》、《可再生能源法》等也都是靜態的節約型社會法律保障促進機制的重要組成部分。但是，節約型社會建設，僅僅依靠上述幾部法律作為保障是遠遠不夠的，法律機制的構建仍需要在遵循可持續發展立法理念的基礎上，不斷的予以立法完善。

（二）節約型社會法律保障促進機制的法律完善

1、資源節約型社會法律體系的法律構建

建設節約型社會必須做到有法可依、依法行事。要著力建立適宜節約型社會形成和發展的法治環境。當前，應當逐步建立起具有中國特色的資源綜合利用法律體系。筆者認為：這個體系應涵蓋六級法律體系：一是《憲法》中有關資源保護與合理利用的規范；二是歸總性的資源綜合利用基本法；三是以自然資源為核心的物質資源的綜合開發、高效利用的單項法律；四是資源綜合利用的監督管理、技術指標等法規；五是地方性資源綜合利用法規；六是資源綜合利用部門規章和地方政府規章。當前，尤其是應抓緊制訂綠色消費、資源循環再生利

用以及家用電器、建筑材料、包裝物品等行業在資源回收利用方面的法律法規，如《綠色購買法》、《建設再生法》、《食品再生法》、《家用電器再生法》、《促進資源有效利用法》、《容器包裝再生法》。為此，我們必須做出以下立法努力：首先，資源節約型社會建設已經作為我國一項長期的基本國策，就應當比照環境保護、計劃生育等基本國策的立法模式將資源節約型社會寫入憲法。其次，在《節約型社會促進法》、《資源有效利用促進法》的制定上，應該定位在更高的法律位階，適當的時候由全國人大頒布實施，這樣才能使上述法律與其基本法的統領地位相符，有利于不同層次法律體系的形成。，以基本法為依據，加緊制定新法和適時修訂各領域的單行舊法，解決這些既有法律內容的回歸與復位，避免法律之間的沖突與重疊，增強可操作性，解決實施效果不力等問題。

2、資源節約型社會法制資源的溝通與協調

資源節約型社會法制資源既包括：“硬法”資源也包括“軟法”資源。硬法淵源是從制定法的角度，主要表現為國內法（national law）淵源、國際法（inteenational law）淵源。軟法的淵源多種多樣，諸如宣言、號召、綱要、建議、指南、倡議、規程、章程、公約、標準、規范、規定、決定等。相對于國內環境資源法中的“硬法”淵源的主流現象，結合環境資源法自身的特點，筆者以為，我國環境資源法實踐中主要存在下列“軟法”淵源：（1）環境資源保護政策。在我國，國家制定的政策表現形式多樣，經常冠以綱要、計劃、指導意見、建議、要求、示范等名稱。按照制定主體和實施主體的不同可以分為：國家性環境資源保護政策、社會性環境資源保護政策以及政黨性環境資源保護政策三種基本類型。例如：由國家發改委、國土資源部、國家海洋局共同制定的《全國海洋經濟發展規劃綱要》（2003），國務院制定的《中國21世紀可持續發展行動綱要》（2003年）、《全國土地利用總體規劃綱要（2006—2020年）》（2008年）等都可以劃入環境資源保護政策范疇。（2）環境評比表彰。例如：國家的生態友好城市的評比、全國污染源普查評比表彰、全國環境優美鄉鎮評比等。對地方來說這是一種引導，是一種信號，若能做好，對城市可以產生積極影響。環保部門公布指標，城市提出申請，有環保部門評定環保模范城市，引導地方政府增加環?；A設施投入，改善環境狀況。這些措施無疑是“軟”的，但卻有積極作用。（3）環境資源保護自律規范。為了實現自我規制（sefe—rugulation）的目標，現代社會出現了大量的自律規范。在環境保護領域，自律規范可以補充硬法的不足，更具有可執行性。例如：《鋼鐵行業規范國內鋼材市場秩序自律公約》、《節能減排全民行動指南》、《環境保護部信息公開目錄》等。（4）環境資源保護相關行業標準。由于實踐中不存在獨立的環境保護行業，因此通常將此類標準命名為國家環境保護總局標準。目前，環境保護行業標準主要局限于環境基礎標準和環境影響評價技術規范之中，屬于推薦性標準。例如：在環境影響評價工作中適用的《山岳風景資源開發環境影響評價指標體系》（hj/ 6-94）以及《環境空氣質量功能區劃分原則與技術標準方法》（hj/t 14-96）等就屬于此類行業標準。

羅豪才教授認為：“總的來說，在環境保護方面，我國已經初步形成了一套軟硬結合的治理模式。一方面，注重發揮硬法的作用，加大執法力度，嚴格依法辦事；另一方面又注重發揮軟法和協商機制的作用，宣傳和強化全社會的生態文明觀念，動員企業、社會團體和廣大公民積極投身于資源節約型、環境友好型社會建設當中?！盵18]筆者以為，環境資源法的軟法淵源與硬法淵源，共同構成資源節約型社會法律保障的兩種資源。我國資源節約型社會的構建應探索環境保護的公私合作行為模式，在環境保護中發展環境行政指導、環境行政合同、環境行政獎勵、環境行政給付、環境行政執法協商等非強制性行政，運用環境合同（協議）、環境政策、環境評比表彰、環境保護自律規范、環境保護相關行業標準等多種“軟法“淵源，改善環境管理機關與被管理對象的緊張關系，拓展公眾參與環境行政管理的空間，加強環境法“硬法”淵源與“軟法”淵源的溝通與協調，為實現一種“軟硬兼施”治理模式的資源節約型法治社會而努力。

結語

法律是社會發展的主要調整方法。法律功能是實現節約型社會的最有約束力的手段，也是最有力的工具，節約型社會建設離不開法律保障。法的生命在于實行。在構建節約型社會法律保障體系的基礎上，法律功能的實現離不開動態的法律保障機制的運行。為此需要完善人大、政府、司法機關、社會團體和公眾等法律實施主體職能分配：人大統籌規劃、綜合管理，繼續完善立法，實現法制創新；政府作為法律的實際執行者，需要做到敢于執法、精于執法和善于執法，同時，又是巨大的消費者，應當建立政府綠色采購

制度；司法機關應該通過司法審判司法活動來保障和促進法律的實施；公眾樹立綠色的適度消費觀念，借鑒國外立法經驗，建立起消費者社會義務法律制度；社會團體有效發揮社會監督職責，促進法治監督，推行公眾參與。當然，法律的功能也不是無限的，它只是許多社會調整方法中的一種，不可避免會存在一定立法滯后性、抽象性的限制，這就需要有科技的支撐、經濟物質基礎的保障、公民意識的教育等多個方面的條件，綜合運用各種調整手段與各種法制資源進行節約型社會建設。我們應該積極探索，完善節約型社會法律保障機制及相關配套的法律實施機制，推進法律功能優勢的實現，實現可持續發展。

法律與社會論文:農村征地社會矛盾與法律監管對策研究

【內容摘要】

農村 征地社會矛盾是新時期農村出現的新的、特有的社會矛盾。征地社會矛盾是指因政府實施征收土地行政行為產生的以土地人身依附關系衍生的征收土地收益分配社會矛盾 法律 關系的總稱。征地社會矛盾產生的原因主要是立法不健全、執法不嚴格、行政法律監管不到位、司法審查薄弱、濫用村民自治權等。為避免因征地導致的農村新的社會矛盾發生，必須大力完善有關征地、土地收益分配、農村集體 經濟 組織成員管理法律、法規建設；明確各級政府行政監督、管理職責；強化司法審查作用，改變對行政行為、村民自治行為司法審查觀念；明確村民自治權范圍、村民自治權行政、司法審查途徑等。

【關鍵詞】農村征地 社會矛盾 法律監管 解決策略

【正 文】80年代前，農村社會矛盾主要是生產隊年度結算分配產生的分糧矛盾；80年代至20世紀末農村社會矛盾主要是鄉村統籌提留引發的再分配矛盾；進入21世紀以后農村大量土地被征收，2006年免除農業稅及鄉村統籌，國家實行糧食補貼政策，農村社會矛盾演變為征地社會矛盾。計劃經濟向市場經濟轉軌時期，因征收土地引發的大量嚴重的農村社會矛盾，被總書記認為是構建和諧社會必須解決的三大熱點問題之一。所以，建立以 科學 發展 觀為基本指導思想的征收土地、征地收益分配法律制度是解決農村征地社會矛盾、促進農村和諧發展的基本途徑。明確各級政府行政監督、管理職責是解決農村征地社會矛盾基本手段。強化司法審查作用，改變對行政行為、村民自治行為司法審查觀念是解決農村征地社會矛盾的基本保障；明確村民自治權范圍、村民自治權行政、司法審查途徑是解決農村征地社會矛盾的基本方法。

近幾年，政府及國土部門比較重視征地補償足額到位的監督管理，對集體經濟組織土地收益分配層次的法律監督和管理不太關注。缺少從維護農村社會和諧穩定的 政治 高度進行監管和研究。本文以筆者承辦的大量農村征地社會矛盾實際案例為基礎，著重從化解農村征地社會矛盾，創建農村和諧發展、維護農村社會穩定的高度，研究并提出解決農村征地社會矛盾問題的對策。

一、土地收益分配矛盾是農村征地社會矛盾的主要表現形式

土地收益分配是指農民集體經濟組織依法經營管理本集體所有的土地或集體土地被依法征收所獲得的收益，經集體成員大會民主決定，依法在本集體成員內部實行分配的行為。當前，土地收益分配矛盾主要表現為以下 類型。

（一）截留型土地收益分配矛盾

2009年7月因修建大廣高速公路需要征收河北衡水市某村120畝耕地，征地補償費標準為每畝28000元。村委會決定給被征地戶每畝15000元，其余歸集體統一使用，村民不同意村委會的分配方案，征地款一直沒有落實。就在建設單位即將在該村被征收的土地上施工時，該村很多被征地農民自發的到即將施工的土地上靜坐，阻止施工人員施工。農民認為補償標準低于河北省政府規定的80%比例標準，要求村委會給予增加比例標準，遭到村委會拒絕，隨后找到鎮政府，當地鎮政府答復：村委會每畝給15000元補償合法，村民又找到市政府，市政府答復這屬于村民自治范圍，政府無權干預。承建單位向被征地農民說明高速指揮部已全部按河北省政府規定支付了全額征地補償費時，農民根本不予理睬，一方面繼續采取靜坐的方式來向地方政府示威，表達自己的不滿情緒，另一方面找律師維權。筆者接受委托后立即趕到現場，經過筆者的法律咨詢后村民同意撤出現場恢復施工，經過筆者與政府等有關部門的溝通和建議未能奏效。于是，農民啟動了行政監督申請程序，要求所在鎮政府作出行政監督決定，責令村委會依據河北省政府2:8比例標準執行，為被征地戶每畝增加5200元安置補助費。鎮政府在接到申請后明確表示不予監督，隨后將鎮政府的不作為問題，行政復議至某縣政府，該縣政府認為不屬于復議范圍，仍不作為，又將某縣政府復議至滄州市政府。在滄州市政府過問下，鎮政府才出面監督，村委會同意按河北省政府文件規定執行2:8分成并補發了安置補助費。本案中高速公路建設單位所給予的征地補償費符合河北省政府的規定，村委會以壯大集體經濟為由擅自制定“土政策”截留被征土地農民的安置補助費，引發征地矛盾。該鎮共7個村均存在該問題，被征土地農戶均表示不同意村委會制定的“土政策”。這是一起典型的截留型征地收益分配矛盾。

（二）克扣型土地收益分配矛盾

在征地補償款從上級政府經過鄉鎮政府再到村委會，然后再從村委會發到農戶手中，一級一級的轉匯。有的被縣級部門克扣，有的被鄉鎮政府克扣、有的被村委會克扣，甚至有的還存在貪污、挪用的違法犯罪現象。實踐中主要表現有兩種：一種是擅自降低補償倍數克扣補償。例如，承德市某縣政府就是通過與村委會簽訂協議方式，擅自將省政府批準的補償30倍改為20倍。當地政府直接克扣了征地款10倍差額。應補償15萬元的補償標準改為倍數為20倍后補償降到10萬元，由此引發村民上訪長達7年。第二種是擅自降低產值標準克扣征地補償款。例如：唐山某市征收的耕地屬于菜地，但是按水澆地產值上報省政府，省政府按照水澆地1300元/畝產值標準30倍倍數標準批準征收。按照唐山市政府18號令規定的菜地產值標準是2000-2500元/畝，水澆地產值標準是1100-1300元/畝。兩者相差元900-1200/畝，此次共征收79.18畝菜地，被克扣補償2137860-2850480元。

（三）假借“村民自治”型土地收益分配矛盾

邯鄲市某村，因城市建設需要被征收土地80畝，土地補償費每畝2萬元，安置補助費每畝8萬元，是該村歷次被征地補償較高的一次，在補償分配問題上農戶之間產生意見分歧，沒有被征到土地的戶認為應按以前補償標準發放，這些戶占全村享有表決權人數的80%；被征到土地的戶要求按本次補償標準執行，占全村享有表決權的20%。于是，村黨支部、村委會制定了民主決策方案，讓全村有表決權的農民采用“村民自治”的辦法，通過“民主”投票表決方式決定給予被征土地戶安置費標準。顯然，表決的結果是沒有被征地戶的意見占絕大多數，按照“少數服從多數”的民主原則，被征到土地的戶每畝少分安置補助費3萬元。被征到土地的戶堅決不同意表決結果，引發群體性上訪，上訪得到的答復結論是：屬于“村民自治”問題，政府、法院均無權干涉。

（四）分配權利缺失型征地收益分配矛盾

這類矛盾主要反映在村委會在確定土地補償費分配對象的標準時隨意限制或取消分配成員資格而引發矛盾。農村中有一群特殊身份的人員，如婚嫁女、入贅女婿、離婚或喪偶婦女其所生子女；交納入戶費的遷入人員；戶口遷入縣城人員；五保戶收養的子女；大中專在校學生；服役的義務兵；超生的子女；服刑人員和刑滿釋放人員。村委會在制定土地補償分配對象時常因這些問題發生矛盾。這些特殊人員情況不盡統一，是否屬于村集體組織成員，是否具備土地補償費分配主體資格沒有一個可執行的界定政策或法律規定，村委會在確定分配對象時有的村就屬于分配對象，有的村就不屬于分配對象。張家口市某村在制定土地補償分配對象時，將已經嫁出女，不論是否有無承包土地一律不享受土地補償分配權，由于這個村屬于縣城，全村有120多姑娘出嫁后沒有遷出戶口，有的當年嫁給非農業家庭，由于兩元戶口體制無法遷出戶口，有的嫁到縣城外的村不愿意到農村生活就在縣城租房或購房居住，有的還一直承包著耕地，有的雖然沒有承包土地，但是按照家庭戶口承擔多年的“三提一統”費用，有的還取得了宅基地使用權，長期居住在村內。2008年6月有60多位出嫁女聯名向當地鄉政府反映該問題，但至今因村委會以其不屬于集體成員為由拒絕分配土地補償費，這些人到底是否屬于該村集體組織成員？一是沒有集體組織章程來規定成員資格的取得和喪失的規定；二是沒有政府主管機關的裁決或確認機制；三是沒有該類糾紛的司法救濟途徑。致使該類糾紛長期得不到有效化解，引發大量社會矛盾。

（五）分配方式不規范型征地收益分配矛盾

冀港律師事務所在2009年和咨詢的河北省范圍內的土地糾紛案件共計862件。分析結論是：征地補償標準偏低的占54%，征地收益分配不合理占31%，征地程序不合法占12%，違法征占地占3%?？紤]到所謂的補償標準偏低往往是實際的土地補償被提取一定比例的結果，廣義上的征地收益分配不合理占案件比例肯定要高于31%。

在征地收益分配糾紛案件中歸納一下，基本有四種分配形式：一是按人口分配；二是按承包土地畝數分配；三是按人勞比例分配；四是按人地比例分配。由于眾口難調，發放形式的選擇不當，引發了不少矛盾，大規模的上訪案件也不斷增加。

為此，我們制作了“假如您覺得征地收益分配不公平，您選擇哪種方式解決？”的調查問卷，參加問卷的有全省11個地市的農民共1893人。其中，選擇與集體協商解決占8%，選擇上訪的比例占33%，超過了選擇“與集體協商”這種解決方式25個百分點，選擇通過法律途徑的占14%，選擇拒不交出承包地的45%，超過了選擇“通過法律途徑”解決方式29個百分點。我的結論是：征地收益分配形式多樣性，容易引發征地社會矛盾。

（六）政策模糊型征地收益分配矛盾

2008年12月31日，河北省人民政府了《關于實行征地區片價的通知》（冀政〔2008〕132號）。該通知規定：“土地補償費20％歸集體經濟組織，80％歸被征地的土地使用權人或者按照家庭承包方式承包土地的農戶；被征土地沒有土地使用權人和集體經濟組織未發包以及實行其他方式承包的土地，土地補償費全部歸集體經濟組織，由村集體經濟組織依法分配或者使用?！边@里提出80%土地補償費歸被征土地的土地使用權人的概念就是一種政策模糊型矛盾誘因。大家都知道，國家征收土地補償項目一共有四項：即土地補償費、安置補助費、青苗及地上附著物補償費、社保金補貼費。實行區片地價的應包括土地補償費和安置補助費兩項其稱謂應為征地區片補償價，但是該通知引用了“土地補償費”概念。加之在沒有區片地價前的2004年10月國務院解禁土地補償費使用規定，準許農民對土地補償費進行分配，分配比例同樣是2:8的分配比例。這樣，引起很多被征地戶向政府討取安置補助費，地方干部又對土地法律理解不清，簡單答復“都有了”導致征地收益分配矛盾的大量不必要的發生。更重要的是將“土地使用權人”列入分配主體更加造成模糊型征地收益分配矛盾，農村以家庭為單位的承包土地體制已經建立30年了，土地承包權人是農村集體成員，依據《土地管理法》規定屬于被安置的農業人口才能有權獲得安置補助，才是征地收益分配的主體。農村土地使用權人主體不一定是被安置的農業人口、更不一定是征地收益分配的主體。目前，被征土地使用權人有以下幾種主體，一是家庭土地承包戶，該主體作為分配主體毫無問題，本條中與土地使用權人已經并列規定，顯然，不包括家庭承包戶主體；二是土地流轉后的耕種人是法律意義上的土地使用權人，該類主體顯然不能直接確定為征地收益分配的主體。但是現實農村土地承包活動中，這類主體已經存在并隨著流轉的發展不斷增加。在征地收益分配過程中這類主體，依據該規定提出分配要求引發征地收益分配矛盾。三是集體建設用地使用權人一部分是農戶宅基地，還有一部分集體建設用地已經租賃給 企業 或個人使用，這些人或企業顯然是法律意義上的土地使用權人，當一家企業占地被征收，如果提出參與該企業被征土地的收益分配，依據該條規定就應支付給區片地價的80%。當然農民肯定不同意于是雙方發生分配矛盾在所難免。2009年我所就接受邢臺一家企業要求分配地價的民事訴訟，我們村委會，在一審敗訴，二審才撤銷一審判決，駁回了企業訴訟請求。可見，該類主體也是征地收益分配矛盾的主體。四是集體養殖用地、林地的養殖戶和種植戶，村里將一些魚塘、溝池、荒坡承包給有特長的農戶進行植樹、養魚、養豬等，這些農戶同樣是土地使用權人，當所使用的土地被征收時，依據該條向村委會主張分配權利必然引發征地收益分配矛盾。

因此，制定政策不能概念模糊，一定要嚴謹否則就是矛盾的隱患。這里建議河北省政府立即修改一下。

二、 農村 征地社會矛盾的主要成因

（一）立法不健全造成監管缺位

及時，立法的指導思想存在偏差。其中，主要表現為對農村征地引發矛盾認識上的偏差，片面認為農民不配合政府征收土地就是破壞和諧，農民找律師維權就是不穩定。只重視處置農民阻工、群體性上訪的立法，而忽視了如何讓農民有暢通的救濟途徑、各部門職責嚴謹的接待調解農民的訴求立法；只重視政府及相關部門權力大小的分配，忽視了政府及相關部門如何避免征地矛盾發生問責的分配；只重視村委會配合政府工作政策規定，忽視了政府如配監督村委會落實 法律 法規的政策規定；只重視補償款到位，忽視了到位后的分配監管。

第二，法律空白嚴重影響分配的合理性。例如，對農村集體土地被征用后，在確定土地補償費在村集體與承包農民之間分配比例時，我國法律沒有規定統一的標準，我省也沒有及時制定指導性意見。這就讓村集體在提取比例時出現無法可依的現象。又如，在確定分配對象時沒有統一的標準，集體 經濟 組織沒有統一的章程，如何確定本集體組織成員資格無法可依。這使征地收益分配活動容易出現很大的混亂。

（二）村民自治超越法律范圍監管不力

及時，很多農民不能擺脫傳統不良觀念的束縛，對享有分配權的婦女或其他家庭成員的權利進行剝奪。他們認為“嫁出去的姑娘，就等于潑出去的水”，所以就不能再回家參與分配。以此觀念的分配方案不能得到有效的監督和撤銷，讓其肆意泛濫，已經成為矛盾的主流。

第二，一些村委會法律意識比較淡泊。在遇到分配對象如何確定時，村委會故意制定與法律相悖的村規民約，侵犯部分村民的合法權益，助長了少數村干部獨斷專行的作風。村民要求政府監督往往被拒絕，法院無法可依進行監督。

第三，部分農民在遇到征地收益分配不公時，喜歡采取堵路、堵工的方式表達不滿，還有的進行威脅，甚至實施武斗。

三、完善土地收益分配法制建設是當務之急

為了盡可能減少征地補償分配引發的矛盾，就必須大力完善征地收益分配法制建設，分別在立法、執法、司法和守法等環節做出相應的努力。

（一）健全征地收益分配立法

我國在征地收益分配方面處于立法空狀態。因此，省級立法是填補法律法規空白的有效手段，應結合我省省情抓緊制定地方性法規和規章。

及時，制定我省農村集體經濟組織章程立法。

農村集體經濟組織是土地所有權的代表，是物權法中非常重要的法律主體。應盡快制定農村集體經濟組織章程，明確規定集體性質、土地所有權范圍、承包土地管理、成員資格的取得和喪失、成員的權利和義務。

土地所有權蘊涵的經濟利益涉及到國家、集體和個人。對土地集體所有制性質是“共同共有”還是“按份所有”，應該作明確的規定。因為這關系到農民、村組以及村經濟組織的法律地位和利益分割，這樣才可以讓村集體在征地收益分配時做到有法可依，減少村民與集體之間的矛盾。

第二，制定我省征地收益分配方式規章。目前法律法規對征地補償發放方式沒有統一的規定，實踐中的方式多種多樣，有的比較合理，有的就不怎么合理。法律的規定應該讓農民能夠有充足的資金及時進行再生產或用于其他方面，讓農民從生活上得到保障，在心理上得到穩定。明確分配方式、程序、救濟途徑等是化解征地收益分配矛盾的最有效方法。

第三，對幾類特殊分配主體的收益分配權作統一的規章規定。及時類是在校就讀的大中專學生。他們在校期間或未就業前應該享有與原戶籍所在地村民同等的待遇，參與村里的征地補償分配。第二類是農業戶口的在服役的義務兵。在部隊服役的義務兵應享與有村民同等的待遇。要讓他們安心為國效力，就一定要嚴格保護他們的合法分配權利。第三類是服刑人員。他們的合法分配權利不應被剝奪，而應該得到保障。這樣就可以使他們在刑滿釋放后有足夠的資金從事生產。第四類是婦女和兒童，這些人均屬弱勢群體，在征地收益分配中往往被侵害，應立法加以規定。

（四）嚴格征地收益分配執法是長效之法

及時，各級政府（主要是區縣和鄉鎮兩級政府）要嚴格執法。一要嚴格履行對村委會的法律監督只能，糾正村委會超越法律的所謂村民自治行為。嚴格執行《中華人民共和國土地管理法》的規定，各級政府嚴禁有關部門截留土地補償費，切實按照標準發放征地補償費，保障失地農民能夠得到足額的補償。

第二，村委會要嚴格執法。村委會應該依法制定村規民約。這是妥善解決征地補償費分配糾紛的一項重要措施。還要禁止村委會實施名為借款、實為分配的行為。為了使村委會人員能夠按法律法規執行征地補償費的分配，還必須加強對分配情況進行監督。此外，他們還應該樹立正確的法律價值觀念，因為任何法律都可能會與社會經濟， 政治 和文化等出現不適應，不協調，或出現漏洞。正確的法律價值觀念有利于法律的正確執行，確保正當的利益得以實現。

（五）加強征地收益分配司法救濟和合法審查

及時，加強司法的獨立性。只有司法的獨立得到保障，才能更好地讓司法機關在處理相關問題時能夠以更加公正的態度進行審查。在此基礎上，才能以公平的原則去處理村民與政府或村委會在征地補償分配問題上的糾紛。這樣才能讓農民都有一種可以通過司法途徑解決分配糾紛問題的信心。

第二、加強上級司法機關對下級司法機關的監督。進入法院的土地補償分配糾紛一般都是相當復雜的糾紛。在各種因素的作用下，基層法院對于糾紛的審判，時常出現這樣那樣的問題，特別是審判不公的問題。為此，我國的訴訟法設立了上級司法機關對下級司法機關的監督制度，在強大的上級監督下，基層法院對于土地補償分配糾紛的處理，就有較大的可能避免不公正的判決。

法律與社會論文:我國企業社會責任法律實現機制的構建與完善

摘要：企業的迅猛發展，社會環境的變遷和經濟體制的改革，不可避免的帶來勞工問題、環境污染問題等諸多的社會問題，使得人們越來越理性的認識到企業社會責任的重要性。在完成企業社會責任的理論論證和通過立法賦予企業社會責任之后，更為重要也更為艱巨的是如何保障企業社會責任的實現。

關鍵詞：企業社會責任；法律實現機制；職工參與制度

一、構建以“二元兼顧，內外參與”為基礎的法律實現機制

“二元兼顧”表明企業社會責任的法律實現機制必須在充分滿足股東利益和公司發展要求的同時，切實考慮到其他非股東相關者的利益。維護股東利益和公司的發展是承擔企業社會責任的前提。我們不可能要求公司放棄其自身的生存發展來增進社會福利。但僅僅堅持公司的營利性，在實踐中往往會使其他利害關系人的利益受到侵害，使公司失去良好的發展環境，付出巨大代價。

“內外參與”表明公司社會責任的實現既要改進公司內部的治理結構，又要完善公司外部的治理環境。公司內部的治理結構指公司內部的機構設置及制衡制度安排。外部治理環境指完善企業社會責任的法律規范，突出政府在實現公司社會責任中的作用等，從而充分營造一個有利于企業社會責任實現的社會環境。

二、企業社會責任實現的立法完善

《中華人民共和國公司法》（2005）第五條第二款規定：“公司從事經營活動必須遵守法律、行政法規、遵守社會公德、商業道德，誠實守信，接受政府和社會公眾的監督，承擔社會責任。”這樣一個總括型開放式的條款彌補了法律滯后于社會生活的缺陷，彌補了法律不可能窮盡企業各種義務的弊端，制定一個提綱挈領式的一般性規定能夠從整體上規范企業的行為。

目前我國的職工參與制度雖有規定，但規定的過于籠統和簡略，仍有必要加強和完善。

（1）完善職工代表大會制度。理順職工代表大會同股東會、董事會、監事會及工會之間的關系，特別是要明確職工代表大會的各項職權，如對職工董事及職工監事的選舉、罷免權；制訂重要生產經營決策和重要規章規范的建議權。

（2）完善職工權利受到侵害后的救濟和保障途徑，為使職工代表較大限度地發揮作用，應在公司法中明確規定：職工代表的法定身份和地位不得由公司經營者或股東會隨意剝奪或終止；職工董事、職工監事依法行使職權，任何組織不得壓制、阻撓或打擊報復；建立侵犯職工董事、職工監事合法權益的責任追究機制。

三、企業社會責任實現的執法改進

“徒法不足以自行”，政府在推動企業履行社會責任方面的作用更為突出，將是我國企業社會責任實現的主導力量。

（1）樹立社會責任的全局觀

政府要把企業社會責任放在一個戰略性的高度，在制定各項方針政策時，真正將實現企業社會責任的內容考慮進去。從建設資源節約型、環境友好型社會角度，提高企業社會責任問題認識，堅持科學發展觀，營造一個企業充分重視社會責任的環境，才為可持續發展打下堅實的思想基礎。

（2）進一步加強具體執法工作

①建立健全企業社會責任的監督機制

②加大懲處力度

③逐步建立穩定的社會責任激勵機制

四、企業社會責任實現的司法改進

當前，企業社會責任進入到司法審判領域應沿著以下思路開展：

（1） 借助法律技術將公司社會責任原則司法化

一般性條款是運用立法技術來彌補成文法漏洞的一種補救措施。

在具體的司法運作過程中，必須借助于法律技術，將其權利、義務轉化為具體的裁判規則：

①法律解釋技術。對一般性條款中所使用的概念依據一定的解釋方法來確定其具體的內涵。

②判決說理技術。法官在對一般性條款論證時，能夠有力的說服案件當事人乃至社會公眾接受。

（2）引鑒相關行業或部門關于公司社會責任的其他規范或標準

法官在對具體的公司社會責任案件裁判時，還可以借鑒，參考相關行業或部門關于企業社會責任的規范或標準。如由商務部等部委出面，組織各行會或商會組織根據本行業實際情況，頒布《公司社會責任規范指引》，這其中的規范有利于法官在審理具體案件時做出相應的考量。

（3）在具體的司法實踐中適當加入反應現代市場經濟的商業性判斷思想并充分論證裁判理由。

法官在適用法律時，應充分認識到這一本質問題，裁判公司承擔社會責任時，加入一些適應市場經濟發展的商業性思想，適用法律但又不拘泥于法律規則，恰當的理解和把握案情，發揮司法能動性，在企業營利及公益保護方面尋求平衡點。

（4）加大仲裁制度的運用

五、企業社會責任實現的守法改進

無論是立法上的規制，執法上的約束，還是司法上的補救，最終都要落實到企業本身。

（1）在公司章程中對社會責任進行自治性規定

公司章程對公司行為具有約束力。在公司章程中規定公司社會責任條款，對公司自覺履行社會責任必將產生督促和制約作用。這樣可以針對公司本身情況，建立適合的公司社會責任決策。

（2）企業經營者應樹立以人為本的社會責任觀

企業應注重保障勞動者的權益，如應保障職工的尊嚴和福利待遇，男女同勞同酬，按時足額發放工資等。但不能僅僅滿足了法律法規要求的企業，仍然需要將社會責任觀和以人為本的思想運用到企業經營發展的全局。

（3）企業應定期社會責任報告

社會責任報告的內容應該包括某一時期該企業在保護員工、消費者和債權人合法權益方面采取的具體措施以及企業在環境保護、依法納稅、誠信經營等方面的貢獻，還應包括企業在履行社會責任方面存在的不足。

（4）倡導企業參與社會福利及慈善捐贈

企業捐贈的行為有利于樹立企業社會形象、提高社會福利、緩解政府壓力。社會福利總是能夠通過企業捐贈行為直接地獲得增進。 倡導企業積極參與到慈善事業中，幫扶弱勢群體，分擔一部分社會重負，是對企業承擔社會責任的更高要求。

結論

本文旨在構建和完善的社會責任法律實現機制，試圖構架一個適合我國國情，具有自身特色的企業社會責任法律實現機制。隨著論文寫作的不斷深入，筆者逐漸發現這個問題所涉及的研究領域非常廣，在完善整合立法資源的同時，還需在嚴格執法、加強司法、自覺守法方面作出努力；而且企業社會責任僅從法律實現機制來分析還不足以達到完善的目的，在建立和完善法律實現機制的同進，還需要逐漸形成道德層面的實現機制，如慈善捐贈、社會監督等。所以面對這樣一個豐富又深刻的問題，自覺學識淺薄難以輕松駕馭。

筆者認為只要我們從實際出發，認真借鑒西方發達國家的有益經驗，充分結合我國經濟社會發展的具體現實，發揮自己的優勢，我國企業社會責任就不僅在理論和實踐上會取得明顯進步，而且還會在和諧社會的建設中發揮出重要作用。

法律與社會論文:高校法學專業實踐與社會法律救助結合問題初探

摘 要：以高校學生為主體的社會法律救助是近幾年來被大力發展的專業實踐的“大眾”模式，但在學生能力、認可度等方面存在問題。做好專業實踐與社會救助二者銜接，教學方面“減專業化”、法律救助方面“去訴訟化”等舉措有助于解決問題。

關鍵詞：法學；專業實踐；法律救助

一、當前法學實踐教學與社會法律救助結合的問題

首先，理論、實踐教學安排不合理。目前高校教學過程中存在著一種重理論輕實踐的教學風氣，學生在學校里只學到書本上的法學知識，卻不懂得如何在實踐中將死知識運用到具體案件糾紛中。不經歷實戰，不接觸實務，案件不可能辦得好，服務也不可能做到位。同時，傳統教學的目的是引導同學理解理論、記憶法條。該環節中老師起主導作用，而學生聽從教師指揮，處于被動學、被動聽的地位，自主性受到抑制，學習興趣往往不高，效果也欠佳。

其次，學生法律素養培養不夠，應對復雜訴訟業務的能力差。在法學實踐中，涉及到訴訟文書、進行法律咨詢、代為進行訴訟、模擬法庭審判等實踐活動。但此過程由于實踐內容的多樣性也可能會帶來學生定位的混亂。同時，法律救助過程中會涉及普法宣傳、法律調研、現場咨詢等非訴活動，也會涉及到訴訟文書、訴訟活動等程序性活動。在訴訟活動中，由于知識儲備的不足、實踐經驗的缺乏，學生往往捉襟見肘。

第三，學生參與法律救助社會認同度低。人們雖然對法律、法律學科有尊重的樸素感情，但同時也對在校學生的從業能力表示懷疑。多數學生在本科階段未能通過司法資格考試，不能夠從事訴訟業務。就算取得合法從業資格，由于沒有在律所實際從業過，經驗不足，往往也不會得到當事人的信任。

二、法學實踐教學與社會救助結合的若干建議

1.教學方面“減專業化”

法學教育應當減少純理論教學，開展技能教學、綜合教學。需知法律職業均對具體案件的操作能力、思考案情的法律邏輯有更高要求，而這一要求只能通過減少過分深奧的純理論教學，進行形式多樣的課堂模擬教學、案例教學、情景教學，為社會救助打下堅實基礎，并最終于社會救助實戰中來實現。另外，注重法律思維、法律素質的培養也很重要。法律邏輯是法科學生處理法律問題，甚至在生活中都要養成的慣常邏輯思維模式。教會學生分析法律問題的方式方法，更具有實際意義。學生逐漸在具體案件的處理中級積累經驗、獲得自信，逐步培養法律素養。同時，法學教育還必須要加強法律精神、社會道德教育，培育法律人格，訓練學生形成獨特的法律道德。

2.社會救助“去訴訟化”

傳統社會救助的服務范圍很廣，既包括普法宣傳、法律調研、咨詢服務、留守兒童幫教、勸導和解等非訴活動，也會涉及到訴訟文書、訴訟活動、代為辦理拍賣、公證等訴訟性活動。我國刑事訴訟中公民被限定在近親屬、社區推薦人員，民事訴訟已然取消公民制度，學生未取得職業資格就不能從事訴訟業務。對社會救助工作來說，限縮服務范圍，集中處理訴前業務、進行非訴服務能夠更好地促進學生實踐，應該成為變革的方向。

及時，主體方面以大學生為主。首先，社會救助是為了鍛煉高校學生的實踐能力，自然應當以學生為自我體驗、實踐教育的主體；其次，指導教師的指導、兼職律師不能以過多地干涉、攙扶代替學生的獨立實踐，沒有自己的思考就沒有獨立處理案件能力的提升；再次，法律援助主要依靠學生，也正是救助低成本可以實現社會效益的基礎所在。

第二，業務范圍減縮至非訴服務、訴前服務。訴訟業務是極其復雜的。法律知識上要綜合運用民事、刑事、行政等各部門有關法律法規；要妥善處理不同層級事實，正確進行法律關系認定；還需要適時提出恰當的程序主張，選擇協調不同的訴訟程序。在具體案件操作方面，人還必須采集證據、會見當事人、書寫各種訴訟文書、代為處理各級訴訟事宜。這些事項都是在校學生力所不能的。相反，將業務范圍限定在訴前普法宣傳、調解、和解、咨詢服務等，學生掌握基本理論的基礎上就可以給出較為專業的意見，在糾紛發生前或過程中將其消解。

第三，構建機關、單位、社區共建模式。學校的專業優勢明顯，可以為援助對象提供法學、心理學、邏輯學的支撐；在校學生不增加額外經濟負擔，為公眾提供廉價、專業的服務也是一大優勢。但是單憑學校力量，社會法律救助不可能完成。尤其是在社會公信力、行政審批、人力物力支撐方面，需要政府、單位、社區的支持。如果能夠取得政府司法行政部門的支持，司法局的普法、社會救助工作恰好可以與學校實踐教育形成合力，其管轄下的律師協會也可以為高校法律援助提供律師的專業意見；如果能夠取得各企、事業單位的支持，就能把企業文化、企業公益活動和法律救助掛鉤，取得資金支持；如果能夠取得各社區的認可，就可以了解及時手資料，直接把百姓亟需的法律服務送到家。

法律與社會論文:試論公司的社會責任與企業法律顧問的作用

摘 要：隨著市場經濟的發展，上市公司的數量越來越大，公司在發展過程中也需要承擔社會責任，公司要意識到社會責任對公司發展的影響。另外，企業法律顧問在企業發展過程中是必不可少的，企業要正視法律顧問對企業的作用，在發展過程中正確發揮法律顧問的作用，本文就這兩個方面進行分析與探討。

關鍵詞：公司；社會責任；企業；法律顧問；作用

如今是一個法治社會，在企業的發展中，法律顧問可以依法推進企業的發展，幫助企業解決一系列法律上的問題。公司在發展中不能單純的以利益為目的，應該要關注社會，承擔其需要承擔的社會責任，從而促進公司的發展。

一、公司的社會責任

作為一個公司，應該承擔一定的社會責任，但是“社會責任”并不是單指某方面的責任，而是體現在多方面，具體如下：

及時，對雇員的責任。一個公司要生產、發展，就離不開員工，如果將公司的股東作為雇主，基層的工作人員就是雇員，雇員根據自己的知識程度與能力為公司付出勞動，而公司需要根據雇員的表現發放數目合理的報酬，公司與雇員之間有著直接的利益關系，除了要根據勞動法保障雇員的合法權益外，公司也應該對雇員承擔一定的道德責任，在雇員就任期間為雇員負責。

第二，對消費者的責任。公司生產的產品最終需要在市場上出售，消費者是產品的使用者，產品質量的好壞會關系到消費者的感受與利益，對公司來說，最不能缺少的就是消費者，有了消費者，公司的產品才能有市場。市場是存在競爭的，公司對消費者的責任也是公司在競爭中的有力武器之一，公司對消費者盡責在一定程度上可以轉化為公司的信譽，如果市場上存在不同公司的同種產品，在價格、質量等條件都相同的情況下，消費者在選擇產品時就會以公司的信譽為標準，對消費者負責可以有效的提高公司在市場上的信譽，增強公司在市場上的綜合競爭力。

第三，對環境保護的責任。環境保護是人類發展永恒的主題，是可持續發展的基礎，環境保護是所有公司在發展過程中需要履行的社會責任。工業污染會產生非常嚴重的環境污染，如果公司在發展的過程中過于重視利益，忽視對工業污染的處理，直接將工業污染排放到大氣中，會直接影響到整個人類的生命健康，所以作為工業污染較大制造者的公司要意識要自身行為為社會帶來的危害，承擔其對環境保護的責任。

第四，對社會公益的責任。公司在發展過程中一定要制定一個道德的標準，公司的發展除了依靠自身的實力外，還需要依靠廣大的消費者，也就是人民群眾，作為一個道德素質高的公司，在擁有財富的時候應該要幫助那些窮苦的人們，可以適當的置身于慈善事業，實現對社會公益的責任。另外，公司投身于公益事業其實并不是沒有回報的，在當今社會，公司的軟實力在發展過程中非常重要，公司長期進行社會投資，可以增強公司的口碑、信譽，這就是公司的軟實力，可以有效的改善公司的形象，吸引更多的投資者和消費者。

二、企業法律顧問的作用

法律顧問在企業發展過程中是必不可少的，法律顧問在企業中發揮中非常重要的作用，具體如下：

及時，對企業法律事務嚴格把關。法律顧問擁有豐富的法律知識，企業在生產、經營的過程中需要有經營決策，需要與其它企業進行合作，也會有重要的經濟活動。與其它企業合作需要簽訂合作合同，合同是具有法律效應的，法律顧問要在維護企業切實利益的情況下，提出法律意見，為合同中的事項把關，當出現法律糾紛的時候，要利用法律知識保護企業的合法權益。第二，防止企業在經營管理中出現違法行為。企業在經營管理過程中要遵守很多法律，例如招聘職工要遵守《勞動法》，但是企業管理人員并不是法律專業人士，所以缺乏一些法律專業知識是非常正常的，法律顧問需要運用專業知識促進企業依法經營管理，當企業領導在法律上有疑問時，要提出合法的建議，杜絕企業出現違法經營的現象。第三，為員工解決法律上的疑問。法律顧問除了要幫助領導經營管理外，還應該為員工理解法律疑問，員工在外進行業務的時候，可能會與其它企業或者個人出現糾紛，這時候法律顧問要為員工提供有力的法律依據，只要員工在工作上有任何的法律疑問，法律顧問都要盡自己較大的努力幫助其解決問題。第四，幫助企業進行風險控制。隨著市場競爭逐漸加大，企業在發展過程中往往會面對大量的競爭對手，有競爭就會有風險，法律顧問要幫助企業在市場競爭中建立堅硬的法律防火墻，利用法律知識遇見企業可能面臨的風險，并且做好風險的防范。第五，加強企業的法制建設。法律顧問雖然可以解決企業在法律上面臨的大問題，但是對一些法律常識或者法律性質比較小的法律問題，企業員工應該具備自行解決的能力，這就需要員工掌握一些簡單的法律常識，法律顧問可以運用一些有效的措施加強企業內部的法制建設，可以在業余時間組織員工聽法律講座，增強員工的法律知識，當員工的合法權益受到傷害時，應該要鼓勵他們運用法律武器來保護自己。

三、總結

總而言之，公司在發展中要正確的意識到需要承擔的社會責任，隨著法治社會的完善，企業在發展過程中要重視法律顧問團的組成，為企業建設一支強有力的法律顧問隊伍，正確發揮他們的作用，促進企業合法的發展。（作者單位：中國電力工程顧問集團有限公司）

法律與社會論文:論社會主義市場經濟法律體系的建設與完善

摘 要：社會主義制度是我國的根本政治制度，中國共產黨非常重視社會主義法制建設，發展社會主義民主政治是我們黨始終不渝的奮斗目標。建國伊始，我國在思想的指導下進行了卓有成效的社會主義法制建設，雖然中間有過曲折的發展歷程，但是為我國社會主義法制建設積累了寶貴經驗，為中國特色社會主義法律體系的形成奠定了重要基礎。改革開放30年來，在鄧小平理論、“三個代表”重要思想和科學發展觀指導下，中國特色社會主義法律體系建設更是取得了長足進步。從“發展社會主義民主，健全社會主義法制”到“依法治國，建設社會主義法治國家”，標志著我們黨社會主義法治思想的成熟。

關鍵詞：法律體系；社會主義；市場經濟

中國特色社會主義法律體系有一個歷史形成過程，黨對該法律體系的認識也經歷了不成熟到成熟的階段。通過梳理中國特色社會主義法律體系的形成脈絡，認在其中所發揮的歷史作用，將為更好的堅持黨的政治思想領導在社會主義法制建設中的積極作用提供歷史經驗。

一、社會主義市場經濟法律體系的形成過程

1.中國特色社會主義法律體系的探索階段

這一階段從1949年到1978年。中國人民在中國共產黨的領導下，堅持正確的革命理論指導，遵循正確的戰略策略，進行了長期艱苦的革命斗爭，推翻了壓在人民身上的“三座大山”，宣告了國民黨反動派統治政權的覆亡，成立了新中國。建國伊始，在中國共產黨的領導下，開展了恢復國民經濟，鎮壓反革命和等措施，同時積極進行新中國法制建設，通過了《土地革命法》、《婚姻法》、《懲治反革命條例》、《民族區域自治綱要》等具有代表性的新型法律。這個時期最顯著地成績就是通過了新部社會主義類型的憲法。

2.中國特色社會主義法律體系的初步發展階段

這一階段從1978年到1992年。結束后，以鄧小平同志為核心的黨的第二代領導集體吸取“”的教訓，開始著手恢復和重構社會主義民主法制建設。1978年，鄧小平在中共中央工作會議閉幕會上指出：“為了保障人民民主，必須加強法制，必須使民主制度化、法律化使這種制度和法律不因領導人的改變而改變，不因領導人的看法和注意力的改變而改變?，F在的問題是法律很不完備，很多法律還沒有制定出來…應該集中力量制定刑法、民法、訴訟法和其他必要的法律…做到有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究?！?

3.中國特色社會主義法律體系的形成階段

中國特色社會主義法律體系的形成是以實行社會主義市場經濟和深入推進政治體制改革為基礎的。在黨的十四大報告中指出：“實踐的發展和認識的深化，要求我們明確提出，我國經濟體制改革的目標是建立社會主義市場經濟體制，以利于進一步解放和發展生產力?！鄙鐣髁x市場經濟的內在屬性崇尚市場平等主體的公平交易和自由交易，這就要求需要有完備的法律體系來維護市場參與者的合法交易機會和權益。

二、中國特色社會主義法律體系形成的特點

1.堅持以中國特色社會主義理論為根本指導思想

社會主義制度相比資本主義制度是一種先進的社會制度，有著資本主義制度無法比擬的優越性，代表著人類解放和發展的歷史趨勢。中國共產黨領導中國人民經過28年的浴血奮戰終于推翻了舊的社會制度，后又經過“三大改造”確立了社會主義制度。加強科學理論的指導對社會主義建設事業的順利發展起著積極的作用，這也是中國共產黨長期革命斗爭勝利的歷史經驗總結，也是我們的社會主義事業不斷取得勝利的法寶。

2.以社會主義初級階段的基本國情為基本出發點

唯物史觀認為，法律制度作為一個國家上層建筑的一部分，是由該國家一定的經濟社會條件所決定的。馬克思說：“毫無疑義，至少在近代史上，國家即政治制度，乃是從屬的要素，而市民社會即經濟關系領域，則是決定性的要素…國家的意志，一般和整個來說，是由市民社會的變化著的要求，是由某一階級的統治，歸根到底是由生產力和交換關系的發展決定的。”社會主義作為世界上最為先進的社會制度，并沒有按照馬克思的設想在西歐發達的資本主義國家率先建立起來，而是在落后的東方國家生根發芽。新中國是在半殖民地半封建社會的基礎上建立起來的。受制于長期歷史因素的制約，我們的社會主義社會不可能快速達到馬克思所描寫的那樣發達的程度，它有一個由社會主義初級階段逐步過渡到發達階段的過程。黨的十三大在總結建國以來正反兩方面經驗的基礎上，提出了社會主義初級階段的理論。

3.以中央立法權為主導的能動立法為推動力

治理國家需要一定的秩序，這樣才能保障統治階級的意志得到很好的貫徹實行，才能維持一個國家的正常運轉，保障特定社會利益集團的表達訴求能在該特定統治范圍內得到滿足，否則很難形成有效運轉的政治良態。到2010年，具有中國特色的社會主義法律體系已經形成，這為保障中國特色社會主義的興旺發達提供了法制根基。建國以來，我國的立法體制經歷了不同的發展階段，對社會主義法律體系的形成影響也是不同。不同階段的立法體制與每個階段的政治生態運作、經濟社會發展、歷史影響的延續等因素密不可分。

三、中國特色社會主義法律體系構建的基本經驗

改革開放以來，立足本國國情、依據本國現實建構的中國特色社會主義法律體系經歷了從無到有、從不太完備到比較完備的過程。回顧中國特色社會主義法律體系構建的歷史演進過程，其間，既有積極推進的成功經驗，也有遭受挫折的深刻教訓。認真總結中國特色社會主義法律體系構建的正反兩方面的經驗，對于實現2010年形成中國特色社會主義法律體系的目標，推進依法治國基本方略的落實、加快建設社會主義法治國家，都具有十分重要的理論和實踐意義。

四、結語

中國特色社會主義法律體系的形成過程是不平凡的，經歷了建國初期的探索階段、改革開放后的初步發展階段和新時代的形成階段。成績的取得固然重要，但是這一歷程中我們反思得來的經驗和教訓也不容忽視。隨著“十二五規劃”的開啟，建設小康社會進入了攻堅階段，中國特色社會主義法律體系也應順應時展，將提升內在質量，追求和諧統一作為新的奮斗目標和方向。