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篇1
根據犯罪嫌疑的發現時間，這類刑民交叉案件又可以分為以下三種：一是在刑事訴訟中提起附帶民事訴訟的案件，二是人民法院在民事訴訟中發現犯罪嫌疑的案件，三是民事訴訟審結后發現犯罪嫌疑的案件。根據我國現行法律和相關司法解釋的規定，對于第一種案件，適用刑事附帶民事訴訟制度，即在刑事訴訟過程中，在解決被告人刑事責任的同時，附帶解決被害人的民事損害賠償問題；對于第二種案件，主要實行“先刑后民”原則，即民事訴訟暫時中止審理，待刑事案件結案后才能審理，或者作為刑事附帶民事訴訟處理；對于第三種案件，立法沒有相應的規定。對于這類刑民交叉案件的處理，爭議較多。其主要的問題表現在：其一，在刑民交叉案件處理模式上，是繼續保留刑事附帶民事訴訟制度，還是廢除刑事附帶民事訴訟，抑或其他？其二，“先刑后民”原則是否合理？應否酌情而定？其三，刑民判決的沖突問題如何解決？對于這些問題，學術界和實務界是各抒己見，看法相異。下文主要圍繞這幾個問題闡述一下自己的理解和看法。全文共6436字。
以下正文：
當今社會生活紛繁復雜，現實生活中的某些案件所涉及的法律關系錯綜復雜，常常出現在民事和刑事上相互交叉或牽連、相互影響的案件，此即刑民交叉案件。我國有關法律和司法解釋盡管對刑民交叉案件的處理已有部分規定，但司法實踐中仍存在諸多問題尚待解決。
刑民交叉案件最為主要的表現形式是：因不同法律事實分別侵犯了刑事法律關系和民事法律關系，但法律事實之間具有一定的牽連關系而造成的刑民交叉案件。如同一行為主體實施了兩個獨立的法律行為，分別侵犯了刑事法律關系和民事法律關系，但都是基于同一行為主體，法律事實牽連，刑民案件交叉。又如不同行為主體對同一標的物分別實施了犯罪行為和民事侵權行為，侵犯了不同的法律關系，但訴訟標的物牽連，刑民案件交叉。又因同一法律事實同時侵犯了刑事法律關系和民事法律關系或者侵犯的法律關系一時難以確定是刑事法律關系還是民事法律關系而造成的刑民交叉案件。法律事實的復雜性和人類認知能力的有限性及差異性，決定了對同一法律事實存在著不同的認識和理解，造成了公、檢、法三部門對案件性質的認識存在著分歧，有的認為是刑事案件，有的則認為是民事案件，形成了案件刑民交叉的一種特殊表現形式。另外，如果同一法律事實同時侵犯了刑事法律關系和民事法律關系，也構成刑民案件交叉，此類交叉實質上是源于法規競合，由于刑法和民法都對該項法律事實作了規定，且競相要求適用于該法律事實，造成刑民案件的交叉，這是刑民交叉案件的最主要的表現形式。
一、人民法院在審理刑民交叉案件中遇到的問題
1）、刑民交叉案件的審理中的有關法律問題
刑民交叉案件大概可以分為以下三種：一是在刑事訴訟中提起附帶民事訴訟的案件，二是人民法院在民事訴訟中發現犯罪嫌疑的案件，三是民事訴訟審結后發現犯罪嫌疑的案件。根據我國現行法律和相關司法解釋的規定，對于第一種案件，適用刑事附帶民事訴訟制度，即在刑事訴訟過程中，在解決被告人刑事責任的同時，附帶解決被害人的民事損害賠償問題；對于第二種案件，主要實行“先刑后民”原則，即民事訴訟暫時中止審理，待刑事案件結案后才能審理，或者作為刑事附帶民事訴訟處理；對于第三種案件，立法沒有相應的規定。對于這類刑民交叉案件的處理，爭議較多。
2）、刑民事判決的交叉拘束效力
民事訴訟與刑事訴訟是兩種不同的審判程序，具有不同的目的和各自獨特的程序，因此兩者判決本來是不應當相互拘束的。但是由于我長期堅持民事審判中的保障社會公共秩序的作用，使得民事訴訟的構造與刑事訴訟雷同。民事訴訟在這種大環境下失去了她的獨立性，而大都采用刑事訴訟的做法，尤其是在收集、審查、采納證據的做法中。三大訴訟法證明標準的一致性，更是這種做法的外在表現。因此在我國三大訴訟法的判決具有相互拘束效力也就不足為奇了。但是在現代訴訟法理的發展中，民事訴訟的目的已經與刑事訴訟目的完全分開。民事訴訟的目的是解決糾紛，保護當事人的私權，主要關注的是保障私權。刑事訴訟的目的懲罰犯罪、保障人權，主要關注的社會利益。兩者在各自的發展過程中都形成了一些各獨特的訴訟原則和程序，比如刑事訴訟中的無罪推定、上訴不加刑；民事訴訟中的處分主義、調解制度等。尤其是表現在證明標準上，大多數國家一般都采用刑事訴訟的“排除合理懷疑”和民事訴訟的“優勢證據”。這些都為刑事判決和民事判決不具有相互拘束效力打下基礎。
二、刑民交叉案件的審理
（一）人民法院民事判決、裁定生效之前發現的刑民交叉案件的審理。
1.人民法院作為民事經濟糾紛而受理的案件，經審理不屬于民事經濟糾紛而有犯罪嫌疑的，應當根據民訴法裁定中止審理，并將案件有關材料移送公安機關或者人民檢察院。在經濟交往中，當事人往往為了實現和維護自己的經濟利益，對于一方當事人的犯罪行為很少向公安機關或者人民檢察院報案，特別是國家利益受損而當事人獲利的案件。由于這類案件僅僅是有犯罪嫌疑卻并未作出有罪判決，因此不應當完全排除民事訴訟。但是1998年4月19日施行的最高人民法院《關于審理經濟糾紛案件過程中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》（以下簡稱《規定》）第八條規定：“人民法院作為經濟糾紛受理的案件，經審理認為不屬于經濟糾紛案件而有經濟犯罪嫌疑的，應當裁定駁回，將有關材料移送公安機關或檢察機關?！惫P者認為，簡單地裁定駁回民事，不符合立法精神和司法理念。
根據《規定》的立法本意，人民法院受理民事經濟糾紛的案件后，經審理發現有犯罪嫌疑，就應當屬于刑法的調整范疇，而不符合民事訴訟法第一百零八條規定的條件，不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍。也就是說，某一案件只要涉嫌犯罪就屬于刑法調整而絕對排斥民事救濟。對此，筆者認為，刑法與民法雖然都是保護人權和維護社會穩定的基本法律，但是二者在手段和功能方面具有明顯的區別，對公民權利保護的側重點不同，刑事救濟手段并不當然排斥民事救濟手段，在刑法所不能實現的方面應該盡可能發揮民法的作用，對于僅僅有犯罪嫌疑的經濟案件，不能駁回而應該裁定中止審理，并將案件線索和全部材料移送公安機關或者人民檢察院，人民法院不能在對案件進行偵查前決定案件是普通民事經濟案件還是刑事案件。如果公安機關或者人民檢察院不認為有犯罪嫌疑或者依法不需要追究刑事責任的，則及時將案件退回人民法院，人民法院對案件繼續審理。公安機關或者人民檢察院認為有犯罪嫌疑，經偵查終結，依法需要提起公訴的，將案件材料移送人民檢察院審查。人民法院根據案件刑事部分與民事部分的關系來確定案件的審理方式，如果刑事部分的處理結果不影響民事部分的處理，則可以將案件分開審理，如果影響民事部分的處理，只能按照“先刑后民”的原則等待刑事部分的處理結果，再對民事部分進行處理。
2.公安機關或者人民檢察院發現人民法院已經立案受理的民事經濟糾紛案件有犯罪嫌疑的刑民交叉案件的審理。對于人民法院以民事經濟糾紛受理的案件，公安機關或者人民檢察院認為有犯罪嫌疑的，應當書面函告人民法院，人民法院接到通知必須立即裁定中止審理，并將有關材料移送公安機關或者人民檢察院立案偵查。由于犯罪行為直接關系到國家和人民的根本利益，影響社會的安定，因此，公安機關和人民檢察院一旦發現當事人的行為可能觸犯了刑律，必須立即通知人民法院并說明相應的理由，人民法院必須裁定中止民事訴訟程序，待刑事偵查終結后，根據民事部分與刑事部分的關系對案件進行審理，或者提起附帶民事訴訟，或者對刑事部分審理終結后，再審理民事部分。
（二）人民法院民事判決、裁定生效后發現的刑民交叉案件的審理。
人民法院在民事判決、裁定生效后發現法律事實涉嫌犯罪，應當立即裁定中止執行并通知公安機關或者人民檢察院，并將案件全部材料和線索隨案移送，經偵查終結，沒有犯罪事實的，公安機關或者人民檢察院應當將結果告知人民法院，人民法院繼續執行原生效的判決、裁定。如果確有犯罪事實，依照刑訴法第一百四十一條之規定需要提起公訴的，且民事案件不是以調解方式結案的，人民檢察院通知人民法院按照民事訴訟法第一百七十七條之規定，啟動審判監督程序，撤銷原生效判決、裁定，而不論原判決、裁定認定的事實是否正確，因為對同一法律事實，刑法上的處理方法與民法上的處理方法存在著較大的差異，如對涉案物品，刑事上可能作為贓物處理，民事上則可能作為不當得利等方式處理；對于當事人的損失，在民法上可能通過賠償損失的方法來彌補，在刑法上則通過追繳的方法來實現，然后根據案件刑事部分與民事部分的關系決定適用的審判方式。如果民事案件是以調解方式結案的，則充分尊重當事人的意思自治權利和民訴法的處分原則，除非當事人有民訴法第一百八十條之規定，即提出證據證明調解違反自愿原則或者調解協議的內容違反法律規定的，不得撤銷原調解書，當事人之間的民事權利義務關系不變，僅就刑事部分單獨審理。
三、為了更好地正確處理刑民交叉案件，筆者提出以下建議：
1、適用“先刑后民”原則處理刑民交叉案件
筆者認為，審判實踐中應遵循“先刑后民”原則處理刑民交叉案件，有利及時準確地打擊犯罪，避免犯罪分子逃脫刑罰制裁。目前相關的司法解釋已為“先刑后民”原則提供了法律依據。1985年8月19日、1987年3月11日兩高—部聯合下發的《關于及時查處在經濟糾紛案件中發現的經濟犯罪的通知》和《關于在審理經濟糾紛案件發現經濟犯罪必須及時移送的通知》均明確規定在審理經濟糾紛案件中，發現涉嫌經濟犯罪時應及時移送偵查機關處理，1997年11月25日和1998年4月9日最高人民法院《關于審理存單糾紛案件的若干規定》和《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》（以下簡稱《若干規定》），又進一步加以具體和明確。
“先刑后民”的主要做法是：以典型的合同詐騙案件為例，在合同相對方選擇民事救濟主張民事權利時，受訴法院應先按民事訴訟程序立案審理，審理中如果發現存在刑事詐騙犯罪嫌疑時，應先裁定中止民事案件訴訟，將案件移送公安機關立案偵查。如果合同詐騙犯罪成立，民事案件的審理應視刑事案件追贓退賠情況或者當事人是否已提起刑事附帶民事訴訟而定。若刑事案件已追贓退賠給受害人或者刑事附帶民事訴訟已判決返還財產或賠償受害人經濟損失的，則民事訴訟程序應終結（由當事人申請撤訴或裁定駁回）；若刑事案件沒有追贓或者受害人沒有提起刑事附帶民事訴訟的，則應在刑事案件判決生效后再行恢復原來的民事訴訟程序，并依法就民事爭議作出判決結案。在合同相對方選擇刑法保護時，則按刑事訴訟程序解決，受害人也可一并提起刑事附帶民事訴訟保護自己的民事權益；若刑事案件沒有追贓、責令退賠或者受害人未提起刑事附帶民事訴訟，根據最高人民法院2000年12月19日施行的《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第5條“犯罪分子非法占有、處置被害人財產而使其遭受物質損失的，人民法院依法予以追繳或責令退賠。被追繳退賠的情況，人民法院可以作為量刑情節予以考慮。經過追繳或退賠仍不能彌補損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理。”的規定，則受害人可以在刑事案件判決生效后另行提起民事訴訟，主張返還財產或賠償損失，受訴法院此時依法應予立案審理。被告人在承擔刑事責任的同時，并不影響其承擔民事責任。追繳或退賠只是通過人民法院的公權力對因犯罪行為遭受物質損失的被害人所給予的一種法律救濟，如果經過追繳或退賠，仍不能賠償被害人物質損失，被害人有權通過另行提起民事訴訟途徑獲得法律救濟，只有這樣才能更全面充分地保障被害人的合法權益。
為了將“先刑后民”原則固定下來，有必要對《若干規定》作相應修改?！度舾梢幎ā返谑粭l：“人民法院作為經濟糾紛受理的案件，經審理認為不屬經濟糾紛案件而有經濟犯罪嫌疑的，應當裁定駁回，將有關材料移送公安機關或檢察機關?！苯ㄗh修改為：“人民法院作為經濟糾紛受理的案件，經審理認為存在經濟犯罪嫌疑的，應當裁定中止訴訟，將有關材料移送公安機關或檢察機關，如果經刑事審理認定犯罪成立，應當裁定駁回民事或裁定撤訴；如果經刑事審理認定不構成犯罪的，應恢復民事訴訟程序。”《若干規定》第十二條：“人民法院已立案審理的經濟糾紛案件，公安機關或檢察機關認為有經濟犯罪嫌疑，并說明理由附有關材料函告受理該案的人民法院的，有關人民法院應當認真審查。經過審查，認為確有經濟犯罪嫌疑的，應當將案件移送公安機關或檢察機關，并書面通知當事人，退還案件受理費；如認為確屬經濟糾紛案件的，應當依法繼續審理，并將結果函告有關公安機關或檢察機關。”建議修改為：“人民法院已立案審理的經濟糾紛案件，公安機關或檢察機關認為有經濟犯罪嫌疑，并說明理由附有關材料函告受理該案的人民法院的，有關人民法院應當認真審查。經過審查，認為確有經濟犯罪嫌疑的，應當裁定中止訴訟，將有關材料移送公安或檢察機關，并送達當事人；經刑事審理認定犯罪成立的，應當裁定駁回民事或裁定撤訴；如認為確屬經濟糾紛案件的，應當依法繼續審理，并將結果函告有關公安機關或檢察機關?！?/p>
2、允許當事人在合同詐騙中選擇提起“刑附民”訴訟
當事人在合同詐騙中提起“刑附民”訴訟符合刑訴法和最高法院司法解釋的精神。所謂刑事附帶民事訴訟，是指由于犯罪嫌疑人的犯罪行為遭受物質損失即經濟損失的被害人，以及人民檢察院對國家財產、集體財產因犯罪嫌疑人的犯罪行為遭受損失的，在刑事訴訟過程中，提出要求賠償的訴訟活動。最高法院1980年7月16日批復規定：“關于刑事訴訟附帶民事訴訟的問題，根據刑事訴訟法第五十三條規定辦理，但應限于附帶賠償物質損失的民事訴訟，不宜擴大附帶其他民事訴訟?！弊罡叻ㄔ骸度舾梢幎ā返诎藯l規定：“根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第七十七條第一款的規定，被害人對本《規定》第二條因單位犯罪行為造成經濟損失的，對第四條、第五條第一款、第六條應當承擔刑事責任的被告人未能返還財物而遭受經濟損失提起附帶民事訴訟的，受理刑事案件的人民法院應當依法一并審理。被害人因其遭受經濟損失也有權對單位另行提起民事訴訟。若被害人另行提起民事訴訟的，有管轄權的人民法院應當依法受理?！?000年12月4日最高法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第一條規定“因人身權利受到犯罪侵犯而遭受物質損失或者財物被犯罪分子毀壞而遭受損失的，可以提起附帶民事訴訟?！币陨纤痉ń忉屵M一步明確因犯罪而遭受物質（經濟）損失的，可以提起附帶民事訴訟。合同詐騙中的受害方可以通過附帶民事訴訟減少訟累，及時保護自身的合法權益，減少犯罪分子所造成的損失。
3、合同詐騙中的受害人財產損失可通過多種渠道救濟
合同詐騙中受害人的財產損失除了向法院提起“刑附民”訴訟，請求返還財產或賠償損失外，還有其他三種渠道：首先可申請公安、檢察機關直接返還。《人民檢察院刑事訴訟規則》第二百七十五條規定：“追繳的財物中，屬于被害人的合法財產，不需要在法庭上出示的，應當及時返還被害人¨¨¨”第三百三十九條（二）規定：“對扣押在人民檢察院的犯罪嫌疑人的違法所得¨¨¨，需要返還被害人的，直接決定返還被害人。”最高法院《關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問體的解釋（試行）》第二百五十六條規定：“對于被害人的合法財產，被害人鳴確的，扣押、凍結機關應當及時返還?！睆囊陨纤痉ń忉尶梢钥闯?，對被害人的合法財產司法機關原則上應當直接返還。其次由法院刑事判決追贓。第三向法院另行提起民事訴訟，請求返還財產或賠償損失。
4、明確合同詐騙判決后的涉案財產由法院執行庭（局）執行
筆者認為，如果刑事案件已判決追贓或責令退賠，可由刑庭依職權移送本院執行庭（局）執行，追贓后退賠返還受害人；如果受害人提起刑事附帶民事訴訟，可在判決生效后由當事人直接申請強制執行，由法院執行庭（局）負責予以執行。理由：一是由執行庭（局）執行此類案件有理論支撐和法律依據。從性質上看，刑事追贓是一種對犯罪行為所生之債強制予以清償的司法制裁措施，在本質上卻屬于民事范疇，因此刑事追贓判決與民事判決的執行并無不同；從目的意義上看，刑事追贓目的意義在于保障被害人財產權利受犯罪行為侵害后司法救濟，與民事判決是相同的。同時，最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第一條已明確規定執行機構的職責，是專門負責執行工作，而此類案件的執行又屬于執行工作的一部分，因此由法院執行庭（局）負責執行此類案件有其法律依據。二是由執行庭（局）負責執行符合審執分離司法體制改革的精神。三是由執行庭（局）執行有利于執行資源的優先組合。執行工作是一項專門的工作，執行庭（局）作為人民法院專門的執行機構，有符合執行條件的專業執行人員和豐富的執行經驗，所有這些都是刑庭所不具備的。為此建議修改最高法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第2條、第19條的規定，增加規定執行刑事追贓判決屬執行庭（局）職責和業務范圍，并明確該類案件由刑庭依職權移送。
注釋
1998年4月19日施行的最高人民法院《關于審理經濟糾紛案件過程中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》（以下簡稱《規定》）
1985年8月19日、1987年3月11日兩高—部聯合下發的《關于及時查處在經濟糾紛案件中發現的經濟犯罪的通知》和《關于在審理經濟糾紛案件發現經濟犯罪必須及時移送的通知》
1997年11月25日和1998年4月9日最高人民法院《關于審理存單糾紛案件的若干規定》和《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》（以下簡稱《若干規定》），
篇2
多數農民工的文化水平較低，法律知識欠缺，對于勞動法了解不夠，甚至一無所知，這從某種程度上直接導致了農民工在維權方面比較盲目。如不少農民工不知道勞動爭議案件屬于仲裁前置案件，發生爭議后直接向法院而不經勞動爭議仲裁委員會仲裁。在調查的173件討薪案件，有21件因屬于仲裁前置案件而被法院裁定不予受理，占調查案件的12.14%。
（二）用人單位不依法簽訂勞來源:（）動合同，農民工舉證困難。
當前，我國農村富余勞動力數量巨大,在勞動力市場上農民工供過于求，這一狀況使得農民工在勞動力市場中處于弱勢,無法與雇主討價還價。在提供勞務時，大多農民工不敢主動提出與用人單位訂立書面合同，像工作量、勞動報酬等合同的重要條款也都是通過口頭約定來完成的。發生爭議后，當農民工舉證困難。而民事訴訟法則實行“誰主張，誰舉證”。法院作為居中裁判者，不可能因為同情而免除農民工的舉證責任。在調查的173件討薪案件，有24件因農民工無法證明其討薪主張而被法院駁回，占調查案件的13.87%。
（三）農民工經濟困難，付不起相對高昂的討薪成本。
農民工之所以背井離鄉，外出打工，大多因為家里貧窮。而討薪則意味著自己以前應得（一年甚至幾年）的工資不能得到，這將導致以打工工資維持生計的農民工更加貧困。同時農民工做為外地人的身份也意味著農民工要討薪則必須來回奔波于老家與外地的打工城市之間，其中的時間成本、住宿費用和交通費用是一筆很大的開支，這對于本身就生計難支的農民工來說無疑是雪上加霜。在調查的173件討薪案件中，農民工因經濟困難而申請訴訟費用緩、減、免的共計25件，占調查案件的14.45%。其中包括申請免除的9件、申請減交的5件、申請緩交的11件。
二、破解農民工來源:（）討薪難對策研究
農民工討薪難作為一個較為突出的社會問題，要完全解決它，必然要經歷一個過程，不可能一蹴而就。針對以上農民工討薪案件存在的問題，筆者認為目前要考慮采取以下對策：
第一，加大普法宣傳力度，提高農民工的維權意識與維權能力。
法律知識欠缺是農民工討薪難的一個重要因素，而普法活動不僅可以提高民工的維權意識還可以增強其維權能力，因為農民工只有學法、懂法，才能用法，發生糾紛以后才能比較理性地行事，也才能降低訴訟活動的各種交易成本。普法宣傳可以通過發放普法小冊子、以案釋法、舉辦法制講座、集中咨詢等形式，向農民工宣傳勞動法、工會法、安全生產法、工傷保險條例等相關法律法規及司法解釋，尤其是即將實施的《勞動合同法》、《就業促進法》，使他們懂得法律的相關規定，知道怎樣維護自己的合法權利。
第二，完善立法，加大對拒不簽訂勞動合同的用人單位的處罰力度。農民工提供不出證明自己應得工資的相應證據，有的甚至不能證明勞資關系的存在，主要原因在于用人單位拒絕與農民工簽訂勞動合同。我國《勞動法》第16條規定：建立勞動關系應當訂立勞動合同。新的《勞動合同法》第10條也規定建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。因此，農民工在與用人單位建立勞動關系之初就應依法訂立勞動合同，明確包括勞動報酬、勞動保障在內的雙方的權利義務關系。而用人單位之所以敢明目張膽的拒絕與農民工簽訂勞動合同，關鍵在于現行法律對用人單位的這種行為沒有相應的處罰規定。因此，建議以立法的形式明確規定，對于已建立勞動關系無正當理由拒絕簽訂勞動合同的用人單位的主要責任人可處于罰款或者拘留。
篇3
信用卡詐騙案件是指以非法占有為目的，實施了使用偽造的信用卡、作廢的信用卡、冒用信用卡或惡意透支的行為進行詐騙的案件，直接對應的犯罪是刑法第196條規定的信用卡詐騙罪。信用卡詐騙犯罪依托信用卡這一新興的金融工具，在犯罪手法、偵查策略上都有別于傳統刑事犯罪，本文擬就該類案件的偵查作一探討。
一、信用卡詐騙案件的現狀與發展趨勢
（一）發案數逐年增多，案值大，案件損失驚人
九十年代之前，我國信用卡業務尚不具有普及條件，當時以信用卡為工具實施的詐騙案件屬于少數，僅局限在為數不多的能夠使用信用卡的高檔消費場所中。近年來，隨著信用卡在社會生活中的日益普及，信用卡犯罪也不斷增多，可以預計，這一增長趨勢將隨著信用卡業務的進一步發展還將持續。犯罪分子多為連續實施犯罪，針對的主要是透支額度較高的境外信用卡，所以，案件的數值和造成的損失也相當驚人。廣東省公安廳和珠海市公安局2001年破獲的“JK1號”的特大信用卡詐騙案中，繳獲偽造的假卡17，126張，經有關國際組織鑒定，這批假卡可造成經濟損失約3.2億元人民幣。
（二）犯罪手段多樣，流動性大，隱蔽性強，呈現面廣、線長的趨勢
以往的犯罪手段較多的是使用偽卡、惡意透支進行詐騙，當前出現了通過發送短信、利用電子郵件、網上支付、截獲電話銀行資料等方式，這些同其他新興的金融、通訊工具結合起來的新的犯罪形式，難以防范。犯罪分子實施犯罪不需要固定的窩點，打一槍換一個地方，隨著實施環節的增加，這種犯罪還呈現出面廣、線長的趨勢，犯罪分工細致，涉及的人數多。
（三）犯罪主體成分復雜，境外機構的滲透在加強，中外犯罪分子聯手勾結作案的現象有所加強
過去實施信用卡詐騙犯罪的，多是一些個人，利用當時防范意識不強、防范能力有限，進行蒙蔽詐騙；近年來出現的信用卡詐騙案件，犯罪主體身份多樣，有些還具有正當的職業，出現了一些銀行機構、賓館、酒店的工作人員和計算機從業人員實施本罪的現象。如上海破獲的“305”專案中，犯罪嫌疑人曾以菲為中國工商銀行青島分行信用卡業務部的工作人員，唆使其他三人，半年內通過制作假卡詐騙資金高達73.565萬元。同時，近年來破獲的信用卡詐騙案件，多數都具有涉外因素，由境外犯罪人員和國內犯罪分子聯手、分工實施犯罪有增多的趨勢。
（四）偽卡制作技術更新快，呈現與高科技緊密結合的趨勢
科技的發展帶給信用卡制作、防偽技術的不斷提高，然而，與偽卡制作的較量卻沒有停止過；偽卡的制作也在不斷采用新的科技成果，制作設備、技術不斷更新，目前很多假卡在外觀上與真卡并無二異。未來的信用卡將以芯片智能卡取代當前的磁性卡，這種以電腦芯片存儲資料信息的信用卡具有更高的防偽特性，但是，對于如何更加有效地防范假卡的研究卻不能作絲毫松懈。
二、立案前應當重點審查的問題
（一）信用卡詐騙犯罪與一般違法行為的區別
規范信用卡的法律體系，包括《民法通則》、《合同法》、《刑法》、《中國人民銀行法》、《商業銀行法》、《銀行卡業務管理辦法》等法律、法規，其中刑法的管轄只適用于構成犯罪的嚴重違法行為，區別一般違法行為和信用卡詐騙犯罪主要從以下四個方面：
第一，實施主體上的差異，一般違法行為的實施主體既包括單位也包括自然人，而信用卡詐騙犯罪只能由自然人構成，所以，單位實施的信用卡違法行為，可以排除適用信用卡詐騙罪。
第二，主觀罪過上的區別，信用卡詐騙罪只能由直接故意構成，并且具有非法占有的主觀目的；而一般違法行為可以是直接故意行為，也可以是間接故意行為，甚至可以由過失構成。如持卡人透支后由于疏忽未能在規定期限內償還透支額，應當接受有關的經濟處罰，負擔逾期罰息。
第三，客觀行為表現不同，根據刑法第196條的規定，信用卡詐騙犯罪的客觀行為表現有四種，即使用偽造的信用卡、使用作廢的信用卡、冒用他人的信用卡和惡意透支行為；這四種行為之外的違法行為可以構成一般違法行為，不能構成犯罪。
第四，違法數額不同，構成犯罪、適用刑罰處罰，應當具備詐騙的“數額較大”的要件，根據《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》第46條，這一數額為5000元以上；詐騙數額未達到5000元的，可以構成一般違法行為。
（二）惡意透支的詐騙犯罪與一般違法行為的區別
信用卡透支是信用卡的重要功能之一，也是銀行信用卡業務的一項重要內容，“透支”是指在銀行設立帳戶的客戶在帳戶上已無資金或資金不足的情況下，經過銀行批準，允許客戶以超過其帳上資金的額度支用款項的行為，其實質上是發卡銀行或公司向持卡人提供的一種消費信貸。根據刑法第196條第2款的規定，持卡人以非法只有為目的，超過規定的限額或規定的期限透支，經發卡銀行催收仍不歸還的行為，構成惡意透支型信用卡詐騙罪。據此，惡意透支的信用卡詐騙罪的成立要件如下：
在主觀上，必須為直接故意，并且具有非法占有的目的；行為人基于放任的目的實施惡意透支行為的，不構成惡意透支的犯罪。在客觀上，首先其行為表現有兩種：一種是超過規定的限額透支，一種是超過規定的期限透支。二者是選擇要件，而非同時具備的要件。所謂超過規定限額透支是指違反信用卡業務管理辦法的有關章程規定，在允許透支的最高限額以外進行透支使用信用卡的行為，所謂超過規定期限透支。這是指持卡人雖然在規定限額內透支但超過了允許的期限仍不予償還的透支行為。其次，在程序上必須經發卡銀行催收后仍不歸還，對于“催收不還”的認定，可以參照最高人民法院《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》，該解釋規定“收到發卡銀行催收通知之日起3個月內仍不歸還”的為“惡意透支”行為。最后，惡意透支構成犯罪須達到數額較大，根據《經濟犯罪案件追訴標準的規定》，惡意透支“數額較大”的標準為5000元以上。
同時具備上述主、客觀要件的，構成惡意透支的信用卡詐騙犯罪；否則，為一般惡意透支的一般違法行為。
（三）詐騙消費卡內資金的行為的認定
除了金融機構發行的銀行卡，在日常生活中，常見的還有非金融機構發行的消費卡。消費卡和信用卡在外觀上相似，都具有一定的消費、結算功能，容易發生混淆。但二者有本質的區別，除了發行主體的區別，更主要的是，消費卡沒有專屬性，在消費卡的磁條內沒有持卡人的資料記載，只有金額記載，只要購買，就可以獲得，可以轉給他人使用，若有遺失不能掛失；而信用卡則具有專屬性，需要通過銀行履行一定手續才能獲得，持卡人就是所有人，不能轉給他人使用，遺失可以掛失止付。消費卡主要有兩類：一種是儲存一定金額代替現金結算的消費卡，一般是消費者事先通過現金或者支票購買，在消費時，只要將卡插入專用機器，就可以代替現金使用，如地鐵公司發行的電磁卡，電訊公司的電話卡，油氣公司發行的加油卡等。另一類是有累計購物價值進行折扣計算的優惠卡、積分卡、貴賓卡等，一般是消費者在購買了一定金額的商品后獲得，并在今后購物中享受一定的折扣優惠。
消費卡不具有專屬性，也不具有透支功能，除了在特定的場合進行消費結算之外，也不具有轉帳結算、異地匯兌的功能，與銀行卡的性質有明顯的差異，所以，不宜適用有關信用卡犯罪的刑法規定。在實踐中，行為人盜竊消費卡進而使用的應當認定為盜竊罪，通過揀拾消費卡進行冒充使用的，構成侵占罪，以消費卡冒充信用卡詐騙他人錢財的，可根據案件的具體情節認定為詐騙罪、合同詐騙罪。
三、信用卡詐騙案件的偵查策略
（一）根據犯罪分子偽造假卡的常用手段，從使用的假卡中發現偵查線索
犯罪分子是以信用卡為工具實施詐騙犯罪的，偵查中應當充分利用已經發現的偽卡，認真分析，研究、鑒別偽造手法，為劃定嫌疑人范圍提供參考，并運用信息資料進行串、并案研究，從中獲取偵查突破。
1、磁性信用卡的外觀特征
信用卡，從實質上，是一種支付與結算的工具；從形式上，就是一張塑料質地的卡片，所以信用卡既被稱為電子貨幣，也被稱為塑料貨幣。當前我國使用的信用卡均為磁性卡，磁性信用卡在外觀規格、特征上具有特定的標準和內容，這是偽造信用卡的對象所在。
（1）規格
普通信用卡的尺寸大小相當于身份證，根據國際通行標準，其標準形態為卡片長85.725mm，寬為53.975mm，厚為0.762mm.一般用特制的膠制塑料制成。
（2）正面的外觀特征
第一，卡的左上部是發卡銀行自行設計的獨特標記；第二，卡的中部是凸印出來的持卡人的帳戶號碼；第三，卡的中下部有一組數字或字母用以區分不同的發卡行。如萬事達卡（Mastercard）是一組以“5”開頭的四位數字，中國建設銀行的龍卡則直接標明“CCB”（中國建設銀行）；第四，在發卡行數字或字母的右惻通常為卡的失效日期；第五，下部是凸印的、以字母表明的持卡人姓名；第六，右下部是激光防偽標記、注冊商標圖案。如中國建行的龍卡防偽標記為反光的孔子像，并在下端顯示有中國建設銀行的英文縮寫“CCB”；維薩卡（Visa）的激光防偽標記為飛鴿圖案，環繞圖案的是微型印字“VISA”。
（3）背面的外觀特征
第一，上部是黑色的磁性帶，磁性帶是磁性信用卡的核心所在，通過這種磁性儲存晶片儲存卡主關鍵的保密信息資料；第二，是信用卡的簽名欄。簽名欄具有一定防偽功能，如維薩卡（Visa）、中國建行的龍卡等，簽名欄的背景都是藍、金兩色的、呈45度傾斜的“VISA”字母，維薩卡的簽名欄上還印有一組字母，是信用卡帳號和授權號的組合。第三，下部是發卡銀行的簡短申明。
2、常見的偽造手法
（1）模仿信用卡的質地、模式、圖樣以及磁條密碼等制造信用卡。以往我國發現的偽造信用卡多是由境外犯罪集團制造，近幾年在我國南方一些城市也發現有偽造信用卡的“地下窩點”，查獲了犯罪分子用以偽造信用卡的模具、壓板、磁帶閱讀器、鐳射標志切割器、燙印機、絲網印刷機等現代化印刷材料和工具。
（2）在“真卡”基礎上進行的偽造。即信用卡本身是合法制造的，但是未經發卡銀行進行凸印或寫磁，信用卡不具有身份專屬特性，犯罪分子在此基礎上進行加工，使其貌似已經發行給用戶的信用卡。這種行為是一般意義上的“變造”，由于偽造信用卡的實質和關鍵在于對卡內輸入持卡人的有關信息和資料，使其具有個人身份特征，才有使用的可能，一張具有外觀特征的信用卡，沒有任何價值。因此在信用卡犯罪中“偽造”行為包括一般意義上的“變造”。
（3）非法復制他人信用卡。利用專門的技術設備，在偽造卡、空白卡、廢棄卡上輸入合法持卡人的密碼、簽名以及其他信息資料的行為，俗稱“燒卡”
（4）使用盜碼機等方式盜取他人信息資料進行偽卡的制造。盜碼機也叫讀碼機、貓崽機、測錄機，是從真付款卡上復制磁條資料，然后將這些資料轉移到假卡的磁條上的器材。這種器材用電池操作，體積如手掌大小，最小的形似BP機狀，設計有卡槽，將信用卡磁性帶劃過卡槽時，盜碼機就可以將卡上磁性帶中的信息資料盜取并存儲在機內，一般的盜碼機可以盜取200-300組資料，最多的可以達到800-1000組。由于其體積小巧，攜帶、運輸方便，存儲量大，成為信用卡犯罪的常見工具。將盜碼機裝在POS機上或是利用接近信用卡的機會刷卡，可以將他人信息輕松盜竊到手，通過寫磁輸入磁性帶，即完成偽造。其他盜取信息的方式還有通過窺視、截獲網上消費的信息、購買小偷偷得的個人信息等。
3、在偵查中的運用
以模仿真實信用卡偽造并進行詐騙的，偵查中應當鑒別其偽造的手法，分析作案人是否具備自己制作的條件，廣泛收集同類案件的信息，掌握重點人口，分析是否可以實行并案偵查。
以“真卡”基礎上進行偽造、詐騙的，這種情況一般發生在銀行或發卡機構內部，多為其內部人員所為，應當把嫌疑人摸排的范圍重點劃定在銀行或發卡機構的內部人員的范圍，尤其是有機會接觸到發行信用卡業務的人員之中。如上海偵辦的“315”專案，犯罪分子通過破解發卡程序，將掌握的信用卡序號輸入電腦，就得到了信用卡的帳號、密碼，通過這種方式瘋狂偽造了外地的信用卡，進行異地取現，即為從事信用卡業務部門的內部工作人員作的案，這類案件外部人員基本不具備作案條件。
以非法復制的方式進行偽造、詐騙的，應當結合作案所使用的設備、實施詐騙的方式等進行綜合分析，刻畫嫌疑人應當具備的條件，收集有關信息情報，尋找偵查突破。
辦理使用盜碼機偽造信用卡的案件中，如果在現場或人身搜查中發現有盜碼機的，應當注意：第一，不要操作或要求其他人示范、操作該儀器，由于盜碼機多設定有自動清洗程序，不當操作使用，可能導致資料被自動清洗掉，從而喪失定罪證據；第二，不要按動盜碼機上的按鈕，不要當場嘗試用卡劃過盜碼機卡槽，應當保持原狀帶回，以免破壞盜竊的資料信息；第三，將現場相關物品都作為證據予以查獲，包括電線、插頭、制作信用卡用的卡片原料、解碼用的電腦、傳真機等等；最后，在必要的情況下，應當制作檢查筆錄，寫明查獲的物品、檢查的時間、地點，請現場嫌疑人和兩名偵查人員簽名。
（二）根據信用卡的使用流程，結合犯罪分子詐騙手法，摸清犯罪行動規律，有針對地采取偵查措施
信用卡的使用流程相當于持卡人先消費后支付，這種有別于傳統交易流程的方式客觀上使得發卡銀行為持卡人墊付消費資金，為犯罪分子留下可乘之機。同時，信用卡的應用需要完備、先進的計算機聯網系統的支持，銀行和特約商戶通過各種直接、間接網絡，使遠距離的信用卡交易信息處理能在數十秒內迅速完成；由于我國信用卡業務開展時間不長，計算機聯網、通訊、管理系統不夠完備，存在一些傳遞上的“時間差”，如銀行傳遞掛失信息到特約商戶需要兩三天甚至更長的時間，這些管理上的漏洞為犯罪分子實施犯罪提供了可能。實踐中常見的詐騙手法主要有：
1、使用偽卡在特約商戶高額消費。犯罪分子利用信用卡先消費后支付的特點，使用偽造的假卡進行高檔消費，通過變賣獲取非法所得；或是通過給付收銀人員手續費等誘餌現場兌換現金，最終讓發卡機構承擔巨額損失。
2、冒用作廢的信用卡。多數是由銀行或特約商戶的工作人員利用掛失信用卡的時間差，持他人已經作廢的信用卡進行消費的。
3、冒領信用卡進行惡意透支的。行為人在申領信用卡時就具有通過信用卡的透支功能實施詐騙犯罪的目的，所以虛構身份或以他人的身份進行申請，獲得信用卡即實施詐騙犯罪。
4、使用信用卡并進行惡意透支的。行為人違反信用卡使用管理章程，非法使用信用卡，超過規定期限或規定數額消費，經銀行催繳拒不返還的行為。
根據上述犯罪表現，摸清犯罪行動規律，針對性地采取的偵查措施主要有：
1、持偽卡詐騙的犯罪中，偵查中應當樹立深挖源頭的思想，犯罪分子可能自己制作假卡再進行詐騙，更多的是從其他專門從事偽造信用卡的犯罪分子手中非法購買獲得，查辦案件中不要滿足對落入偵查視線中的犯罪分子進行查辦，還要從案件的線索中，追根溯源，以點帶線，以線帶面，挖掘犯罪的源頭，將犯罪分子一網打盡。
2、在惡意透支的詐騙犯罪中，犯罪分子多是在一定時期內連續多次實施犯罪，這種情形中，應當內緊外松，張網布控，做好偵察部署，在偵察人員的控制下，讓犯罪分子繼續進行詐騙犯罪，摸清犯罪規律和犯罪分子的落腳點，再實施抓捕，并搜查其人身、住所，獲取定罪的有力證據。如某地公安機關接到報案稱有人連續在高檔消費場所使用假卡詐騙財物，偵查人員通過暗中布控，一連幾天將犯罪嫌疑人的活動規律、落腳點、人數等都基本掌握之后，在犯罪分子落腳的香格里拉酒店實施抓捕，現場搜查出大量偽卡、制作假卡用的電腦等工具、珠寶首飾等，將案件順利偵破。
進行張網布控時，應當注意：第一，是“外松”的假象制造的要自然，不露痕跡。因為犯罪分子總是很多疑，對偵查活動十分敏感，一有風吹草動，就十分緊張警覺，會更加隱蔽、警惕，加強心理防線和防范措施，而使偵查活動落空。
第二，要把握主動，營造“出擊”時機，讓整個偵查活動始終在偵查人員的控制下?！巴馑伞钡哪康模饕菫榱俗尫缸锶藢嵤┓缸锉┞斗缸镆鈭D，從客觀上固定犯罪證據，但應當注意同時要做到“內緊”，將犯罪的活動始終置于偵查機關的控制之下，能夠把握合適的時機，進行抓捕。
第三，布控的過程應當嚴密謹慎、周密細致，防止出現意外變故，導致偵查活動不能順利進行。
第四，要求偵查人員具備機智靈活的頭腦。事先的考慮再周全，也會在實施中出現意想不到的情形，這就對偵查人員的素質提出了較高的要求，要求偵查人員能夠處變不驚，不動聲色，機智靈活，按照預定的計劃完成任務。
3、通過上述手法詐騙物品的犯罪，一般會進行銷贓，可以對有關場所布控，控制贓物流向，從銷售點反向追溯犯罪分子；通過信用卡詐騙的物品多是金銀首飾、珠寶制品、古董等價值較高的物品，一般具備控贓條件。
4、除了少數使用自己的信用卡進行惡意透支的詐騙外，大多數的信用卡詐騙犯罪都會實施不只一次，有的犯罪分子成為職業罪犯，專門從事這項犯罪。針對這一特點，在偵查案件中如果一段時間內沒有線索、使得案件難以突破，可以通過聲東擊西、敲山震虎等手段制造假象，誘使其按捺不住，實施犯罪，從而暴露蹤跡，發現線索，偵破案件。
（三）全面收集、分析犯罪分子在實施犯罪活動中留下的線索材料
信用卡詐騙犯罪的實施必須借助于正常的信用卡的授權、結算程序，同其他經濟犯罪一樣，從表面上仍然體現為一種正常的經濟活動；無論其手段如何隱蔽，犯罪的實施過程中必然要同結算中的各金融、社會機構發生接觸、聯系，其間有關的信息記錄、錄象資料、具體工作人員所掌握的體貌、口音特征等都是偵破案件所需要的重要線索，應當全面收集，認真分析。這些線索材料主要有以下幾類：
1、對于信用卡內資金流向的有關信息記錄，包括資金提取的數額、地點、方式等，如上海發生的一起利用手機短信誘人上當，以檢驗資信能力為借口騙得對方帳號、密碼后，通過異地偽造假卡詐騙的案件，案發后由于被害人連對方的面都沒見過，能提供的線索相當有限；但犯罪分子是從四川成都取款、大部資金從銀行柜臺取走、少部分是通過ATM機取走，這些通過到銀行查找有關信息記錄可以獲得，是偵辦案件獲得的有限、寶貴的線索。
2、反映犯罪分子體貌特征、行動習慣、同伙情況、取款現場等線索的錄象資料。出于安全防范的考慮，當前許多金融機構、旅館都設有錄象監控系統，犯罪分子進行取款、消費、住宿時都可能被隨時開放的監控系統攝制下來，從而成為偵破案件的線索。如上海偵辦的另一起“305”專案，由于是銀行內部人員非法獲得信用卡密匙制作假卡，犯罪類型新，手段詭秘，偵破難度大，獲得偵破轉折點就在于犯罪分子在廈門一處ATM機上取款時，銀行監控的攝像頭錄下了他在取款中曾經接了兩個短時間的電話，最終通過查找電話記錄艱難地將犯罪分子抓捕歸案，偵破全案。在使用錄象資料已掌握的信息資料進行比對時，要防止因成像不夠清晰導致比對沒有結果，注意結合其他手段，如請目擊證人進行辨認比對等方式綜合認定。
3、實際與犯罪分子接觸過的工作人員提供的情況。當犯罪分子到柜臺取款、消費購物、登記住宿時，都會同有關工作人員直接發生聯系，走訪有關工作人員，請他們回憶一下犯罪分子的長相、身高、口音、行動習慣、典型特征等對于確定犯罪嫌疑人、劃定偵查范圍都有重要的幫助。上述手機短信詐騙案中，銀行柜臺的工作人員回憶出取款人持福建口音就為偵破案件提供的關鍵、重要的線索。
（四）針對具體的案件情形，以針對地開展犯罪嫌疑人的緝捕工作
緝拿歸案是案件偵查的重要環節，在信用卡詐騙案件中應當分別案件的以下三種不同情形，有針對性地開展緝捕：
1、犯罪嫌疑人確定、身份確定的情形。這種情形是指案發后，已經有明顯的犯罪嫌疑人，其真實、具體的身份也已為我偵查機關掌握，但罪犯逃匿、去向不明，這種情形在惡意透支的信用卡詐騙案件中較為突出。對這種情形中的犯罪嫌疑人實施緝捕，重點采用的措施有調閱相關資料、布控、邊控、向兄弟公安部門協查通報、通緝令、實施網上追逃、對通訊工具和關系人實施監控等方式。
2、犯罪嫌疑人不確定，身份也不確定的情形。這是指案發后，只查明有犯罪后果，但未查明實施案件的犯罪人，當然，其真實、具體的身份也不為偵查機關掌握的情形，較為典型的是通過偽造信用卡異地取款的詐騙方式。對這種情形的犯罪嫌疑人實施緝捕，除了可以運用傳統的刑事辦案中“以案找人”的一些手段，重點應當采用的偵查措施還有：第一，盡可能地從嫌犯留下的線索中刻畫嫌疑人的特征，如電話聯絡中反應出的口音等；第二，收集有關情報、資料考慮是否可以并案處理，如協查通告、對重點人口建立的一些信息庫資料進行比對；第三，充分運用科技手段的幫助。
3、犯罪嫌疑人確定、身份不確定的情形。這是指案發后，已經有明顯的犯罪嫌疑人，但是嫌犯其真實、具體的身份尚不為我偵查機關掌握，主要發生在犯罪分子使用他人身份、虛構身份騙領信用卡進行詐騙的案件。重點應當采取的緝捕措施有分析通訊聯絡信息、和追蹤贓款、贓款流向、秘密偵查等方式。
四、應當建立、完善的工作機制
辦理信用卡詐騙案件還應當建立、完善以下工作機制，不斷提高偵查能力，減少偵查辦案的被動應付，
1、協作機制
辦理信用卡詐騙案件，應當克服地方保護主義，各地公安機關協同作戰；要積極探索多種渠道，保障協作的有效、高效的開展。除常用的協查通報、通緝、例會外，還應當建立協作區域、組織并案會議、疑難案件“會診”等多種形式。此外，針對信用卡詐騙案件的特點，還應當注重建立、完善同金融機構、商業機構之間的協作，這種協作不僅為辦案尋找有效的查證途徑，也為發現犯罪苗頭、防患于未然、進而控制該類犯罪找到了有效的途徑。以發現案件線索為例，在實踐中，由公安機關主動發現案件線索的，所占比例甚小，大量的線索來自于金融、商業管理機關的移送，可以通過建立信息聯絡員、定期召開雙方聯席會議、聯合工作機構等方式增加主動性，擴大案件來源渠道，更加有效地打擊犯罪。
2、信息基礎建設
犯罪與刑罰的聯系越緊密，刑罰的效果越好，加強信息基礎工作的建設，通過平時建立的大量的、完備的信息、情報、資料，可以使案發后的偵破工作更為主動、及時，打擊犯罪的效果更為突出。上海偵辦的利用手機短信實施信用卡詐騙的案件中，犯罪嫌疑人操福建口音，其體貌特征、姓名、身份等均不知曉，但是由于福建地區對于信息基礎工作的重視，已經建立了比較完善的信用卡詐騙犯罪嫌疑人員檔案，將歷年來本地公安機關和外省市公安機關處理過的涉及假信用卡犯罪的嫌疑人，制成了花名冊，整整有一千多人，將這些資料進行比對，是偵破該案的關鍵環節。
3、同境外、國外警方合作的辦案機制
針對信用卡詐騙案件的涉外趨勢增加的特點，在這類案件的辦理中，應當積極開展同境外、國外警方聯手辦案，上述廣東省公安機關2001年在珠海成功偵破“JK1號”特大信用卡詐騙案，在國內外取得了很多贊譽，案件的偵破與港澳警方大力協作配合是分不開的.當前，對于涉外案件的辦理盡管也在積極探索有效渠道，但尚未能建立長效機制，使彼此聯系隨意性很大，方式比較簡單，交流渠道狹窄，對于涉外案件的辦理極為不利，如滬、港、澳警方聯手偵破“828”信用卡詐騙案中，由于沒有建立一個固定的機制和配備專門的人員，有時會出現彼此信息溝通上的空白，聯系內容銜接上的差異，造成戰機耽誤。差一點讓犯罪嫌疑人楊祥雄逃脫。在建立涉外案件協作機制中，既要維護原則，維護國家利益，同時也要有靈活的處理方式，適當考慮國際慣例。
4、增強偵查工作的科技化、現代化
以物質和能量為主的粗放型警務模式已發展到了最大的極限，光靠物質和能量數量的增加，不能從根本上解決問題。信用卡詐騙案件偵查工作應當增大科技含量，注入現代化的支持。目前，全球定位系統（GPS）、面像識別技術、警務通等科技產品已經在各地投入應用，收到了很好的效果，明顯提高了案件偵查效率和工作質量。如蘇州市公安局金閶分局在使用公安無線移動警務通之后，巡邏民警日常盤查可以直接和網上在逃人員進行比對，通過全球衛星定位系統的運用，民警可以在兩分鐘之內趕到現場，大大提高了公安民警快速反映和控制社會面的能力。1999年的“網上追逃”，也是將高科技引入偵查破案工作的一次極為成功的實踐。“科學技術是第一生產力”，提高科技含量，走“科技強警”之路，必將給案件偵查工作產生巨大的影響。
「注釋
劉華：《信用卡犯罪中若干疑難問題探討》[J]載《法學》1996年第9期。
案例參見王壽芝：《詐騙奇案發生在千里之外》[N]
參見張翼華、梁瑞國、夏曉露《粵破獲特大偽造信用卡案》[N]，載人民網2002年4月4日
篇4
一、對受案范圍與行政案件的理解與認識
我國《行政訴訟法》關于受案范圍的內容全部集中在三個條文上，即第2條的概括肯定，第11條的肯定列舉和第12條的否定列舉等規定。由此一般認為我國關于行政訴訟受案范圍的立法模式是混合式。當初之所以有此規定，“考慮我國目前實際情況，行政法還不完備，人民法院行政審判庭還不夠健全，行政訴訟法規定‘民可以告官’，有觀念更新問題，有不習慣、不適應的問題，也有承受力的問題，因此對受案范圍現在還不宜規定的太寬，而應逐步擴大，以利于行政訴訟制度的推行?！薄?〕
現有受案范圍“系以‘具體行政行為’為中心形成的列舉加概括方式確定的，受案范圍限于由‘行政機關’作出的‘具體’‘行政行為’中的，由行政訴訟法作出明文規定的那一部分。這部分也就是所有公法性決定中可能會受到司法審查的全部”〔2〕（中文版導讀P2）。此范圍排除掉了抽象行政行為，同時亦并非所有的具體行政行為皆可訴，按照《行政訴訟法》的規定，只有侵犯行政相對人人身權、財產權的具體行政行為才會受到司法審查。誠然，將行政訴訟完全等同于一種司法審查概念時，只限于“具體”的“行政行為”是正確的。但不能忽視的問題是作為一種訴訟制度，其首要的基本功能在于受理和裁決具備案件特征的利益之爭，以向案件請求人提供法律救濟和保護。就此意義上而言，行政訴訟“受案范圍”是指人民法院所能夠受理并進行裁決的“行政案件范圍”，盡管這種行政案件可能主要或基本上是由具備行政行為所引起并構成，但不應僅限于此。
行政訴訟法第11條是對行政訴訟受案范圍肯定規定的條文，第一款的第一項至第八項是對具體行政行為的列舉、示范，是“行為”的集合。第二款規定：“除前款規定外，人民法院受理法律、法規規定可以提訟的其他行政案件”，采取的是“案件”標準。在同一條文當中第一款與第二款規定的標準不同，這究竟是當初立法者用心良苦故意設置的產物，還是不必要的技術上的疏漏，我們無法進行考證。但第二款的規定卻蘊涵著大量的信息?！捌渌姓讣卑ㄒ韵聨讉€因素：首先須是法律、行政法規、地方法規、自治條例、單行條例所規定的人民法院可以受理的案件；其次上升為行政案件的行政糾紛可能會因很多不同因素而引起，既可能是具體行政行為，也可能是行政指導、執行職務中的暴力行為等非具體行政行為。“其他行政案件”是否受“具體行政行為”“人身權、財產權”的標準限制呢？從立法技術角度看，第二款是第一款的但書條款，是特別條款與一般條款的關系。這里強調的是其他法律法規，而不是等同于第一款但未列入的其它案件。若仍受第一款“具體行政行為”的限制，則兩個條款設置的標準應該是一致的。故我們認為此兜底條款不應受“具體行政行為”的限制，其他行政案件不但包括可訴的具體行政行為（不限于第11條所列），而且包括法律規范規定的具體行政行為之外的其他行政行為所形成的行政案件。另外，還需說明的是構成行政訴訟上一個案件的焦點并非僅僅立足在是否是具體行政行為或其他行為的標準上，而是還可能受到其他因素的制約，基于某些對當事人權益保護原則的價值選擇，以一定的利害關系來確立是否構成行政案件。
在《行政訴訟法》第一章總則共十個條文當中就有五個條文提到了“行政案件”，而提到“具體行政行為”的只有兩處條文。在此我們并非以條文的多少來判斷概念的優劣，只是從訴訟的本意出發，來恢復訴訟范圍的“真面目”。一個行為產生糾紛并不必然引訟，也不必然會導致司法對行政的干預。社會糾紛解決機制有著多樣性、多元化的特點，訴訟只是扮演了維護正義“最后屏障”的角色。由于公權力的不可處分性決定了行政糾紛的不可調解性，糾紛只能通過公權力的干預來得到解決或緩解。糾紛只有進入代表公權力的糾紛解決程序（如訴訟、復議、申訴等程序）后才能稱作為“案件”，于是案件就成為中立者和兩造共同針對的標的物。對于行政糾紛而言，人民法院所審查的是行政案件（盡管這種行政案件在行政執法當中經常表現為具體行政行為，但也不一定全是具體行政行為）而且也只能是行政案件，具體行政行為進入訴訟程序中表現形式的載體就是行政案件，并且具體行政行為成為這種載體的主要組成部分，但絕不是唯一部分。
二、行政賠償范圍對行政訴訟受案范圍的影響
國家賠償范圍是國家賠償法律制度中的一項重要制度。根據《中華人民共和國國家賠償法》（以下簡稱《國家賠償法》）的規定，可以將國家賠償范圍的含義概括為，是指國家對哪些國家職能機關的哪些侵權行為所造成的哪些權益損害承擔賠償責任的范圍。之所以在國家賠償法律制度中設定賠償范圍，主要是因為國家賠償責任制度是一個從無到有的漸進發展過程，往往受到一國的政治體制、社會發展、法治化進程、人們的觀念和認識及理論因素及國家財力的制約。同時，一國的法律傳統、法律體系中是否存在相關救濟的法律等等，都在一定程度上對行政賠償范圍的確定產生或多或少的影響。
根據《國家賠償法》第2條規定，行政機關及其工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依法取得賠償的權利。而《國家賠償法》第3條、第4條就行政賠償范圍以列舉和概括相結合方式予以規定。根據列舉出來的國家承擔賠償責任的行使行政職權情形，可以將其歸納為兩類行為：具體行政行為和事實行為。前者如行政處罰、行政強制措施等，后者如毆打、非法拘禁等。而對于兩條款分別有一個兜底的概括性規定，即造成公民身體傷害或者死亡的或造成財產損害的其他違法行為。在《最高人民法院關于審理行政賠償案件若干問題的規定》（以下簡稱《若干問題的規定》）第1條規定：“《國家賠償法》第3條、第4條規定的其他違法行為，包括具體行政行為和與行政機關及其工作人員行使行政職權有關的，給公民、法人或者其他組織造成損害的，違反行政職責的行為”。鑒于法律只能作出原則、概括性的規定，在具體司法實踐當中只能采用個案標準。也就是說，一方面要準確把握和理解法律規范的內涵、精神，另一方面針對現實當中所發生的各種不同的事實、關系及其案情進行具體分析，結合法律規定進行個案上的解讀和適用，來判斷是否構成賠償案件?！翱偟膩碚f，只要侵權行為具備了行政賠償責任的構成要件，并且沒有可以免責的抗辯事由，就應當由國家承擔賠償責任”?！?〕（P265）
基于上述對第3條、第4條的解讀和分析，可以看出被法律納入國家賠償范圍的違法行使職權行為包括了下列幾層含義：（1）不但包括行政法律行為，而且還包括行政事實行為（如以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或死亡的即為此類行為）。通常情況下，“事實行為有兩種情形，一種是明顯的事實行為，如個別工作人員恣意妄為的暴力行為；另一種是包含在具體行政行為之中的行政事實行為，如行政機關在執行具體行政決定的過程中超出行政決定的要求剝奪公民、法人或者其他組織財產權的行為”?！?〕（P272）（2）不但包括具體行政行為，而且還包括非具體行政行為。在《若干問題的規定》第3條就規定了，針對非具體行政行為侵犯合法權益的，賠償請求人也可以提起行政賠償訴訟。此規定避免了理論及實務界簡單地采用“抽象行政行為”作為“具體行政行為”的對應概念，可謂一大進步。從邏輯關系上來講把行政行為劃分為抽象行政行為和具體行政行為，在范圍上并非周延，并不能把所有的行政行為都涵蓋進來。而非具體行政行為其外延比抽象行政行為更大，還包括一些沒有被我們完全認識和得到研究的行政行為。（3）違法行使行政職權，不但包括積極主動行使職權，具備了執行職務的外觀行為（如所列舉的行政強制措施、行政處罰等），還包括行政不作為，即對法定職責的不履行。
根據《行政訴訟法》第11條第二款的規定：“除前款規定外，人民法院受理法律、法規規定可以提訟的其他行政案件”。應當說，《國家賠償法》有關行政賠償范圍中所包含的具體行政行為造成的損害賠償，就其具體行政行為合法性的司法審查問題，自然屬于行政訴訟受案范圍，這是不容置疑的。但行政賠償范圍中所包含的其他行為（如行政事實行為、其他非具體行政行為等）是否也可納入行政訴訟受案范圍呢？對于這些可以提起行政賠償訴訟的行政案件，若按照“具體行政行為”標準，這些行為違法性的確認則被排斥在訴訟受案范圍之外。然而，我們緊摳該條第二款規定的內容可以看出，這里指的是法律、法規規定可以提起行政訴訟的“其他行政案件”而非“其他具體行政行為”。也就是說，行政訴訟法本身所直接規定的可以提起行政訴訟的行政案件是以具體行政行為作為構成標準的，但這既是一個基本規定也是一個一般規定，而法律、法規規定可以提起行政訴訟的“其他行政案件”，既是一個例外規定也是一個特別規定。應當說，這里的“其他行政案件”既包括上述一般規定中的具體行政行為之外的其他具體行政行為引發的行政案件，也包括其他行為或情形所引發的行政案件。其實這正是立法者針對當時社會條件下不能直接就受案范圍做到較為寬泛的規定，又考慮到以后社會及法律制度發展應具有的適應性，在“特別法優于一般法”的法律原則指引下而預留的適用空間。其結果就是作為行政訴訟受案范圍的“行政案件”從所列舉的具體行政行為可以擴展到其他具體行政行為，從具體行政行為可以擴展到非具體行政行為乃至其他情形。
盡管《行政訴訟法》第二章行政訴訟受案范圍中并沒有明文規定行政賠償案件，而且行政訴訟和行政賠償存在著明顯的區別，“行政訴訟審查的是具體行政行為的合法性，而行政賠償訴訟審查的是行政機關及其工作人員行使行政職權是否造成應由國家承擔賠償責任的損害后果；行政訴訟主要是解決具體行政行為的效力問題，而行政賠償訴訟主要解決的問題是國家是否承擔行政侵權賠償責任”?！?〕（P270）然而，《行政訴訟法》第九章行政侵權責任中卻規定了行政侵權賠償在程序上采取行政訴訟程序，同時《國家賠償法》第9條第二款以及第13條的規定確立了訴訟程序最終解決行政賠償爭議的原則。另外，在實體規定的內容上，“行政賠償雖然是財產權益損害賠償責任，但是是由行政職權引起的，雖然行為有違法侵權的性質，但屬于公法上行為侵權，責任的歸屬是行政職權主體或個人?！薄?〕（P18）
由于行政訴訟案件與行政賠償案件的審判機關為同一司法機關，而且兩種糾紛皆為行政機關行使行政職權所引起，都涉及到了行政權與公民權利的關系及其法律評價問題。行政權與公民權利都是憲法規定的基本內容，“現代憲法中的權利保護的核心因素是‘合法原則（theprincipleoflegality）’：應受懲罰的行為必須是行為發生時有效力的法律明文禁止的行為”〔5〕（P3）。司法機關在行政訴訟過程中對行政行為進行“合法性審查”，合法性成為行政機關、行政相對人和司法機關所共同針對的焦點，而因具體行政行為引起的行政賠償訴訟同樣要以審查具體行政行為的合法行為前提。那么，行政機關只要是服從和符合法律的規定，既使侵犯行政相對人的權利、自由也不構成違法。因此，“依法行使職權”是對行政機關的職責要求，行政訴訟和行政賠償只是所采用的視角不同而已，盡管兩者存在區別，但兩者都是對行政機關違法行使職權所采取的補救性措施，力爭把行政機關及其工作人員對行政相對人的損害降到最低限度。另外，從當事人訴訟請求及其救濟角度來看，有撤銷之訴、確認之訴、責令履行之訴、變更之訴、賠償之訴等，而從人民法院裁判方式來看，有相對應的判決種類。所以由此形成的行政訴訟法律關系，在行政訴訟受案范圍內應當包括行政賠償之訴，行政案件應當包括行政賠償案件。
需要進一步說明的是，提起賠償訴訟首先要解決案件的賠償要件是否具備，確認侵權行為違法是否存在，行為的合法性則是重中之重。造成侵害的職權行為若被確認為違法，按照現行法律制度規定，當事人可以單獨提訟，也可以在確認違法性的同時一并提起賠償請求。但當當事人單獨請求賠償時，只能提起行政賠償訴訟，而其前提條件必須是損害行為的違法性已經通過其他途徑或方式得到確認（包括行政訴訟）。
在有關確認行為的違法性方面，盡管法律給當事人設定了眾多的選擇途徑（包括賠償義務機關、復議機關等有關國家機關依照相應的法定程序對違法行為進行的確認），但如果行為違法性應當得到確認這個前提在上述眾多選擇途徑中沒有得到解決的話，那么人民法院就應當承擔起解決確認侵權行為違法性的職責。其實，《若干問題的規定》第34條關于“人民法院對賠償請求人未經確認程序而直接提起行政賠償訴訟案件，在判決時應當對賠償義務機關致害行為是否違法予以確認”的規定，也印證和反映了司法實踐與這種思路和認識的契合。應當說，認為行政賠償訴訟只是行政訴訟的一個類型，是符合我國民事訴訟、刑事訴訟、行政訴訟的劃分標準的，同時行政賠償訴訟與行政訴訟都是基于行政管理糾紛引起的訴訟。因此，我們認為行政賠償訴訟和行政訴訟在本質上應當是一致的，有關違法行為確認途徑的多樣性也只是增加了當事人的選擇機會而已。
從實證角度出發，按照行政訴訟法規定的舉證責任規則，被告行政主體應當對被訴具體行政行為的合法性承擔舉證責任。而根據《若干問題的規定》第32條規定，原告在行政賠償訴訟中對自己的主張承擔舉證責任。盡管目前理論界也有很多學者認為，在行政賠償訴訟中原告承擔初步舉證責任，但有關初步舉證責任的范圍、內容是什么，以及其與賠償義務機關在舉證責任方面應當如何界分，卻很少具體述及。原告在行政賠償訴訟中要對因受被訴行為侵害造成的損害事實承擔舉證責任，應當說既符合上述司法解釋的規定，也應為“初步舉證責任”觀點所包含。然而，對于損害事實與違法行使行政職權之間存在的因果關系以及基于因果關系認定違法侵權行為事實的存在是否也屬于原告舉證責任范圍呢？根據《若干問題的規定》第32條規定以及一般損害賠償中的“誰主張誰舉證”規則來理解，原告應當對此負舉證責任。但若以非具體行政行為為例來對此進行初步探討的話，這樣理解是明顯存在問題的。因為，依據現行行政訴訟法的有關規定，非具體行政行為是不屬于行政訴訟受案范圍的，當事人對非具體行政行為請求賠償應當適用行政賠償訴訟的舉證責任規則。據此，對非具體行政行為違法性的確認也要適用行政賠償訴訟，應當由當事人承擔舉證責任。然而，非具體行政行為與具體行政行為都是行政機關及其公務人員在行使職權過程當中形成的，都是與行政公務相關聯的行為。行政機關僅對具體行政行為承擔舉證責任，卻把非具體行政行為排除在外，同是職權行為卻采取兩種舉證標準，無疑是與依法行政的要求相背離的。這樣也會使原告的取證之路步履維艱，把行政機關及其公務人員應當對自己職權行為負責的要求“轉嫁”到了當事人身上，既對原告權益保護不利，也對本來就處于劣勢的行政賠償訴訟原告更加不公平。與此同時，如果堅持要求合法權益受到侵害的當事人負舉證責任，以證明其損害與占盡優勢地位的行政職權及其行為之間存在因果關系，在客觀上也恐怕是一件難以完全做到的事情，對當事人而言也有允公平。因此，我們認為將行政賠償案件置于行政案件之中適用行政訴訟而非所謂行政賠償訴訟，在原告負初步證明責任之后，就應該繼續由被告負舉證責任，更具有公平公正性。這樣一來，不僅所有的職權行為都能夠直接適用行政訴訟程序，而且行政賠償案件本身也應當能直接適用行政訴訟程序得到解決。據此，我們認為在行政訴訟程序以外不應當存在所謂的行政賠償訴訟程序。
總之，國家賠償法有關行政賠償范圍的規定補充和擴大了行政訴訟訴訟受案范圍，使其案件不僅僅局限于具體行政行為，而且進一步擴展到了非具體行政行為。同時，我們認為還應當將行政訴訟受案范圍擴大到行政賠償案件范圍。
當然就適用關系而言，行政訴訟受案范圍對行政賠償范圍也具有補充與擴大作用。首先，屬于受案范圍的具體行政行為，也就意味著能夠通過司法審查在法律上被確認為違法行為。因為根據行政訴訟法第九章“侵權賠償責任”之規定，屬于行政訴訟受案范圍的行為也都是應當能夠引起行政賠償的行為，而同時結合《國家賠償法》第3條和第4條規定國家還應當對“造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為”和“造成財產損害的其他違法行為”承擔賠償責任，屬于行政訴訟受案范圍的行為，也就當然屬于行政賠償范圍。其次，最高人民法院對行政訴訟法的司法解釋事實上又擴大了受案范圍?！?〕（P11）那么，這也就導致了可通過司法審查確認違法行為的范圍的擴大，實際上也就必然擴大了可請求賠償的范圍。
《國家賠償法》是在《行政訴訟法》頒布之后出臺的，在行政賠償范圍和訴訟受案范圍上都表現為‘概括加列舉’的混合模式，一方面體現了國家立法政策的延續性；另一方面則保證在同一行政法律體系中相同位階法律能夠銜接起來，避免法律沖突。從范圍確定標準上看，賠償范圍所采用的“違法行使職權”要比訴訟受案范圍所確立的“具體行政行為”和“人身權和財產權”標準更為科學，古拉丁諺語“列舉意味著限制”。由此可見我國的立法質量是在不斷提高，立法技術日趨完善。
法律制度只有在司法實踐當中才能煥發出生命力，現實對法律制度和司法機關都提出了挑戰：從現有制度出發，如何才能更廣泛地保護行政相對人的合法權益？“行政法的一切制度都是相互配合的。它的各項制度之間配合越默契，那么行政法的效果就會越好。當社會發展變化要求行政法也隨之變革時，其內部的各項制度就應當作相應調整?！薄?〕（P24）確定行政訴訟受案范圍和行政賠償范圍都是為了保護行政相對人的合法權益，促使行政機關依法行政和更好地發揮人民法院司法公正的職能。他們的內容所體現的理論層次和對現實的法律回應都應當是統一的。
賠償范圍和受案范圍的內在邏輯性決定了兩者是相互印證的，這也是司法實踐的法律依據。兩者的互動關系還體現在動態的發展趨勢上，一方面行政訴訟受案范圍作為行政賠償范圍的前提，為賠償范圍的發展奠定了基礎，指明了方向。另一方面行政賠償范圍又拓寬了行政訴訟受案范圍。兩者相互促進相互補充，形成一種動態上的邏輯互動關系。
三、現實的回應
法律指引和規范著執法實踐，也只有在執法實踐當中法律才具有生命力。同時執法實踐又給法律提出了新的要求，促進了法律的發展。由于行政法的靈活性和不穩定性，行政執法實踐在客觀上對行政法的推動更是表現的淋漓盡致。社會的發展對公共行政活動提出了更高的要求，單純的命令服從關系、以強制為主要手段的行政執法已經不能完全適應時代的發展及需求。行政執法手段的多元化、多樣性、非強制性逐漸發展起來，行政指導、行政合同等新型活動方式更是應運而生。依照目前行政法學界對具體行政行為所下的定義來看，這些行為既不符合具體行政行為的特征和要素，也不包含在該范疇之內。同時，行政機關和公務人員行使行政職權針對特定的對象所實施的行為也并非都具有法律意義（或產生法律效果），并非都能用具體行政行為予以涵蓋或者解釋。
然而，不管怎樣，行政權的雙重屬性卻決定了上述這些行為既可能會給行政相對人帶來利益，也可能會導致合法權益的損害。依照“有損害必有救濟”這一法律諺語，在上述行為給當事人權益帶來不利影響時，應當賦予其對權益進行救濟的渠道或途徑。但若按現行“具體行政行為”的含義及其標準，這些行為都不能包含于其中，也就不屬于行政訴訟受案范圍而能夠提起行政訴訟。
梅利曼所言“大陸法系國家法律秩序的運作要依靠兩個因素的影響，其一是法典生效的時代；其二，司法機關對舊法疏漏的回應”〔7〕（P150）。行政訴訟法從頒布到現在已經歷了十幾個年頭。司法實踐中關于行政訴訟范圍爭議的案件層出不窮，最高人民法院先后兩次頒布司法解釋來試圖彌補制度漏洞與實踐操作的鴻溝。應當說，司法解釋無疑是司法機關最有法律意義的回應，當然法院對法律進行司法解釋也要遵循很多規則，然而如何更深入準確地挖掘實在法的深層含義，也是司法機關面臨的難題之一。正如格雷在論《法律的性質和淵源》的講演中所說：“之所以出現所謂的解釋的困難，是在立法機關對之完全沒有概念的時候——當時的立法機關從未想到今天會對該制定法提出這個問題；這時法官并不是確定當年立法機關心中對某個問題是如何想的，而是要猜測對這個立法機關當年不曾想到的要點——如果曾想到的話——立法機關可能會有什么樣的意圖”〔8〕（P5）。同時“法律根植于文化之中，它在一定的文化范圍內對特定社會在特定時間和地點所出現的特定需求作出回應”〔7〕（P155），“行政訴訟案件從十年前的幾種發展到現在五十余種，我們無論如何也無法否認行政訴訟受案范圍事實上在擴大”〔9〕（P11），1999年11月24日最高人民法院第1088次審判委員會討論通過的《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》對行政訴訟受案范圍作了新的規定，“其基本指導思想就是要破除或取消原有的司法解釋或者在事實上存在的對受案范圍的不當限制，將受案范圍恢復到《行政訴訟法》的本來面目上，而不是在《行政訴訟法》規定的基礎上擴大受案范圍”〔10〕。這對完善我國行政訴訟受案范圍制度，保障公民、法人和其他組織的合法權益以及加強司法權對行政的監督和控制有著十分重大的意義。
《若干解釋》刪去了《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見﹙試行》》中對具體行政行為的定義，而代之以學術界普遍認同的“行政行為”的概念，以“產生實際影響”取代了“人身權、財產權”的規定。盡管避免了具體行政行為這一不確定概念的困繞，從廣義上對人身權財產權進行解釋，但卻又進入另一維谷，即：行政行為“作為一個法律術語，行政行為的內涵究竟應當如何界定？其外延又如何劃清？原先具體行政行為概念是否仍然保留？”〔11〕“實際影響”本身亦為不確定的法律概念，對是否具有“實際影響”的客觀衡量標準，法律規范以及司法解釋也并沒有給出具體明晰的說明。由此可見，行政訴訟規定的受案范圍自身存在的缺陷并沒有得到根本解決。
從行政行為概念的發生與演變來看，在我國行政行為最初是作為一個行政管理上的概念來使用的，隨后又作為行政法上的一個重要概念在使用。在行政訴訟法的制定過程中為了縮小行政訴訟的受案范圍而使用了“具體行政行為”這一概念，但是行政行為進入了行政訴訟法后，其功能就因行政訴訟受案范圍的實踐需要而發生了扭曲，行政行為不再只是一個實體上的概念而是具有了決定行政訴訟受案范圍的功能.因此，在中國的法律實施當中（包括執法實踐和司法實踐）對具體行政行為就有了不同的界定，有時用作概念，有時又用作標準，使得“行政行為”這個概念難免有些不能承受之重。
“上帝的歸于上帝、撒旦的歸于撒旦”，應當回歸“行政行為”概念的本來涵義、功能及其使用領域。與此同時，也讓行政訴訟受案范圍的確定標準回到具有易于提供法律救濟和解決法律糾紛的功能和意義上來。
四、行政訴訟受案范圍的修改設想
“具體行政行為”標準的出現是和行政法學理論發展的初級階段相聯系的，反映了特定歷史時期對行政訴訟受案范圍的認識，也反映了我國當初司法審查和救濟能力的有限性。但現在隨著理論和實踐的不斷發展，這一標準既表現出明顯的滯后性，也暴露出我們認識上所存在的偏差，目前到了非改不可的地步。我們認為行政訴訟法的修改，應當對行政訴訟受案范圍標準進行重新解讀和反思，即用“行政案件”標準代替“行為”標準。
首先、無論何種訴訟都是以相應的糾紛上升為訴訟案件為基本模式，民事訴訟和刑事訴訟、行政訴訟概莫能外。盡管行政訴訟法對受案范圍作了專門規定，但其也是就受理“案件”范圍的規定。然而，目前理論與司法實踐中把具體行政行為等同于案件標準，是與這種基本模式相背離的。其次、行政行為是針對行政領域及行政管理手段而不是針對訴訟領域，它有自己的特殊含義和適用領域。盡管具體行政行為是行政案件的主要表現形式，但行政案件不都是由具體行政行為構成的。同時，在不同的領域有不同的稱謂。我們不能“指鹿為馬”，造成概念混淆和適用范圍上的交叉、混亂與不周延。再次、行政法一個重要的特點就是富有變動性和靈活性，行政領域也是日益發展和擴大，行政訴訟受案范圍若采用“行為”乃至“具體行政行為”的標準，顯然不能適應公共行政發展及其作用方式的多樣性和依法行政對責任政府提出的要求。這樣也就會導致司法權對行政權的審查和救濟具有滯后性。而采用“行政案件”則是比較客觀、穩定且符合訴訟規律性的標準，更具有適應性。再其次、訴訟不但包括行為之訴，而且包括關系之訴。按照“具體行政行為”標準，對于那些涉及到行政法律關系的訴訟（如行政合同關系）則無法納入受案范圍。若采用案件標準，則涵蓋了關系之訴?？傊靶姓讣睒藴实牟捎靡环矫婢徑饬怂痉C關、行政機關與行政相對人三者之間的緊張關系，使行政相對人的合法權益得到更充分的保護。另一方面也協調了法律與法律之間的關系，使之相互補充，相互促進。
我們認為關于行政訴訟受案范圍可以這樣規定，“人民法院依法審理行政案件，法律有特別規定的除外”或者“人民法院依法審理行政案件，但涉及到下列事項的除外：（一）國防、外交等國家行為；（二）立法行為（三）司法機關依照訴訟法所進行的行為；（四）行政立法行為；（五）內部行政行為；（六）行政最終裁決行為；（七）對公民、法人、其他組織不產生實際影響的行為；”。除否定列舉事項之外的行政案件，都屬于受案范圍。采取行政案件為標準，只是出于對行政訴訟受案范圍周延性的考慮，并不意味著對“行為”標準的絕對排斥。以“具體行政行為”為標準的行政案件在全部可以受理的行政案件中仍占有很大的比例，目前理論界和實務界對“具體行政行為”標準所作的研究和推動，仍然適用于部分行政案件的判斷上。此標準比原來的標準更具有操作性和科學性。訴訟的本意是解決糾紛，行政相對人的合法權益遭受與行使行政職權有關的行為損害時，其合法權益能否得到充分的保護與是否有充分的救濟途徑息息相關。只有這樣權益才能得到保護，正義才能得到伸張。
我們認為對行政訴訟的認識定位不能搞一刀切，行政訴訟受案范圍的設計絕不能放之四海而皆準。法既非純粹（倫理）命題，亦非純粹實然（經驗）命題，而是統合二者應然過渡到實然之實踐命題或其（自實然過渡到應然之）反命題，其必須同時考慮規范與事實、理性與經驗等二種不同認識或認知對象，又須建立起二者間之合理論證〔12〕（P19）。嚴格意義上說，一切普適性的理論對于具有多元性和相對性的法律現象而言都是削足適履。而一切沉浸于孤芳自賞的地方性知識和“本土資源”，也是“自戀”和狹隘的。行政法的廣博龐雜使非此即彼的方法無存身之地，也使任何一種壟斷性的方法都顯現出不充分的尷尬。一切上帝式的宏大敘事已不再有，小鬼式的占地為王也不存在。〔13〕（P7）一切法律現象都不可避免地要接觸、要交流、要溝通、要對話、要變遷。這一切使任何方法對于行政法這門富于變動性的學科而言都是“之一”，而非“唯一”。
從行政訴訟受案范圍與行政賠償范圍的適用關系為視角，對行政訴訟的受案范圍進行重新解讀，本文也僅僅是一種嘗試。
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篇5
刑事和解常常又被稱為“加害人與被害人的和解”(victim-offenderreconciliation)。是指犯罪發生后,在特定機構的主持下,受害方與加害方進行商談、協商,達成雙方和解,從而有效地解決刑事糾紛的一種制度。
刑事和解制度的產生有不同的說法,也有學者認為,刑事和解制度最早出現于我國。但就當前各國相關刑事和解制度的起源來看,現代刑事和解制度源起于刑罰功能的變遷和被害人保護運動的興起。較為突出的一起事件為1974年加拿大安大略省基陳納市的現代法律意義上的第一起刑事和解的案例。當時,基秦拿縣的一名年輕緩刑官員說服法官讓兩名被判處破壞藝術作品犯罪的年輕人同所有的被害人見面。其后,法官責令兩年輕人向被害人賠償所有損失作為其判處緩刑的條件。數月后,兩名加害人再次會見所有被害人并支付相應的賠償以履行法院判決。基秦拿縣這種嘗試逐漸演變為一個由教會捐贈、政府補助和社會各界支持的“被害人—加害人”和解方案基金會。隨后,加拿大其它地區也積極參與這項活動。美國律師協會于1994年認可了刑事和解,被害人援助組織也于1995年批準了恢復性社區司法模式。至20世紀90年代末,美國已有45個以上的州建立了刑事和解制度,適用的項目達300余種。在歐洲,英國、德國、法國、意大利、芬蘭等國也紛紛行動,建立起各富特色的刑事和解制度。以芬蘭為例,1983年,芬蘭首先在赫爾辛基的萬達市推行刑事和解計劃,之后逐步推廣到100多個自治市,僅1995年,各地采用“刑事和解計劃”調解的沖突即有3000起,涉及4600名犯罪嫌疑人。
近些年來,我國也開始以各種不同的形式引入刑事和解。刑事和解的引入,主要以北京市海淀區為代表。2002年,北京市海淀區人民檢察院開始對輕傷害案件和未成年人、大學生犯罪案件試行刑事和解。2003年7月,北京市委政法委出臺《關于北京市政法機關辦理輕傷害案件工作研討會紀要》,以紀要的形式對司法機關辦理輕傷害案件適用刑事和解進行規范。2004年5月,浙江省公檢法機關共同制定《關于當前辦理輕傷犯罪案件適用法律若干問題的意見》,2005年安徽省公檢法機關共同出臺《辦理故意傷害案(輕傷)若干問題的意見》,也都做出了類似的規定。就此,我國的刑事和解逐漸出現在公眾面前。
需要說明的是,刑事和解與刑事調解、辨訴交易、恢復性司法以及民間通俗所稱的“私了”等概念有著不同程度的相似性,我們要正確認識刑事和解制度,就必須將刑事和解與這些相似概念區分開。
1.刑事和解有別于刑事調解。
當前不少人將這刑事和解與刑事調解混為一談,認為和解與調解的區別僅在于角度的不同,就事件而言,是同一回事。這種看法在一定的刑事和解模式中是正確的,但若就此將和解完全等同于調解則是錯誤的。刑事和解與刑事調解雖有著很大的關聯并只有著一字之差,但他們之間區別是明顯的:刑事和解有著比刑事調解更廣泛的涵義,就目前我國的刑事和解實踐來看,我國的刑事和解主要存在被害人與加害人和解模式、司法機關調解模式、人民調解模式、聯合調解模式等四種模式。
2.刑事和解有別于辯訴交易。
辯訴交易是起源于美國的一項刑事司法制度,是指在法官開庭審理之前,處于控訴一方的檢察官和代表被告人的辯護律師進行協商,以檢察官撤銷指控、降格指控或要求法官從輕判處刑罰為條件,換取被告人的認罪答辯。刑事和解與辨訴交易有一定的相似之處,如兩者都是為了達成雙方的合意,都是為了節約司法資源提高訴訟效率。但這兩者之間的區別也是顯而易見的。首先刑事和解是施害人與被害人之間的合意,而辯訴交易,顧名思義,便是刑事訴訟中辯方與訴方達成的合意。其次,合意雙方的具體目的不一樣,雖然在兩者均有提高刑事訴訟效率的目的,但在刑事和解中,被害人側重于有效彌補既有損害,施害人側重于罪刑的減免,而在辯訴交易中,辯方側重于罪多罪少,罪刑輕重,訴方則側重于節約司法資源。
3.刑事和解有別于恢復性司法。
所謂“恢復性司法”(RestorativeJustice),是指在20世紀70年代開始在西方興起的刑事司法運動。按照普遍接受的看法,恢復性司法是對犯罪行為做出的系統性反應,它著重于治療犯罪給被害人、犯罪人以及社會所帶來或所引發的傷害。相對于傳統的刑事司法而言,恢復性司法將重點放在對被害人的經濟補償、被害人與犯罪人關系的修復以及被害人重新回歸社會等方面。不少人將我國的刑事和解視為是“中國的恢復性司法”。但其實兩者還是有區別的。首先,“恢復性司法”屬于偏法學理論的概念,而刑事和解則是刑事訴訟制度方面的概念,兩者有著質的不同。此外,恢復性司法強調的是對社會的整體“治愈”,而刑事和解制度雖然也關注社會矛盾的化解,但更側重于對被害人的補償。就這兩者的關系來看,這兩者的關系可以表述為:恢復性司法可以為刑事和解制度的深化與完善提供有效的理論幫助,而刑事和解制度雖非從恢復性司法理論中產生,但卻確實可以在一定的程度上完成恢復性司法理論擬達成的目標。
刑事和解有別于俗稱的“私了”。民間俗稱的“私了”,是指被害方與施害方雙方不經過國家專門機關的有關程序,自行協商解決相互之間的矛盾糾紛的做法。俗稱的“私了”對應于法律程序,它允許適用的范圍較為廣泛,包含了民事、行政及部分刑事案件(事實上,民間意義上的“私了”,涵蓋的范圍更為廣泛)。由于群眾對“私了”概念的了解,故往往在聽到刑事和解的概念同時,腦海里就會產生“這不就是私了嘛?”的想法。這并不奇怪,因兩者的相似性,有媒體更是將“刑事和解”解說為“陽光下的私了”。但其實這兩者的區別并不僅僅是“陽光下”和“非陽光下”這么簡單。從合意雙方的目的來看,“私了”往往是以擺脫刑事追究為主要目標,而“刑事和解”在當前的司法架構下,往往僅能將被害人取得有效補償作為酌定情節加以考慮。此外,“私了”僅在于緩和、解決被害方與施害方的矛盾,對于已經造成的惡劣社會影響往往無能為力。刑事和解則需要多方考慮,既要考慮被害方的補償,也要考慮如何安撫社會情緒及化解社會矛盾。
我們看到,刑事和解作為一項新的社會管理制度,它的實施,有效地體現了刑法的謙抑理念,在刑事訴訟的框架下,實現了“有害的正義”到“無害的正義”的轉變,其在維護社會正義及保證被害人、施害人權利義務的同時,最大限度地保障了社會的穩定,更好地實現了刑法對社會管理的作用,是刑事訴訟發展的必然趨勢。
當前,我國經濟平穩較快發展,社會大局保持穩定,但我們同時還必須清醒地認識到,當前我國處于經濟社會發展重要戰略機遇期和社會矛盾凸顯期,保持經濟平穩較快發展、維護社會和諧穩定的任務依然十分繁重。刑事和解制度作為一個在刑事訴訟中,緩和有效的社會創新管理模式,它符合我國當前的寬嚴相濟刑事政策的要求,有利于司法資源的節約,尤其是我國近年來各地對刑事和解制度的引入及嘗試,已經為我國進一步全面引入刑事和解制度打下初步基礎。刑事和解制度應當在我國當前構建社會主義和諧社會的社會形式下發揮其應有的作用。
參考文獻:
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一、關于彩禮與婚約的關系……………………第二頁
二、如何確定婚約財產糾紛案件的訴訟主體………第三頁
三、關于婚約財產即彩禮性質的界定………………第四頁
四、婚約財產糾紛案件的審理范圍…………………第七頁
五、關于同居、無效婚姻、可撤銷婚姻等關系當事
人之間的彩禮返還問題………………………… 第八頁
六、關于彩禮案件的訴訟時效問題…………………第九頁
………………………………………… 第十頁
論文摘要
“彩禮”的表述并非一個規范的用語，但卻有特定的含義。人民法院審理的彩禮糾紛案件的案由按照有關規定被定為“婚姻財產糾紛”?；榍敖o付彩禮的現象在我國還相當盛行，已經形成了當地的一種約定俗成的習慣，甚至還有著比較統一的標準并且禮金數額呈逐年上升的趨勢。有的當事人為了給付彩禮，不得不全家舉債，家庭生活苦不堪言。如果雙方最終未能結婚，往往發生彩禮返還的糾紛。有的離婚案件當事人，在女方提出離婚時，男方也提出彩禮返還的要求。
(一)關于彩禮與婚約問題的關系
(二)如何確定婚約財產糾紛案件的訴訟主體
(三)關于婚約財產即彩禮性質的界定
(四)婚約財產糾紛案件的審理范圍
(五)關于同居關系、無效婚姻關系、可撤銷婚姻關系當事人之間的彩禮返還問題
(六)關于彩禮案件的訴訟時效問題
關鍵詞：婚約財產
訴訟主體
彩禮返還
訴訟時效
“彩禮”的表述并非一個規范的法律用語，但卻具有特定的含義。人民法院審理的彩禮糾紛案件的案由按照有關規定被定為“婚約財產糾紛”?；榍敖o付彩禮的現象在我國還相當盛行，已經形成了當地的一種約定俗成的習慣，甚至還有著較為統一的標準并且禮金數額呈逐年上升的趨勢。有的當事人為了給付彩禮，不得不全家舉債，家庭生活苦不堪言。如果雙方最終未能結婚，往往發生彩禮返還的糾紛。有的離婚案件當事人，在女方提出離婚時，男方也提出彩禮返還的要求。
2004年4月1日實施的最高人民法院《關于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋二》第十條規定：“當事人請求返還按照習俗給付的彩禮的，如果查明屬于以下情形，人民法院應當予以支持：（一）雙方未辦理結婚登記手續的；（二）雙方辦理結婚登記手續但確未共同生活的；（三）婚前給付并導致給付人生活困難的。適用前款第（二）、（三）項的規定，應當以雙方離婚為條件?！贝藯l件的規定，標志著人民法院正式以司法解釋的形式對于彩禮糾紛問題如何處理作出明確規定。此前，對于彩禮這一在我國現階段某些地區還普遍存在的現象，發生糾紛無法律規定。然而，由于該條規定過于原則，其關于彩禮的給付、接受主體、彩禮的性質、彩禮返還的范圍以及同居關系、無效婚姻關系、可撤消婚姻糾紛應否以及如何返還彩禮等一系列問題并未作出明確規定，對于人民法院在審判實踐中如何正確處理彩禮糾紛尤其是法律適用方面仍然帶來不少的困難。筆者針對上述問題，并結合審判實踐經驗作一下探討。
一、關于彩禮與婚約問題的關系
婚約是男女雙方以將來結婚為目的所作的事先約定。訂立婚約的行為稱為訂婚?；榧s成立后，男女雙方即為人們俗稱的未婚夫妻。在我國封建社會的“六禮”中，婚約是締結婚姻關系的必經程序，婚約一經訂立，便具有法律效力，無故違約要受刑事法律制裁。如《明律．戶律》規定：“．．．．．．若許嫁女已報婚書，及有私約。而輒悔者，笞五十。雖無婚書，但曾受聘財者亦是。若再許他人，未成婚者杖七十，已成婚者杖八十。后定娶知情同罪，財禮入官。不知者不坐。追還財禮。女歸前夫。前夫不愿者，倍追還禮給還。其女仍從后夫。男家悔者罪亦如之，不追財禮?！惫糯榧s，是結婚的必經程序，“無婚約即無婚姻”。訂立婚約的主體多為雙方的父母即所謂“父母之命”。此婚約一經訂立即具有約束力，不得任意解除。到近的婚約，已不再是結婚的必經程序，解除婚約時需要解決的問題僅為違約人是否應當承擔違約責任。
我國1950年、1980年、2001年《婚姻法》對婚約問題均未作規定。我國《婚姻法》體現的是婚姻自由，雙方自愿原則，“男女雙方結婚應當以愛情為基礎，不主張也不支持結婚以給付彩禮為條件。”在我國，婚約不具有法律約束力。由于婚約不具有法律約束力，因此婚約的解除也不需經過法定程序。但由于婚約的解除，往往引起給付財物一方與收受財物一方彩禮方面的糾紛，彩禮屬于財產的范疇，訂立婚約的男女雙方在法律地位上是平等的，是我國民法調整的對象，因此，人民法院對婚約財產糾紛案件進行審理符合法律規定。
二、如何確定婚約財產糾紛案件的訴訟主體
關于什么人應成為婚約財產糾紛案件的訴訟主體，即如何確定因解除婚約引起的財產糾紛案件的當事人，主要存在兩種不同的意見：一種意見認為，應將訂立婚約的男女雙方及其父母均列為訴訟當事人，其理由是涉案財產既有雙方父母實施的，又有訂立婚約的男女雙方實施的；另一種意見認為，只應將訂婚男女雙方列為訴訟當事人，其他人不應作為當事人參加訴訟，其理由是婚約財產給付和收受的對象是特定的又是單一的，即訂婚約的男女雙方。
筆者認為，確定婚約財產糾紛案件的訴訟主體，不僅要考慮婚約問題，更重要的是要考慮財產權屬問題。因為訂婚的男女雙方一般在上不獨立，其經濟基礎較差。男方所給付的財產主要來自家庭共有財產，而收受方除個人使用的物品外也并非完全由訂婚女方個人支配。因婚約引起的財產糾紛不僅涉及到婚約雙方的個人利益，同時也涉及到雙方父母的合法權利，因此，對于彩禮的給付、接受主體，應作正確理解。實踐中，給付彩禮問題，并不單純是男女雙方之間的事情，很多情況下涉及到兩個家庭之間的來往。對于彩禮的給付人與接受人都應當作廣義的理解，不能僅僅局限于準備締結婚姻關系的男女本人。在婚姻財產糾紛訴訟中，當事人所依據的是返還占有物的請求權，只有財產所有人才擁有此項權利。因此，除當事人有證據證明，其所送財物全部來自個人財產外應將定立婚約的男女雙方及其父母列為共同原告或共同被告參加訴訟。
三、關于婚約財產即彩禮性質的界定
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伴隨著互聯網和信息技術的飛速發展，電子商務從零到有，并逐步向高水平、規范化發展。十年來中國電子商務始終保持40-50%的高速發展，2009年的中國電子商務并為受到全球金融危機的影響，相反卻在金融危機中爆發出更強的生命力和適應力。2009年中國電子商務市場規模超過35000億元，同比增長48.5%，高于2008年的41.2%。
電子商務的安全法律是指為了保障電子商務在交易過程中的安全性，由國家政府相關部門出臺的對交易過程進行保護的法律。目前，我國就電子商務安全問題已經進行了初步的法律立項實施，但是依然存在較大的漏洞和隱患，需要國家相關部門進一步加強。
安全管理是有效降低我國電子商務交易過程中存在風險的重要手段，特別是在交易過程中，交易雙方進行電子合同簽訂，安全中心不僅要監督買方的及時付款，同時還要監督賣方是否提供與合同一致的貨物。在這些交易環節中，由于網絡虛擬交易的緣故，存在非常大的安全管理隱患。為了有效防止這些安全隱患的爆發，降低風險帶來的損失和傷害，需要國家政府出善的法律保護制度，形成一套互相關聯、互相約束的管理制度體系。
3.電子商務安全
3.1電子商務安全概述
電子商務的運行和交易是基于計算機網絡平臺而展開的，所以安全問題大體上可以分為計算機網絡安全和電子商務系統本身交易安全。沒有網絡，電子商務就不可能存在，網絡作為基礎，其安全性與電子商務安關系密切，在網絡安全的前提下，電子商務系統特有的設計加以保障，兩者相輔相成實現電子商務的整體安全。通俗的說，電子商務的安全就是“電子”和“商務”雙重要求下的安全。
3.2國內電子商務安全問題現狀
3.2.1信息安全環境
2010年，由中國互聯網絡信息中心(CNNIC)和國家互聯網應急中心(CNCERT)在京聯合的《2009年中國網民網絡信息安全狀況調查系列報告》中顯示，2009年，52%的網民曾遭遇過網絡安全事件，網民處理安全事件所支出的相關服務費用共計153億元人民幣。電子商務發展所面臨的信息安全問題嚴重。根據相關調查顯示，90%以上的網民計算機遭遇過病毒、木馬、黑客的攻擊，電子商務交易的安全環境已經受到了嚴重影響。
3.2.2技術與意識現狀
電子商務的安全需要信息技術和使用者意識的同步跟進和提高，才能使交易真正安全。目前國內兩方面因素同時存在，導致電子商務交易安全性下降。一是技術方面：國內防御殺毒軟件整體水平較低，查殺效率和效果不佳，部分電子商務平臺設計存在缺陷，為電子交易安全埋下隱患。二是網民、使用者意識方面：相比于高發的網絡安全事件，仍有4.4%的網民個人計算機未安裝任何安全軟件；不足8%的手機網民安裝手機安全防護軟件，網民安全意識仍有待進一步提升；
盜版軟件使用泛濫；軟件認知低，不懂得區分使用；交易雙方欠缺誠信，即使交易在設計較為完善的電子商務平臺上進行，依然存在欺騙行為。
3.2.3電子商務誠信環境
隨著互聯網的發展，網絡購物（B2B、B2C）作為電子商務的其中分支之一，已經成為了一種消費時尚、熱門購物渠道。據中國互聯網絡信息中心的數據顯示：2009年我國網購市場交易規模為2500億元，較2008年翻了一番。而2010年網絡購物的市場規模應該已超過4300億元。網購人群也大幅度增長，2009年至少在網上買過一次東西的中國網民數歷史性地突破了1億人，達到1.08億人，增長46%。而在2010年，使用過網絡購物的互聯網用戶更是接近2億人。網絡購物已經成為發展最迅速，與網民利益最相關的網絡應用。
與此相比，電子商務誠信環境卻不如人意，甚至隨著電子商務的發展而出現惡化的局勢。2010年，有近28%的互聯網用戶遭遇過虛假釣魚網站、詐騙交易、交易劫持、網銀被盜等針對網絡購物的安全攻擊。目前對我國網絡購物用戶威脅影響最嚴重的還是釣魚網站，在網購用戶所遭遇的安全威脅中有72.4%是釣魚網站的欺騙行為，2010年1-10月，平均每天新增的與網絡購物相關的釣魚網站約為1500個。釣魚網站的典型的詐騙方式主要分為三大類：低價誘惑、交談詐騙、電話詐騙。
3.2.4電子商務信用管理現狀
因為電子商務交易的特殊性，交易雙方不曾謀面，所以關于電子商務的信用管理就顯得尤為重要。為防止電子商務的欺詐行為給網民帶來經濟上的損失，網絡企業以及第三方電子商務平臺都相繼實行信譽管理方法，如信譽評價和信譽等級系統的建立，網絡誠信公約(自律)等等，但由于電子商務發展較晚，管理經驗不足，這些方法和系統存在較多的問題，有待提升。如中國電子商務誠信評價中心推出“中國電子商務誠信評價規范”，其中的誠信紅藍標識制度，認知度極低，據調查發現，有97%人不知紅藍標識的含義。就目前而言，在線信譽評估、等級系統，在設計完善的提前下，可以較為有效的降低了交易風險，因為其交易雙方的歷史信用表現，信用等級都是公開信息，可以作為買賣雙方交易選擇的參考，且其失信成本遠遠大于其利益獲得，好的信用必然可以提升銷售量，這也從側面迫使銷售者提供最好的服務，避免了雙方欺詐行為。交易講究的誠信，信譽系統能最有效地維持雙方可信的商務關系。如目前國內最大的網購平臺淘寶網，它的網商信譽評價和信譽等級系統相對成熟，這種評價系統“為消費者提供了誠信、安全的購物保障，大大提升了網絡購物體驗”。但它依然存在相當多的問題，信用評價流程不合理，在買到相對低劣的產品時，你選擇退貨的同時就喪失了評價的權利，兩者只能選其一，那到底是留著不需要的產品而去評價，還是選擇退貨？惡意中差評現象猖獗，甚至出現惡意差評師這一職業，嚴重影響公平競爭。另外對于返修產品缺乏保障，筆者就遇到過產品寄回返修，遲遲沒有反應，損害消費者利益。信用可信度有待驗證，專業刷鉆組織的出現，使得信用體系的可靠性降低。
4電子商務安全立法現狀
電子商務因其帶來的經濟效益和流行發展趨勢而備受關注，其安全立法問題也得到了國際性組織和各國政府的高度重視,盡快營造全球范圍內的電子商務安全法律環境已成為國際社會的共識。要創造一個適應和規范電子商務安全交易、發展的法律境,政府部門職責首當其沖，在電子商務發展的監管和安全立法中發揮其主導作用。及時了解電子商務即時情況，制定出臺相應的安全保障法律法規,鼓勵、引導、電子商務健康發展,規范、維持必要的網絡市場秩序，這已經成為當前世界各國立法工作的重要任務。電子商務的廣泛性和無界性使得世界各國紛紛出臺相應法律、行為準則和規范辦法來推動本國電子商務安全、健康的發展，旨在抓住信息技術的機遇,提高自身競爭力，從而會的優勢,同時也減少電子商務的交易糾紛、欺詐行為，保障了交易的安全性,為電子商務在全球范圍內的發展掃平障礙。
4.1當前電子商務安全法律、制度尚不完善
電子商務因其基礎網絡這個開放又隱蔽的環境，而顯得比較特殊，其商貿交易行為需要有專門的法律來規范和秩序的維持，目前我國已經相繼出臺了部分法律法規、行為準則，設立了相應的部門來規范、監管和保證電子商務的安全。但與國際電子商務立法現狀和國內電子商務現實狀況相比，顯得比較尷尬。我國電子商務安全法律體系仍然存在較多空白，強針對性的立法需要加快，先行法規則亟需進一步改進和完善。電子商務安全法律的不足之處有：電子交易流程行為規范、用戶隱私保護、法律效力不足，法律滯后，情況描述不清，沒有有效懲戒措施，難以對電子商務中的失信者和破壞者造成較強的約束力。因此強快電子商務安全法律立法和改進已經迫在眉睫。
4.2現有電子商務安全法律
現行電子商務安全法律，具有較強針對性質的較少，大多分散各類法規之中，或是零星提及電子交易安全問題，目前電子商務交易安全的法律法規主要有以下四類：
（1）綜合性的法律。如：《民法通則》和《刑法》中有關對商貿交易的安全保障條文。
（2）對交易主體進行規范的相關法律。如《公司法》、《國有企業法》、《集體企業法》、《私營企業法》、《外資企業法》等；
（3）規范交易行為的有關法律，包括經濟合同法、產品質量法、價格法、消費者權益保障法，反不正當競爭法等等
（4）對監督交易行為進行規范的法律，如會計法、票據法、銀行法等。
國務院頒布的《中華人民共和國計算機信息網絡國際聯網管理暫行規定》和公安部頒發的《計算機信息網絡國際聯網安全保護管理辦法》是兩個對電子商務具有重大影響的行政法規。
另外《中華人民共和國電子簽名法》的頒布也具有重要意義。該法賦予電子簽名與手寫簽名或蓋章具有同等的法律效力，明確了電子認證服務的市場準入制度，標志著我國的信息化立法邁出重要步伐。
4.3電子商務安全立法困難的原因
電子商務發展壯大為商貿交易帶來極大便捷和迅速優越性，成為了經濟的強勁增長點，為全球經濟的發展營造了良好的氛圍,與此同時，因為其特點，也對社會各個領域特別是立法帶來了困難和壓力。
首先電子商務的立法，需要考慮國家和地區之間的差異，協調困難。電子商務基于網絡，而網絡卻已經全球聯通、跨越了地域的界限。它所面對的不只是一個地區、一個國家的市場,而是全球一體化的大市場。各國由于社會制度、政治狀況、經濟發展程度等不同而導致了現行法律法規的不同，要制定可以有效協調、高度一體化的商業和法律規則,談何容易。
其次是電子商務交易處理、傳輸的實質就是對信號脈沖的傳輸和對數字流的處理,這種虛擬的平臺上，雙方的不曾謀面，使得信息資源對商家的商業信用提出了更高的要求。在信息得到廣泛傳播的同時,由于互聯網既開放又隱蔽的特性使得信息的真偽有待驗證，惡意的攻擊、惡意的失信難以發現，即使發現也難以揪出終端背后的那個失信或破壞者，有法難斷或者有法卻找不到應受懲罰的人，而且對于包括制作版權、著作權、商標使用權、數據庫等在內的知識產權保護也成為無法回避的問題。電子商務橫跨領域之廣、利益關聯群體之多，和其有別于傳統商務模式的無形化給稅收體制及稅收管理模式也帶來了巨大的挑戰。
再次,電子信息領域，技術日新月異，電子商務領域的技術進步速度已經超國家適時地調整其法律框架的能力。法律的變革無法做到像電子技術更新一樣的快,也由于新的意想不到的問題的不斷出現，使得適時的法律調整總跟不上電子商務高速發展的步伐。這是需要我們對于現行法律框架從根本上進行反思，困難而想而知。
5電子商務安全立法的對策研究
5.1電子商務安全需求分析
5.1.1主要內容
電子商務是網上公開直接虛擬交易的商務模式，它直接通過網絡進行交易、支付、談判、下單等，在這個過程中蘊藏了大量的商務信息，所以，電子商務的安全問題引起了網民、企業、行業、國家的廣泛觀眾。根據電子商務的交易模式以及重要性分析，電子商務的安全需求主要包括以下幾個方面：
1、信息的完整性；
2、信息的保密性；
3、信息的不可否認性；
4、交易雙方的真實身份信息；
5、系統的可靠性；
6、資金的安全性。
5.1.2涉及領域
通過吸收國外成功的經驗，結合我國自身電子商務發展特色以及社會主義國情特色，我國電子商務安全性的立法主要涉及以下幾大方面：
1、保護消費者的合法權益；
2、交易雙方的個人真實信息；
3、保密和信息的合法性訪問；
4、數字簽名以及第三方認證；
5、計算機犯罪和侵犯問題的有效控制。
5.2電子商務安全立法定位與模式
電子商務的安全法律保障問題，從其整體情況來看，主要表現為兩大層次：第一，電子商務首先表現的是商品交易模式，它的安全需要通過民商法來進行規范保護；第二，電子商務是通過計算機及網絡技術實現的，它的安全很大程度上依賴于計算機及網絡的自身安全程度，這需要網絡的安全管理法律來加以約束和保護。從第一點的角度來看，電子商務安全法律隸屬于商法的范圍。
因此，在立法過程中，重點還是需要從商法的角度，結合其依托計算機網絡技術的特色，從全面化的角度出發，制定出高效規范的電子商務安全法律。
從電子商務安全立法的模式角度出發，電子商務的安全法律主要有以下兩種選擇：第一，在電子商務交易活動的法律中加入電子商務安全性法律內容；第二，另外指定電子商務安全單行法。這兩種模式都有各自的優點和缺點，前者的立法成本低但是保護力度不夠強，后者的立法程序復雜，所需資源多，但是保護力度大。在實際操作中，到底選擇哪種模式，也是當下法律界正在研究分析的重點問題。本文提出的建議是分為兩步走：先采用第一種模式，等條件成熟后而且又加強的需要，再進行第二種模式的立法。這樣不僅可以快速成立相關法律體系，同時也可有效解決資源浪費的問題。
5.3我國電子商務安全性立法的對策分析
5.3.1健全電子商務法律，注重法律的滯后性
健全的電子商務立法體系不僅要包括有網絡服務和網絡管理的法律制度，同時還需要電子商務主體的立法和市場管理制度，以及電子商務交易支付的法律制度、網上商務行為制度、電子稅法制度、客戶個人隱私權保護法。只有建立系統性的法律制度，才能真正發揮電子商務安全法的作用。
在加強電子商務安全法建設的同時，同時也應該注重法律的滯后性帶來的法律效力減弱。法律的滯后性首先表現為法律立法的程序，這是個嚴格的過程，需要問題顯現的非常明白，并對該問題進行有充分的調研數據后，才可能形成立法的基本條件和背景，這個過程是繁瑣的，是復雜的，是需要長時間的。另外，法律要建立起威信，必須較長的時間，在這段長時間里，網絡的發展是非?？斓?，會發生不同程度內容的問題，而且這些問題會經常超過法律設定的范圍，這些問題在客觀上都表現為電子商務法律的滯后性，使得法律無法體現超前性，大大降低了法律的約束作用。
5.3.2加強立法部門對于電子商務的學習了解
立法部門在實際的工作經驗中，可能只是了解法律相關體系知識，對于電子商務交易模式、支付模式等相關內容可能存在誤解或者不了解的情況，這容易導致立法部門在立法的過程中，過于偏向法律的可行性，而忽略了電子商務法律的可行性。所以，加強立法部門對于電子商務的學習了解，使其真正深入了解電子商務整體運營過程以及涉及內容、存在的漏洞、需要加強的節點以及關聯的群體等內容，從根本上制定高效可行規范的電子商務安全法律，從而降低因誤解帶來的時間拖延、資源耗費等其他損失。
另外，加強立法部門對于電子商務的學習了解的同時，應加強立法部門工作人員對于電子商務立法的重視度，從思想上加強工作人員對于電子商務安全立法的注重，從而加快電子商務安全立法的實施進度。
5.2.3系統化完善，架構法律體系
我國電子商務的飛速發展，對電子商務中的安全問題提出了更高的要求。在建立我國電子商務安全法律時，應多加考慮它與其他法律之間的關聯度，從而架構其整體法律體系，進一步完善安全法律的有效性。具體內容如下：
1、在中國民法基本法原有的基礎上，增加交易安全的理念和內容；
2、在計算機與網絡安全管理的立法上，應針對電子商務在網絡虛擬環境下運行的特點，加強電子商務交易安全保護的法律措施。
3、在商事單行法的立法上，可以適當突破現有民法的一些制度，基于商法的特殊性及獨立性，滿足電子商務較高的安全保護需求。
4、在法律解釋上，全面清理我國最高人民法院作出的司法解釋，剔除掉不利于電子商務安全的言論，對電子商務的安全問題進行重新正確的認識和解釋。
5.2.4配套獎懲措施，提高安全法律威信度
獎懲措施是任何制度得以有效實施的保障制度，這里的獎懲措施具有兩個重要的含義：
第一，是對電子商務安全制度在實施過程出現的良性事件和惡性事件進行適當的獎勵和懲罰，或是進行高度的獎勵和懲罰，從而在加強良性循環的同時，對制度實施過程中的惡性事件作出嚴厲的懲罰，起到殺一儆百的作用，從而有效提高電子商務安全立法的實施力度和效果。
第二，是對進行非法盜取電子商務信息或是破壞電子商務交易的不法分子進行嚴厲的法律制裁，以及對保護電子商務安全的良好事跡進行表揚。我國目前針對盜取電子商務信息或是破壞電子商務交易的不法分子還未建立有效的不法分子，才會使得這些不法分子妄想鉆空子、踩地雷，這也是導致我國電子商務安全出現問題的一大關鍵因素。因此，建立電子商務獎懲措施，有利于提高對不法分子的控制以及提高人民對電子商務安全的保護意識。
5.2.5借鑒國外成功經驗，結合自身特色國情
電子商務是全球性的電子商務，它是無國界、無種族之分的。所以，我國在建立電子商務安全法律時，可立足于國際立法的趨同性取向，借鑒國外成功的電子商務安全法律制度經驗，并且結合我國的自身特色國情。中國的電子商務安全法律，只有爭取與國際立法接軌，才能參與全球性的經濟競爭。例如，新加坡在制定《電子&交易法案》時幾乎全部采用了《電子商務示范法》的相關內容，同時根據《電子商務示范法》的總體精神以及自身國情，增加了部分內容。所以，我國在制定電子商務安全法律時，應盡量吸收國外原有的成果，再結合我國的特色國情，在降低立法成本、節省立法時間的同時，也提高電子商務安全法律的高效性和實用性。
6總結和展望
電子商務的安全問題是關系到電子商務能否繼續發展的關鍵因素。隨著我國計算機網絡科學的逐步發展，某些非法分子對于電子商務安全模式已經越來越熟悉，如果電子商務再不加強安全防范以及法律法規的嚴加約束，電子商務的安全將成為我國經濟法律的一大問題，這對我國經濟、網民、電子商務企業來說都是非常不利的。因此，盡快建立我國的電子商務安全立法，建立有效可行的電子商務安全法律法規，從國家政治制度角度出發，為我國的電子商務發展進行強而有力的安全管束，以促進我國電子商務行業穩步健康的發展。隨著我國電子商務的飛速發展，已經在我國人民生活中扮演的越來越重要的角色，電子商務的安全立法問題已經成為我國法政界、金融界和學術界共同關注的熱點問題，因此，研究我國電子商務安全立法工作，建立科學高效的電子商務安全法律，為我國的電子商務的穩步健康發展奠定良好的基礎，具有非常重要的理論意義和實踐意義。
本文研究的主要貢獻在于：探討了我國電子商務安全現狀以及立法存在的問題與對策。本研究以電子商務基本概念和特色為理論基礎，通過對我國電子商務的安全現狀進行分析，從而形成本研究的整體背景，接著分析我國安全立法的現狀以及存在的問題，最后結合自身所學知識，提出改善我國電子商務安全法律的對策，希望對電子商務安全立法工作的開展能提供一些幫助。但是由于水平的限制以及實際經驗的不足，加上我國目前電子商務法律問題整體上處于不成熟與多樣化的階段，使得本文在研究過程中遇到一些困難，加上文字功底不夠等等，影響到了研究的效果，使得論文尚有以下不足之處：
1、研究過程中，對于我國電子商務安全現狀只選取了幾個主要的現狀進行描述，考慮到本研究報告的篇幅問題，并沒有對全部的現狀進行描述。
篇8
一、 “名優產品”熱背后的故事
（一）什么是名優產品
產品的名優稱號和名優標志是指經消費者、有關社會組織或者行政機關評選，對達到一定產品質量條件和質量保證能力的生產者，允許其使用的證明產品質量水平良好的產品質量稱號或者標志。
國家承認的產品名優稱號和產品名優標志是專指依據原《國家優質產品評選條例》以及國務院有關部門和省、自治區、直轄市人民政府制定的優質產品評選規章中所規定的榮譽稱號、榮譽標志，其中榮譽標志包括金質獎章、銀質獎章。另外，一些國際公認的產品名優標志，我國政府也予以承認。
（二） “名優產品”熱的表現
名優產品基于自身長期以來優異的質量、良好的口碑，更重要的是官方組織機構的鑒定和認證，讓人們對于它的品質更加深信不疑，即使多花些錢，人們也會覺得物有所值，畢竟在這個社會什么都講究個幸福指數，吃得安全、用得放心，才可能談得上幸福。免檢產品因其在技術上和創造上的巨大投入，大量的人力、財力、物力，經過反復的試驗和反復的攻關，相對于其他同類產品而言包含著更多的社會生產價值，同時也凝聚著其他眾多產品勞動的價值。
“名優產品”熱現象出現的原因和當初“免檢產品”熱現象的出現的原因如出一轍，都是順應了現代消費者的使用價值觀，人們的需求不再僅僅停留在實用的價值要素上，單單滿足吃得飽、穿得暖的要求，而是要求全方位地滿足人們在精神上和心理上的享受，所以即使價格偏高，人們對于名優產品也是趨之若鶩、競相購買。追求“名優產品”的消費心理實際上是一種對高層次消費的熱衷。在這個由溫飽型向享受型的社會轉型過程中，我們絕對不能忽視和低估消費者在精神上的追求，而“名優產品”作為凝結著人們精神和物質結合的高層次產物，勢必被消費者所青睞。
二、“名優產品”質量問題的分析
（一）“名優產品”的生產是個動態的發展過程
科學日新月異，名優產品雖然有著先天優勢，但如果不思進取，在優勝劣汰的商品市場經濟時代的今天，也有如逆水行舟，不進則退，所以只有不斷進取才不會被殘酷的市場競爭所淘汰。目前市場上出現的一些“名優產品”的倒牌現象就是最血淋淋的教訓，這也無疑給“名優產品”的生產廠家敲了一記響亮的警鐘。
沒有什么是一成不變的，“名優產品”的質量穩定是一種持續著的動態穩定。即使在同一批次生產出來的產品，它們的質量也會參差不齊，這就是為什么廠家一般都會生產比訂單要多的貨物數量，以此來保證提供的是較好的質量水準。人們的物質需求是不斷增長的，沒有任何一種“名優產品”是長期不變而能永遠得到消費者的歡迎，只有不斷創新、不斷改進、不斷進行量變的積累，才可能發生質的飛躍，永遠保持自身的優勢。
（二） “名優產品”評比渠道過多
“名優產品”稱號所產生的經濟效益大家都有目共睹，1979年以來，我國每年都有一批產品獲得國家、部委和省市的名優產品稱號。迄今為止，全國有300多個產品獲得了國家的金獎和銀獎。此外，不少地區的新聞機構、民間組織，如報社、消費者協會，也評選了一些名優產品。而正是名優產品評獎的渠道過多，沒有統一的評選標準，有的人為主觀性過多，評選有失公平、公正、公開，有損名優產品稱號的聲譽。有些評選往往不經過嚴格的質量檢查，更有不少單位以評選名優產品為盈利手段，致使有些名優產品名不副實、質量低下，使名優產品稱號在消費者的心目中大打折扣。
（三）“名優產品”企業生產經營者的產品質量意識不強烈
正是因為現在的廠家拿到“名優產品”頭銜后，便固步自封，不思進取。雖然說如今越來越多的“名優產品”被曝光出各種各樣、形形的問題，在消費者唏噓不已之際，抱著僥幸心理的其他廠家依舊我行我素，只爭朝夕的利潤，而不顧企業的長遠發展。名優稱號、名優標志是有一定時效性的。一般名優稱號、名優標志的有效期為3至5年，是獲獎時產品的一種榮譽。超過時效后，名優稱號和名優標志就會成為歷史。表面上看，“名優產品”質量下降只是一種物質現象，但根本問題卻是人的主觀意識。真正決定產品的銷路的關鍵因素不是名優稱號，而是過硬的產品質量，名優稱號這個外體因素給人的影響的確是有，但是這個因素與產品質量相脫節的話，這樣的影響只是暫時的、有限的。
（四）“名優產品”擴大生產帶來的質量弊端
名優產品大受消費者青睞，需求的不斷增加勢必導致產量的增加，這是市場經濟自動調節的必然結果。企業為了追逐自身利益的最大化，進行擴產，提高效益，這本是無可厚非的。但是由于生產設備的落后，傳統的加工方式，沒有足夠配套的物質技術條件保障，而只是單單依賴招募臨時工，進行簡單培訓，讓員工加班加點，致使“名優產品”的質量得不到保障。因此員工素質的落后、機器設備的陳舊、產品質量標準的下降、原材料供應的不足，當然會直接影響產品的最終質量。
某些“名優產品”企業自知內部生產的局限性，便在全國各地找聯營協作伙伴，以此來擴大生產，提高規模效益。但是目前很多“名優產品”的質量曝光問題雖然直指“名優產品”這個品牌，但是具體生產的廠商卻是聯營合作企業，聯營合作企業往往沒有創立這一“名優產品”品牌的龍頭廠家對這個品牌有著深深的認知感和責任感，他們往往更注重產品的收益問題，而忽視品牌問題。一些聯營合作廠家的產品質量問題不過關，其主要責任當然是聯營廠家這個生產商，但是龍頭廠家的不負責任也是一重要因素。很多龍頭企業在選擇聯營協作伙伴時，不對聯營生產廠家做資信調查，只是為了擴大生產，盲目延伸生產范圍，即使對方不具備生產名優產品的條件，也依舊靠出賣自己的商標來謀取一時的利益。
（五）“名優產品”管理上存在的紕漏
“名優產品”的管理可以分為內部管理和外部管理。內部管理就是指名優產品廠家對自己的名優產品的管理，也包括龍頭廠家對聯營協作伙伴生產產品的管理。龍頭企業對聯營企業生產名優產品的負責態度不僅僅反應在選擇聯營廠家時對其進行的資信調查等，而且應該將這種負責態度貫徹到聯營廠家日后生產產品的質量檢測、設備更新、員工培養、技術改進等方面，作為龍頭企業，引領聯營企業保質保量地為消費者提供可靠的名優產品。從外部管理來看，現在是商品經濟的時代，市場經濟對資源的合理配置發揮了重要作用，但是市場調節的自發性、盲目性和滯后性也是不容忽視的弊端，容易陷入市場失靈的境地。維護市場經濟的健康發展，單單依靠市場這只看不見的手來自我調節是不夠的，還必須依靠政府的宏觀調控這只看得見的手進行干預和調控。因此要維護市場穩步健康的發展，必須確保這“兩只手”的協調配合。質量檢測部門以及其他的質量檢測機構要提高相關的名優產品的質量檢測手段，制定有理有據的規章制度，完善名優產品質量檢測以及質量安全保證的法律。
三、從法律角度完善“名優產品”的保護制度
國家評選名優產品的目的，一是為了提高被評選上的名優產品的知名度，培育行業品牌，增強企業的市場綜合競爭能力，推動行業發展、科技創新和產品質量的全面提高。二是為了充分調動廣大企業的生產積極性和創優積極性，讓名優產品帶動整個產品不斷躍向新的高度。為了更好地評選名優產品、更好地保護評選出來的名優產品，我們需要從以下幾個方面入手：
（一）建立和完善一套嚴格的、科學的評優制度
建立和完善一套嚴格的、科學的評選名優產品的制度，以此來確保名優產品的高水平。不言而喻，名優產品所產生的經濟效益，我們大家都有目共睹，要實現以評優促創優，提高企業的創優積極性，我們必須嚴格把握評選這個環節，加強質量監督檢查，防止以次充好、敗壞名優產品稱號的現象產生。為了改變評優渠道和獎牌的多而濫的情況，我們可以針對性地只設立國家級與部委級和省級這兩個級別的名優產品，并且對同一種產品統一對名優產品的評獎評優規范，并根據產品和行業的特點，對不同種類產品的評選細則具體地加以規定。名優產品的質量不過關污染的僅僅是水流，而名優產品評選制度的失敗污染的就不僅僅是水流問題，而是水源了。只有對評選名優產品的這個環節加強管理才能從源頭上解決問題。
（二）增強消費者對名優產品的法律保護意識
生產的最終目的是向社會和消費者提供商品和服務，以此來獲得經濟或非經濟上的利益，所以消費者作為商品的最終消耗者，其對名優產品的法律保護意識的強弱直接關系到名優產品的保護問題。通過全社會的普法教育，人們普遍從過去的不懂法、不知法的現狀走出來了，逐漸形成了品牌意識，在選購商品時會更多地傾向于選擇社會認知度高、有專業機構認證的產品，這個大前提對消費者形成名優產品的法律保護意識是很好的鋪墊。盡管如此，我們依舊應該依舊加強對名優產品的宣傳，讓消費者從心底對名優產品有認同感；與此同時要加強對名優產品的監管，讓消費者對名優產品的信賴無后顧之憂，并可以通過完善消費者的救濟手段，讓消費者在受到名優產品侵害而造成損失時可以通過多種手段進行維權和救濟。
（三）企業加強對名優產品的法律保護意識
要保持名優產品在同類產品中的優勢，必須依靠技術進步，確保名優產品優質，只有促進技術進步，有效提高產品質量，才能推動創優保優的順利開展，企業才能從自身做好對名優產品保護的第一步。在擴大生產、增加產品批量、提高經濟效益的同時，要慎重選擇聯營合作伙伴，適時清理一些不符合要求的聯營合作伙伴，純潔聯營隊伍，排除不好的質量牽制因素，這樣就可以防患于未然，減少不必要的損失，降低企業因內部監管不利而產生的質量風險。
不僅如此企業要增強自我保護意識，對名優產品假冒的短期盈利行為進行嚴格的打假防偽，否則不僅會侵害名優產品品牌的形象，而且會直接影響名優產品生產企業的經濟效益，致使真正的名優產品最終被市場所淘汰。對于發現的侵權行為，企業要善于運用法律手段，奮起自衛，企業可以每年都從盈利中劃取部分作為打假防偽、保護名優產品形象的專項資金。
（四）引入法律機制，嚴格名優產品質量責任問題處罰
名優產品作為一種包含更多社會勞動成果的產品，其自身相較于同類產品包含更多的價值，因此根據其特殊性，需要有針對性地加強對其質量檢測，完善外部監控體系。比如可以設立消費者免費委托檢驗制度，消費者對名優產品質量有異議的，可以向政府設立的免費檢測的專門機構申請檢驗鑒定，從而進一步遏制假冒偽劣名優產品的蔓延。眾所周知，所有食品生產及相關行業都要辦理生產許可證，取得QS認證，確保質量安全，而名優產品對于質量的要求更是不言而喻。加快我國名優產品質量安全標準采用國際標準和國外先進標準的進程；根據我國食品生產、加工和流通領域具體情況，制訂具有可操作性的過渡標準或分級標準，加快我國名優產品認證的國際互認進程。
篇9
當前我國高校法學專業本科生畢業考核主要采取撰寫畢業論文的方式。本科生畢業論文經歷選題、開題到撰寫完成交由指導教師審查、通過答辯等各個環節，據此認定被考核的學生是否符合法學專業本科生的畢業要求。由于畢業論文能夠訓練學生收集資料、調查研究、案例分析、邏輯思維等方面的能力，同時能夠在檢驗大學生專業素質、學習能力、學科知識和實踐能力等方面起到重要作用，所以畢業論文一直是大學教育教學計劃中的重要組成部分，是考察法學專業學生對法學理論掌握情況、能否運用法學思維分析和解決問題的重要方式。
但是，當前法學專業本科畢業考核以論文為主要方式，而且多為理論性研究論文，學生的論文存在無問題意識、無創新觀點等問題，教材表述式和資料堆砌式的論文較多;畢業論文拼湊、應對甚至抄襲的情況嚴重。這些問題已經在一定程度上降低了法學專業本科生的評價標準，也影響著法學專業畢業生的質量及其社會評價，甚至有人提出取消法學本科教育。
二、法學專業本科生畢業考核方式的多樣化
法學是一個應用性較強的學科，對學生理論與實際相聯系的要求相對較高。筆者認為，改善法學專業本科生畢業考核方式過于單一的辦法就是設定更為多元的考核方式，給予學生足夠的選擇空間，使其能夠按照興趣和意愿選擇適合自己的考核方式。結合我國法學教育的現實，可以從以下幾種方式進行探索。
以個人考核與團體考核為標準，可以將畢業考核分為“獨立完成型”和“團體協作型”。
第一，“獨立完成型”可采取調研報告、專題研究、案例分析、法律文書寫作等方式。
調研報告方式較適用于具有交叉學科背景，如法社會學、法經濟學類的選題。同時也適用于法理學中人權保護情況、憲法實施問題等須要進行社會調查、聯系實際情況說理的選題。與畢業論文方式相比，調研報告重在對數據進行統計、對調查結果進行分析的基礎上提出結論，更注重考察學生是否掌握了調查的方法、手段，以及通過一手資料對實際情況的進行總結和分析。表面上看，理論難度比不上論文，但是它能較好地考察學生的動手能力、溝通能力和分析能力。
專題研究方式較適用于對特定法學領域中的具體問題的研究。如消費者反悔權問題、證券交易合適性原則等等。專題研究要求對具體問題的產生、發展、現狀、存在問題、解決方法、域外借鑒等作詳細研究，由一點向縱深挖掘。與畢業論文方式相比，更具有針對性、務實性，更能突出學生對問題細節的考量。
案例分析方式即以現實生活中影響較大、較為典型案例作為分析樣本，通過對此案例的分析說明法理、論證制度、提出建議，進行法律分析，較適用于刑法、經濟法、知識產權法等法律專業的選題。作為畢業考核方式的案例分析不應局限于法條的解釋和適用，而是應結合具體情況，提出既有案例對法律適用的疑問和挑戰，從而尋找解決問題的方法。
法律文書寫作是法學專業本科畢業生可以選擇的一種較具特色、也較符合“職業教育”目標的考核方式。法學專業的技能教育“既是一種職業操作技藝培養，也是引導學生像法官、律師等法律職業者那樣思考的邏輯訓練”。法律文書寫作的重要性不言而喻。由于法律文書包括公安機關、人民檢察院、人民法院等各種法律文書，所以留給學生選擇空間也較大。學校也可以根據不同法律文書的難易程度和考察重點，對作為畢業考核方式的法律文書寫作進行一定質與量的限制，如限定在公訴書、判決書、仲裁委員會的裁決書中選擇。
第二，“團體協作型” 可采取模擬法庭、法律援助專項項目等方式。
近年來，模擬法庭已作為法學專業必備教學方式和教學內容在各法學院校普及開來。“模擬法庭的建設與運行使其充當實訓基地建設的主力軍應為理所當然”，時也可為考核方式多元化提供必要支持。以模擬法庭作為法學專業本科生畢業考核方式，可由教師指導學生挑選典型案例，由即將畢業學生自愿結成小組，準備相關材料、分飾法庭或仲裁庭的各方主體。在“考試”過程中可通過考察學生們的起訴書、判決書、辯護意見以及模擬法庭程序等是否符合法律規定，說理是否準確、法條運用是否得當，證據與使用是否正確等判斷參加學生是否符合合格標準。這種考核方式不僅能夠考察學生掌握基礎知識的情況，也是對學生通過專業訓練習得法律實務能力的一種檢閱。
篇10
本科畢業論文的寫作是本科教學中的最后一個重要環節，它不僅是對學生四年所學知識和技能的一次綜合性的應用，同時也是高校本科教學實踐的一次檢驗。本科畢業論文質量關系著高等學校的教育質量、人才培養和學生的綜合素質水平。然而，傳統的本科畢業論文有以下通?。哼x題大，觀點舊，理論脫離實際，內容空泛，由此帶來的拼湊現象，甚至是涉嫌抄襲現象在所難免，此種現象已經嚴重背離了法學教育的宗旨，尤其是對于獨立學院的法學教育來說，本科畢業論文模式更應當與應用型綜合性的人才培養目標相吻合，更應當強調學生畢業論文的應用型和實踐性，因此，必須對本科畢業論文寫作與答辯模式進行比較徹底的改革和創新。
1 法學本科畢業論文的改革目標及措施
受大陸法系法學教育模式的影響，我國的法學教育長期注重理論知識的灌輸，缺乏實踐能力的訓練，存在著一個理論到實踐的鴻溝。鑒于法學教育天然具有學術研究性和職業技能性兩方面的特點。我國著名法學教育家孫曉樓先生認為，法律人才需具備三個要件：一是法律的學問；二是法律的道德；三是社會的常識。他指出，在法律的學問的培養方面，“第一個步驟，當然是在認識法律，究竟法律是怎么一回事，怎樣一個東西。第二個步驟是在運用法律于認識法律之外，再注意如何運用這個法律。最后一個步驟，我們于認識法律，于運用法律之外，應當知道哪種法律是適應現實的時代和社會，并且如何可使法律現代化、社會化。”我國的現代法學教育普遍忽視了第二個和第三個步驟。由于教育理念的偏差，導致法學專業學生缺乏有效的實踐技能培訓，綜合素質較差。我國的法學教育必須進一步深化和改革，改革的目標應界定為培養實用型法律人才，具備問題解決、法律分析和推理、法律研究、事實調查、交流、咨詢、談判、訴訟、法律工作的組織和管理、了解并應對職業道德問題的能力的綜合法律人才。
我院立足這一法律人才培養的目標，針對學生的實際情況，對本科畢業論文模式進行了一系列改革與探索。在畢業論文的撰寫和答辯中增加模擬法庭演示考核的實踐環節，要求學生自己選擇案例、設計模擬法庭，并通過模擬法庭中所扮演的角色，分析自己體會、感受和經驗，以及存在的問題及建議，最后針對所選取的典型案例中其感興趣的法律問題完成畢業論文的撰寫工作。
2 注重法學本科畢業論文撰寫的“前伸性”能力培養
按照上述畢業論文的改革模式，要求法學本科畢業生必須具備以下能力：第一，運用法學專業知識，分析解決司法實踐中的實際問題；第二，熟悉司法審判技能，完成法律職業角色的扮演；第三，分析總結法律實踐中存在的問題，并上升到一定的理論高度進行研究。這些能力的培養絕不能靠畢業生最后一個學期短短幾個月的時間準備一蹴而就，而是要將完成畢業論文所需能力的培養進行“前伸”，拓展并延伸到整個法學本科教育培養過程中，與日常教學（教學計劃、課程設置、教案、課程論文、學年論文、課堂案例討論、模擬法庭、社會實踐、法律援助等等）相協調，并融入其中。
我院開展的本科畢業論文設計中增設模擬法庭演示考核的實踐環節的改革模式，就是希望通過模擬法庭這種跨越理論與實踐的教學方式，檢驗學生是否具備了實用型法律人才的素質。按照這一畢業論文的改革模式，不僅對學生提出了較高的要求，而且作為考核的教師來說也是一個挑戰，教師需要協助學生依次解決以下這些問題。
第一，如何選取典型案例。社會糾紛層出不窮，民事、商事、行政、刑事等案件不斷涌現，然而何種案件適合學生進行模擬法庭的設計和再創造，適合學生編寫各種證據材料和法律文書，值得考量。
第二，如何避免模擬法庭設計及畢業論文流于形式。盡管要求每個學生必須在模擬法庭的特定情境中，身臨其境地進行演示，但個別學生草率應付的情況很難避免，如何要求學生提高認識，并認識到實踐的重要性。
第三，如何使學生能夠更好地創新。創新是學術的價值和生命所系。學生的認知水平所限，學生獨立思考的空間有限，如何通過教師有限時間的指導來提高學生的學術水平。
為此，筆者將以本人承擔的模擬法庭實踐課程為視角，來具體探討如何解決上述問題，更好培養法學本科生撰寫論文的能力。
“前伸性”能力培養注入模擬法庭的教學環節 模擬法庭是為法學學生舉辦的討論模擬或者假設案例的虛擬審判，是教授審判程序、證據規則、法律辯論、庭審技能、具體審判制度以及法律文書寫作等職業技能的一種教學方法和課程，是法學本科專業重要的實踐性教學環節。在模擬法庭的實踐課程中，學生成為了課堂的主角，承擔了某一特定身份的法律職業人（法官、檢察官或律師）的責任，需要將其掌握的法學理論知識綜合運用于具體案件中。這一教學方法有利于全面提升學生的法律知識、實踐技能以及職業道德的培養。
以本人承擔的民事訴訟法學課程而言，其教學內容主要是進行民事訴訟活動的步驟和方法，具有內容瑣碎復雜、實踐性強的特點。這決定了民事訴訟法學課程中必須設置模擬法庭的教學環節，通過學生親臨其境地參加法庭審判過程，感受訴訟的環節及規則，遠比教師在課堂中的單純講授要生動得多、形象得多。
2.1 明確教學目標
教師作為模擬法庭實踐課程的指導者，應在開展教學活動之前明確教學目標。筆者認為，模擬法庭教學的目標應立足于實用性法律人才的培養，漸進提升學生的法律實踐技能：第一階段，讓學生熟練掌握民事審判的法律法規及基本程序步驟；第二階段，引導學生像法官、檢察官、律師等法律職業人那樣去思考，培養其法律實踐應用能力，包括如何分析案情、收集和運用證據、適用法律規定、制作法律文書、進行法庭辯論等；第三階段，提升學生的法律職業素養，通過模擬案件的審判讓學生產生對法律的興趣及對法律職業的認同感，進而轉化為對法律的尊重和信仰，并將這種感受自覺演化到未來的職業生涯中。
2.2 選擇模擬案例
社會糾紛眾多，案件難易程度不同，教師必須考量哪些案件適合學生進行模擬法庭，進而實現由教師指定案件逐步演變為學生自己選擇案例進行模擬審判的過程。因此，教師在指定案例時應綜合考慮以下因素：一要緊扣課程內容，設置模擬法庭的教學環節是為課程教學服務的，希望學生通過模擬法庭加深對法學理論知識的理解，因為案例的選擇必須與課程內容有銜接，并在一定程度上對專業課程進行理論上的延伸和拓展；二要難易程度適中，簡單的案例會讓學生覺得容易，無法激起學習討論的興趣，而過難的案例會讓學生無所適從，打擊到學生的積極性。此時，指導教師要掌握好“度”，合適的案例應該是能讓學生經過認真地思考和分析后，運用所學的法學專業知識解決案例中存在的法律問題，同時調動學生的思維積極性，去觸類旁通地整合運用其他的相關知識；三要預留爭議的空間，案例中的爭議問題往往會激發學生的討論興趣，為學生提供辯證分析問題的空間，激活學生的學術創新精神；四要貼近學生的生活，盡量選擇他們生活中熟悉的案例，增加其學習興趣。基于上述因素的考慮，筆者的民事法學課堂的模擬法庭案例選擇了“學生溺水死亡的民事侵權損害賠償糾紛”一案。一方面，案件當事人角色扮演涉及學生、家長、學校等多方，案情貼近學生的校園生活，容易找到共同語言；另一方面，考慮到大二學生已掌握的法律知識，該案涉及的人身損害賠償方面的法律規定是學生能夠通過查找資料找到和掌握的法律依據。
2.3 組織模擬審判
模擬法庭作為一個教學環節，應該有組織、有步驟地進行。按照模擬法庭的審判規律，一般可分為以下幾個階段：
（1）分派角色。指導教師應先對學生介紹模擬案例的案情，但要注意對一些細節交代不必過于詳細，提供給學生一些可以發揮的空間。學生在了解案情的基礎上，自愿報名選取模擬角色。當然，教師可以根據學生的特長并征詢其意見后，做一些適當的調整。分派角色完成后，可將學生分為不同的模擬法庭角色組，如法官審判組、原告與律師組、被告與律師組、書記員等其他訴訟參與人組等，便于學生進行集體討論。教師可對每一組學生下達具體的任務，讓其分頭進行準備。
（2）開庭前的準備工作。為了使學生了解并熟悉庭審程序，可組織學生觀看法庭民事審判的教學視頻資料。 在觀看過程中，教師應詳細介紹整個庭審流程，如開庭前的準備程序、法庭調查階段、法庭辯論階段、法院宣判階段等，以及每一階段應完成的任務。同時，給予學生搜集資料、討論問題的時間，教師此時只需做一個旁聽者，不應主動提供意見，但可以給予指導性意見，啟發學生自己去尋找解決問題的（下轉第59頁）（上接第48頁）方法。
（3）開庭審理。為使模擬法庭的效果貼近真實的法庭審判，筆者所任職的法學院專門改裝了一間教室作為模擬法庭，供學生模擬審判之用，并且配備了法官服、律師袍及法錘等裝備，設置“審判人員”、“當事人”、“人”及“證人”席等。整個審判過程嚴格按法定程序和要求進行，由學生承擔法官、辯護人、證人、書記員等職能，組織法庭審判、出示證據，詢問證人、進行辯論。指導教師應認真觀察，及時記錄庭審過程中出現的問題，包括程序是否遺漏或錯亂、法律語言是否規范、法律知識是否運用準確、辯論邏輯是否清晰等。
2.4 模擬審判結束后的總結
篇11
金融危機后，各國為走出經濟衰退的低谷，付出了各種努力，但有些國家(尤其是一些發達國家和地區)卻再度大舉采取以反對貿易保護主義之名、行遏制他國發展之實的行動，反傾銷與反補貼之風盛行。依據《中華人民共和國加入世界貿易組織(WTO)議定書》，我國在2017年12月前可被各成員國視為非市場經濟國家，而且反傾銷中傾銷的證明比反補貼中補貼的證明更容易，所以，相比于反補貼，我國在加入WTO后更多地受到其他成員采取的反傾銷調查，這直接導致我國向來對傾銷與反傾銷法研究較多，而忽視了對補貼與反補貼法的研究。但自從2004年加拿大對我國連續發起5起反補貼調查后，美國、日本、歐盟等國家和地區紛紛效仿，使我國深受反補貼調查之害。因此，有必要對反補貼給予更多的研究。
反補貼法不局限于WTO的《補貼與反補貼措施協定》(Agreement on Subsidies and Countervailing Measures，以下簡稱ASCM)，從ASCM第32條第6款“每一成員應將與本協定有關的法律和法規的任何變更情況以及此類法律和法規管理方面的變更情況通知委員會”可知，WTO成員內部的符合ASCM規定的反補貼法律、法規是反補貼法的重要組成部分，實際上，各成員在進行反補貼調查時所依據的是其自身的反補貼法律、法規。因而，對各成員的相關法律法規進行研究具有重要意義。
補貼利益的存在是進行反補貼調查的基礎，認定補貼利益的存在是反補貼法中的重要問題。筆者發現，ASCM對上游補貼沒有明確規定，但美國反補貼稅法對此作出特別規定，而WTO爭端解決機構(Dispute Settlement Body，以下簡稱DSB)并沒有禁止此規定，而是在專家組和上訴機構報告中進行了一系列解釋，可見，DSB默認此規定的合法性。一方面，美國在國際貿易規則方面處于領先地位，其國內規則受到其他國家和國際組織的關注甚至借鑒，為了不在國際貿易規則制定與實施中處于弱勢地位，我國必須對其國內規則予以足夠重視;另一方面，生產鏈條中的上下游關系普遍存在，為防止美國以存在上游補貼利益傳遞為由對我國進行反補貼調查，我國必須熟悉此規定，以更好地發展我國產業。
本文采用理論與實踐相結合的研究方法，按照提出問題、分析問題、解決問題的思路進行論證，將法律、法規與案例相結合，從理論方面和實踐方面分析論題，對美國反補貼稅法中關于上游補貼利益傳遞認定的規定和DSB的解釋進行分析，希望得出關于該規定的適用條件、情形以及我國的應對措施的結論。
二、研究內容
本文擬從以下三方面探討美國反補貼稅法之上游補貼條款問題：
第一部分，美國上游補貼條款的基本內容。在這一部分，筆者將系統闡釋上游補貼的概念。首先，筆者將介紹上游補貼的涵義;其次，結合美國國內修訂后的1930年關稅法對上游補貼的三個構成要件作出分析;最后，結合美國商務部的規定，對上游補貼的調查過程作出說明。通過這一部分的介紹和闡述，使讀者對美國上游補貼條款有一個比較全面的了解。
第二部分，GATT/WTO爭端解決機構對上游補貼規定的解釋。本部分將介紹兩個案件：加拿大豬肉案和加拿大軟木案，前一案件是GATT體制下關于上游補貼的案件，該案引發了上游補貼認定中的利益傳遞問題;后一案件是WTO成立后最重要的涉及上游補貼的案件，專家組和上訴機構對案件所涉的上游補貼的各方面進行了詳細分析，該案對認定上游補貼具有重大的參考意義。從這兩個案件中可以了解認定上游補貼應該注意的一些問題，從而對上游補貼有更完整的了解。
第三部分，美國上游補貼條款的價值問題。本部分從積極價值和消極價值兩方面探討美國上游補貼條款的存在意義，并給出筆者的總體評價。
三、研究基礎
筆者的專業是法學(國際經濟法方向)，有較扎實的國際經濟法專業知識，系統學習過國際經濟法學這門重要的專業課程，此外，在專業課程學習的同時，筆者還閱讀過大量的國際經濟法方面的書籍，加之在大學三年級和四年級時期閱讀了大量的英文案例，具備了閱讀和研究英文第一手資料的能力，也進一步增強了對美國和WTO相關法律的理解。因此，本人具備撰寫該論文的理論基礎。
另外，筆者收集了許多相關文獻資料，其中中文參考文獻XX篇，外文參考文獻XX篇，包括筆者翻譯的兩篇外文資料，通過對這些資料的認真學習，提高了筆者對論題的把握程度，對論文的寫作有極大幫助。
在論文的籌備過程中，從選題到資料整理到現在的開題報告都得到了指導老師王軍的關注和大力支持。同時，學校新圖書館、國家圖書館為筆者提供了豐富的資源和良好的研究條件，為筆者寫好畢業論文打下了理論和實踐基礎。
四、研究計劃
20XX年9月——20XX年12月，閱讀反補貼方面的書籍和文章，找出具有研究意義的內容，經過篩選，確定研究方向，與指導老師商議，擬定論文題目，并開始針對所研究的問題搜集資料。完成開題報告。
20XX年1月——20XX年2月，繼續資料的搜集工作，同時認真研讀，根據指導老師的要求修改開題報告，完成英文文獻的翻譯工作，完成文獻綜述。
20XX年2月——20XX年3月，經指導老師同意通過開題報告后列出論文寫作大綱，交指導老師審閱，經指導老師同意后開始論文寫作，完成初稿。
20XX年4月，根據指導老師的意見撰寫、修改論文。
20XX年5月，繼續修改論文，完成論文定稿;重新整理文獻綜述等與畢業論文寫作相關的備查資料。
20XX年6月，完成論文裝訂打印工作，提交并準備論文答辯。
五、結言
開題報告概括了本文的寫作思路，介紹了作者選擇此論題的背景，希望研究美國反補貼稅法中的上游補貼條款并從中得到啟示，闡述了搜集的相關資料尤其是外文資料的情況，以及分析和解決本論文所研究的問題的過程及方法等;同時也交待了作者所具備的基本研究條件、采用的研究方法、實施的研究計劃，參考文獻，并附上的兩篇英文翻譯文獻，希望讀者在閱讀了開題報告后，能夠對本論文的產生過程有比較深入地了解。
參考文獻
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二、案件的爭議焦點
案件(一):因用人單位以外的第三人造成勞動者人身損害，構成工傷的，勞動者在獲得用人單位工傷保險賠償后，又向侵權人提起人身損害賠償訴訟，請求判令侵權人承擔民事賠償責任的，是否應當予以支持。案件(二):(1)實習生在實習單位工作中，在工作時間、工作場所因工作原因受到傷害的，自身存在一般性過錯，是否能減輕實習單位的賠償責任;(2)學校應就實習生在實習中的安全和權益依法提供必要的保障，學校未對實習單位盡到必要督促義務的，是否應根據其過錯程度對實習生的損害后果承擔相應法律責任。
三、勞動關系中人身侵權的認定標準
勞動關系中的人身損害賠償案件作為一種人身侵權的案件，侵權行為、損害后果、因果關系、行為人的過錯都是需要證明和認定的事實。(一)存在侵權行為責任產生的基礎是侵權行為，侵權行為既包括因行為人的過錯而導致的侵權行為，還包括違反法律規定的義務而產生的責任。因此，侵權行為是指民事主體違反民事義務，侵害他人合法權益，依法應承擔民事責任的行為。勞動關系的存在是產生法定責任的前提。在案件(一)中，用人單位以外第三人違規作業是造成楊某受傷的直接原因。在案件(二)中，某公司對李某沒有盡到安全保障義務導致李某受傷。(二)當事人存在過錯在人身損害賠償案件中，按照一般侵權賠償的理論，侵權人承擔的是過錯責任，即侵權人根據其過錯程度來承擔相對應的賠償責任，因此過錯認定至關重要。在案件(一)中，某公司職工在工作過程中違規作業，從高處拋擲鋼管，將正在現場工作的楊某頭部砸傷，導致重度顱腦外傷、外傷性尿崩癥等，經鑒定為四級傷殘，很明顯某公司違規作業，存在過錯。在案件(二)中，李某作為具有完全民事行為能力的成年人，又經過相關的專業培訓，對設備的操作應具有一定的認知，但是李某沒有遵循正確操作規程，在無專業人員陪同下自行更換模具，對損害后果的發生負有一定的過錯，并且李某尚在實習期沒有獨自操作機器的能力，公司應當安排但沒有安排師傅在旁指導，因此某公司對李某受傷也存在過錯。(三)人身損害結果損害結果，是行為客觀上對他人的財產或人身造成的損害。損害結果既包括財產損失，也包括人身損失，如死亡、人身傷害、精神損害等。在案件(一)中，楊某被砸傷頭部，導致重度顱腦外傷、外傷性尿崩癥等損傷。在案件(二)中，原告李某在更換模具過程中被機器截斷其右手第2－5指。(四)因果關系因果關系，即原因在先，結果在后，二者的關系屬于引起和被引起的關系，即一種現象在一定條件下必然引起另一種現象的發生，這兩種現象之間的聯系，就稱為因果關系。在案件(一)中，楊某的損害是因為某公司員工的違規作業造成的，很明顯受害人的損害與加害人的損害行為存在必然的因果關系。在案件(二)中，李某操作不當受傷，雖然師傅在場也不一定能避免，但與某公司未盡到安全保障義務還是有一定因果關系。
四、賠償問題
一方當事人簽訂正式勞動合同，在工作中受到人身侵害，滿足工傷條件的既可以請求工傷賠償，也可以請求第三人賠償。工傷賠償，是基于勞動保險關系而產生;而工傷事故又被評價為民事侵權行為，因此就產生了人身侵權損害賠償法律關系。兩種法律關系并存，兩種賠償方式并存，受害人可以一并行使。實習生實習期間受到人身損害的，可以請求實習單位和學校賠償。實習單位對在其工作場所工作的人員都負有安全保障義務，因此對實習生遭受的損害負有一定的賠償責任。實習生雖然在實習單位工作但其身份仍然是學生，被學校所管理，是在執行學校的安排，因此學校對實習生的損害也負有一定的責任。
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第三撤銷之訴制度的提出是在2012年修正的《中國民事訴訟法》中，但對于實施的目的、性質、相應的理論基礎知識以及如何進行程序構件在學術界內一直是一個爭執不下的論點，并且眾多學著提出了各類不同的觀點。本論文認為，要想平穩推進該制度的順利進行，只有充分明確理解該制度所具有的公認性質和特殊性質，才能更好的解決該制度的分類問題，采取這樣的實施辦法，不僅從理論的角度來看具有非常重要的價值，而且也具有重大實踐意義。
一、相關概念
在探討該制度的性質之前應當對第三人和該制度的定義進行充分理解。
（一）第三人
在訴訟程序過程中，我們已經熟知原告和被告雙方的地位關系，在訴訟中提出訴訟請求的當事人便是原告，而被告則是訴訟中訴訟請求所指向的當事人，第三人便是在訴訟中除去原告當事人和被告當事人之外的主體。對于第三人的分類，有的國家也將第三人分為主要參加人和輔助參加人，而在我國對第三人從請求權是否獨立的角度來看則分為獨立以及無獨立局外人。通常情況下說的第三人指的是在民事訴訟案件過程中有獨立請求權或者和在法律上和案件處理結果有直接利害關系的主體。
（二）第三人撤銷之訴
第三人撤銷之訴的提出是在我國2012年修正《中華人民共和國民事訴訟法》的增訂修正中。通過查閱大量的文獻發現對第三人撤銷之訴的定義，在經濟發達的英美日國家并沒有明確的定義。而對第三人權益的保護在世界范圍內有很多通過再審或上訴的方式進行相應保護制度，尤其是在法國和臺灣地區的法律中，對第三人撤銷之訴制度有明確的典型的立法依據。針對該制度的定義在法國有如下描述：因判決所產生的效果而對訴訟案件的第三人（局外人）利益受到損害時，或者有損害的威脅時，而設立的正常上訴途徑。在臺灣則為：在實體法律中第三人，由于未參加之前確定的訴訟立案，導致不能影響訴訟判決結果，應當是原告當事人和被告當事人對法院的最終判決提出撤銷對第三人不利的部分。由此可見，在針對第三人撤銷之訴是由于在訴訟過程中未能正常參加訴訟程序的第三人提出的指向最終訴訟法律文書的一種救濟型訴訟。本論文結合我國《民事訴訟法》中的第56條第3款對于第三人撤銷之訴的規定認為第三人撤銷之訴應當是指：通過審理民事訴訟案件結束后，法院作出的法律文書依據國家法律產生了既判力作用后，生效的判決損害了或威脅了未參加訴訟案件過程當事人以外的第三人的合法利益，由該第三人（又稱局外人）提出旨在撤銷原判力的訴訟法律文書，針對第三人的錯誤內容（全部或部分）而維護自身的合法權益的訴訟。滿足訴訟條件的第三人，對產生既定判力的法律文書而進行的時候救濟保障，同時又要求第三人的權益受到損害時進行的法律保護，這充分體現了我國頒布實施的第三人撤銷之訴在訴訟程序過程中的第三人利益保障和實體權益相保護的思想結合。
二、第三人撤銷之訴的特殊性質及存在的不足
目前，主要通過程序性質和訴的性質兩個方面對于該制度應當到底屬于何種性質進行了深入而廣泛的研究。但是，在實際情況下具體論述性質時，往往是從訴的性質方面，或者并不區分這兩個性質，從程序性質的觀點來進行分析思考的學者則是很少，讓人民錯誤的理解成該制度的性質就是通常情況下所說的訴的性質。本論文認為對性質的理解必須先理解第三人撤銷之訴的定義，在此基礎上對訴訟標的這個方面和訴訟請求這個方面分別進行了對比分析，在區分清楚后即非常容易的判斷出訴訟程序屬于哪一種性質。
（一）程序性質
對于第三人撤銷之訴研究國內學著普遍的認為是在確定的訴訟案件之后的特殊救濟程序。但不同的學者對救濟程序獨特之處有著不一樣的高見：有的學者認為該程序屬于確定訴訟立案之后的瑕疵補救，應當對改案件從新審查，按照例外救濟程序的規定；而有的學者則認為是該程序屬于受到損害的第三人權益初次救濟，應當按照正常的訴訟程序規定。本論文認為，以上兩種說法都屬于撤銷之訴的特殊程序，并沒有考慮特殊程序之外的其他程序性質。因此，可以明確看出對程序性質的概述并非容易之事。
（二）訴的性質
目前國內學者對訴的性質有不同的解釋觀點，通常有以下幾種說法：
1.形成之訴說
這個說法得到了國內學者的普遍認同，認為同普通的形成之訴不同，它是以法院為主要對象，而一般形成之訴則是訴訟案件中的義務當事人為主要對象。張衛平[4]等著名學者則認為第三撤銷之訴的本質應當屬于形成之訴。肖建華學者也對張衛平的說話進行了支持，并對在民訴中該制度的性質進行了闡述，表明該制度應當屬于形成上訴的形式，而標的則應當是原告聲明。
但也有的學者認為對于形成之訴的性質在訴訟法中和實體法中存在著明顯不同：在訴訟法中原訴訟案件中的當事人好像同第三人之間仍有實體利益之間的糾紛，但是在實體法中，如果訴訟案件的當事人原告勝訴的話，那么就可直接產生實體效力。從國家設置救濟第三人權益的角度來分析，該制度的設立是為了一次性將原訴訟案件中的當事人和第三人之間的實體利益爭議解決。但是在形成之訴下討論的該制度則認為是與原訴訟案件中的無關的第三人（一般情況下唯一）通過向法院請求撤銷原確定判決，在裁判的既判力中不能充分體現法律中訴說的實體權利，違背了訴訟法中的經濟基準。
2.混合型之訴說
有的學者也認為該制度的性質屬于“混合型之訴”的說法，尤其以張妮和許可學者的說法為主。其中張妮學者認為該制度被眾多學著普遍認為是訴訟法中的形成之訴，主要是由于大部分學者只看到了最終結果，并沒有深刻認識到訴訟過程中的最終目的（為了修改在實體法律中原訴訟案件中的確定裁判），并提出該制度不能精確的歸入某一類型，而是具有混合型之訴的明顯特征。在許可的論著中表明該制度仍具有同張妮觀點一致的混合型之訴特征，并明確指出混合型的主要構成應當從撤銷判決的角度和請求變更的角度來討論，
有的學者對該制度具有的各種各樣的多重性質早已非常明白，但是在該“混合型”特征中并未否定在前文中提到的訴訟法中形成之訴的重要性質，這就造成很多學者對該性質的質疑，是否全面概括了該制度的實質性問題，如同其他常見的訴訟程序相比該制度最主要的區別在哪里，該制度的最終訴訟標的是什么，并未全面解釋在這兩個方面的本質區別。
3.次生之訴說
為了能夠具體明確該制度到底從屬于何種訴訟類型，崔玲玲在質疑傳統訴訟類型的基礎上否定了在訴訟法中的形成之訴說，并依據在訴訟案件過程中針對案件產生的是何為原因以及在不同階段，提出了原生和次生之訴的性質。認為該制度應當屬于次生之訴，但同我們常說的再審之訴卻有完全不同的性質。該制度的特殊提出之處就在于第三人能夠在實體權益受損時能夠和原訴訟確定生效判決對抗，且屬于初次救濟，但訴訟案件過程中的再審之訴則屬于再次救濟。因此，本觀點的提出本質就是能夠對第三人應當擁有的實體權益受到傷害時，能夠進行積極客觀主要的救濟。
該理論的提出對國內眾多學者公認的理論進行了強而有力的抨擊，同時還為該制度應當屬于何種分類的具體研究工作提出了一個嶄新有利的方向。但是該理論并沒有明確提出訴訟案件中的原生、次生本質。另外并沒有論證第三人在實體法律中的關系；在論述的過程中只是針對次生之訴的客觀原因進行了主要分析，但對于形成次生之訴的主管原因并沒有明確指出；忽略了法官是否存在舞弊行為。
4.請求權實體之訴說
請求權實體之訴說是國家著名學者肖建國在質疑該制度在實體法中一些比較基礎問題中提出來的。該理論中強調不贊同“形成之訴”在訴訟法中的定義，應當腳踏實地、求真務實的追求在實體法中該制度存在的基礎意義。為了更好的研究分析，肖建國學者以在訴訟案件過程中受到詐騙損害的第三人為主要研究對象，通過分析了在實體法程序法中，該制度在實體法中的受損害第三人的請求權進行了縝密細致研究后，結合國家的現有的法律知識體系，認為在原訴訟案件過程中受到詐騙損害的第三人撤銷之訴的真正目的在于解除已經生效的原判定法律狀態對自己的不利影響。
對于該理論的豐富主要是學者通過國家現有的法律知識體系進行解釋，通過解釋論的方法途徑，提出了授予在實體法中對該制度應當擁有的權利，但是對于如何防止解決在案前就應當享有該制度的權利，從這個理論的觀點來看仍然是難以解決的。另外，在實體法中賦予該制度的撤銷權只是一種抽象的權利，實際上并在實體法中并沒有擁有非常具體實在的權利，這在解決訴訟案件過程中的救濟爭執糾紛過程中并沒有多少的益處。
三、結束語
國家出臺的第三人撤銷之訴可以說更加全面的維護了第三人實體權益，但在具體實踐過程中，將該制度的程序應當歸屬于哪一種訴訟程序，這對于每一位研究國家法律的學者或和國家法律有關的工作者必須值得深思的問題。本論文初步探討了國家提出該制度的性質，并對該制度具有的性質中存在的不足進行了評析，希望對該制度在國內更好的開展能夠起到積極的促進作用。
參考文獻：
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