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篇1
一如何看待調解在民事訴訟中的作用。
一般來說，調解結案比判決結案時間上要快、并且不易激化當事為之間的矛盾，社會效果好。但有人也有不同的認識，認為當司法制度基本健全后，法院調解的部分適用價值完全可以由判決的適用價值取代；法院作為審判機關，其在調解民事糾紛時，選擇符合法律正義要求的判決方式比之于選擇不傷和氣的調解方式，應當更符合訴訟公正的本質，也更符合審判職能的要求；調解結案比之于判決結案雖然可以減少法院的強制執行，但是這一價值的實現基本上建立在犧牲權利為利益的基礎上。從一定意義上講，在我國現行的訴訟環境中，法院調解的適用除了會產生”重調輕判”和借調解辦”關系案”、”為情案”的弊端外，法院調解本身的性質還決定了其適用過程中難免損害當事為的自，從而造成非真實的自愿，還有人認為，調解制度無法體現出法律的嚴肅性。雙方當事人在法庭上討價還價，把法庭當作生意場，法官近似于“和事佬”的角色，這和法律的嚴肅性是不相容的。其次，法律強調“公正”，以事實為基礎，對就是對，錯就是錯，而許多當事人卻是以“調解”來逃避責任，因為在調解中，一方當事人為了盡快解決而不得不做出讓步，這和法律的公正性相抵觸。因此持上述觀點的人主張審理案件時應以判決結案為主，盡量不采用調解方式。
我認為，雖然上述認識中有正確的成分，但卻沒有從中國的國情出發，沒有考慮到“訴訟爆炸”和”判決過多，過濫”給社會帶來的不安定因素經及”一場官司十年人仇”的負面效應。實際上，調解作為符合我國民眾思想和文化傳統的有效方式，仍然是重要的結案方式，在新形勢下，司法調解的克服掉司法實踐中不規范的做法后，仍然能夠發揮重要作用。
首先，調解有利于提高訴訟效率，我國現行民事訴訟法在整體立法設計上，體現了公正與效率的雙重價值，但是，具體到民事訴訟的各項制度則各有側重，判決結案強調整個程序的嚴謹周密，如果以調解方式結案，案件既調節既結，無需走完整個訴訟程序的全過程，同時,當事人無需上訴，執行相對簡單，自然減輕了二審的負擔，有效地節約了司法資源，大大減少了訴訟環節，節約了訴訟成本，其次，調解可以實現司法公正，民事訴訟調解必須由審判人員依法進行，法官在事實清楚，雙方自愿的基礎上，嚴格依法說各級黨委，明是非，理紛紜，不“和稀泥”，不壓、拖、誘、同對對違法的協議進行糾正，可以使司法公正得到最大程度的實現，另外，調解還有助于實現法律效果和社會效果的有機結合。在實踐中，調解結案使許多“冤家”、“對頭”握手言和，和好如初，消除了一些社會不安定因素，增加了雙方當事人事后繼續交往合作的可能，有利于法的價值的最終實現。因此，我們不能因為調解工作存在的個別問題來否定整個調解制度，“因噎廢食”不足取。實踐證明，調解制度在平息社會矛盾、穩定社會秩序方面起到了非常重要的作用，最高人民法院院長肖揚在2002年9月27日召開的全國人民調解工作會議上明確指出，人民法院要進一步加強訴訟調解工作，通過耐心細致的說服教育，使當事人自愿達成調解協議，努力提高訴訟調解結案率，這無疑給法院進一步明確了方向。
總之，在訴訟過程中，法官要充分發揮主觀能動性，對當事人多做說服教育，盡量使雙方當事人達成調解協議。不過也不能過于依賴調解，因為并不是所有的當事人都愿意調解，也不是所有的案件都能調解成功。調解要建立在雙方自愿的基礎上，否則調解便無法進行，我們要正確處理調解與判決的關系。對那些雙方爭議較大，當事人不同意調解以及多次調解達不成協議的案件，法官要及時判決，通過判決來分清是非二實踐中常見的幾個問題
（一）強迫調解。目前，民事案件呈現逐年遞增趨勢，審判人員的工作任務也越來越重。有的審判人員為了快遞結案，片面追求辦案效率，不管雙方當事人是否愿意調解，都強壓著當事人調解，結果造成了嚴重的負面影響，我們認為這種做法是與調解制度的自愿原則相悖的。自愿原則是法院調解工作首先必須遵循的重要原則，它包括兩方面的內容：一是是否采用調解方式解決糾紛取決于當事人雙方的自愿，采用調解方式解決民事糾紛的，應當以雙方當事人的自愿為前提，經過調解所達成的協議反映當事人的真實意思。對于調解無效，沒有條件調解或當事人一方或者雙方堅持不愿調解的案件，法院應當及時判決，而不應強迫或變相強迫當事人接受調解。二是調解是否達成協議也取決于雙方當事人的自愿，雙方當事人盡管選擇了調解解決糾紛的方式，但能否達成調解協議，完全取決于雙方當事人的自愿，法院不能強迫或施加壓力，迫使當事人接受調解協議方案。
（二）該調解的不予調解。在審判實踐中，由于調解并不是一調必成，往往需要花費辦案人員比較多的精力做予服解釋工作，有的審判人員因為怕麻煩或缺乏耐心，就直接安排開庭進行審理，審理后徑下判，殊不知，這在不經意間違反了有關法律和司法解釋的規定，在民事案件的審理中，離婚案件要求必須進行調解，另外最高人民法院《關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》第十四條明確規定：下列民事案件，人民法院在開庭審理時應當先行調解，（一），婚姻家庭糾紛和繼承糾紛；（二）；勞務合同糾紛;(三)，交通事故和工傷事故引起的權利義務較為明確的損害賠償糾紛；（四）、宅基地和相鄰關系糾紛；（五）、合伙協議糾紛；（六）、訴訟標的額較小的糾紛。上述規定，對哪些種類的案件必須進行調解作出了明確的規定，我們從規定的幾類案件可以看出，前四類案件如果處理不當，容易引起雙方當事人矛盾激化，甚至會使權利得不到維護的一方采取極端的手段，造成嚴重的社會后果。因些，這幾類案件要先行調解，通過耐心的說服工作，努力使當事人達成調解協議，這樣就能有效地平息社會矛盾、穩定社會秩序。后兩類案件由于案件的性質或標的較小，調解條件比較好，當事人雙方較易達成協議，因此從減少訴訟成本、提高訴訟效率來講，對這類案件先行調解很有必要，對審判人員來說，審理案件不但要實體合法，而且要求程序合法，忽視程序有時會對當事人的權益造成不必要的損害，先行調解就是為了當事人的權益盡早得以實現而規定的，因此要耐心細致的做工作，盡量促使雙方達成協議，這樣，才能最大限度的維護當事人的合法權益。
（三）無原則調解或“和稀泥”。調解案件時，有的審判人員在事實未明，是非不分的情況下盲目調解，根據自已的主觀臆斷，提出調解方案，或者一方提出調解意見后，讓另一方無原則的遷就、讓步，甚至“和稀泥”。這樣必然會損害一方當事人的合法權益，也有損調解制度在公眾中的威信。我們知道，司法調解一個重要原則益是查明事實，分清是非原則。這個原則是司法調解的基礎，它要求審判人員在主持調解過程中，應當在查明不事人各自的責任，然后確定雙方當事人的權利義務，從而達成調解協議，而不能搞毫無原則的和稀泥式的調解。因此這就要求審判員在調解時一定要查明事實，明確責任，只有在此基礎上造成的調解協議才符合司法公正的要求，才能真正使協議雙方的權益得以實面。
（四）久調不決。在審判實踐中，有的審判人員片面追求社會效果，認為判決會激化當事人雙方的矛盾。為了化解矛盾。就多次進行調解，在調解不成的情況下，久拖不決。這種情況使當事人爭議的權益長期懸而不決，處于不穩定狀態，更重要的是原告的權益得不到及時有效的維護。這種情況的出現也不排除審判人員“人情案”、“關系案”的可能，采用“拖”的方法，讓原告無可奈何，所以說久調不止會嚴后果影響法院在人民群眾中的威信，對法律的神圣公正產生懷疑，進而當事人會在采用“公務救濟”的方式無法維護自已的權益時采取激進的，非法的手段來“以惡制惡”，從而造成社會秩序的不穩定。
解決久調不決的有效措施就是嚴格執行案件審理期限制度，定期對案件的審理期限進行檢查，發現超審限的要依照相關規定嚴肅處理。另外要對案件的延期審批嚴格把關，對不符合延期條件的堅決不批，從而杜絕久調不決的現像，切實維護當事人的合法權益。
由于各類案情復雜多變，隨著改革開放的深入，新問題，新現像的出現和產生，就如何高效而公平地審理各式各樣的民商事案件,成為人民法院迫切需要解決的問題。被譽為“東方經驗”的調解工作越來越受到各地人民法院的重視。大法官肖揚指出，法官要增加司法能力，提高司法水平。而訴訟調解能力就是其中應有之義，即使在美國也有30%的案件是通過非判決方式結案的。同時，調解也符合中國人的“息訟”心理，當事人雙方不傷和氣，并且可以避免當事人對法院產生不公正的猜疑。因此，做好調解工作，總結調解經驗，是法院的一項重要任務。如何適應新的形勢，做好調解工作的前期工作和應注意的方式，本人就民事訴訟調解策略發表以下觀點，做為參考意見：
三調解工作的前期工作和應注意的方法：
（一）收集信息，熟悉案情
“知已知彼，百戰不殆”。要想調解成功，在調解之前，必先收集有關信息，了解糾紛的性質、起因和經過，了解雙方當事人的個性，找準當事人的認識誤區和問題癥結。這個過程是調解的基礎環節，如果盲目介入，不但不容易搞好調解工作，反而會因對整個過程和當事人的情況缺乏了解，使調解工作陷入被動，甚至惡化。
（二）把握局勢，控制場面
很多糾紛發生時，當事人往往情緒激動，聽不進勸說。心理學研究證明，沖動性情緒直接導致意識范圍狹窄甚至理性喪失，極易做出違紀違法的行為。若遇上此種情況，調解人員首先應當穩定當事人的情緒，促使其回歸理性。平息情緒的方法有：
1：是察顏觀色，進退結合。面對當事人的沖動性言語和行為，調解人員應保持冷靜的態度用平靜、低沉而有力的語言與當事人交談。在一方當事人情緒激動的情況下，要設法使另一主保持克制，而不是互相激怒。
2：是做一名優秀的傾聽者。
傾聽當事人的心聲，讓其傾吐心中的壓抑、不滿和憤怒。也可以在調解人員主持下，讓被侵權一方當事人向對方當事人傾訴和宣泄，使其不滿情緒得以釋放。在宣泄過程中，如能引起侵權方當事人的內疚和后悔心理，從而當場向對方道歉，那么調解的成功便一步之遙。但需注意把握宣泄的程度，不可把宣泄搞成無止無休的控訴，防止失去控制。
3：是分而處之，各個擊破。
由于發生矛盾沖突而處于不理智狀態的當事人，極易脫離主題而相互攻擊、謾罵，這種不良刺激相互反饋、惡性循環的結果，容易導致矛盾加深、戰火升級。當務之急是把雙方當事人隔開，互相避開對方惡言惡語的刺激和攻擊，如讓其各自回家，或分開在不同的場合，待雙方恢復理智后，再進一步做調解工作。
4：是大棒+蘿卜。
對于無理取鬧的當事人，可以有兩種震懾方式：A、是嚴肅指出無理取鬧的后果，讓其明白并不是誰鬧的兇誰就有理，鬧過了頭還物極必反，不會有好的結果；B、是明確指出惡言惡語相向的違法性，對他人的人身攻擊要承擔法律責任，用法律的威嚴震懾不冷靜的當事人等等。在調解過程中，調解人員要時刻把解決當事人的紛爭、保護當事人的合法權益當作自己的神圣職責，對當事人要親切地接待、真誠地理解、妥善地安置，急當事人所急，想當事人所想。這種真誠的情感會營造一個溫和、默契的調解氛圍，這種無私敬業的精神也會贏得當事人對調解人員的尊敬，從而有利于調解工作順利進行。
（三）更新觀念，講求策略
1：是做合格的“法律的嘴巴”。司法調解與當事人自發的民間調解最大不同之處就是司法調解人員能夠自覺地運用法律規定進行調解，對當事人曉以法理，提醒和教育當事人只有用法律手段，在法律許可的范圍內才能解決糾紛，保護自身利益，其他任何過激的行為只能給自己帶來更大的損失，甚至弄巧成拙，走上違法犯罪的道路。調解人員自己必須熟知法律，在所調解糾紛的法律適用上表現出嫻熟的知識和技巧?！叭擞星椋o情”，“法律面前人人平等”，只有堅持依法調解，才能促進當事人對調解人員的信任并達成比較滿意的調解方案。
2：是使當事人雙方相互溝通。
調解人員應使當事人換位思考，促進當事人彼此了解，角色換位是指在轉變當事人認識的時候，讓當事人想像自己處于對方角色的情況，站在對方的立場、角度認識問題、體驗情感。鑒于彼此之間的利益糾葛，當事人在情緒激動、不夠理智的情況下，其認知范圍受到限制，思路狹窄，被侵權方當事人往往提出不合實際的補償要求，而侵權一方則千方百計減少或推卸自己的責任。有的侵權方開始答應給對方一定的補償，但時間一長，就想逃避補償的責任；有的侵權方則干脆不承認是自己的過錯而反訴對方的種種失誤，傷害了對方的感情和自尊。如果試圖通過調解解決問題，則需要讓雙方當事人互諒互讓，都站在對方的角度，設身處地為對方著想，使思維跳出只看到自己利益的小圈子，才真正有利于彼此理解，并達到和解的目的。
3：是細致分析，幫助當事人理清思路。調解當中，如何能讓當事人化干戈為玉帛，還需與當事人進行溝通交流,幫助當事人理清糾紛發生的來龍去脈,明了自身的言行舉止有哪些不當的地方,對對方的侵權行為,應怎樣求助法律,利用法律武器維護自己的合法權益,而不能采取任何不理智的行為。調解人員條分縷析、細致入微的講解常常帶來良好的效果，能夠避免一些無意義的爭執。調解人員的細致分析并不等于面面俱到，而是在有限的時間里，面對“剪不斷，理還亂”的繁難的民事糾紛，善于化繁為簡、化難為易，用通俗易懂的語言為當事人分析。
（四）公正執法，讓當事人滿意。
不偏不倚、公平行事，自始至終以法律為依據、以事實為準繩進行調解，是調解人員應牢記的調解原則。現實生活中，司法活動極易受到來自各方面的壓力和干擾，人際關系的影響、親戚朋友的面子、個別領導的招呼等因素，不僅影響調解工作的進行，還能考驗調解人員是否出于公心。從社會心理學角度講，當當事人人覺得自己受到“不公平”待遇時，會傷害到其自尊，也最易激起對執法者的怨恨。不公乃執法大敵，亦是調解之大敵，一旦被當事人察覺，則必然導致失敗。但調解人員也是有情感的人，在調解糾紛過程中，除外來因素的影響，還不免因當事人的社會地位、經濟狀況、個人修養、容貌服飾等因素而產生對當事人的好惡情感，尤其應警惕的是影響法律公平的情感，否則對調解是極為有害的。調解人員應當堅持調解的客觀公正性，立場居中，不偏不倚，根據法律法規和政策規定，用說服教育的方法做雙方當事人的工作，堅決維護雙方當事人的合法權益。
注：人民調解，民間調解：對于我們日常生活中所產生的民事糾紛未必一定要經過公安機關或法院才能解決。通過各村民或居民委員會下設的調解委員會調解，也是一種可供當事人選擇的好方法。調解委員會是調解民間糾紛的群眾性組織，在繼承政府和繼承法院的指導下依法進行工作。一般的調解委員會由三至九名成名組成，設立主任一名，必要進還可以下設副主任。調解委員會的成員除了由村民或機關委員會的成員兼任外。還可由群眾選舉產生，每三年改選一次，可以連任，期限法律并沒有作限制性規定。對于轄區內的民事糾紛，調解委員會可以依據當事人的申請前去調解，也可以依據自身的職權范圍主動去調解。在調解過程中應當進行登記，制作筆錄。調解結束后根據需要或當事人的請求，制作調解協議書，雙方當事人以及調解人員簽名，并加蓋調解委員會的印章。在調解結束后沒有達成調解協議后又反悔的，任一方仍然有的權利，也可以請求基層政府處理。
參考文獻：
篇2
一、我國調解制度的歷史淵源
調解制度在我國淵源已久，最早可以追溯到原始社會。在原始社會中，沒有階級，也沒有國家和法律，但是卻有組織和秩序的存在。人們在生產和生活中不可避免的有矛盾和糾紛的產生，恩格斯曾經指出：“一切爭端和糾紛，都是由當事人的全體即氏族或部落來解決，或者由各個氏族相互解決；…在多數情況下，歷來的習俗就把一切調整好了?！庇纱宋覀冎溃谠忌鐣?，糾紛和矛盾的解決通常是由當事者所在的氏族或部落相互協商解決的；部落之間的糾紛和爭端，是由有關的部落首領，按照原始社會長期形成的風俗、習慣，相互協商解決的。而對本氏族個別不遵守習慣的人，則是依靠社會輿論和社會道德的力量，采取調和的辦法，從而達到調整相互之間的關系，維持正常社會秩序和生產秩序的目的?？梢哉f，這是調解的原始形式。
在奴隸制社會中，同樣也確立了調解制度對于解決社會沖突和糾紛的地位。據史料記載，周代的地方官吏就有“調人”之設，職能是“司萬民之難而諧和之?！币簿褪钦{解糾紛的人。而在春秋時期，孔子可謂是我國古代的調解制度的理念的創造者，他憧憬著“必也使無訟乎”的社會，在孔子當魯國的司寇時，竭力主張用調解的方式處理家庭內部的訟爭。
在封建社會，調解則始終被封建統治階級作為推行禮治和德化的工具?？鬃拥臒o訟的理念得到進一步的推廣和發展，調解制度也進一步得到了發展，形式更多樣化，一般有民間的自行調解，宗族調解，鄉治調解，官府調解。民間自行調解是指糾紛雙方當事人各自邀請鄉鄰、親友、長輩、或在當地民眾中有威望的人出面說合、勸導、調停，從而消除紛爭。宗族調解是指宗族成員之間發生糾紛時，族長依照家法族規進行調解。鄉治調解則是一種半官半民的性質的調解，自周代起，我國就有了鄉治組織。春秋戰國時期的“調人”，就是當時鄉治組織的負責人，秦漢的“鄉強夫”，南北朝時的“里長”、“里正”，元代的“社長”，清初的“里老”、“甲長”、“保正”等，都是鄉治調解的主持人，這種調解通常是有官府批令，并應當將調解的結果報給官府，如果鄉治調解成功，則請求銷案，如果調解不成，則需要稟復說明兩造不愿私休，從而轉由官府的審理。官府調解是在行政長官的主持下對民事案件或輕微的刑事案件的調解，是訴訟內的調解。組織主持調解的主體上要是州縣官和司法機關，由于中國古代行政官員兼理司法的傳統，故司法機關的調解包含在官府調解形式之內。
二、我國古代民事調解制度的特點
中國古代的民事調解制度雖然形式多樣，但作為統治階級調整社會關系的工具，是與當時社會的基本道德理念分不開的，并且在長期的發展中有著獨特的原則和特點。
首先，中國古代提倡的“無訟”一直被統治者視為是社會的理想狀態，在此觀念的支持下，息事寧人成為民事調解的重要原則，也是首要的目標。另一方面，民事調解制度的制度構成也是與中國古代社會的狀況相聯系的，中國古代社會以小農經濟為主，社會的流動性小，往往是一個宗族，一具大家庭集中在一起，由此也導致了宗族觀念的加強和訴訟觀念的減弱，社會生產和社會生活范圍的狹小簡單滋生一種宗族內部事情內部解決，家丑不可外揚的思想指導。由此帶來調解者進行調解的主要目的不是明斷是非，而是大事化小，小事化了，防止矛盾的擴大，這種情況下，調解也往往是和稀泥式的，清代的幕僚汪輝祖曾說：“勤于聽斷善矣。然有不必過問皂白可歸和睦者，則莫如親友之調處。蓋聽斷以法，而調處以情。法則涇渭不可不分，情則是非不妨稍措?！蜃择婷鞑?，不準息銷，似非安人之道?！庇纱丝梢郧宄目吹疆敃r的調解制度的實際狀況。
其次，古代的調解過程往往伴隨著道德的教化過程。中國古代的統治階級樹立了各種理論思想來對民眾進行統治，最主要的就是統治中國古代時間最久的儒家的“仁學”以及在此基礎上的董仲舒的“德主刑輔”的理論思想。兩者的理念內核都是珍視原始民主，看重人際溫情，強調中庸和睦。我們知道在調解中，往往是有調解者“曉之以情，動之以禮”這里的禮，在古代就是一種儒家的禮教思想。古認為訴訟的根源在于道德的墮落，故調處息訟之上策乃是對爭訟者進行道德感化，使其自覺，自省、自責、從而止訟。而且古代的司法官吏實際是由行政長官來擔任的，行政長官的選拔實際上是通過對儒家著作的掌握程度為標準來進行選拔的，所以在他們的腦子中，古時的賢臣循吏更大多均以善用此法而聞名于世。案件至調解者處的時候，往往是先對當事者進行訓導。
三、民事調解制度在近現代的發展
在近代，法律的頻繁改制社會的動蕩并沒有導致調解這一具傳統的解決糾紛的方式得到衰敗，相反，正是由于這個時期的法律的頻繁改制導致的法律缺失使得這一個時期的糾紛很大一個比例仍然是由調解來解決的。
在現代，建國之后的相當長的歷史時期內，“十六字方針”（“依靠群眾、調查研究、調解為主、就地解決”）一直被奉為民事審判的最高指導原則。1982年試行的民事訴訟法秉承了根據地的傳統也規定了“著重調解”原則；政策上傾向于提高解結案率，并對利用調解成績突出之法官予以獎勵和提升。但是后來，隨著改革開放引起了社會的巨大變遷，人們的思想觀念也發生了轉變，過分強調調解逐漸不適應形勢的發展需要，破壞了調解在現代社會中作為一種糾紛處理方式的內在處理。由此，帶來了調解制度的一段時間內不消沉，但是即使在此階段內，法院的民事調解案件的數量仍然是很高的，中國人的和為貴的思想使得調解率并沒有隨著制度的滯后急劇下降，這或者可以歸結為一種文化底蘊和思想的徹底改變前的慣性的作用。隨著世界制度卻得到了前所未有的發展?！霸V訟洪水”與“訴訟爆炸”的現象，法院不勝負荷導致訴訟嚴重拖延，律師費、訴訟費過于高昂，案件多樣化等等原因迫使人們開始反思和改革過分僵化的訴訟制度，訴訟外糾紛解決途徑廣泛的得到發展，調解作為“東方的經驗”也得到發展，在這種情況下，對調解的審視也成為必要。
四、國外調解制度的比較研究
雖然在現代，國外都在致力于創設和發展審判外的糾紛解決方式，如德國創立了“司徒加特模式”，日本在實驗“辯論兼和解模式”，但是以美國在1970年以后興起的ADR影響范圍比較大，制度建立也比較完善，并為加拿大，澳大利亞等國家所效傷。在此，我們就以美國的制度來做比較的研究。在美國，調解制度是包含在ADR制度之中，分為建議性ADR，推薦性ADR，和決定性ADR三類，其中，建議性ADR的裁決當事人沒有法律的約束力，當事人可以不予接受，推薦性ADR裁決對雙方也不直接具有約束國和，但是如果雙方表示接受，該程序可以轉由法官作出有法
律效力的判決，決定性ADR是訴訟程序的一部分，所做的裁決當事人必須履行。在建議性ADR中，爭議雙方首先需要達成愿意采用該方式的協議，然后共同選出一名“中立聽者”，這名中立聽者通過雙方的希望的調解方案的縮小差距，從而拿出自己的建議，促成和解。另外一種稱為“
密歇根協議”是州法院有一份得以允許做調解員的律師名冊，進入調解程序之后，爭議雙方在名冊中各指定一名律師做調解員。這兩名律師再選出第三名調解員。然后，調解庭安排調解聽證時間、地點，并通過知雙方在聽證前十天將相關文件交各自指定的調解員，并附上各自對案件事實和法律適用的簡要敘述。在聽證日，律師可以為自己的當事人辯護，調解員在聽證后十天作出判決，雙方在收到裁決二十天內作出接受或拒絕的表示。若雙方都表示接受裁決，則此裁決具有執行的效力，如果一方拒絕，則案件進入訴訟程序。調解結果放入到一個密封的紙袋里保存，如果法院的判決不超過或不低于原裁決的10%，則各方只負責自己的調解和訴訟費用；如果判決數額高于原裁決的10%，被告必須承擔所有的調解和訴訟費用甚至律師費用；如果判決數額低于原裁決的10%，原告必須負擔上述費用。推薦性ADR主要有小型審判和簡單陪審團審判兩種。小型審判主要是聽證從而使雙方能夠有陳述案情的機會，之后雙方在第三者的引導下尋求合意的作出，簡易陪審團則主要是一種非嚴格的陪審團對案件進行判斷的過程，雙方在陪審團之前進行陳述，案件披露，然后陪審團給出基于此的判斷，從而是雙方預先知道訴訟的可能結果，為爭議雙方提供一條途徑。決定性ADR則是在爭議雙方的請求下，法庭指定一名裁判者，通常是退休的法官，由他主持一個非正式的程序，作出由法庭強制執行的判決。從上述的介紹可以看出，在美國的調解中，雖然形式多樣靈活，但是都是比較重視對于事實的認定，是非的判定，如果說我國的民事調解是建立在一種對和為貴的勸說上，則美國的調解更多的是給予當事者雙方一個事實判斷的機會，從而使當事者在對利益的權衡基礎上作出相互的讓步。
五、對我國現今民事調解制度的思考與設想
我國現今的調解主要包括人民調解委員會、某些行政機關以及仲裁組織和人民法院。人民調解委員會主要負責調解本地區或本單位的一般民事糾紛、簡單的經濟糾紛和輕微的刑事案件。行政機關的調解主要是國家行政機關對各行政機關之間、行政機關與行政相對人之間因為行政管理而引起的爭議的調解。仲裁組織和人民法院的調解是在仲裁人員或審判人員的主持下，雙方當事人按照自愿平等的原則進行協商，達成協議，從而終結仲裁或訴訟程序的活動。長期以來，我國的調解制度強調說服教育，做雙方當事人的思想工作，使當事人在情面上作出讓步，達成妥協。這是使得調解制度陷入消沉的原因之一。在市場經濟下，追求最大經濟利益是每個市場主體的內心心理動機，因此，我們的調解制度應當在借鑒古今與中外的基礎上作出一定的改革，使調解制度能夠揚長避短，發揮優勢。對此，我想從以下幾個方面提出自己的一點設想：
（一）、改革調解的模式，實行調審分離式的調解制度，使法官職能分工進一步具體化。根據調解和審判間的關系的不同，可將各國的法院調解制度分為以下三種模式：第一種是以德國以及我國為代表的調審結合式，即法院調解和審判可以動態轉換、交互運行；第二種是調審分立式，即把法院調解置于訴訟程序之前，作為獨立的調解程序，以日本、臺灣為代表；第三種為調審分離式，即把法院調解程序從審判程序中分離出來，作為法院處理民事糾紛的另一種訴訟方式，此種模式以美國為代表。筆者認為根據我國目前的實際情況，應當實行調審分離式的調解制度。結合目前的審判制度改革，可以將訴訟程序劃分為庭前準備程序和庭審程序二個階段，將調解放在庭準備程序之中。與此同時，將庭前準備程序和庭審程序的審判人員分立。庭前審判人員可以由法官助理和未來實行的書記官專門擔任，他們負責送達，調查、整理證據，進行證據以及財產保全，然前審判人員在雙方當事人自愿的基礎上進行調解，如當事人不同意調解，或調解不成功則將案件轉入庭審程序，由審判員或合議庭事進行判決。這種調解模式的優點有：1、將調解權與審判權分離開來，使得當事人的合意免受審判權的干涉，實現合意自由，從而有利于實現調解結果的公正，保護當事人的合法權益。2、通過出示證據以及法官對舉證責任的分配，幫助當事人重新估價自己一方的立場和主張，促使雙方當事人和解或以撤訴等其他方式結案。3、符合我國的國情。我國法官人數較多，素質不高是不爭的事實，由于庭前準備程序的內容對法官素質要求相對較低，且調解結案方式仍是我國法院運用最多的一種結案方式，因此將庭審法官與庭前法官分而設立，并將調解置于庭前準備程序之中，可讓有限的高素質法官專門從事庭審程序中的審判工作，將其從日益增多的訴訟中解脫出來，從而從根本保證法官能夠朝“專業化”、“專家化”的方向發展。實踐證明，法官職能的細化還可以有效地防止了審判法官不公不廉行為的發生，保證了法院調解時當事人的合意免受審判權的干涉，有利于調解功能的發揮。
（二）增加調解制度的程序性，充分保證當事人應有的訴訟權利。首先，調解作為一種訴訟外的糾紛解決方式，優勢在于靈活性，克他訴訟的刻板和僵硬，但是作為一種制度其應有的原則標準等要有具體的規范措施，而不應因為其靈活性而使其無從把握，制度稀松。如調解的合意原則，應當加以強調，防止調解人員壓制當事者達成協議的現象發生，尤其是訴訟中的調解，作為一種快捷的結案方式很容易導致法官將調解中的主觀印象帶到審判當中從而影響審判的公正性。由于審判與調解是同一個法官來主持，當事人也很容易所有顧慮，造成不應有的思想壓力。所以，我們建議兩者由不同的人來主持，適用不同的程序。其次，調解并不意味著“和稀泥”，應當分清是非，調查事實，保障當事人應有的權利。從我國古代一脈相承下來的調解制度給人的印象都是說和，勸和。往往都是首先對當事人先進行一番說教勸導，而且這種勸導中往往還殘存著許多古代思想的殘余。如，人們往往認為如果造成矛盾，那往往雙方都會有錯，“一個巴掌拍不響”之類的思想廣泛存在。這是文化傳統的影響，當然不是短期內可以消除的，但調解程序中，我們應當端正這種思想，避免先入為主。美國的調解制度中，幾乎所有的調解程序中都有聽證程序來保證作出調解的基礎事實清楚，而且越是正式的調解程序聽證程序也越嚴格，甚至在決定性ADR中，整個程序十分接近審判程序，讓當事人有機會權衡利益，充分實現各項權利，也正是由此當事人才能完全心甘情愿的受調解協議的約束，減少反悔率，降低程序和資源的浪費。在我們國家重建調解體系的過程，也要注重實體上的權利保障，調解也要分清對錯，弄清是非，在此基礎上給予當事人一定的自處分自己的實體權利。再次，我國現在的解調種類繁多，由此帶來的調解協議較為模糊，有些規定還缺乏合理性，實踐中帶來了一定程度的混亂，阻礙了調解制度的發展。比如人民調解委員會的調解協議，最近最高人民法院通過了《關于審理涉及調解協議民事案件的若干規定》，一司法解釋的形式明確了人民調解協議具有法律約束力。將它認定為是一個民事合同，這其實只是對調解協議的實體內容予以肯定，但是在其程序方面沒有承認其效力。在探求非訴解決糾紛的過程中，作為人民的自治組織，人民調解委員會是一個非常重要的力量，應當發揮其優勢作用，將其發展成為我國調解體系中的中堅力量。同時充分發揮各種調解的優勢作用，使之在各自的領域充分發揮作用，構建有序合理的調解制度體系。使古老的調解制度在新的條件下發揮新的作用。
（三）規定調解的期限，避免久調不解，嚴格當事人的反悔梅。為防止當事人及部分審判人員無休止的調解拖延訴訟，應規定調解的期限。通過設立調解期限，可
以防止相關人員無休止地調解，拖延訴訟，以達到提高訴訟效率的目的。當事人要求調解應遞交調解申請書，調解應開始于雙方當事人向法院遞交收面調解申請，調解由雙方當事人向法院提交書面申請可以從根本上確保當事人在自愿的基礎上請求適用調解方式，并接受調解結果。同時，對當事人的反悔權應嚴格加以限制，明確規定調解無效的標準。如前所述，賦予當事人無限制的反悔權有損法院調解的權威性，也不利于提高訴訟效率、增加了訴訟成本、徒增法院工作負擔，造成無效勞動之后果并且損害了另一方當事人的利益。因此筆者認為法律應明確規定，在法官的主持下當事人達成的調解協議一經簽字即具有法律效力，任何一方當事人不得隨意提出反悔。法院制作的調解書一經送達當事人，調解協議即發生法律效力，當事人不履行調解協議可以強制執行。但是，為彌補可能發生的錯誤調解所造成的不公后果，應當考慮建立調解無效確認制度。對具有下列情形式之一的調解協議應確認為無效：1、調解程序違反法律規定或審判人員違反審判紀律直接影響內容實體不公；2、有證據證明一方當事人有欺詐、脅迫行為，直接影響另一方當事人真實意思的表達；3、雙方當事人惡意串通，損害了國家、集體或者第三人合法利益；4、調解協議違反有關法律規定或社會公共利益。
（四）重新界定法院調解的適用范圍，縮小調解適用范圍。如前所述，并非所有民事案件都適用調解。筆者認為法院可解調案件范圍應除以下幾種：1、適用特別程序審理的案件；2、適用督促程序、公示催告程序審理的案件；3、企業法人破產還債程序；4、損害國家、集體或者第三人合法權益的案件；5、無效的民事行為需要予以追繳或民事制裁的案件。在適用階段上，筆者主張法院調解應限于一審判決之前，在其它訴訟階段不宜再啟動調解程序，這有利于防止當事人訴訟權利濫用，節約訴訟成本，也有利于杜絕法官不適當行使職權，維護公正判決的權威，使當事人認真對待和重視一審程序，發揮一審法院查明事實、分清是非的應有作用。至于在實踐中當事人之間自愿就債權債務數額多少進行的調整，可在執行程序中通過和解程序解決，從而也保證了當事人的意思自治。同時，“事實清楚，分清是非”不應該成為調解的原因。如果一旦實行調審分離的模式，調解程序由當事人啟動，而非法院啟動的話，則法官的職權受到了必要的約束。因此不查清事實、分清是非同樣能保證公正司法，同時又充分尊重了當事人的處分權、提高辦案效率、減少訴訟成本、使得有限的司法資源得到充分的利用。
綜上所述，民事訴訟調解制度在我國是一個既古老而又常新的話題，隨著時代的發展和社會文明的進步，我國目前的民事訴訟調解制度已經日益不適應當前社會發展的需要，因此，結合我國國情，改革和完善我國民事訴訟中的調解制度，使調解這一具有濃郁中國特色的制度在新時期里發揮更大的作用，將是我們面臨的一個重要議題。
參考文獻、注釋：
《馬克思恩格斯選集（第四卷）》[M].北京：人民出版社，1972.92
《周禮•地官》
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2、庭前調解工作基本完全獨立于合議庭工作之外，只有在當事人達成調解協議后，再由合議庭流于形式的合議一下。那么對調解協議是否符合法律規定的審查權，是屬于了解案件情況的庭前調解法官還是不了解案件情況而掌握裁判權的合議庭呢？答案當然是顯而易見的，可這難道不是庭前調解工作所面臨的尷尬？
3、客觀上有的庭前程序的法官難于準確把握案情，調解往往在事實不清，是非不明的基礎上進行“模糊調解”，調解成功的可能性比較小。
出現這些問題，雖然有主觀上人為的因素，但同時與庭前調解制度的設置上存在的缺陷有密切的關系，作為一項新的制度，其所固有的優點應是制度本身的設置能優化和調動各種審判資源，提高效率。因此，對庭前調解程序進行規范顯得非常重要。
一、各國民事訴訟庭前調解程序的模式。
當前，各國法院的庭前調解制度大體有以下三種模式：第一種庭前調解模式是調審分立式，法院庭前調解程序置于訴訟程序之前，作為一個獨立的調解程序，這種模式的代表是日本和我國的臺灣地區。第二種庭前調解模式是調審結合式，法院的調審主體不分離，即庭前調解和庭審人員的身份競合，案件承辦人員負責庭前的調解工作和庭審工作，這種模式以德國為代表，我國的傳統調解模式亦不例外。第三種庭前調解模式是調審分離式，法院把庭前程序從審判程序中相對分離出來，作為處理民事糾紛的相對獨立的另一種訴訟方式，這種模式以美國為代表，目前在我國庭前調解程序的設立上有些作法也遵循了這種模式。這三種模式都有自己的特色，而改革絕不是照貓畫虎，應從我國的實際出發，在我國傳統調審結合式的訴訟調解模式的基礎上，融合庭審分離式的一些作法，建立一個符合法院制度改革發展規律，具有本國獨立特性的民事訴訟庭前調解模式。
二、我國民事訴訟庭前調解程序應具有的特性。
1、庭前調解程序屬于普通程序中一個相對獨立的程序。
在對構建庭前調解相對獨立程序的呼聲日益高漲的今天，似乎忽視了在簡易程序中構建庭前調解程序的合理性問題，認為建立一個統一的民事訴訟庭前調解機制，案件立案后不分簡易程序抑或普通程序，先進入庭前調解程序，由專門的審判人員負責調解，調解不成的再進入審判程序進行審理。這種把簡易程序審理的案件一并納入庭前調解程序的觀點非常值得商榷，首先，有違于民事訴訟法關于設立適用簡易程序審理案件的立法意圖。民訴法對適用簡易程序審理的案件類型是一審中一些事實清楚、權利義務明確且爭議不大的案件，并且規定了較短的審限。其含義是方便審理，提高效率。如果在適用簡易程序審理的案件之前再加上一個庭前調解的程序，再安排一個審判人員進行調解，顯然與民訴法的立法本意是不相符的。其次，簡易程序的案件均是基層法院受理，采取的是獨任審判，從目前基層法院法官的現狀來看，面臨法官斷層的狀況日益突出，在審判資源日益短缺的情況下，簡易程序的案件不應該設立庭前調解程序，以便充分利用基層法院有限的審判資源，提高訴訟效率，實現司法為民。三是，獨任審判案件的案件類型比較單一，事實比較清楚，法律關系不復雜，如一些涉及人身權的離婚、撫育、探視、扶養等案件，這些糾紛產生的根源在于當事人之間缺少了感情上的溝通與理解，從而產生積怨；還有一些事實清楚的民間借貸、人身損害等案件，當事人對自己的訴訟結果皆有大概的一個預測。審判人員直接介入案件的調解，主要是從情理的角度去說服當事人，更多的是通過我們法官的努力，感動當事人接受調解，而發生以判壓調的可能性比較小。況且，適用簡易程序審理的案件是由審判員一個獨任審理，案件立案后直接交給獨任法官，并不否定獨任審理的案件進行庭前調解的工作，獨任法官盡早介入案件的調解，既符合最高院《簡易程序審理民事案件的規定》的要求，且與庭前調解的程序并不沖突，又能節省審判資源。綜上，簡易程序中構建庭前調解程序并不具有合理性，因此民事訴訟庭前調解程序應僅屬于普通程序中一個相對獨立的程序。
2、庭前調解程序具有其相對獨立性。庭前調解程序的獨立性體現在調解程序與立案程序的分離，庭前調解是在立案后進入庭審前的一個預備程序中的工作，有的稱預審庭。庭前調解工作由預備庭或預審庭法官主持。有觀點認為，在立案庭設一個調解機構，專司訴訟庭前調解工作，在立案準備工作過程中或立案后的階段介入庭前調解工作。這種作法有兩個弊端，一是與法律規定的立案審查的七日期限相沖突，在法院受理后到立案的有限期間內進行調解成功的可能性極小，設立立案前的庭前調解程序不符合客觀事實。二是立案后由立案庭進行調解與立審分離制度的改革是不相符。目前隨著立審分離制度改革的深入，立案登記主義的影響越來越突出，立案的工作主要是對案件形式上的審查。符合立案條件的登記立案后即按審判流程轉交各審判庭，因此，庭前調解其實屬于審判庭案件審理的一部分工作，庭前調解程序完全獨立于立案程序。同時，隨著法院系統庭前準備程序改革的深入，更多的觀點認同于庭前調解程序屬于庭前準備工作中的一個程序。是一個與立案程序和庭審程序相對分離的有其獨立性的一個訴訟中的程序。庭前調解程序獨立的相對性表現在，其與庭審程序是相對分離的，即調審主體的相對分離。要求庭前調解的法官不能擔任同一案件的主審法官。目的在于，防止調解主體可能挾審判權進行威脅或誘惑，強迫當事人接受調解，確保當事人在完全自愿的基礎上接受調解，保護當事人意思自治的權利。
三、規范庭前調解程序的幾點建議。
1、從加強庭前調解工作的重大意義進行思想教育，要在政治的高度上理解庭前調解的意義。要讓庭前調解法官充分認識到庭前調解工作不僅是一項訴訟解決糾紛方式，而是落實黨的“立黨為公、執政為民”的基本理念，貫徹最高人民法院提出的“司法為民”的審判宗旨。要通過庭前調解充分發揮法院司法職能，發揮司法對社會關系的規范、調節、引導和保障作用，化解矛盾和糾紛，為群眾辦實事，緩解社會矛盾，以構建社會主義和諧社會。
2、準確把握調審主體相對分離的原則，對庭前調解程序法官進行重新定位。
調審主體分離的問題，歷來有兩種不同意見，大多數意見認為，從目前我國法院實際情況看，調審主體不應分離。這種觀點是比較客觀的，但這種調審不分離的觀點，既要結合我國法院審判實踐又要立足于法院改革的高度來看，才能準確把握。庭前調解程序中調審主體不分離應理解為只是一相對分離，即調解的法官不承辦該案件但參加案件合議庭。這樣的做法有四個有利：
一有利于提高調解法官和當事人思想上的重視。庭前程序的法官因為要參加合議庭，對審判的質量負有責任，在調解中思想上會重視。同時，案件當事人因為主持調解的法官參加合議庭對案件的結果有影響，心理上會更容易接受調解。而不會出現有的案件中，當事人覺得庭前程序法官不參與案件的審理，對庭前調解根本不予理睬。
二有利于合理利用審判資源，使得庭前工作與庭審工作的銜接。普通程序審理的案件，是合議庭在審理，應充分發揮每位合議庭成員的作用，而不能象過去那樣合而不審。所以，實行調審相對分離，由合議庭其他成員擔任庭前調解程序中的調解法官，能充分發揮合議庭每一位法官的職能。增強訴訟的實效性、提高訴訟效率。
三有利于提高調解的成功率。有些案件調解的成功率高低與否，雖與調解法官的工作有很大關系，但與當事人的心理亦有密切關系，有的當事人因沒有感受到訴訟風險的壓力，更愿意在主審法官的主持下調解，因為那樣“心里有底”，所以漠視庭前程序的調解。而如果是參加合議的其他法官主持調解，當事人調解的心理便產生一定的變化。加上調解法官在調解的方法和技巧中通過對案件法理的分析，會讓當事人感受到接受調解對自己是有利的，最終選擇調解，從而提高了調解的成功率。
四有利于保護案件的承辦法官。我們現在反對以判壓調，而且在很多案件的調解特別是一些與當事人經濟利益相關的案件中，調解法官可以在調解中通過法理的分析，向當事人預測判決結果提供參考，或對訴訟風險進行提示。但因為該法官不是案件主審法官，也不是審判長，所以不會給當事人造成以判壓調的感覺，當事人也不會責難承辦法官。
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所謂刑事附帶民事訴訟，是指刑事訴訟期間，司法機關既就被告人進行刑事問責，又附帶處理由被告人所造成的物質損失的賠償等系列訴訟活動。1979-2012年，國家先后頒布并修訂《中華人民共和國刑事訴訟法》（1979年頒行）、《中華人民共和國刑事訴訟法》（1996年修訂）、《關于修改<中華人民共和國刑事訴訟法>的決定》（2012年3月14日審議通過）。盡管附帶民事訴訟制度現已經歷多年的改革與完善，但該項制度依然為國家刑事司法改革的焦點。為此，筆者就我國刑事附帶民事訴訟制度的若干問題，分別從立法與實踐層面淺析如何完善我國刑事附帶民事訴訟制度。
二、刑事附帶民事訴訟制度中的若干問題
中國刑事附帶民事訴訟制度從首次頒布至今，已有三十余年，且從制度自身的設計層面而言，刑事附帶民事訴訟制度能夠實現訴訟效果的目的性及訴訟過程的合理性，但該項制度的整合功能卻難以有效落實。我國刑事附帶民事訴訟制度的設計與實踐操作方面均受到傳統的重刑輕民觀念的影響，因此表現出相當強的公權屬性，且此種忽視民事程序及過分看重刑事審理的思想觀念嚴重背離現代法治民主性與公平性的司法理念，甚至導致實踐過程的系列問題，具體表現為：
（一）立法弊端
《刑事訴訟法》修訂法案僅部分條款對就刑事附帶民事訴訟制度做方向性的規定或未對具體規則進行細化，如此表現為立法弊端，即與程序法及實體法間存在沖突，具體表現為：
1.與刑事實體法沖突。《刑法》規定：若被告人的行為給被害人造成經濟損失，則除依法對案件被告人實施刑事處罰以外，也應依法判處案件被告人向被害人賠償相應的經濟損失;案件被告人違規獲取的全部財物均應退賠或予以追繳，注意被害人的合法財產應予以退賠。與此規定可知，被害人無需提起附帶民事訴訟便可維護自身合法權益，即人民法院以責任退賠或予以追繳的方式來依法處理民事賠償案件。與《刑法》相比，《刑事訴訟解釋》規定：若一審判決宣告前公民未提起附帶民事訴訟，則審判期間不允許再提起，直至刑事判決生效后方可再提起民事訴訟?？梢?，此項司法解釋尚未明確規定刑事判決對民事裁判的影響。刑事被害人有權依法提起相應的附帶民事訴訟，即刑事被害人按附帶民事程序的相關規定來實現救濟，而非人民法院判處民事賠償。與此同時，《刑法》也未就刑事判決對民事判決的效力做出確切的規定。
2.與民事訴訟法規定沖突，即：（1）主體方面未明確規定是否把潛逃人員列為民事訴訟程序的內容?！睹袷略V訟法》規定：潛逃人員應當列為共同民事被告人，但附帶民事訴訟則認為潛逃人員應當列為附帶民事訴訟的被告人。（2）基于證明標準層面分析，民事證據的證明標準較刑事訴訟低，屬高度蓋然性標準，而刑事訴訟證明標準屬排除合理懷疑，且兩者得出的法律事實間存在較大區別。可見，刑事訴訟與民事訴訟所規定的差異性會對附帶民事訴訟制度的實施造成影響。
（二）實踐弊端
刑事附帶民事訴訟的立法弊端致使實踐過程某些實務性問題難操作，如某些案件的審理期限超長或主觀性地把刑事內容與民事內容分離開來，如此拉長附帶民事案件的審理期限，定會最終導致訴訟成本增加;又如就未在案的共同被告人的賠償責任或賠償數額的規定來講，實務操作期間，相同法院的不同審判組織對某些案件做出不同的理解及相悖的判決，亦或不同的法院做出完全不同的理解及判決。
可見，無論立法方面或實踐方面，刑事附帶民事訴訟制度均有待完善。為此，下文側重從立法與實踐角度，淺析如何完善我國刑事附帶民事訴訟制度。
三、刑事附帶民事訴訟制度的完善
《關于修改<中華人民共和國刑事訴訟法>的決定》（2012年3月14日審議通過）對現行附帶民事訴訟制度的訴訟程序做出結構性的調整，以維護被害人的實體權利與訴訟權利及化解社會矛盾。結合刑事附帶民事訴訟制度的若干問題，本章節側重從立法與實踐兩方面淺析如何完善刑事附帶民事訴訟制度。
（一）立法完善，即明確法律沖突的適用規則、規范刑事附帶民事訴訟的受案范圍及完善調解程序
1.明確法律的適用規則。人民法院就附帶民事訴訟進行審理的過程，法律的適用對象應為相應的司法解釋、《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》、《刑法》或《民法》。由前文可知，上述法律就特定問題的適用范圍存在沖突，因此有必要明確法律沖突的適用規則，即優先適用刑事法律;刑事訴訟與民事訴訟分別適用刑事法律與民事法律。
2.明確附帶民事訴訟受案中的范圍，就是以立法的形式對刑事附帶民事訴訟的受案范圍進行規范，并梳理清楚相關的法律沖突，以盡量實現附帶民事訴訟制度的健全。就損失的賠償來講，被害人有權就財產被毀或人身傷害所造成的經濟損失依法提起附帶民事訴訟，同時就被非法占有或責令退賠或追繳未獲得補償的財物而言，當事人有權依法提起賠償請求;被害人有權就物質損失依法提起附帶民事訴訟或就精神損失依法提起附帶民事訴訟。《刑事訴訟法》（修訂版）規定：就人民法院審理的刑事附帶民事訴訟案件，允許進行調解。為此，有學者指出：刑事附帶民事訴訟案件的調解過程，人民法院可不受“物質損失”的限制，同時被告人亦可以給付被害人或被害人親屬精神損失撫慰金的形式請求諒解，且此舉可被視作被告人悔罪或認罪的量刑情節，即把精神損失賠償列為附帶民事賠償的突破性使用范圍。
3.完善調解程序?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于執行<刑事訴訟法>若干問題的解釋》規定：除人民檢察院提起的訴訟案件以外，人民法院審理的附帶民事訴訟案件均可調解。受此影響，《刑事訴訟法》（修訂版）規定：允許對人民法院受理的附帶民事訴訟案件進行調解或據被害人的實際物質損失來進行判決或裁定。依此規定可知，人民法院有權采取調解方式來就受理的附帶民事訴訟案件進行結案，且此調解協議具備相應的法律效應，注意此項規定尚待細化。就附帶民事訴訟案件的調解而而言，應貫穿到刑事訴訟的全過程，即立案后與開庭前，被害人或被害人的法定人有權提起附帶民事訴訟，同時人民檢察院與公安機關有權據案件的具體訴訟階段進行調解或協助當事雙方盡快達成調解協議，注意開庭后，人民法院應就調解協議的法律效應進行審查。盡管此次修正案尚未明確能否對人民檢察院提起的附帶民事訴訟案件進行調解，但此類案件多牽涉公共利益或國家利益，因此筆者認為應不允許對該類案件實施調解。
（二）實踐完善，即完善保全措施及明確刑事附帶民事訴訟的反訴
1. 完善保全措施。與1996年的《刑事訴訟法》相比，新修訂的《刑事訴訟法》主要從下列方面做了改進：（1）從性質角度而言，對被告人的財產進行凍結、扣押及查封屬保全措施;（2）除扣押及查封外，保全手段新增凍結;（3）人民檢察院及刑事附帶民事訴訟的被告人允許向人民法院提起保全措施;（4）人民法院保全的案件適用民事訴訟法的有關規定。然而，立案后及提起訴訟前，偵查活動的推進過程，往往難以確定案件的審判管轄權，因此司法解釋應就立案及偵查階段附帶民事訴訟的被害人如何提起財產保全進行規定。此外，此次修正案并未就先予執行制度進行明確規定，盡管對刑事附帶民事訴訟案件的特殊屬性做了考慮，但該方面依然有待改進。
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中華人民共和國刑事訴訟法第77條規定,被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的,在刑事訴訟過程中,有權提起民事訴訟。由此可以看出,刑事附帶民事訴訟的目的是在追究被告人的刑事責任的同時,一并賠償被害人的經濟損失。然而,近些年隨著刑事附帶民事案件數量和類型的不斷增多,這類案件越來越突顯出的問題在增多,“上海第二中級人民法院對最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》頒布后半年的刑事附帶民事訴訟案件情況進行了統計分析(華東刑事司法網2004―2005年),結果是:受理刑事附帶民事訴訟案件107件,同比上升138%,其中一審案件增長210%,二審增長68%,主要特點:故意殺人案件附帶民事訴訟增多,同比上升48個百分點。賠償數額成倍遞增,賠償數額增加近10倍;執行難問題突出,在同期受理的35起案件中執行到位的僅5起,庭前工作增多,77%的原告聘請專業律師訴訟,95%左右案件必須進行庭前指導,案件調解困難,調解成功率為零?！盵1]
我國傳統上遵循的原則是刑事優先于民事,因而在刑事附帶民事審判中,民事處于附屬的地位,“現行附帶民事訴訟制度一方面割裂了民事法適用的統一性和確定性,另一方面忽視了附帶民事訴訟救濟的獨特性。不僅導致了訴訟程序之間的沖突,很多情況下還產生了法律救濟的真空?！盵2]學者、立法機關及司法機關也日益關注刑事附帶民事訴訟制度,對此,本文提出的建議期望能夠在今后的法律實踐當中對法制建設有所幫助。
一、西方國家對刑事附帶民事訴訟法律規定
世界上對刑事附帶民事案件的法律規定早已有之。二戰中,德國屠殺猶太600多萬人,使得人們更加喚醒了對被害人利益的保護。被害人的訴訟地位和角色不斷提升,在保護社會利益和公眾利益的前提下,保護被害人利益逐漸得到國際上世界各國的重視。但各國的具體規定不盡相同。有些國家,如日本,不允許在刑事訴訟中提起民事訴訟。刑事損害賠償另行到民事訴訟程序中進行賠償,在1890年的刑事訴訟中曾采取“附帶公訴之私訴”制度,案件第三人有權參加訴訟。但在第二次世界大戰后,日本完全拋棄了原來的“公訴附帶之私訴制度”[3]至于刑事損害賠償的訴訟,刑事訴訟法不再規定,而是由民事訴訟程序來解決[4]。另外有些國家允許在刑事訴訟中同時解決民事損害賠償問題。大致分為兩類:一是以法、德為代表的刑事附帶民事訴訟模式;二是以英、美為代表的賠償令模式。法國刑訴法典3、4條對被害人選擇權做了明確規定:“已向有管轄權的民事法院提起的訴訟的當事人不得再行向刑事法院提起民事訴訟。”[5]德國刑事訴訟法上“賠償被害人制度”,最早起源于1887年制定的德國刑事訴訟法。第二次世界大戰后,經過兩次修改進一步對這一制度加以完善,并就有關問題作了更加詳細規定[6]。
二、我國刑事附帶民事訴訟制度之不足
隨著最近幾年,民事侵權法制的不斷完善,現有的刑事附帶民事賠償法律規定不能適應新時期經濟發展狀況,當事人對現有法律做出的判決不滿意,從而引發社會秩序不穩定。
1.刑事附帶民事案件賠償范圍狹窄:
在現行刑事附帶民事案件中,賠償的范圍是實際損失。法官采用的原則是實際賠償原則。當裁決案件時,法官考慮更多的是被告人賠償能力,如果被告人沒有實際賠償能力,附帶民事部分實際上被害人方面賠償無果。例如,馬加爵案件,判決賠償受害人家屬人民幣82萬元也因沒有實際賠償能力而使判決成為一紙空文。邱興華案件,被告人邱興華的態度“我愿意賠,但我沒有錢”而使得被害人家屬無法獲得賠償。另一方面,根據最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》(以下簡稱《規定》)對刑事附帶民事訴訟的賠償范圍進行了規定,《規定》第1條規定:因人身權利受到犯罪侵犯而遭受物質損失或財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失的,可以提起附帶民事訴訟。對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的,人民法院不予受理。例如,案件,給被害人及家人造成的精神上的損失無法用物質來賠償,有的被害人甚至家破人亡,人生毀于一旦,這種損失,在刑事案件當中,用少量的金錢無法得到滿意的賠付。但是,在刑事附帶民事案件當中,現有法律并不支持精神損害賠償,無疑讓人費解。普通的民事案件都得到精神損害賠償的支持,為什么刑事案件當中,沒有精神損害賠償的支持呢?
2.刑事附帶民事賠償制度執行困難:
我國現有執行法律的相關規定,沒能解決執行難的問題。賠償往往只停留在一紙判決書中體現出來的數額,并沒有真正切實保護被害人合法權益。被告人一旦被判刑入獄,思想中固有“已經被打,不能再罰”,促使其不履行賠付義務。而且,我國的刑事附帶民事制度中刑事的執行與民事賠償的執行沒有必然的聯系,所謂的“附而不帶”。因此,一旦涉及到刑事附帶民事賠償,被告人盡己所能轉移或者隱匿財產。一旦被判入獄,沒有經濟償還能力,刑滿出獄,大部分人員也是經濟處于困難情況,自身還需要社會救助,根本談不上賠償問題。
3.被害人個人權益無法得到保證:
當事人提起刑事附帶民事訴訟程序,第一應當符合條件,要有具體的請求和事實根據;第二,應當符合訴訟時間和條件,即在刑事案件立案之后一審宣判之前提起。法院的庭審程序一般是:“(1)開庭前準備階段,傳喚和通知附帶民事訴訟的當事人及其實施人與刑事訴訟合進行;(2)開庭準備階段,審判長查明當事人是否到庭,告知當事人申請回避權,被告知被告人的辯護權等訴訟活動合并進行;(3)被害人或近親屬和控方站在一起,作為附帶民事訴訟原告人,他要在公訴人宣讀公訴詞之后,宣讀刑事附帶民事訴訟狀;(4)在對犯罪事實進行法庭調查和法庭辯論階段,也同時進行刑事附帶民事訴訟有關事實調出和法庭辯論;(5)對刑事附帶民事訴訟的判決,只是在刑事訴訟判決主文之后一筆帶過,往往不說明民事判決的任何理由。”[7] “多年來,我們以國家利益與個人正當利益完全一致為立論根據,在公訴案件中強調社會普遍利益的維護,強調公訴機關可以代表被害人的要求,卻忽視了社會利益的多元化和矛盾性,忽視了被害人獨特的利益要求,……”[8]
二、完善刑事附帶民事訴訟建議
1.受案范圍應當予以擴大。對于受案范圍問題筆者建議,有的刑事犯罪如侮辱、誹謗等給被害人造成精神痛苦,犯罪造成被害人精神上的傷害遠遠大于身體上的損害。在一些刑事案件中,被害方在提起附帶民事訴訟時往往會要求精神損害賠償,根據現有法律,被害人及其家屬往往難以接受和信服。筆者認為,對某些刑事犯罪而言,精神損害是現實存在的,我們認為審判人員可以使被害人獲得心理平衡及符合社會的公平觀念為尺度,結合被告人的犯罪手段、犯罪情節、犯罪后果作出綜合判斷來確定數額大小[9]。在立法上不需對《刑法》和《刑事訴訟法》進行徹底修改,也不存在立法技術上的障礙,只需對《刑法》和《刑事訴訟法》有關損害賠償的方面增加精神賠償修改即可。精神損害賠償應限定在諸如公民生命權、健康權、權、人格權等范圍內。
2.加大刑事附帶民事執行力度。眾所周知,執行難是司法中的一個難題。筆者認為可以從以下幾個方面入手:
(1)加大調解工作力度。在法律規定上,更加明確調解規定:法院在審理刑事附帶民事賠償時應重視調解,另外,公安機關、檢察機關在刑事案件的偵查、階段針對被害人提出的附帶民事賠償請求也應當依法調解。
(2)民事賠償責任應優先于財產刑實現。被執行人同時被判處財產刑和民事賠償刑,無論是否為同一個案件,承擔民事賠償責任的犯罪分子,其財產不足以全部支付的,或者被判處沒收財產的,應當先承擔對被害人的民事賠償責任。
(3)建立財產調查制度。針對被執行人轉移財產以及難以查明財產的情況,筆者認為,有必要建立財產調查制度。如果當事人提出民事賠償請求,則有關部門及時調查、采取必要措施,避免當事人轉移財產,這樣就能減輕執行中的困難。
3.建立國家補償制度。我國目前正處于對刑事被害人的國家補償制度建設的探討之中。如中央政法委明確要求:“各地可積極探索建立特困群體案件執行的救助基金,對于雙方當事人均為特困群體的案件,如刑事附帶民事賠償、交通肇事賠償等案件的申請執行人,當被執行人無履行能力時,按一定程序給予申請執行人適當救助,解決其生活困難,維護社會和諧穩定。”補償對象應該是在被執行人無力賠償或者暫時無力賠償的刑事案件被害人,而且并非國家補償終結后而免除被告人賠償責任,國家可取代被害人請求地位。另外,國家補償的數額也要有明確規定。在目前的國情下,如果滿足被害人的全部賠償要求,則會加重財政負擔,故在保證不影響被害人的基本生活為限,隨著社會的發展可以逐漸提高賠償數額。
參考文獻:
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[5]法國刑事訴訟法典[K].羅結珍,譯,北京:中國法制出版社,2006.
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（一）立法修改的特點
1.修改具有針對性
近年來，司法機關處理的刑事附帶民事訴訟案件逐年增加，在運行過程中出現了一系列的問題，主要表現在：（1）對附帶民事訴訟的當事人主體范圍理解不同，尤其對間接被害人的范圍存有不同意見；（2）查明刑事附帶民事訴訟被告人的財產狀況和執行，難度都很大，被害人的權益無法得到充分保障；（3）對刑事附帶民事訴訟的訴訟程序、措施和手段存有爭議。此次修改即著重回應了上述問題，具有針對性。
2.修改體現了“尊重和保障人權”的精神
《決定》第1條在刑事訴訟法的任務中增加了“尊重和保護人權”的內容，體現了尊重人權與懲罰犯罪的平衡，《決定》第36條、第37條對刑事附帶民事訴訟的修改也是以保障被害人權益為導向的。在犯罪嫌疑人、被告人權利保障日趨完善時，被害人的權益在刑事訴訟中如何保護的問題也不容忽視。在對具體條文進行修改時，立法機關從保護被害人合法權益的角度出發，重視被害人及其法定人、近親屬參與訴訟并及時、最大化地獲得賠償，是“尊重和保護人權”精神的具體體現。
（二）條文變化
1.完善了有權提起附帶民事訴訟的主體
根據修改后的《刑訴法》第99條規定，被害人死亡或者喪事行為能力時，為充分保護其合法權益能夠得到法律保護，保證其訴訟能夠順利實現，將被害人的法定人、近親屬明確列為有權提起附帶民事訴訟的主體。
2.完善了刑事附帶民事訴訟的中的保全措施
為保證判決的執行，防止空判并息訴止爭，進一步完善附帶民事訴訟中的保全措施的呼聲四起，有代表建議應賦予附帶民事訴訟原告人或檢察機關向人民法院申請訴訟保全的權利，明確在刑事立案后當事人就可以申請進行財產保全，公、檢、法三機關根據申請可以相應采取財產保全措施。《決定》吸收了上述意見，修改后的《刑訴法》第100條規定，人民法院在必要的時候，可以采取保全措施，查封、扣押或者凍結被告人的財產。附帶民事訴訟原告人或者人民檢察院可以申請人民法院采取保全措施。人民法院采取保全措施，適用民事訴訟法的有關規定。
3.靈活規定了人民法院審理附帶民事訴訟的方式
《最高人民法院關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第96條規定，審理附帶民事訴訟案件，除人民檢察院提起的以外，可以調解。調解應當在自愿合法的基礎上進行，經調解達成協議的，審判人員應當及時制作調解書，調解書經當事人簽收后即發生法律效力。修改后的《刑訴法》吸收了司法解釋的基本精神，第101條規定，人民法院對于附帶民事訴訟，可以進行調解，或者根據物質損失情況作出判決、裁定。
二、對附帶民事訴訟案件的法律監督
（一）對附帶民事訴訟加強法律監督的必要性
1.法律監督權全面行使的需要
“哪里有審判權（含執行權）的運行，哪里就應有檢察院的監督，檢察監督的觸角應當分布于刑事、民事、行政訴訟的全過程?！必P在刑事訴訟過程中，檢察機關應當遵從依法、全面行使法律監督權的原則，不能只注重對案件數量較大的刑事審判的監督，而忽視了民刑交叉環節的附帶民事訴訟的監督。尤其，附帶民事訴訟法律監督工作弱化的實踐現狀，更需要檢察機關擔負起法律監督的職責，全面加強對附帶民事訴訟審判工作的制約，保障法律被公平、公正的適用和執行。
2.對審判權進行有效制約的需要
審判人員腐敗案件不時出現提醒著我們，審判權的行使也需要有效的制約，審判人員并不會必然的公平地使用手中的權利，權利只有在有監督和制約的情況下才能盡可能的被公正地被使用。司法實踐中，對附帶民事訴訟的審理和裁判的監督一直處在弱化地位，從客觀上給審判人員濫用職權創造了條件。附帶民事訴訟審判也是審判權的重要內容，司法實踐需要對該項審判權加強監督制約。
3.提升檢察機關公信力的需要
司法實踐中，雖然法律賦予檢察機關對法院裁決提出抗訴的權力，但缺乏附帶民事訴訟抗訴操作程序規則的規定，經過走訪多位資深公訴承辦人，實踐中并無此類具體案例。如果當事人對于刑事附帶民事裁決不滿，可以直接上訴。如果附帶民事訴訟當事人對于已生效裁判不服，除了提出再審申訴外，并無其他救濟渠道。如果檢察機關對于再審申訴不給予全力支持，刑事案件被害人極容易對司法產生不信任感，甚至采用私力救濟途徑報復社會，還可能形成惡性涉檢上訪案件。為了提升檢察機關公信力，應及時強化對附帶民事訴訟案件裁判的監督力度，及時回應案件當事人的訴求。
（二）附帶民事訴訟法律監督機制探討
1.監督部門
（1）公訴部門。根據法律規定，公訴部門負責對訴訟審判活動進行法律監督。在附帶民事訴訟中，刑事和民事責任一并審理的案件將由同一審判組織審理，那么檢察機關公訴人不僅應當對刑事部分的審判活動進行法律監督，還應當對附帶民事部分的審理活動進行法律監督。公訴部門的實時監督更加高效和便捷。但公訴部門對附帶民事訴訟的監督僅限于庭審方面的活動，即較多涉及程序運行方面的內容。豎對于法院作出的民事責任裁判實體方面的監督，由于現行法律的缺失，檢察機關公訴部門不能僅對附帶民事訴訟部門抗訴，其監督存在盲點。而且，從專業的角度上講，由于檢察機關公訴部門日常處理刑事案件，對于民事責任的認定并不具備較強的專業優勢，因此對民事責任的處理是否得當難以準確把握，只能在附帶民事訴訟生效后，啟動申訴再審程序予以監督。
（2）控告申訴部門。根據最高人民檢察院《人民檢察院復查刑事申訴案件規定》第4條的規定，控告申訴部門應當受理原案當事人及其法定人、近親屬提出的關于附帶民事訴訟判決、裁定不服的申訴，即便是僅對民事責任的判罰不服的，也應當受理，而不能因為僅對民事責任部分不服而不予受理，或者說服當事人及其法定人、近親屬對刑事責任一并提出申訴。接受申訴后，應對申訴情況進行全案復查，制作《刑事申訴復查通知書》，并在十日內通知申訴人。
（3）民行檢察部門。司法實踐中，民行部門僅處理民事、行政申訴案件，并不介入刑事附帶民事訴訟案件。但刑事附帶民事訴訟中對民事部分的裁判主要是圍繞雙方因犯罪行為引起的財產、物質方面的損失賠償問題，將參照很多民事法律法規。民行檢察部門能夠熟練地運用相關民事法律法規，對現行民事法律政策也能夠及時掌握，對附帶民事訴訟案件中民事部分的審理能夠更加客觀、公正、全面的進行監督。因此，筆者認為民行檢察部門應當介入刑事附帶民事訴訟案件的審理過程。介入方式有兩種：一種是在國家利益、集體利益受損失的情況下，民行檢察部門應當派員與公訴部門承辦人一同出庭支持公訴，主要對檢察機關代表國家提起附帶民事訴訟的訴求進行說明；另一種是在控申部門接受當事人及其法定人、近親屬提出的對附帶民事訴訟案件申訴請求后，會同控申部門承辦人復查案件，解決控申部門對民事法律知識相對匱乏，對民事部分監督乏力的現狀。
2.監督方式
（1）（口頭）糾正違法。對于附帶民事訴訟審判活動中輕微的違法行為，由檢察人員在庭審后以口頭方式向人民法院提出糾正意見，并及時向本部門負責人匯報；必要時，可以由檢察機關的主管領導或部門負責人提出。對于違法行為比較嚴重，或多次發生一般違法行為，經口頭提出糾正意見仍不改正的，可向人民法院發出《糾正違法通知書》，并上報上級檢察機關。
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一、刑事附帶民事訴訟之價值追求
（一）調解促進案結事了，符合恢復性司法的價值追求
相較于傳統的報應性司法，刑事附帶民事案件的調解更符合現階段新形勢下的恢復性司法刑事價值。 刑事犯罪破壞了加害人、被害人和社會之間的正常利益關系，案結事了之后就在三者之間重新建立了平衡。對被害人而言，加害人受刑事處罰，其物質損失得到賠償、心態得到平衡；對加害人而言，收到刑事處罰，向被害人承認過錯并承擔責任；對社會而言，受到破壞的社會關系得到了被害人與加害人的共同修復，從而恢復了社會關系的穩定與平衡。調解給加害人與被害人之間提供了相互協商對話的平臺，也體現了被害人對司法權的參與。
（二）民事賠償符合社會的秩序追求
法律本就是實現社會秩序的工具。刑事訴訟的功能是懲治犯罪，那么民事訴訟的功能便是維護權利，而刑事附帶民事訴訟則是在懲治犯罪的同時維護被害人的民事利益。許多被告人在調解過程中明白犯罪不僅人身受到約束，還要付出巨大的金錢代價。通過附帶民事訴訟的調解，被告人通過真誠悔罪減少再次犯罪的可能性，取得最佳的社會防衛效果。
二、司法實踐中產生的現實問題
（一）附帶民事部分易使刑事審判的遲延
一方面，刑事附帶民事訴訟中，刑事部分的審理大多與附帶民事部分相關聯，許多附帶民事訴訟案件涉及傷勢、傷殘等級等需要鑒定，當事人申請法院調取證據，致使整個案件久拖不決。據調查，某地區基層法院刑庭六個月以上未結案中有50%涉及鑒定，許多省級鑒定耗時較長導致刑事部分審理遲延。另一方面，由于需要調解使審理時間達到幾個月的更是數不勝數。一般情況下，調解所需花費的時間和精力比判決要大得多。且不說結果如何，2014年1月至今，X縣平均每個附帶民事訴訟的調解需耗費35.33天，而該縣的所有案件平均審理天數僅為15.77天，簡易程序的平均審理天數僅為5.84天。
（二）賠償與刑罰關系認識不一，致使從輕幅度存在較大差異
實踐中被告人只要附帶民事部分與被害人達成協議，獲得被害人諒解，除性質惡劣的案件外，均能獲得從輕，大部分可適用緩刑。由此，社會上產生很多“花錢買刑”的不良說法，也給法院造成了一定程度的負面影響。各界對賠償與刑罰之間的認識不一，主張從輕的認為：一是被告人犯罪后積極賠償被害人損失獲得被害人諒解，證明其悔罪態度良好，主觀惡性不深，可對其從輕處罰；二是從輕處罰可促使被害人及時獲得賠償，有利于使被害人的損失獲得彌補，及時化解社會矛盾。主張不予從輕的則認為：一是刑事責任是行為人觸犯刑法引起的法律后果，是懲罰性的責任，不能消除受害人物質損失引起的后果，賠償是民事責任，并不涉及人身權利的處罰。由于是該項為酌定情節，沒有統一的標準，使司法實踐中各地區的從輕幅度大相徑庭。
（三）財產保全和先予執行措施缺位，判決得不到有效執行
實踐中附帶民事判決進入執行階段，被告人無可供執行的財產而是判決得不到有效執行的比比皆是。雖然刑事訴訟法賦予了人民法院在審理附帶民事訴訟時查封和扣押被告人財產的權力，但是實踐中幾乎沒有用到該項措施，法官通常會告知被害人如果沒有達成調解協議，徑行判決后可能會面臨財產難以執行到位，賠償款幾年甚至十幾年拿不到也存在可能?？紤]到先予執行畢竟在案件審理之前已經采取，而被告人在沒有被判決之前并不必然有罪，一旦最終判決結果與之不符，產生的負面影響和司法風險較普通民事訴訟大得多?！叭魏稳宋唇浄ㄔ盒兄笆菬o罪的?！边@一法治精神注定了附帶民事訴訟采取任何民事上的救濟措施是對未定罪被告人的消極社會宣示。
（四）賠償范圍過于狹窄
我國法律規定因人身權利受到犯罪侵犯而遭受物質損失或財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失的，可以提起附帶民事訴訟。如此因盜竊、詐騙等犯罪而遭受損失的被害人被排除在外?！胺缸锓肿臃欠ㄕ加小⑻幹帽缓θ素敭a而使其遭受的物質損失”是追繳或責令退賠的對象。這些被侵財案件的被害人只能通過追繳“犯罪分子違法所得的一切財物”獲得賠償。實踐中，許多該類案件的贓物已被犯罪分子處理，所得財物被揮霍一空，且法律沒有明確規定追繳和責令退賠的執行機關，被害人極有可能面臨無處主張權利的尷尬境地，只能被動地自己承受損失。
三、完善路徑
針對司法實踐中存在的上述問題，筆者認為可從以下方面進行完善：
（一）規范附帶民事訴訟案件的量刑規則
為避免讓民眾形成“花錢買刑”的錯誤理解，各地區高院可根據本地區的治安形勢、犯罪特點，制定量刑指導規則。一方面，根據本地區情況科學定位，對屬于民間糾紛、親屬之間引起的傷害類案件，若賠償積極，能夠獲得被害人諒解的被告人應體現“當寬則寬”的原則，一般可適用緩刑；另一方面，在犯罪手段惡劣、嚴重影響轄區穩定或具有黑社會性質的傷害類案件，則應側重刑罰震懾，即使已賠償被害人損失，從輕幅度應適當減少。在此基礎上，針對犯罪情節、悔罪態度確定不同的法定刑檔次，供司法實踐參考，避免民眾不明所以產生錯誤想法。
（二）加強財產調查
為提高附帶民事訴訟被害人的受償率，人民法院應當充分運用法律賦予的調查職權，若被害人提出申請，則應依照法定程序對被告人的財產進行調查。調查活動可根據被害人提供的線索，也可根據被害人申請主動調查，調查內容可參照民事訴訟，包括動產、不動產、債權、股權、期權、可流轉的使用權、預期收益等，還要查明財產的狀態，可在被害人提供給擔保的前提下采取凍結等保全措施，但應謹慎采取查封或扣押等措施。對被告人有轉移、隱匿財產等行為的，除限制從輕適用外，需依照相關法律嚴肅追究妨礙民事訴訟的責任。
（三）確立全面賠償的原則
筆者認為對于犯罪行為造成被害人物質損失的都應納入附帶民事的賠償范圍。任何公民在正當權益受到侵害時應當有有效的救濟途徑。侵財型案件被害人在扣除公安機關、檢察機關在審判前追繳、被告人退賠的損失后，可根據自己遭受的實際損失提起附帶民事訴訟，要求被告人賠償。
（四）創新附帶民事訴訟調解的方式方法
在附帶民事訴訟案件中，調解是有效化解當事人雙方矛盾、快速實現被害人賠償請求的主要方法。在調解成功后，被害人的訴訟請求能在協議達成后即獲得全額履行，實現對被害人經濟和精神的撫慰，能很好地實現法律效果與社會效果的統一。因此許多法院將附帶民事訴訟調解率作為考核的重要指標。但實踐中，無論是附帶民事調解率還是調解的效率，都需進一步加強。
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一、民事訴訟和解的概念和特征
（一）民事訴訟和解的概念
民事訴訟和解是指民事訴訟程序中，在法官的主持下，由雙方當事人自主協商之后共同達成解決糾紛協議，并經法官確認記入筆錄以終結訴訟活動的行為。訴訟和解主要是用以解決民事糾紛，在雙方當事人遇到糾紛爭執不下之后，向法院提起訴訟，法院接受當事人訴訟申請之后，對案件進行審查，之后讓進入訴訟過程的當事人按照自己的意愿對糾紛達成和解，進而終結訴訟。
盡管訴訟和解發生在訴訟過程中，但其一旦成功，便不再依附于訴訟，而是形成相對獨立的格局，這也就意味著，民事訴訟和解在解決糾紛方面，具備一定的獨立性，相比較法院調解，它對訴訟的依附程度較低。
（二）民事訴訟和解的特征
訴訟當事人在糾紛發生之后，雙方爭執不下想要通過法律途徑解決糾紛，于是向法院提起訴訟，法院受理之后，進入糾紛解決的階段，這是民事訴訟和解解決糾紛的前提。一開始，糾紛當事人都會比較激動甚至易怒，為了自己利益不受損害，各自不輕易讓步；但是隨著法院審理案件的深入，糾紛涉及的法律責任也漸漸明晰，各自對責任的歸屬也有一定的了解，權衡利弊之后，當事人會提起訴訟的時候更為冷靜和理性，在法官的勸說下，當事人就會出現對糾紛進行和解的意向。有了和解意向之后，當事人就糾紛進行協商，在多次協商之后，最終同意選擇以和解的方式解決糾紛。
因此，從民事訴訟和解解決糾紛的過程來看，訴訟和解具有兩個重要特征，一是當事人自愿合法達成協議，二是經法院確認的和解協議具有與判決相同的效力。
當事人自愿合法達成和解協議，這是民事訴訟和解最顯著的特征，并且，訴訟雙方當事人自主協商并不需要法官或第三方干預，當事人自愿的就糾紛的解決方式和內容達成合意，和解的行為是自愿獨立、完全的意思自治。法官在當事人和解過程中，就雙方的實體性權利義務不發表任何決定性意見。
民事訴訟和解的另一個重要特征就是，經法院確認的和解協議具有與判決相同的效力。這也就意味著，民事訴訟糾紛當事人自愿達成的和解協議，在經法院審查確認之后，具有一定的強制力，任何一方當事人都不能因協議內容缺少某一項而反悔，進而主張和解協議無效。訴訟當事人都應該嚴格維護和解協議的效力，如果任何一方違反該協議的內容，協議的另一方均有權請求法院強制執行，如此即在保證民事訴訟和解制度可行性。
二、民事訴訟和解的要件
在當事人方面，當事人必須具備訴訟行為能力。訴訟和解從根本上說，仍是訴訟行為。既然是訴訟行為，在對當事人的要求方面，具備訴訟行為能力是必須的。對于沒有訴訟行為能力的人，如果想通過和解形式解決糾紛，可以讓法定人，而這個法定人，必須具備訴訟行為能力。
在時間規定方面，訴訟和解發生在提起訴訟之后，受訴法院及審判人員之前。民事訴訟和解，是在案件受理后，法院作出判決之前，如果當事人在法庭辯論結束后、宣判前要求訴訟上和解的，仍然可以進行和解。訴訟和解時需要在法院的主持下進行的活動，如果該活動發生在訴訟外，不謂之訴訟和解。
在訴訟標的方面，訴訟和解以終結訴訟糾紛為要件。訴訟和解作為解決民事糾紛的一種方式，其訴訟標的，自然是為了終止訴訟爭議并終結訴訟，這是當事人雙方的一種獨立行為的合意。有兩種情況，不屬于訴訟和解，一種是訴訟和解的目的不是為了解決訴訟爭議進而終結訴訟，這就稱不上訴訟和解；另一種情況是，訴訟當事人權衡考慮之后，同意以和解的形式解決糾紛；然而又因某種問題，訴訟并不因此終結，這種情況也不能算作是訴訟上和解。
三、民事訴訟和解的原則
（一）公平原則
公正是司法的生命，公平正義是法律的價值追求，和解也追求公平，這里具體是指和解協議的公平性。只有具備公平性的和解協議，才容易為當事人所接受，對于樹立司法的權威，也起到關鍵作用。盡管公平的具體尺度沒有規則條文加以詳細規定，但是在保障彼此利益都作出讓步方面，要做到公平，不能一方全部讓步。
（二）自愿原則
訴訟和解自愿行為，即訴訟當事人自愿同意和解，并自愿協商達成和解協議。和解還是當事人的自治行為，在雙方合意達成和解進行協商的過程中，訴訟雙方當事人自主協商協議包括的內容和具體事宜，并不需要法官或第三方干預。當事人是否采用和解的方式解決糾紛以及和解協議是否形成全憑雙方當事人的自愿，任何人不得強制當事人和解。
（三）誠信原則
誠信是做人的準則，誠信的美德可以為一個人增添光彩。在訴訟和解中，誠信要求雙方當事人在和解協議形成之后，誠實守信履行和解協議。只有雙方都堅守這個原則，和解協議才具有生命力，雙方當事人才可以從糾紛矛盾的狀態轉向建立另一種良好關系的可能。任何一方不誠實守信堅守和解協議，都會破壞和解協議繼續存在的可能性，更有可能引發更多的糾紛。
四、民事訴訟和解的價值
（一）民事訴訟和解是意思自治原則的體現
訴訟和解是由當事人自愿合法達成和解協議的過程，體現意思自治。自由是社會公民所追求對，在法治國家，自由是相對的，公民必須在法律法規允許的范圍從事社會活動，行使公民權利。以意思自治為核心的訴訟和解，可以讓當事人最大限度地行使自由的權利。
在訴訟和解中，當事人依法享受自愿接受和解并自愿訂立和解協議的權利，這種權利法官及審判人員不得非法干預，對于當事人如何就和解協議的內容進行協商、確定，人民法院在其中也不可以過多干預。由此可見，訴訟和解讓當事人有自由處分的權利，不會受到審判人員過多的束縛。
（二）民事訴訟和解可提高糾紛解決的效率
民事訴訟和解制度具有較高的社會認同，不僅僅是因為訴訟和解充分尊重雙方當事人的意愿，還在于該制度在解決糾紛、爭議方面具有較高的效率。社會的經濟發展導致人與人之間的關系愈加復雜化，民事糾紛的種類和案件都比以前增加了；大量的民事糾紛，如果僅憑法院的司法裁量已經遠遠不夠，也不能滿足司法需求。
民事訴訟和解制度不僅可以減輕法院在處理民事糾紛的壓力，還可以提高法院糾紛解決的效率。一是因為民事訴訟和解程序較為簡單，并無過多限制性要求；二是因為訴訟和解在節約時間和費用方面具有優勢，當事人如果可以以和解的方式解決糾紛，則大大降低訴訟成本，也可以節省人民法院的司法資源，讓他們有更多心思處理更復雜的案件；三是，民事訴訟和解是當事人自愿合意的行為，協議也是雙方當事人協商之后產生的，與人民法院的民事判決比起來，當事人內心會更易接受，從而有利于和解協議的執行。
（三）民事訴訟和解制度推動和諧社會的建設
中國人歷來奉行“以和為貴”，而和諧社會更是人們心目中所希望達到的理想狀態。民事訴訟和解制度本身必須有利于和諧司法，有利于構建社會主義和諧社會，民事訴訟和解可以避免完全按照法律規定解決糾紛給當事人帶來的經濟利益方面的傷害以及內心情感方面的傷害，有利于當事人社會關系的修復，使其重新回到正規的生活軌道。民事訴訟尊重當事人的意思自治，如果能夠平和的解決民事糾紛，便不會諸于法律。從長遠來看，訴訟和解符合我國建設社會主義和諧社會的目標要求，符合廣大人民的利益要求。
五、我國民事訴訟和解制度的司法現狀
我國對民事訴訟和解制度的規定仍不健全，這是個不爭的事實。訴訟和解目前僅僅是當事人的一項權力性條款，其程序規范、法律效力等具體問題都沒有明確規定。立法上的缺陷必然會限制司法上的應用。
首先，我國現行民事訴訟法，在對訴訟當事人糾紛解決的問題上面，較常使用法院調解的方法，法官也喜歡用這個方法，對于當事人自行解決糾紛的方式，則表現得沒有那么積極和重視。調解制度長期受到重視，而民事訴訟和解制度則沒有那么受到關注，更談不上擁有充分發展的土壤。
其次，受到理性選擇的影響，以及個人利益的的趨使，法官在司法實踐中也不愿意使用民事訴訟和解制度。最后，重要的原因就是民事訴訟和解制度并沒有終結訴訟的作用，故在司法實務中受到法官的排斥。
再者，根據我國現行《民事訴訟法》的規定，進入訴訟程序以后，如果當事人想采取和解方式解決糾紛，欲終結訴訟程序，就需要當事人申請撤訴，訴訟程序才不會繼續進行下去。然而這也會導致一種尷尬情況發生，那就是當事人已經同意和解并達成和解協議，法院方面卻沒有收到當事人撤訴的申請，導致法院的審判繼續進行；如此一來，訴訟和解解決糾紛、終結訴訟的作用便難以得到發揮。
不少學者們針對目前我國民事訴訟和解制度在司法中的狀況分析，尋找出路民事訴訟制度中存在的問題，主要有幾點：首先，民事訴訟和解制度在我國民事訴訟法中只是作為一項權利性規定，其可操作性還有待提高；其次，法律對于該制度的性質和效力并沒有作出明確界定；最后，法官在民事訴訟和解中的作用沒有明確規定。
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在我國民事檢察監督，作為法律監督的一種重要形式是為我國法律所確定了的，民事檢察監督這一表述是以檢察監督對象、內容來劃分，以區別于刑事檢察監督。?依此我們可以對其的概念做一個界定：民事檢察監督是指人民檢察院依法對人民法院的民事訴訟實施的一種法律監督活動。
二、我國民事檢察監督的缺陷與不足
（一）民事檢察監督部分職權的虛置化
在現行法律中，雖然已規定檢察機關應對民事訴訟活動進行法律監督，但檢察機關具體對怎樣監督、如何監督等內容沒有具體、明確的規定，這使憲法、法律規定的監督職能實踐中難操作、難處理。如《民事訴訟法》中第二百一十條：人民檢察院因履行法律監督職責提出檢察建議或者抗訴的需要，可以向當事人或者案外人調查核實有關情況。一方面雖然該法條賦予檢察機關調查權，但在實際操作中各檢察機關可能缺乏規范性的指導規則，而導致無法有的放矢地行使調查權，另一方面也造成檢察機關的執法不夠統一，工作不夠規范等問題。
（二）民事檢察監督的缺失化
《民事訴訟法》雖然進一步強化了檢察機關的民事檢察監督權，但是監督范圍不完全、手段單一，這些老問題仍是困擾我國民事檢察監督在實踐中充分發揮效能的頑疾。如我國法律明確規定檢察機關是法律監督機關，民事檢察監督作為檢察權的一類理所應當的享有對調解活動的全面監督，而在新法中規定檢察機關只能對調解書損害國家利益、社會公共利益的兩種情況進行抗訴或發出檢察建議，排除了調解書違反自愿原則和內容違法的情形適用，這導致檢察機關的監督存在一定缺失。
三、對民事檢察監督的幾點思考
（一）強化檢察建議的適用
檢察建議是一種在檢察司法實踐中運用較廣的方式，其具有和緩性、便利性和廣泛性，因此不僅在司法實踐中被廣泛應用，而且在一定條件下相對于其他監督方式更易發揮司法監督效用。新《民事訴訟法》對檢察建議的監督方式予以了立法肯定，但僅作了原則性的規定，對其完善還應以下方面進一步規范。一是在形式上要約束檢察建議的濫用，防止不規范不嚴肅的使用，在內容上要強化檢察建議的說理性，對內容的事實依據、法律規定和結論建議三部分應作出具體明確的規定，給法院產生一種“以理服人、依法規行”的感覺，使之在形式上和內容上想統一。二是要理清適用范圍，檢察建議的適用情形應當是民事訴訟過程中的審判人員違法問題，或者是審判人員的職權違規行為情節嚴重且已侵犯了當事人的正當訴權，對于民事訴訟過程中審判人員輕微或一般違規行為不宜以檢察建議的方式予以糾正。三是檢察建議應當具有一定的程序性強制效力，檢察建議向同級人民法院作出后，后者應當在一定期限內予以回復并說明理由，在此期間沒有回復將要承擔一定的法律責任。人民法院對檢察建議回復之后，可以自主決定是否予以執行，如果人民檢察院仍然認為人民法院確實存在錯誤的，可以向其上一級人民法院提出檢察建議，上一級人民法院認為此人民檢察院的意見正確的，應當監督下一級人民法院及時糾正。
（二）厘清對調解的監督范圍
新的《民事訴訟法》與時俱進的把調解書納入檢察監督范圍，但僅限定是損害國家利益、社會公共利益的兩種情況可以進行法律監督，對調解書違反自愿原則和內容違法的情形則排除在外。首先從理論上看，我國現行的法院調解模式是“調審結合”，也就是說一方面在調解活動中融入了國家公權力的介入，而國家權力的使用是必然需要監督，另一方面法官在調解活動中扮演著“主持人”的角色，這種“主持人”是以國家權力為保障的，可以對當事人的一些主張作出肯定或否定的判斷，導致帶有濃厚的職權主義色彩，最終可能對當事人的調解“自愿性”作出一定的侵犯；其次從調解程序上看，我國現今的調解制度無具體明確性的規范約束，雖然可以在一定程度上確保調解適用的靈活和廣泛性，但也在一定程度上導致調解活動的混亂和違法；?再次從司法實踐上看，調解結案在民事案件中的比例越來越高，法官違反自愿原則迫使一方當事人接受不公正的調解，利用法院調解書逃債、逃稅、轉移國有資產、侵害第三人利益的情況時有發生，因此將調解書違反自愿原則、內容違法的兩情形放入民事檢察監督范圍內，不僅是切合實際需求的必要之舉，也是符合法律監督機關內涵的應有之義。
（三）強化檢察機關公益訴訟的主體地位
公益訴訟涉及多數人利益，應定性為民事訴訟，功能在于規范行為而非損害賠償，如請求被告作為或不作為。在新的《民事訴訟法》修正案中賦予有關機關和社會團體對群體利益糾紛的訴訟資格，為建立社會公共利益的司法救濟機制奠定了基礎。但“有關機關、社會團體”的提法非常模糊，在中國現行社會環境下，由個人或社會團體提起公益訴訟不僅成本高，而且影響力有限，所以應由國家機關作為公益訴訟的基本主體。檢察機關作為國家法律監督機關，具有較高的法律地位和獨立性，不易受到外界的干擾，代表社會公共利益提起公益訴訟是合適之選。因此檢察機關應加強相應的檢察人才隊伍建設，以適應公益訴訟專業化的需要。同時，可參考引入巴西在公益訴訟方面的經驗做法，在檢察機關收到有關群體利益受到侵害或有侵害危險的民眾投訴或其他部門的報告后，可進行民事調查，目的在于確定侵害公共利益的事實、認定損害范圍、明確承擔責任的主體，重點是搜集可能提起公益訴訟的證據材料。
（四）完善檢察機關對民事執行的法律監督
民事裁判“執行難”、“執行亂”的問題較為突出，已成為社會廣泛關注的一個司法痼疾。導致這一痼疾產生的因素眾多，其中，缺乏強有力的外部法律監督就是重要因素之一。此次《民事訴訟法》把民事執行活動納入民事檢察監督范圍內，使檢察機關可以名正言順的對執行活動進行監督，對推動民事執行活動透明化、規范化、效率化發展有重要意義，但是本人認為完善和推進民事執行檢察監督還需進一步構建科學、合理的民事執行檢察監督體系。
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家庭暴力公力救濟概述
目前，公力救濟在我國家庭暴力的救濟途徑中發揮著舉足輕重的作用。聯系當前我國反家庭暴力的諸多法律規定，家庭暴力的公力救濟體系形成了以憲法為基礎，以婚姻法為主導，橫跨民事、刑事、行政等各個法律部門的多層次救濟體系。
我國家庭暴力公力救濟的界定。公力救濟是解決家庭暴力的主要手段與途徑之一。家庭暴力的公力救濟指國家機關依法定職權和程序，對家庭暴力的受害者給予保護，對施暴者予以懲治，保護家庭成員合法權益的一系列活動的總稱。
隨著社會經濟的發展和文明進步，法治已成為世界各國的共同追求，成為社會矛盾的調節器。公力救濟成為解決家庭暴力的主要途徑，因為其對家庭暴力的調控具有主體的權威性、程序的合法性、結果的強制性等特殊功效。?如我國《憲法》第四十九條規定：“禁止破壞婚姻自由，禁止虐待老人、婦女和兒童?！雹賾椃ǖ倪@一規定是對婦女權益的根本性保障，是對家庭暴力最嚴正的禁止，也是其他部門法反對家庭暴力立法的有力標桿?！睹穹ㄍ▌t》第一百零四條規定：“婦女、老人、兒童受法律保護。”②新《婚姻法》第二條第二款規定：“保護婦女、兒童和老人的合法權益?！雹圻@些規定將“禁止家庭暴力”上升為基本原則。自1992年起實施的《中華人民共和國婦女權益保障法》是我國全面保護婦女權益法制建設中一個跨越性的里程碑。此外《中華人民共和國刑法》、《未成年保護法》、《老年人權益保護法》在制止家庭暴力方面也發揮著重要的作用。
我國家庭暴力的民事訴訟救濟。民事訴訟是國家運用公權力解決民事糾紛的一種特定的社會活動，是公力救濟的主要內容之一。所謂的家庭暴力的民事訴訟救濟即平等主體的當事人借助于民事訴訟來解決家庭暴力，保護家庭成員的合法權益，對受害者采取保護以及對施暴者加以懲治所進行的一系列活動。民事訴訟在解決民事糾紛，維護受害者權益，制裁施暴者方面發揮著極為重要的作用。
家庭暴力糾紛作為民事主體間的私權糾紛之一，倘若沒有及時有效的解決機制將其平息，就極有可能惡化為刑事案件，給當事人造成抹不去的傷痛，給社會帶來惡劣的影響。然而，目前的民事訴訟在審判家庭暴力案件方面卻不盡如人意。從審判到執行民事訴訟都無法使受害者得到有效的保護，使施暴者受到應得的制裁，使案件得到公正、有效的解決。在家庭暴力案件中，受害者在權利受到威脅時能否被賦予足夠的救濟空間，能否構建一套完整、系統、成熟的民事訴訟救濟機制，直接關系到家庭的穩定、社會的和諧。
家庭暴力公力救濟現狀
針對家庭暴力這一嚴重的社會“疾病”，我國以公力救濟對其“醫治”。然而，公力救濟的社會實踐與社會大眾對它的期望值二者之間卻存在著嚴重的脫節。
我國現行家庭暴力民事訴訟救濟理念。當前，隨著我國社會經濟的飛速發展，人民的維權意識逐步提高，大量的民事糾紛涌向國家尋求救濟，“訴訟爆炸”時代已經到來。與此相適應我國民事審判程序的司法救濟理念也隨之發生變化，更側重于審判效率，迅速解決糾紛。然而這一理念對于家庭暴力案件的穩妥解決是極為不利的，具體體現為：
首先，訴訟理念改革偏移。正如一句古老的法諺所言“遲來的正義非正義”④，“訴訟爆炸”對判決的及時性要求就驗證了這一點。我國民事審判逐漸向著注重“程序公正”偏移。然而家庭暴力案件是典型的身份關系案件，其表現出施暴者和受害者身份地位的不平等、訴訟能力的不對等和訴訟心理的不對等。因此，法官在審判家庭暴力案件時，應重視雙方當事人之間存在的諸多不平等，擯棄現行訴訟注重“程序公平”的偏見，更加關注“實質公平”，給家庭暴力中的受害者以法律關懷，做出公正的判決。
其次，證據規則的規定顯失公平。在民事案件的審判中，除了法律明文規定的八種特殊侵權外，法官通常依據民事訴訟的一般規定“誰主張，誰舉證”來確定舉證責任的分配。家庭暴力案件屬于普通的民事糾紛，因此為了所謂的“公平”，在審理案件過程中法官常常嚴格依據民事訴訟證明責任規則，將家庭暴力行為的主要證明責任分配給受害人。而受害人往往是家庭暴力中的“弱者”。他們在證據的收集和保存上都處于不利地位，很容易造成證據滅失。與此同時我們卻放縱了處于“強者”地位的施暴者。所以，在家庭暴力案件中，現行舉證責任的分配對受害者的救濟和糾紛的解決都是極為不利的。
再次，調解的弱化。調節作為一種重要的審判程序，是人民法院在審理民事案件時，在雙方當事人自愿、平等的基礎上解決民事糾紛。調解可以有效地緩解、修復當事人惡化的社會關系。然而，隨著民事訴訟審判方式的改革，其逐漸強調合議庭職能、公開審判、當事人舉證責任等，這些制度的加強卻使調解在民事糾紛解決中的地位急劇下降，判決一度成為解決民事糾紛的首要選擇。甚至有學者主張取消法院調解，他們認為法院調解與倡導的依法治國理念有所背離，而且家庭暴力這類民事案件，需要法官對施暴者的耐心教育、對受害者的細心安撫，而這些要求無疑影響了審判的進程。所以面對家庭暴力案件，很多法官煩于調解?？梢姡袷抡{解制度的弱化不利于家庭暴力案件的有效解決。
我國當前家庭暴力民事訴訟救濟實踐。司法實踐已經表明，我們國家在家庭暴力的民事救濟實踐中存在著諸多問題和缺陷，這些問題已經嚴重影響了反家庭暴力實踐的成效。主要體現在以下幾個方面：
第一，家庭暴力困難。首先，家庭是一個“熟人社會”，對于一些嚴重但尚未觸犯《刑法》的家庭暴力，受害者在施暴者的阻礙下難于向人民法院，或者受害者基于“家丑不可外揚”的“恥訟”心理難以啟齒；其次，中國自古以來就存在著“寧拆一座廟、不破一樁婚”、“清官難斷家務事”等傳統觀念，致使司法工作者對家庭暴力案件采取消極對待的態度，這導致了一些家庭暴力案件不能得到足夠的重視；最后，目前我國檢察機關提起民事訴訟這一制度尚不完善。種種原因使得眾多家庭暴力案件沒有機會通過民事訴訟來獲得解決，使施暴者游離在法律的懲罰之外，致使家庭暴力屢禁不止。
第二，家庭暴力認證困難。當事人不能充分的舉證是認證困難的一個重要原因。依據《中華人民共和國民事訴訟法》和《民事證據規則》規定，家庭暴力引起的民事糾紛屬于一般的民事糾紛，應依“誰主張，誰舉證”的一般舉證規則。然而，作為家庭暴力的受害者因缺乏維權意識而疏于證據的取得，再加之該類案件本身就有取證難的特點：其一，證據多傾向于受害者的陳述，當事人陳述中可能的虛假性導致該證據的可信度?。黄涠?，家庭暴力帶給受害者的不僅是身體的傷害，精神傷害更是不容忽視，而精神傷害根本無法調取證據；其三，由于傳統思想的束縛，民眾對于家庭暴力的冷漠更是對于證據的取得造成了致命一擊，證人證言的獲取存在很大的困難等。諸多因素造成了家庭暴力的取證困難，進而影響了法官的認證。
第三，家庭暴力的執行困難。執行難一直以來就是影響我國司法進程的一大障礙。家庭暴力案件的執行也不例外，它同樣存在很大的困難。對于夫妻間家庭暴力案件調解或判決結果無非有兩種：要么裁判維持婚姻關系，要么裁判解除婚姻關系。對于前者，夫妻在糾紛解決后還要繼續在一起生活，怎樣才能杜絕家庭暴力的再次發生？對于后者裁決離婚的案件，往往涉及財產分割、子女撫養和子女探視的問題，而這些問題的執行向來在我國司法實踐中很棘手。對于夫妻間家庭暴力問題的執行如此困難，那對于虐待子女和老人的家庭暴力在執行問題上就更是困難重重。
完善我國家庭暴力公力救濟的對策
構建我國家事審判法庭。家庭暴力案件屬于典型的家事案件，它有不同于普通民事案件的特殊之處：它與我們的人身息息相關，不像直接的財產關系那樣注重程序效率，它更側重于案件的實質公平。所以能否找到一個合適恰當的解決方式和程序，小則牽涉婚姻家庭的幸福，大則影響社會的和諧。家庭暴力糾紛的解決需要不同于普通民事案件的解決思想，即代表正義的法官要本著以人為本的思想，更加注重案件的實質公平，承認家庭暴力中雙方當事人的不平等地位，在訴訟中應適當向受害者傾斜。在立案、審理、調解或者執行上都應有不同于普通案件的獨特之處，所以構建家事審判法庭顯得尤為必要。
實踐表明我國普通的法院體系已經不能滿足家庭暴力案件審理的特殊需要。我們要借鑒國外趨于成熟的相關機制，構建適合我國國情的家事審判法庭。主要有以下幾點建議：
第一，將其建立在基層法院內部。依據“兩便”原則，我們將家事審判法庭建立在基層法院，這樣將最大程度地確保受害者能獲得及時的救濟，人民法院及時了解案情解決家庭暴力糾紛。
第二，選擇專門的司法工作人員和服務人員。鑒于婚姻家庭案件的特殊性，它需要不同于陌生人社會的司法救濟理念。它要求司法工作人員有豐富的調解、說服經驗，此外還可以聘請心理學、醫學、社會學、教育學方面的專家或婦聯、共青團、人民調解委員會的工作人員，給予指導或者協助，即家事法庭應持積極的態度，設法與各地處理有關家庭問題的社會機構間相互聯合共同解決家庭暴力糾紛。例如：效仿美國給施暴者開出“培訓令”⑤；為受害者提供心理咨詢等。
第三，獨特的審理原則。家庭暴力兼有人身性和暴力性雙重特性，這就決定了我們的審理原則也應突出這一特性。采職權探知原則即法官可以依職權來認定行為的合法與否；以不公開審判為原則，我國自古以來就有“家丑不可外揚”的傳統，考慮到家庭暴力通常涉及到當事人的隱私，特別是出于對受害者的保護，我們應以不公開審判為原則公開審判為例外。
設定專門的民事訴訟證據規則。證據規則影響著舉證主體證明責任的承擔，然而證據是民事訴訟的關鍵與靈魂，擁有證據就擁有在法庭上的主動權，沒有證據注定訴訟的結果是敗訴。
目前，依據民事訴訟法的相關規定，家庭暴力案件實行“誰主張，誰舉證”的原則。然而家庭暴力的受害者顯然是家庭中的弱勢群體，加之家庭暴力多發生在家庭內部，缺少目擊證人，受害人作為弱者在證據的收集和保存上缺乏保護意識，僅憑受害者的個人陳述沒有相應的證據來補強、佐證，法官難以認定家庭暴力的發生。這就造成我國民事訴訟在保護家庭暴力糾紛中的“弱勢群體”方面可操作性差、空洞無實。實踐表明對于家庭暴力案件我們需要設立與此相適應的民事訴訟證據規則：舉證責任倒置原則。法律承認家庭暴力中雙方當事人地位的不平等，主動向弱勢群體傾斜。將舉證責任推給施暴者，由施暴者證明自己的“清白”，從思想上對施暴者進行威懾；該原則還能提高受害者提起民事訴訟的積極性，從側面給受害者維權的勇氣，而不像我國現行證據規則一樣告訴受害者“訴訟不會成功，忍耐才是辦法”；該原則符合現代以人為本的法律思想，也符合解決家庭暴力糾紛的特殊要求。
對家庭暴力的認定采取舉證責任倒置是趨向實體正義的體現，加大了施暴者敗訴的可能性，給受害者以勝訴的希望。這有利于我國民事訴訟證據規則的進一步完善及對受害者合法權益的全面維護。
訴訟中調解措施的完善。家庭暴力案件屬于人身糾紛，人身糾紛的解決更需要裁決以外的處理方式來心平氣和的解決。訴訟中的調解措施在家庭暴力案件的處理過程中，需要加以妥善的運用。在訴訟中，雙方當事人處于利益對立的兩端，但家庭暴力案件中雙方當事人因血緣關系或多年共同生活的情感因素使雙方更愿意共同生活，更希望通過調解的方式來化“干戈為玉帛”。受害者希望施暴者能自我反省，從而使糾紛得到解決，恢復和諧的家庭關系。因此家庭暴力的解決需要第三方斡旋，有法院充當第三方來協助當事人達成共識，和平解決家庭糾紛。目前，由于對訴訟效率的追求，訴訟中調解作用日趨弱化?？紤]到家庭暴力對調解的特別需要，我們應完善調解制度。主要從以下幾點出發：
第一，調動社會各界力量。人民法院調解家庭暴力糾紛不僅要依靠法官個人的能力，還應調動社會成員參與的積極性，他們的參與更有利于矛盾的解決，同時還有利于教育社會群眾。第二，發揮法院調解的低成本優勢。費用低廉的法院調解可以幫助家庭暴力的受害者減少開支，節約訴訟成本。此外低成本的法院調解還可以鼓勵雙方當事人盡早地接受調解。第三，設立建議調解制度。筆者認為對于家庭暴力案件我們應注重法院調解，但這并非意味著法官可以違反當事人的意思自由強制調節或久調不決。針對此類案件法官更應當以當事人的自愿為原則，強制調解的結果必定會引起糾紛的激化和極高的再審率。設立建議調解制度這一機制具有現實的合理性與可行性。
其他相關民事訴訟制度的完善。檢察機關適當地介入家庭暴力案件。在國外許多國家認為家庭暴力具有公益性，當發生家庭暴力案件，作為公共利益的維護者―檢察機關有權介入。在案件發生后，受害者恐于或難于，檢察機關應代替受害者對施暴者提起民事訴訟。對于嚴重的家庭暴力案件，無論受害者的意愿，均要。在庭審或調解過程中，檢察官還可以列席審判，利用收集到的案件信息和證據協助法官查明案件事實。這不僅提高了審判效率，有利于糾紛的解決，也從精神上壓制施暴者，不給其恣意任性的機會。
（作者單位：山西大同大學政法學院；本文系山西省哲學社會科學“十二五”規劃2014年度課題“社會性別平等與婦女權益保障制度研究”成果）
【注釋】
①榮維毅，黃列：《家庭暴力對策研究與干預》，北京：中國社會科學出版社，2003年，第23頁。
②李森：“論家庭暴力的司法救濟”，西南政法大學碩士學位論文，2007年，第15頁。
③陳敏：“關于家庭暴力認定難的思考”，《法律適用》，2009年第2期，第76頁。
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為了在立法上更有力的打擊這種破壞壞境的行為，經過眾多法學專家和環境保護有關人士的多年努力，終于將公益訴訟制度在2012年修改《民事訴訟訴法》時納入其中，《民事訴訟法》第五十五條規定：對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提訟。這樣簡短的一句話，卻成了新《民事訴訟訴法》的最大亮點，也了了幾代法律人不斷追求公益訴訟的心愿。然而新《民事訴訟訴法》實施10個月以來，環境公益訴訟屢遭尷尬，大多以主體不適格駁回，沒有一起勝訴案件。
中華環保聯合會環境法律服務中心副主任兼督查訴訟部部長馬勇近日向《法制日報》記者透露，各地法院在多起公益訴訟中均已“中華環保聯合會作為民事公益訴訟原告主體資格不適格”駁回了該會提起的多起環境公益訴訟?！凹幢闶窃谛旅裨V法實施前，中華環保聯合會在設有環保法庭的法院提起的環境公益訴訟沒有一起因主體資格不適格而被法院拒絕立案的?！瘪R勇說，今年即新民訴法生效后，中華環保聯合會提起的環境公益訴訟法院未受理一起。有專家擔心，如果有關司法解釋再不出臺，環境公益訴訟或面臨全面倒退。
一、環境公益訴訟所面臨的困境
本文通過對環境公益訴訟這一制度多方面的調查與研究后，粗淺地提出了關于環境民事公益訴訟制度的一些設想，從原告資格，舉證責任、調解制度、和訴訟費用等幾個方面闡述了自己對于此項制度的一些看法和建議。
在我國發生環境民事公益訴訟的案例有很多，下面，筆者將舉出一例，來進行探討。2013年2月，在江蘇??陽發生一起池塘污染事件，被告高某將工業用途的剩余污泥倒入池中，導致整個村莊惡臭難聞，村民每天在驚恐中度過，有些村民十分害怕，因為不知池塘中含有什么物質。全村人的生活秩序不能保證。有關部門對污染的池塘進行了抽樣檢測，發現各種指標均超標。在原被告雙方同意的情況下，進行了調解，在調解的過程中，雙方就是否存在環境侵害為焦點，最終雙方達成了協議，最終被告承擔的責任和檢測所用的費用共計70多萬元。
（一）原告資格的范圍較小
修改后的《民訴法》有兩種主體資格不足以使該項制度完善。公民這一主體并沒有列入到訴訟主體中。還有哪些主體可以列入到其中？關于公益訴訟主體資格問題只有在這部法律中有這一規定，即主體被限定在社會團體和社會組織中。從現實需要來講，的確原告范圍應該不斷擴大，因為很多情況下，公民個人會積極踴躍地提訟，面對立法的缺失，我們法院也無能為力，因為畢竟是法律無明確的規定的，其次就是檢查機關面對環境侵權應該持的態度，是置之不理還是主動提訟呢？最后就是環保機關的可以作為訴訟主體嗎？讓它作為原告有什么弊端嗎？的確，它是一個不錯的訴訟主體，無論從訴訟地位還是從它的職能方面來說都是符合條件的。所以說在立法上還是有空間可以去填補。
（二）管轄法院不明確
在我國的法律中，關于環境民事公益訴訟的管轄法院還不明確。但是這一司法實踐中做法到底是否符合理論要求？是否具有其合理性？現實中由誰來管轄這一案件呢？雖然??陽法院在管轄這個案件時就是中級法院管轄的，但是也不能說就是正確的，不過的確現實中很多類似案例都是由中院管轄的，人們也認為中院管轄是不錯的選擇，但是，到底合不合適呢？這些問題是值得探討的。
（三）是否適用調解原則
在上述案例中，法院用了調解的方式解決了案件。但這種方式是否能達到真正的公平正義呢？原被告雙方達成協議，被告賠償數額達70多萬，但是這雖然解決了原被告雙方的問題，但是這樣的結果不一定，就滿足公益訴訟所要達到的效果，因為畢竟公益訴訟所要取得的社會效果是讓大家都能得到滿意的效果，所以，調解與否，值得深思一番。
（四）訴訟費用的問題
案例中當地的農民得到了他們所想要的。但是環保組織卻一無所獲。這種局面是很容易挫傷原告的的積極性的，雖然在此案例中，是原告勝訴，被告承擔了敗訴的費用。設想一下，如果在本案中原告敗訴了，那訴訟費用按照一般的民事訴訟你程序應該是原告方承擔，如果這樣的話想必環保組織以后再碰到這樣的事可能不會提其訟了。
二、關于完善環境民事公益訴訟制度的設想
篇12
自古以來，因調解制度在有效解決民事糾紛，減輕節約國家司法資源，維護社會的和諧穩定方面頗有成效，故而被廣泛的應用在我國的司法實踐中，是中國司法制度中極具特色的一部分。
不僅在我國，訴訟外調解制度的良好效果在世界各國也得到充分的認可，許多國家相繼創設了替代性糾紛解決機制，即ADR （Altemative Dispute Resolution） ，如美國制定的《解決糾紛法》明確鼓勵各地成立民間調解組織、實行民間調解制度；日本1951年頒布的《民事調解法》也規定調解協議書具有與判決書同等的法律效力。
但在當今和諧社會創建的形勢下，單純的訴訟調解顯然因糾紛解決途徑的單一性和制度本身的缺陷，已不能為社會轉型期較多的矛盾糾紛提供高效的糾紛解決機制，探索的目光轉而投向構筑多元化的糾紛解決機制，人民調解，行業性調解、陪審員調解等社會化調解方式紛紛進入實踐并發揮積極作用。
訴前調解作為多元化糾紛解決機制之一，因克服了訴訟方式解決糾紛的成本高、時間長、效率低等缺點，成為了我國替代性糾紛解決機制的重要形式。
二、訴前調解制度的優勢所在
訴前調解制度，是指法院啟動訴訟程序之前，經法官釋明引導，在經當事人同意暫緩立案后而將民事糾紛案件轉交人民調解委員會促成糾紛雙方達成調解協議，進而化解糾紛的一項制度。若雙方達成協議的，可要求法院據協議書內容制作調解書，當事人可憑調解書申請法院強制執行；如若調解不成，當事人則可直接選擇立案進入正常的訴訟程序。
訴前調解制度是一種將法院調解與社會調解相結合的新型調解方式，既獨立于民事訴訟程序而又與民事訴訟程序密切相連。在性質上它屬于替代訴訟的糾紛解決機制，較民事訴訟程序他有著自己獨特的優勢：
一是對當事人來說，訴前調解程序靈活簡便，省時省力。鑒于當前立法在訴前調解制度并未有有明確的法律規定和相對繁瑣的程序要求，故糾紛當事人可不必嚴格遵循實體法和程序法規則進行訴訟，所以該制度在操作上具有極大的靈活性和簡便快捷性，能有效減少了審判工作的中間環節、縮短訴訟周期。大大節省了訴訟程序中訴訟當事人需大量支出的時間和金錢，能夠更好的挽回當事人的利益損失，讓其權益得到更快的救濟。
且訴前調解程序不需像訴訟程序經過公開審判，而是在人民調解員的主持下進行的面對面的調節，能夠有效的保護雙方當事人的隱私。還有正是由于訴前調解程序簡便，調解員甚至可以直接到當事人家中或所在的社區開展調解活動，在化解雙方矛盾的同時，也可在當地起到良好的教育示范作用，為緩和家庭成員間矛盾，維護鄰里間關系的和解方面作用明顯。
二是對于法院來說，訴前調解程序節約了司法資源，減輕法院的工作壓力。訴前調解制度可以很好地起到分流案件的作用，一些事實清楚、爭議不大的民事糾紛在立案前通過調解就得以化解，能夠大大減少法院案件數量，緩解了目前法院工作案多人少的局面、從另一方面也保證了法院和法官可以有更多的精力投入到真正需要審判的案件上，更有利于提高法院法官的辦案質量。
一些經過訴前調解達成調解協議而進入法院訴訟程序進行確認的案件，同時也在一定程度上也提高了法院的民商事案件的調撤率與執行案件的自動履行率。
三是對于社會來說，訴前調解制度能緩和社會矛盾，改善司法的社會效果。訴前調解的面對面的協商比較民事訴訟中的審判對質，能夠大大緩和雙方當事人在訴訟程序中表現出來的對抗性，避免正面沖突，在人民調解員主持下雙方當事人進行的調解、協商能夠促使雙方理性、平和地解決糾紛。且從最終化解糾紛矛盾的效果上講，訴前調解比判決更能有效消除民事糾紛，且在調解過程中調解員在法律法規允許的范圍內還可將社會上的情理道德、公序良俗、傳統習慣等引入用以解決糾紛，較之民事訴訟依據法律法規進行判決更符合社會實際，更具被大眾所接受的親和力。
三、訴前調解制度在實踐中存在的問題
當前訴前調解制度作為我國一項重要的法制補充制度，彌補了目前民事訴訟制度所固有的一些缺陷而被許多法院廣泛采用，且如上所述存在著諸多優點，但在現階段作為新生事物的訴前調解制度相應的也存在一些問題：
一是我國在立法上對于訴前調解制度的相關法律規定的缺失。目前我國現行民事訴訟法中還沒有明確的規定訴前調解制度，其在第八章所規定的調解也僅是是訴訟調解。2007年3月，最高人民法院的《關于進一步發揮訴訟調解在構建和諧社會中積極作用的若干意見》的第二條中指出，訴訟調解是我國訴訟制度的重要組成部分，是人民法院行使審判權的重要方式，是和諧司法的重要內容。和第十條規定人民法院應當進一步完善立案階段的調解制度。立案后并經當事人同意后，人民法院可以在立案階段對案件進行調解?？梢钥闯鲆陨戏梢幎ㄒ矁H局限于對立案階段的訴訟調解的認可，而有關立案程序前的訴前調解的立法規定尚屬于空白。雖然各地法院對于訴前調解都有做一些嘗試的改革，并取得了一定的成效，但仍沒有統一的模式，缺乏相應的法律規范。在沒有法律明確規定的情形下所作的訴前調解行為有著相當大的隨意性，而欠缺規范性的更容易導致各地區人民調解室的做法不一，影響到司法工作的公信力。
二是訴前調解人員的素質有待提升。目前我國基層調解組織從業人員同實際需求還存有差距。一些發達地區的人民調解員可以經過資質考核從社會中吸取較為優秀的調解人員擔任，但在基層農村，一般做法則是選擇當地村民或居民中擁有較高的威望和豐富的社會經驗的老干部擔任，但相當這部分人因自身經歷所限往往缺乏相關的法律知識儲備和法律適用經驗，對于法律、法規了解不多、不深，讓這樣的調解員參與社會糾紛的調解，由其依照社會經驗對糾紛事實來下判斷是不夠嚴肅的，也可能導致一些合情而不合法的結果出現，進而有可能會損害國家或第三人的利益。而且現階段人民調解員的隊伍也才剛剛形成相應的調解人員也并未像律師執業隊伍那樣形成完善的道德規范和執行監督機制，顯然缺乏職業規范約束，這對于訴前調解長遠發展是不利的。
三是訴前調解案件操作流程也需統一。目前我國對于訴前調解制度沒明確規定的情形下，各地法院實施的程序也形成了各自的調節模式，也涌現了一批優秀的人民調解室，如湖州市吳興區法院“沈金汝法官調解工作室”和杭州市江干區法院“朱學軍法官調解工作室”，積累了一些豐富、有益的經驗，但實際上各個人民調解室的做法并未統一。特別是在關于訴前調解制度在程序操作中，訴前調解案件的案件受理范圍、管轄范圍及證據材料要求方面，法院與人民調解室之間文書的交接、案件登記，訴前調解案件的審限要求，調解協議確認類的案件的承辦庭室。省高院《民商事案件審前調解工作規程》（定稿）僅對審前案件的收費進行了規定，卻未對確認民事調解協議案件收費標準進行統一。
四是人民群眾對于訴前調解制度了的解和信任度還不夠。在立案引導階段發現大部分群眾表示不知道不大清楚可經過訴前調解方式解決糾紛這項救濟途徑，對于人民調解委員會的職能作用也了解不深，同時也表現出來對人民調解行為效力的懷疑，還未能知道訴前調解所有的解決糾紛周期短、免費、方便等優勢。
四、對于完善訴前調解制度的幾點思考
一是在立法上對訴前調解制度規定缺失的空白予以彌補。鑒于我國現行民事訴訟法中并沒有明確規定訴前調解制度，因此法院在訴前對糾紛進行調解缺乏明確根據，所以筆者建議民事訴訟法對民事訴訟訴前調解制度予以專門的立法規定，并明對相應的程序規范予以明確，并可對一些特定類的民事糾紛案件在立法上設定為進入民事訴訟程序的前置程序，提高民商事案件進入訴訟階段的準入門檻，有效地對各類案件進行分流進而也能有效地促使司法效率的提高。
二是對調解人員進行統一管理與培訓。要嚴格人民調解工作專職調解員資格準入制度，要綜合考核調解員的文化水平、業務能力、思想道德品質等個方面素質，由業務能力好、調解經驗豐富、責任心強的優秀審判員擔任調解員，要人民調解員素質的好壞直接影響糾紛的調解效果，進而影響到人民群眾對訴前調解這項制度的認同。
各地區法院可參考杭州余杭法院的做法，與司法局聯合從政法系統和基層退休老干部中擇優聘用專職人民調解員，向社會公開招聘專職人民調解員兼記錄員，同時實行勞動派遣制，派遣至司法局后，再由司法局統一調度使用。
同時在人民調解員的培訓方面，可由由人民法院陪審員定期組織業務培訓，不定期的進行工作指導，邀請人民調解員參與案件庭審等方式提升調解員的業務素質。
三是明確程序流程，充分保證當事人的訴訟權利。科學的程序設計應當堅持以效率、快捷為主要原則，注重糾紛解決的法律效果與社會效果統一，同時避免妨礙當事人訴權的自由行使。為能盡快的解決當事人的糾紛，應對訴前調解的期限予以限制，以十五日為限，根據實際情況經當事人同意后可再延期一個月，期滿后仍不能達成調解協議的應當及時移交人民法院及時立案。
而對于訴前調解協議之訴的案件收費標準問題，從鼓勵當事人積極通過人民調解途徑解決糾紛更好的實現司法社會效果方面考慮，建議免于收取案件受理費或可案件計費的方式收取費用。
篇13
本年度召開的較有影響力的民事訴訟法學術會議主要有：2002年5月6-7日中國人民大學民商事法律研究中心和天津開發區法院在天津共同舉辦的“民事證據法（專家稿）研討會”，會議集中討論了民事證據立法中的若干重要問題；2002年8月8-10日在中國人民大學法學院召開“比較民事訴訟法國際研討會”，與會的中外學者和專家就訴訟模式、審級制度、法院調解等問題進行了深入細致的探討；2002年9月28-29日在北京召開“審前程序與庭審方式改革研討會”，會議對審判方式改革中出現的各種相關舉措進行了全面的理論評析；2002年12月3-6日在南京師范大學召開“2002年訴訟法年會”，年會主題是民事訴訟法的修改和簡易程序的完善；最高人民法院在2002年11月于湖北宜昌召開名為“程序公正與訴訟制度改革”的全國法院第十四屆學術研討會，等等。
（二）學術成果豐富、涉及面較廣
據不完全統計，本年度發表的學術論文有200余篇之多，不僅數量可觀，而且涉及面廣，幾乎涵蓋了民事訴訟各重要理論及程序制度。出版學術專著、教材、譯著數十部，主要有：沈德詠主編《強制執行法起草與論證》，中國法制出版社2002年5月版；江偉、邵明、陳剛著《民事訴權研究》，法律出版社2002年5月版；齊樹杰主編《英國證據法》，廈門大學出版社2002年7月版；喬欣、郭紀元著《外國民事訴訟法》，人民法院出版社、中國社會科學出版社2002年6月版；王亞新著《對抗與審判—日本民事訴訟的基本結構》，清華出版社2002年4月版；徐昕著《英國民事訴訟與民事司法改革》，中國政法大學出版社2002年4月版；宋世杰著《證據學新論》，中國檢察出版社2002年3月版；楊大明、楊良宜著《英美證據法》，法律出版社2002年6月版；肖建華著《民事訴訟當事人研究》，中國政法大學出版社2002年1月版；程春華主編《民事證據法專論》，廈門大學出版社2002年2月版；何文燕、廖永安著《民事訴訟理論與改革的探索》，中國檢察出版社2002年10月版；傅長祿主編《程序與公正》，上海人民出版社2002年3月版；王盼、程正舉等著《審判獨立與司法公正》，中國人民公安大學出版社2002年1月版；李國光主編《最高人民法院關于民事證據的若干規定的理解與適用》，中國法制出版社2002年10月版；主編《民事訴訟證據司法解釋的理解與適用》，中國法制出版社2002年3月版；梁書文主編《民事訴訟管轄司法解釋詮釋》，中國法制出版社2002年8月版；畢玉謙主編《最高人民法院關于民事證據的若干規定的解釋與適用》，中國民主法制出版社2002年2月版；楊立新、湯維建主編《民事訴訟法學教學參考書》，中國人民大學出版社2002年8月版；湯維建主編《民事訴訟法案例分析》，中國人民大學出版社2002年10月版；（美）史蒂文.蘇本·瑪格瑞特（綺劍）伍著，蔡彥敏、徐卉譯《美國民事訴訟的真諦》，法律出版社2002年4月版；（德）萊奧·羅森貝克著，莊敬華譯《證明責任論》，中國法制出版社2002年1月版；等等。
二、研究的主要問題及觀點綜述
（一）民事訴訟法學基本理論及相關制度研究
1.關于司法公正與司法效率問題
有學者指出，公正的缺失是我國現行司法體制的結構性缺陷。為了實現公正，該學者主張：在改革的動力資源上，必須依賴國家與社會的雙向互動；在改革的路徑選擇上，需要在本土化的基礎上走創新型制度移植的道路。（注：謝佑平、萬毅：《論司法改革司法公正》，《中國法學》，2002年第5期。）
有學者認為，效率與公正是理想型訴訟所追求的目標，但兩者之間存在著內在的緊張關系。在訴訟價值取向問題上，我國應選擇“公正優先，兼顧效率”。（注：譚世貴、黃勇則：《訴訟效率研究》，中國人民大學書報資料中心，《訴訟法學.司法制度》，第2002年第4期。）
有學者認為，公正與效率是相伴相隨的、是兩位一體的，其實現有賴于以下各種保障機制：司法觀念的現代化轉變是司法公正與司法效率的理念保障；司法獨立的真正落實是司法公正與司法效率的體制保障；訴訟制度的現代化改造是司法公正與司法效率的程序保障；證據制度的科學構建是司法公正與司法效率的理性保障；監督體系的完善是保障司法公正與司法效率的配套機制。（注：曾憲義：《司法公正與司法效率的保障機制研究》，《法律適用》，2002年第1期。）
2.關于訴權
有學者認為，傳統的訴權理論是羅馬法訴權概念的產物，帶有明顯的“法定訴訟”的痕跡。并認為，訴權是當事人發動訴訟的基本權能，它既不是一般的實體性權利，也不是一般的程序性權利，而是憲法規定的公民基本權利，屬于人權范疇。訴權是主動的，而審判權是被動的，兩者相互制衡。（注：吳英姿：《訴權理論重構》，中國人民大學書報資料中心，《訴訟法學.司法制度》，2002年第1期。）也有學者具體分析、探討了檢察機關享有民事訴權的理論基礎和現實必要。（注：張晉紅、鄭斌峰：《論民事檢察監督權的完善及檢察機關民事訴權之理論基礎》，《訴訟法學.司法制度》，2002年第3期。）
3.關于人民陪審制度
有學者指出，長期以來，陪審制度在我國的司法實踐中并未得到足夠的重視，造成這種現象的一個重要原因，就是我國學者一直將陪審制度僅僅視為一種司法制度，而忽視了其民主功能。同時對陪審制度政治參與功能、監督司法權力功能、保障司法公正功能以及教育功能進行了深入分析。（注：張澤濤：《論陪審制度的功能》，《河南大學學報》（社科版），2002年第3期。）
有學者對人民陪審制的缺陷進行了分析，并提出了完善人民陪審制度的諸多措施。（注：徐徽：《我國現行人民陪審制度之缺陷及其完善》，載《法律適用》，2002年第11期。金成：《中國陪審制度改革構思》，《法律適用》，2001年第6期。）還有學者認為，在我國可以引入美國陪審制。（注：傅郁林：《比較民事訴訟法國際研討會綜述》，《中國法學》，2002年第5期。）
4.關于合議制
合議制在實踐中存在不少問題，因此需要改革，這是學者們的共識。有學者對改革審判組織運行機制的必要性和可行性進行了研究，并提出了取消案件的匯報審批制度、取消審判委員會、修改法院組織法和訴訟法、以及改法院管理由“平行管理”為“垂直管理”的制度等完善措施。（注：王國慶、馬海翔：《審判組織運行機制改革之探討》載《法律適用》，2001年第8期。）
有學者詳細分析了我國現行審判運行機制中存在的種種缺陷，并從制度基礎和價值的高度對合議制的存在進行了探討，提出了改革完善合議制的若干設想。（注：宣澎：
《從現行審判運行機制存在的缺陷談對完善合議制度的認識》，《河北法學》，2002年第3期。）
（二）民事訴訟法的修改與完善
1.關于民事訴訟法的修改
有學者認為，對民事訴訟法加以修改的重要前提乃是對現行民事訴訟法的體系結構進行調整，調整的方法是先分化、后統一。所謂先分化，就是指將執行程序、證據制度、破產程序、人事訴訟程序、非訴訟程序、涉外程序等從現行民事訴訟法中分離出去，然后再將它們統一起來，形成一個以民事訴訟法為中心的關系法規體系（注：湯維建、盧正敏：《民事訴訟法修改與完善若干問題探討》，載畢玉謙主編《中國司法審判論壇》2002年第2卷，法律出版社2002年11月版。）。
有學者對國家本位為我國民事訴訟立法指導思想在法律規定上、訴訟體制上以及司法觀念上產生的問題進行了分析，并在對這一指導思想賴以產生的社會經濟體制、政治理論背景進行深入探討的基礎上，主張在修改完善民事訴訟法中，應拋棄國家本位主義的立法指導思想，確立充分反映市場經濟對司法救濟程序要求的根本指導思想。（注：廖中洪：《民事程序立法中的國家本位主義批評》，《現代法學》，2002年第5期。）
2.關于審前程序
有學者指出，我國民事審前準備程序具有較強的職權主義色彩，且不具備審前程序特有的功能等缺陷，因此，主張借鑒西方市場經濟國家民事訴訟審前準備程序改革的有益經驗，設立適應市場經濟發展要求的具有中國特色的現代民事訴訟審前準備程序。（注：王躍斌、楊憲義：《關于設立民事訴訟審前準備程序》，《河北法學》，2002年第1期。）
有學者認為，我國當前民事審判審前程序改革中存在三種結構模式：管理職能的結構模式；管理和監督職能結合的結構模式；部分庭前準備程序與管理、監督職能結合的結構模式。并對這三種模式存在的弊端進行了剖析，在此基礎上對民事審前程序結構模式進行了設計并對民訴相關條文提出了修改意見。（注：韓慶解、廖朝平：《民事審判方式改革中之審前程序結構模式研究》，《訴訟法學.司法制度》，2002年第2期。）
有學者認為，我國民事訴訟審前準備程序應當從民事訴訟失權制度、健全訴答程序、實行初步審理、建立多元糾紛解決機制以及規定法官釋明權等幾個方面加以完善。（注：傅郁林：《比較民事訴訟法國際研討會綜述》，《中國法學》，2002年第5期。）
3.關于答辯和反訴
有學者從法理的角度對答辯狀進行了分析，認為按時提交答辯狀是權利義務平等原則的要求，是民事訴訟法證明規則的要求，是發揮民事訴訟程序基本作用的前提；也是法官裁判的基礎。同時針對法律規定所產生的消極影響，提出要以國外相關規則為借鑒，建立一套既與現今國家的規定相銜接又符合我國國情的答辯狀強制提出規則。（注：李祖軍：《民事訴訟答辯狀規則研究》，《法學評論》，2002年第4期。）
有學者對反訴制度的內涵、性質、內容、特征、條件和反訴案件的審理進行了分析和探討，并提出了修改和完善反訴制度的建議。（注：房保國：《論反訴》，《比較法研究》，2002年第4期。）有學者還對中外反訴要件進行了比較分析。（注：邵明：《反訴要件之中外比較》，人民法院報，2002.4.9。）也有學者對反訴制度在司法實踐中適用遇阻的現狀、原因、后果進行了分析，提出了保障反訴制度適用的具體建議。（注：張晉紅：《反訴制度適用之反思》，《法律科學》，2002年第5期。）
4.關于調解
有學者認為，調解相對于判決而言具有自愿性、和解性、協商性、開放性和保密性等比較優勢。但是我國目前調審合一的訴訟體制妨礙了法院調解發揮其比較優勢。（注：傅郁林：《比較民事訴訟法國際研討會綜述》，《中國法學》，2002年第5期。）
有學者認為，法院調解制度改革勢在必行，并提出以下改革、完善措施：對人民調解協議實行審核制；設置庭前調解制度；修改調解協議生效條件，增加對惡意調解實行強制措施條款；將“由法院主持進行調解”改為“由法院組織當事人進行訴訟和解”；對法院調解實行審級限制。（注：馮戰評、韓軒等：《法院調解制度改革的思考》，《法律適用》，2002年第9期。）
5.關于上訴
有學者認為，改革和完善我國上訴程序，應當理順第二審和第一審的關系，將一、二審的關系定位為續審主義，并將事實審理的重心放在第一審，同時，應確立附帶上訴制度、不利益禁止變更原則，改進第二審裁判規定。（注：劉敏：《論我國民事訴訟二審程序的完善》，《訴訟法學.司法制度》，2002年第4期。）
有學者對我國民事訴訟一審與上訴審的運行現狀及弊端進行了分析探討，提出重構民事訴訟一審與上訴審關系，即進一步完善普通程序與簡易程序，充分發揮一審程序的功能；適當限制上訴條件；科學定位一審與上訴審的運行模式。（注：江偉、廖永安：《論我國民事訴訟一審與上訴審關系之協調與整合》，《法律科學》，2002年第6期。）
（三）民事證據制度研究
1.關于民事證據理論及其立法
有學者認為，“證明案件真實情況的一切事實都是證據，而證據必須經過查證屬實方能成為定案的根據”這一命題存在著明顯的邏輯和理論上的錯誤。從本質上說，證據并非事實，其只是證明案件待證事實的根據，其既可以是一種客觀存在，又可以是某種反映人的思想、認識、知識、經驗的主觀形態。其本質屬性是關聯性和合法性。（注：熊志海：《論證據的本質》，《現代法學》，2002年第4期。）
有學者認為，在證據立法中，要著重研究程序模式與證據制度的關系，不同的訴訟模式會產生相異的證據制度，證據立法必須與民事訴訟法的修訂同步進行（注：湯維建：《程序模式與證據制度的關系論綱－－－－－以兩大法系的觀察與比較為中心》，載何家弘主編《證據學論壇》第5卷，中國檢察出版社2002年11月版。）。
有學者認為，證據法學的理論基礎應是認識論和法律多元價值及平衡、選擇理論。（注：張建偉：《證據法學的理論基礎》，《現代法學》，2002年第2期。）
有學者認為，我國民事證據制度應當采用單獨立法，但不宜采用英美國家的“規則模式論”，而應采用“原則—制度—規則模式論”。我國民事證據立法應當由證據立法的指導思想、價值目標、證據原則、證據制度、證據程序和證據規則組成。（注：湯維建：《我國證據立法的體例結構與內容安排》，《法學評論》，2002年第1期。）
2.關于證明標準
有學者認為，證明標準具有無形性、模糊性、法律性、最低性等特征。證明標準的確定受訴訟證明的特殊性、案件的性質、事實的重要程度、證明的困難程度等因素的影響。（注：李浩：《證明標準新探》，《中國法學》，2002年第4期。）
有學者從民事證明標準與刑事證明標準對立的角度分析了民事證明標準的性質及英美法系國家的民事證明標準，指出，我國民事證明標準改革的思路在于理性與現實性、應然與實然的統一；證明標準的定位以蓋然性權衡與排除合理懷疑標準之間的中等證明標準為妥。（注：牟軍：《民事證明標準論綱》，《法商研究》，2002年第4期。）
有學者指出，優勢證明標準雖然具有便于操作和運用的優點，但其不具有妥當性。因此，主張
以較高程度的蓋然性作為民事訴訟的一般證明標準，這種標準如用百分比來說明，應當是80%左右。（注：李浩：《民事證據的若干問題》，《法學研究》，2002年第3期。）
3.關于證據規則
有學者認為，我國證據規則的構建機理為當事人主義與職權主義的差異與融通；進路為法定證明與自由證明的融合與分野；目標為公正與效率的協調與衡平。（注：王鐵嶺：《民事證據規則的理論透視與制度構建》，《法律適用》，2002年的2期。）
有學者指出，在建構我國民事訴訟證據規則時，應當特別注重對當事人及其訴訟人的取證權利及其程序保障，建立系統的取證規則（注：湯維建、徐燦：《論民事訴訟當事人及其訴訟人的取證權利及其程序保障》，載樊崇義主編《訴訟法學研究》，中國檢察出版社2002年7月版。）。
有學者認為，由于我國傳統上深受大陸法系的影響，至今關于證據排除的規定還很欠缺，不具有整體性和系統性。因此，確立并完善證據排除規則是現實急需。該學者從理論視角系統地分析了證據排除規則的特點，提出了具體構建證據排除規則的具體內容：非法性排除、非原本排除、資格排除、超期限排除、程序排除、協商和解證據之排除、程序瑕疵排除、關于國家事項證據之排除、根據公共利益之排除和傳聞證據之排除。（注：房文翠、丁海湖：《關于證據排除規則的理性思考》，《中國法學》，2002年第4期。）
4.關于舉證責任的分配和倒置
有學者認為，民事舉證責任分配是由民事實體法、民事訴訟法和訴訟政策三方因素共同作用的產物。其中，結果責任主要由民事實體法預先靜態地配置，反映實體法的價值目標；行為責任由民事訴訟法概括地規制，體現程序公正和訴訟效益的要求；而法官則在個案中審時度勢依法律的精神、公平正義的基本觀念對預置的舉證責任分配規則作出微調。（注：肖建國：《論民事舉證責任分配的價值蘊涵》，《法律科學》，2002年第3期。）
也有學者認為，舉證責任分配原則不是單一的，而應當是多項的，主要包括依照法律規定的舉證責任分配原則；依照理論上通用的舉證責任分配原則—法律要件事實分類說；依照舉證責任倒置原則；依照公平和誠實信用原則。（注：張艷麗：《確定合理的民事舉證責任分配原則》，《法學雜志》，2002年第2期。）
有學者認為，舉證責任倒置是大陸法上的一個概念，其在構成要素上有以下特點：基本規范上的前置性；倒置對象上的局部性；待證事實上的相反性；承擔主體上的對換性。并認為證據距離、舉證能力的強弱、實體法上的特別立法政策考慮、蓋然性標準、舉證妨礙等因素會導致舉證責任的倒置。（注：湯維建：《論民事訴訟中的舉證責任倒置》，《法律適用》，2002年第6期。）
（四）民事執行制度研究
1.關于強制執行的基本原則
有學者認為，強制執行法的基本原則有：全面保護當事人合法權益原則；優先清償原則；執行標的有限原則；以財產執行為主，人身執行為輔的原則；以當事人主義為主，法院職權主義為輔的原則。（注：王建紅：《強制執行法基本原則思考》，《法律適用》，2002年第7期。）
有學者認為，基本原則應是，法院獨立行使執行權原則；執行主體分工原則；執行名義法定原則；執行效率原則。（注：童兆洪、林祥榮：《改革執行發展與創新的時代呼喚》，《法律適用》，2002年第7期。）還有的學者認為，除了上述原則之外，還有執行當事人不平等原則；公正高效原則；協助執行原則。（注：童兆洪、林祥榮：《改革執行發展與創新的時代呼喚》，《法律適用》，2002年第7期。）
2.關于執行權的性質
關于執行權的性質，理論界和實務界頗有爭議。有學者認為，司法權說以權力的行使主體作為界定權力性質的唯一標準是不恰當的，而司法行政權說雖充分考慮了執行行為和審判行為的內在聯系，兼顧了民事執行權行使過程中具有司法性和行政性的雙重特點，但是從民事執行權的分配目的、民事執行權的運行機制以及民事執行權的屬性看，行政行為本質說是更恰當的。（注：童兆洪：《民事執行權若干問題研究》，《法學家》，2002年第5期。）
有學者認為，假設執行權不附屬于司法權，而是附屬于行政權，那么，此種情況下的司法權必將是殘缺不全的，是不具有獨立性、不完整的國家權力。（注：童兆洪、林祥榮：《改革執行發展與創新的時代呼喚》，《法律適用》，2002年第7期。）
3.關于執行主體制度
有學者通過對我國執行權主體制度的分析，從程序公正的角度指出了構建這一制度的設想：建立完善執行員制度；確立法官督導下的執行權主體的組織體系；健全執行機構；執行權主體外延的適當延伸，如設立執行舉報人制度、執行調查人制度、完善協助執行機關制度等。（注：參見黃文藝：《比較法：批判與重構》，載《法制與社會發展》2002年第1期。）有學者通過對世界一些主要國家民事執行主體制度的介紹，并通過分析民事執行機構的主要弊端，提出了我國民事執行主體的建議。（注：參見張文、杜宇：《刑法視域中“類型化”方法的初步考察》，載《中外法學》2002年第4期。）
有學者還對被執行主體變更與追加的概念、區別、特征和類型進行了分析和研究，并提出了完善變更和追加被執行主體的幾個程序問題。（注：參見（德）漢斯·海因里?！ひ惪恕⑼旭R斯·魏根特著，徐久生譯：《德國刑法教科書》，中國法制出版社2001年版，第1040頁。）
