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篇1
競爭的全球化和技術改革打破并重新塑造了許多行業的競爭規則，使市場環境變得越來越復雜和不可預測，與此同時也為企業提供了競爭與發展的機遇?？焖僮兓氖袌霏h境，強烈地影響著企業的競爭戰略．并使它變得難以持久。以動態的競爭思想應對動態變化的市場環境是企業在日趨激烈的競爭中生存、發展的必然選擇。
1動態競爭理論的發展
國際競爭環境的改變，企業之間競爭方式、強度的變化使企業及相關學者對企業競爭理論有了新的理解。隨著研究的不斷深人．西方管理學者從20世紀90年代初開始，就在總結七八十年代競爭理論的基礎上提出并發展了動態競爭理論。1994年，理查德·達韋尼在其主編的(Hyper—Competition：Man．agingtheDynamicsofStrategicManeuvering)提出了“超級競爭”的概念．1996年喬治·戴和大衛-瑞伯斯坦合編的(WhartononDynamicCompetitiveStrategy)中將這種競爭現象歸納為“動態競爭”，并對動態競爭戰略作了較為細致的研究。發達國家在各種產業中市場份額較集中的基礎上形成的企業之間的強烈競爭性對抗為動態競爭理論的研究和發展提供了思想源泉和豐富的市場案例．促進了動態競爭理論的產生和發展?，F今，隨著我國市場經濟的發展、市場產業結構的變革與成熟，我國某些行業已經出現了非常明顯的動態競爭傾向，企業對動態競爭理論有著強烈的需求。動態競爭理論已經在我國得到了很大的運用與豐富。
2我國企業對動態競爭理論的需求日益迫切
當前世界貿易總額大約占全球國內生產總值的3O％。幾乎是1970年的4倍。這充分表明世界經濟在很大程度上是融合的，企業的市場已經是世界性的市場．而企業之間的競爭也已經是世界性的競爭．我國企業要想取得長足的發展必須積極地融人到這個世界性經濟融合的大趨勢中去2004年是我國加入世貿組織第三個年頭，我國外貿進出口和對外經濟合作取得了大幅度增長，對外貿易額突破一萬億美元大關，首次超過日本成為僅次于美國和德國的第三大貿易國。世界經濟日益緊密的聯系使我國企業面臨著兩方面的問題：一方面．我國企業需要走出去．積極參與國際競爭；另一方面．國外企業會積極登陸我國，同時關稅的下降也會使大量國外產品進人我國市場與我國的本土企業進行競爭。但與國外企業相比．我國很多產業卻存在著發展不成熟、競爭意識及能力弱等問題。如何與長期處于動態競爭環境中、實行動態競爭戰略的國外企業競爭已經是我國企業急待解決的問題．而要處理好這個問題，企業就必須學習并實行動態的競爭。
3動態竟爭環境需要動態競爭戰略
以靜止的眼光去看待現有的企業競爭戰略是不可取的，一個特定競爭戰略的有效性不是由最初所采取的措施所決定的．而取決于它對競爭對手行為和反應的準確預測和對消費者需求變化的滿足程度。這使得企業競爭戰略不可能是永存或永遠有效的．
企業競爭戰略形成、確立之后受到多方面力的影響．這些力在企業競爭戰略的生命周期中起著關鍵性的作用，并最終決定著競爭戰略生命周期的長短。一方面．領先者利用環境及其自身有利因素，竭盡全力去維持及改善現有競爭戰略并形成其競爭優勢；另一方面，競爭對手以及一些環境因素。(如技術更新，法律對壟斷、環境的限制等等)則會在很大程度上減少，縮小與領先者之間的戰略差距，甚至使其能夠趕超領先者，如跨國企業在資金以及人力資源上的雄厚實力使其可以較為輕易地戰勝那些依靠規模經濟而實行總成本領先戰略的企業。維持、改善與破壞、削弱，這些力在企業競爭戰略中沖突、碰撞，并最終導致了現有競爭戰略的失效與消亡以及新的競爭戰略的形成，使企業競爭戰略的生命周期變得越來越短暫，新老戰略的更替變得越來越頻繁。與競爭對手之間越來越快速的相互博弈性的出牌，使企業對動態競爭戰略的需求變得越來越迫切。
4動態競爭的定義
動態競爭是指在集中度較高的一定市場領域內，處于類似地位的少數幾個企業，為了爭奪一定的市場地位而產生的具有很強對抗性和針對性的競爭行為，并且競爭行為的效果在一定程度上取決于競爭對手對這個行為直接或間接的反應。決定企業之間的競爭行為是否是動態競爭行為的主要因素有三個：
4．1是否是在相同的領域決定是否是處于動態競爭狀態的企業對規模沒有必然的限制，關鍵在于是否是在相同的競爭領域主要企業，這類企業不僅可以是跨國公司或者國家性的企業，甚至可以是地區性的企業。例如，某城市中兩個主要的地區性牛奶場為爭奪同一地區的顧客而產生的很強交互性和針對性的競爭行為。
4．2是否是針對某些或某個對手在動態競爭中．企業之間的競爭戰略和競爭行為通常針對特定的競爭對手．交互性很強且相互之間的競爭節奏很快，因為決定顧客選擇的主要因素不是產品或服務本身的質量究竟如何，而是和對手比較起來該產品或服務的價值如何。
4．3競爭行為的效果與對手反應是否具有必然的聯系喬治·S·戴伊曾寫道：一個戰略或策略所帶來的沖擊不僅決定于它最初所采取的措施，也決定于競爭對手、顧客和競爭環境中其他參與者對該戰略或策略的反應。一個戰略就如同漣漪一艤通過對手和消費者擴散出去．然后再放射回企業自身。競爭對手或市場不會輕易地接受企業的競爭行為，競爭對手對該行為反應或反擊將對競爭戰略的效果產生直接的影響，競爭結果是競爭雙方都難以預期的。
勁量電池與金霸王在美國堿性電池市場上白熱化的競爭可以讓我們更為容易地理解動態競爭行為。1990年．金霸王率先在其部分產品中引入的放在包裝內的電量測試器。專家估計這一舉措使其在接下來的三年里增加了3個百分點的市場份額。為了抵消金霸王包裝內電量測試器所帶來的競爭優勢并搶占先機．勁量電池在1995年年末宣布了更為昂貴的直接附加在電池上的電量測試計劃，而金霸王為了保有其優勢幾乎在同時也宣布了相同計劃。到1996年5月份，擁有內置式電量測試器的電池涌人了市場．而隨后雙方首批網上測試器的推出也僅相差一個月的時間。為了不讓競爭對手率先引入變革而獲取相對的競爭優勢，雙方都積極推動產品的變革，但幾乎同時擁有的產品革新卻沒有給其中的任何一家公司帶來競爭優勢。競爭的雙方不僅不能通過提高價格來獲取革新及推廣產品所額外支出的研究和廣告費用，更就網上測試器的專利權同題在法庭上打起了官司。
5動態競爭行為的利弊分析
在激烈的市場競爭下，一個企業戰勝另一個企業并奪取其市場份額的競爭結構是存在的，但是更多企業之間的動態競爭的短期結果更趨向于一種“零和”甚至是“負和”的游戲。但是從長期來看，企業之間的動態競爭就猶如種群之間生存競爭，競爭的結果就是雙方都得到了進化和發展。出現“零和”競爭結果的原因主要是在市場規模已經相對固定，市場需求無法增長的情況下(動態競爭環境的主要特征)，企業之間的競爭就只能圍繞著現有市場空間進行．一個企業市場份額的擴大就意味著另一個企業市場份額的縮小而產業總的市場空間卻沒有得到發展。競爭行為和結果與企業利益的密切相關導致了企業更加熱衷于針對對手的市場競爭，這個狀況會影響企業的文化甚至使企業員工都會樹立一種針對某個競爭企業的敵對意識，進而導致企業之間的競爭愈加激烈。
“負和”競爭結果是指企業之間激烈的競爭導致參與競爭雙方的利益都受到了損失甚至整個產業利潤的下降?！柏摵汀钡母偁幗Y果往往受到眾多因素的影響，并且通常都不是企業所期望的。競爭對手對于企業行為的反應在很大程度上決定了競爭的結果。激烈的市場動態競爭而導致的“負和”競爭結果屢見不鮮。
近15年來，我國彩電市場價格戰頻繁暴發，其“負和”的競爭結果清晰可見。雖然我國彩電業在1989年的第一次價格戰有力地淘汰了一些實力較弱的企業，促進了彩電生產的集中，使我國彩電業的技術檔次、質量水平與世界水平接近了．但是此后我國的彩電廠家似乎把價格戰當成了一種習慣而樂此不疲。在隨后的幾次價格戰中，眾多商家刻意宣傳降價．損害了國產彩電的形象，對消費者產生了誤導，使他們相信彩電的降價可以并將會更低，從而持幣觀望。在幾次價格戰中．商家的降價不僅降低了他們的利潤．此外宣傳的費用和消費者持幣觀望所減少的市場份額更給企業帶來了沉重的負擔；同時．在地方保護等因素的影響之下．價格戰卻沒有起到淘汰多余企業，促進生產集中的作用。價格戰是成熟產業競爭中最為常用、最為有效，同時也是最為激烈的一種競爭手段．這種競爭方式很容易損害產業利益而導致“負和”的競爭結果．因而企業必須慎重使用。
除價格戰之外．廣告戰也是一種非常常見的競爭手段．不同的是它經常使企業處在一種無奈的“負和”競爭之中。起初．廣告的運用可以起到樹立企業形象、宣傳產品品牌、挖掘市場潛力的作用，但是未作廣告的企業也不會忍受競爭對手如此輕易地獲得競爭優勢而紛紛傲起廣告。國內、國際市場上企業之間的廣告戰場已經硝煙彌漫．就如國際軟飲料產業的巨頭——百事可樂與可口可樂，他們在廣告上的全方位競爭達到了自熱化，其中任何一方在某個領域的任何創意都會立刻受到另一方的反擊。廣告戰也有著其自身的缺點一方面．廣告戰耗費了競爭雙方大量的企業資源，減少了企業的利潤，例如MCI的每一個廣告都會引起美國電話電報公司的反應．反之亦然．結果導致在廣告戰上的所有花費合計超過數十億美元，許多產業無法承受的巨額的廣告投入只好轉移到了消費者的身上．進而降低了社會的福利；另一方面，隨著廣告宣傳的成熟與深入．在產品及企業形象已深人人心的情況下，廣告宣傳的效用逐步降低。但是企業卻無法單方面考慮減少其廣告投入．因為這很容易導致企業的市場份額會被未減少廣告投入的企業所戰領。此時的廣告宣傳就如同一塊“雞肋”，企業無利少利卻無法舍棄。從而陷入一種無奈的“零和”或“負和”競爭狀態。盡管動態競爭容易造成企業之間一定時期“零和”甚至“負和”的競爭結果，但是從長期效果來看，其為企業及產業所帶來的益處也是不容忽視的。且主要表現在以下幾個方面：
篇2
自薩維尼提出物權行為理論以來，爭論百年而終無定論，時至今日對物權行為理論持肯定說與否定說的觀點仍相持不下，但雙方的爭論仍然未能跳出“留學德國的學者多持贊同說，留學英美和日本的學者多持否定說”這一基本定式。目前，堅持肯定說的學者無法利用現有的理論體系清晰地回答否定說的合理質疑，反對者也無法將物權行為理論徹底擊潰，這已經成為民法學界一個難以解開的謎題。本文認為，法律是世俗的行為規范，而決不是魔術，更不是不食人間煙火的精靈，思維方式固然會有所差異，但似乎也不會對一項制度設計達到無法彼此理解的尷尬境地。在物權行為理論的發源地德國，根本不存在關于思維方式的差異問題，但關于物權行為理論的爭論同樣十分激烈，這就表明爭論的來源仍來自于物權行為理論自身。在肯定說和否定說僵持不下的膠合狀態之際，明智之舉似乎是選擇支持其中的一方，因為無論如何，都會擁有一批同盟軍，決不至于陷入孤立無援而“兩頭都不討好”的危險境地。然而，既然我不能被目前的物權行為理論徹底說服，又無法將物權行為理論中的科學性徹底拋棄，最終我還是決定走第三條道路，大膽地對物權行為理論進行檢討和重構，試圖破解物權行為理論的謎題。
二
薩維尼強調物權行為獨立于債權行為而具有無因性，實際上只有在“債權行為無效而物權行為有效”場合才真正具有價值。然而，根據薩維尼的物權行為理論，當債權行為無效而物權行為有效時，雖然物權行為已經發生變動，但并不意味著物權的取得人可以高枕無憂，其最終的結果卻是：雖然買受人根據物權行為取得了所有權，但鑒于債權行為的無效，其必須按照不當得利將其取得的物權予以返還。從實際效果來看，物權行為理論所強調的無因性，似乎只是虛晃一槍，最終卻使無因性理論的結果被迂回曲折地否定掉。既然物權行為具有獨立性，且物權行為的效力不應受債權行為的影響，那么債權行為無效，為何要把基于有效物權行為而產生的利益予以返還？如果債權行為無效，物權行為有效，而最終卻因為債權行為無效而將物權行為所產生的法律結果認定為不當得利，這究竟采取的是有因性還是無因性？物權與債權在主體、效力上的本質差別已是不爭的事實，但根據薩維尼的物權行為理論，為什么物權行為中的意思表示主體卻可以和債權行為中的意思表示主體完全重合？筆者認為，絕對權與相對權之間的區分不無道理，但物權行為理論本身仍有不少令人費解之處，其理論仍有待完善。
由于“物權行為”概念的誕生是整個物權行為理論的邏輯起點，也是構建整個物權行為理論的基石，因此，本文就把對物權行為概念的研究作為對整個物權行為理論進行分析檢討的第一步。
在當前的法律行為理論中，以意思表示的主體為標準進行劃分，法學界幾乎一致將法律行為劃分為單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為。目前的立法、司法和法學論著中既沒有絕對法律行為和相對法律行為的概念，也沒有認可特定人與不特定人之間存在絕對法律行為的觀點。我姑且將這種引起特定權利人和不特定義務人之間絕對權變動的法律行為稱為絕對法律行為。
如果一項絕對法律關系的變動是基于法律行為而引起的，那么基于私權自治原則，法律關系的主體就應當是法律行為中作出意思表示的民事主體，自然而然的邏輯結果就是：在引起絕對權變動的這種法律行為中，作出意思表示的民事主體理所當然就是特定的權利人和不特定的義務人。簡言之，如果絕對權和相對權是存在的，絕對法律關系和相對法律關系是存在的，那么絕對法律行為和相對法律行為同樣也是存在的！
法學界普遍承認絕對權的存在，也都承認絕對法律關系存在的客觀性，但無人認可絕對法律行為，這恰恰是我們法學研究中的理論盲點！如果不承認絕對法律行為的存在，就無法解釋絕對權變動的原因，也無法解釋引起絕對權變動的法律行為的性質。正是因為沒有絕對法律行為的概念，所以德國物權行為理論才會爭論百年而相持不下。物權行為理論的創始人薩維尼在《當代羅馬法體系》一文中寫道：“交付是一個真正的契約，因為它具備契約概念的全部特征：它包括雙方當事人對占有物和所有權轉移的意思表示”。根據薩維尼的論述，物權行為中的意思表示是由債權行為中雙方當事人作出的。至此，一個理論上的矛盾開始凸顯：物權與債權在主體、效力上的本質差別已是不爭的事實，但在引起物權變動時，物權行為中的意思表示主體卻和債權行為中的意思表示主體完全重合！顯然，薩維尼認識了相對權與絕對權之間的本質差異并把它作為研究物權變動的出發點，也認為應當將區分原則貫徹到法律行為領域，所以他認為引起絕對權變動的法律行為和引起相對權變動的法律行為應該是不同的，這是他對物權行為和債權行為進行區分的理由，這是物權行為理論的閃光點，但是薩維尼所提出的“物權行為”這一概念則是邏輯錯誤的產物，他只是簡單地將債權行為中的物權變動意思直接剝離出來，然后生硬地貼上物權行為的標簽。薩維尼不僅沒有將區分原則真正地貫徹到法律行為領域，而且他所提出的“物權行為”中的意思表示其實也只是債權行為中關于物權變動的意思表示，并非獨立的法律行為。事實上，如果切實在法律行為領域貫徹區分原則，就應當將法律行為區分為絕對法律行為和相對法律行為，其中絕對法律行為是引起絕對權變動的原因。簡言之，物權行為理論清晰地認識了相對權與絕對權、絕對法律關系和相對法律關系之間的本質差異，但它沒有能夠把這種區分貫徹到法律行為領域，由此導致了物權行為理論的傾斜，薩維尼物權行為理論的癥結恰恰就在這里。
三
篇3
金融投資行為理論悄然興起于上世紀80年代.其在博弈論和實驗經濟學被主流經濟學接納之際，對人類個體和群體行為研究的日益重視，促成了傳統的力學研究方式向以生命為中心的非線性復雜范式的轉換，使得我們看到了金融理論與實際的溝壑有了彌合的可能。金融投資行為理論以期望理論、行為組合理論和行為資產定價模型為其理論基礎，并將人類心理與行為納入金融的研究框架，具體體現為以下幾個模型：
首先，BSV模型。BSV模型認為，人們進行投資決策時存在兩種錯誤范式：其1是選擇性偏差，即投資者過分重視近期數據的變化模式，而對產生這些數據的總體特征重視不夠，這種偏差導致股價對收益變化的反映不足。另1種是保守性偏差，投資者不能及時根據變化了的情況修正自己的預測模型，導致股價過度反應。
其次，DHS模型。該模型將投資者分為有信息和無信息兩類。無信息的投資者不存在判斷偏差，有信息的投資者存在著過度自信和有偏的自我歸因。過度自信導致投資者夸大自己對股票價值判斷的準確性；有偏的自我歸因則使他們低估關于股票價值的公開信號。隨著公共信息最終戰勝行為偏差，對個人信息的過度反應和對公共信息的反應不足，就會導致股票回報的短期連續性和長期反轉。
再次，統1理論模型。統1理論模型區別于BSV和DHS模型之處在于：它把研究重點放在不同作用者的作用機制上，而不是作用者的認知偏差方面。該模型把作用者分為“觀察消息者”和“動量交易者”兩類。觀察消息者根據獲得的關于未來價值的信息進行預測，其局限是完全不依賴于當前或過去的價格；“動量交易者”則完全依賴于過去的價格變化，其局限是他們的預測必須是過去價格歷史的簡單函數。
最后，羊群效應模型。該模型認為投資者羊群行為是符合最大效用準則的，是“群體壓力”等情緒下貫徹的非理，有序列型和非序列型兩種模型。在序列型模型中，投資者通過典型的貝葉斯過程從市場噪聲，以及其他個體的決策中依次獲取決策信息，這類決策的最大特征是其決策的序列性。非序列型則論證無論仿效傾向強或弱，都不會得到現代金融理論中關于股票的零點對稱、單1模態的厚尾特征。
2、對金融投資者的個人行為分析
1.多為投機心理，短期行為嚴重
我國很多證券投資者入市并不是看重上市公司真實的投資價值，而是企圖從中獲取超額回報。絕大多數的投資者入市的主要原因是為通過股票的買賣價差而獲利，這類人群多是為賺錢買賣差價進行短線操作;只有少數投資者進入股市是為了獲得公司分紅收益;38%的投資者因有閑置資金而，把股市看成是1個長期投資場所。高比例的企圖賺取短期收益群體的存在是1個十分危險的信號。博取短線利潤群體的過大是我國證券市場行情波動幅度.驚人的重要原因，這也是造成證券市場不穩定的主要原因之1。從投資者入市動機上分析，就已經預示著我國證券市場投資者短期行為比較明顯。
我國個人投資者更多的是短線投資、投機，而沒有把股票作為長期的投資。另1方面，股票價格的劇烈波動誘發了1部分人的賭博心理，盲目追求短期利益。由于證券投資者容易產生羊群效應，使這種市場短期行為具有很強的蔓延性，從而極大地加重了投資者孤注1擲的心理，1旦認為找到了機會，就會過高地估計自己的能力，置自己的風險承受能力不顧，冒險參與高風險的證券投資活動。在我國證券市場中，我國投資者的短期行為特征表現為比較明顯的冒險心理和投機短期行為。
2.投資承受能力差
調查顯示，我國個人投資者以中等收入的工薪階層為主，家庭主要經濟來源為工資收入，參與證券市場的時間普遍較短，證券投資意識很強，但投資經驗相對缺乏，股市投入占家庭金融資產比例較大，這充分說明我國個人投資者的抗風險能力很弱，投資者對投資股市的“情感依托”強烈。
3.對股票專業知識了解不足
絕大多數個人投資者的股票投資知識來自于非正規教育，主要通過朋好友的介紹、股評專家的講解以及報刊、雜志的文章等獲得;在做投資決策時，投資者大多依據“股評推薦”、“親友引薦”，以及“小道消息”;在投資決策的方法上，兩成以上的個人投資者決策幾乎不做什么分析，而是憑自己的感覺隨意或盲目地進行投資。投資者進行投資決策時過于看重自己知道的或容易得到的信息，而忽視對其他信息的關注和深度挖掘。大多數投資者在評價投資失誤時，往往將失誤歸咎于外界因素，如國家政策變化、上市公司造假，以及莊家操縱股價等，而只有少數個人投資者認為是自己的投資經驗或投資知識不足;大部分投資者對新出現的金融品種如開放式投資基金的認知程度有限。
3、結語
總體來說，我國的股票市場中對于股票價格的影響因素過多，政策因素、大戶操作因素，這說明中國股市不符合經典金融理論對于市場是有效的基本假設;同時，投資者所表現出來的特點也不符合經典金融理論中，投資者對于風險總是厭惡的基本假定:在收益時，股民表現出對已有收益的貪婪，以及賭博心理，而在被“套牢”時，又寧愿苦苦等待，以待反彈機會.這些特點都說明中國股民的投資心理符合金融投資行為理論的期望理論。
參考文獻:
篇4
凱恩斯在《通論》中提出了絕對收入假說,其主要理論觀點是認為,人們的消費支出是由其當期的可支配收入決定的。當人們的可支配收入增加時,其中用于消費的數額也會增加,但是消費增量在收入增量中的比重是下降的,因此隨收入的增加,人們的消費在收入中的比重是下降的,而儲蓄在收入中所占的比重則是上升的。
2.杜森貝里的相對收入假說
1949年,美國經濟學家杜森貝里(J.S.Duesenberry)從對消費者行為的分析和假定入手,提出了相對收入假說。該假說的核心內容是論證并揭示了了消費所存在的示范效應和棘輪效應的規律。杜森貝里認為,消費者的消費行為不僅受到自身收入的影響,還要受到他人的消費行為的影響,消費是有“示范效應”(DemonstraionEffect)的。基于這樣的假定:與絕對消費水平相比,人們更關心自己與他人相比的相對消費水平。同時,杜森貝利把消費行為的短期分析和長期分析結合起來,認為消費支出不僅受本人目前收入的影響,而且受過去收入和消費水平的影響,特別受過去“高峰”時期的收入和消費水平的影響。因此,消費支出的變化往往落后于收入的變化。這種由于消費習慣的慣性所導致的現象被稱為消費的“棘輪效應”(RatchetEffect)。
3.莫迪利阿尼的生命周期假說
莫迪利阿尼(F.Modigliani)是生命周期假說的主要代表人物之一。他認為,人類行為的經驗表明,個人消費或儲蓄行為并不僅與現期收入有關。人們總是試圖把自己一生的全部收入在消費和投資之間做最佳分配,從而獲得最大效用。一般而言,一個人在年輕時和年老時的收入水平相對較低,而在中年時的收入水平相對較高。為實現一生消費的效用最大化,一個人在其一生消費的現值不超過他一生收入的現值的條件下,會盡可能使他在一生中的消費保持恒定。這樣,一個人在生命的早期或晚期會是一個借款者或稱負儲蓄者,而在中年時則是一個正儲蓄者。因此,從總體上說,在一生中,雖然收入是不穩定的,但消費卻相對穩定。
4.弗里德曼的持久收入假說
美國經濟學家米爾頓·弗里德曼(Milton·Friedman)是持久收入假說的提出者。他在1957年出版的《消費函數理論》一書是持久收入假說的代表作。弗里德曼持久收入假說的基本出發點與莫迪利阿尼是相同的,即認為盡管收入在人的一生中是不穩定的,但消費卻是穩定的。假定消費者行為的目的是效用最大化。在弗氏持久收入理論中,持久收入和暫時收入是兩個十分重要的概念。持久收入的概念包含有預期的收入,因此沒有任何直接的方式來估算它。持久收入假定認為,消費者是從其可以支配和預期得到的全部收入的角度來安排現期消費的。一般而言,持久收入會提高消費支出水平。從理論上講,就是當前收入的邊際消費值低于長期平均消費值。基于該假說的實證研究發現,收入變動大的人對長期收入估計偏低,收入穩定的人對長期收入預期看好?？梢钥闯?弗里德曼是在假定消費者完全理性的前提下來分析這一問題的。
生命周期假說與持久收入假說本質上是相同的,兩者都是以消費者根據長期收入進行消費和儲蓄行為為基礎的,它們被合稱為前瞻的消費理論。后來,經濟學家把這兩個理論合起來稱之為“生命周期-持久收入假說”簡稱為LC-PIH。
與凱恩斯和杜森貝利的收入假說模型中的消費者不同,前瞻的消費理論中的消費者被假定為理性“前瞻”的主體,追求消費在不受當期收入預算約束下的效用最大化。
5.消費函數理論的發展前沿
把“不確定性”引入消費函數是霍爾(hall,robert)。1978年霍爾把理性預期的方法應用到消費者行為理論,融合持久收入假說、生命周期假說和理性預期,提出了具有重大理論創新意義的理性預期生命周期模型,即隨機游走假說(RandomWalkingHypothesis)。此后經濟學家們在對隨機游走假說進行實證檢驗的研究中卻發現,消費與勞動收入的變化呈顯著的正相關性,進而提出了有關消費對勞動收入具有“過度敏感性”以及實際消費變化小于理論估計值(基于消費與勞動收入變化正相關性模型計算的估計值)即所謂的消費“過度平滑性”。上述兩個實證檢驗結果對隨機游走假說提出挑戰,說明了該假說與實證研究結果之間的矛盾。
由于隨機游走假說不能完全解釋消費者的消費行為,為了彌補消費理論的缺陷,經濟學家們又提出了許多假說,其中最著名的是流動性約束假說(LiquidityConstraints,LC)、預防性儲蓄假說(PrecautionarySavings,PS)和λ假說。
預防性儲蓄假說和流動性約束假說都是在生命周期假說和持久收入假說基礎上,對隨機游走假說進行的修正。與這兩種假說不同,坎貝爾(Campbell,john·y)和曼丘(Mankiw,n?gregory)從總和消費入手,建立了一個所謂的“λ模型”,被稱之為“λ假說”。λ假說也可以對消費的“過度敏感性”和“過度平滑性”作出解釋。
二、詹姆斯·摩爾根的“消費決策影響收入假定論”
詹姆斯·摩爾根(James·N·Morgan)是美國最著名的消費經濟學家之一,他通過對美國居民消費的實證分析后,提出了“消費決策影響收入假定”。根據這一假定,他認為一個人或一個家庭的收入(包括現期收入和未來收入)包含有不確定的成分,消費者在作出消費決策后,通過一定的努力可以使收入中的不確定的部分變為確定的部分,從而使收入增加,亦即消費決策影響收入。
詹姆斯.摩根認為,現代消費者之所以能夠以消費決策來影響收入的根本原因在于社會經濟的迅速發展。因為只有經濟發展水平達到一定程度,才會給人們提供較多的賺取收入的機會。此外,消費信貸的大力發展也為收入中的不確定部分轉化為確定部分提供了必要條件。在這樣的前提下,消費者完全可以根據消費支出的需要去尋求收入的增加,使之在一個特定的時期內,家庭的消費支出超過已有的現期收入。
因此,消費決策影響收入假定被現代西方經濟學界認為是有關收入和消費關系理論的又一個新發展。
三、賀塔克和泰勒的“非流動資產假定”
英國經濟學家霍塔克(H·S·Houthakker)和泰勒(L·D·tayloy)提出了非流動資產假定,即消費品存量調整假定。其理論的核心內容是,現期消費依存于現期收入、消費品價格和已有的消費品存量,其理論的要義是非耐用消費品購買對收入變動的依賴程度小于耐用消費品的購買對收入變動的依賴程度。根據這一假定,霍塔克和泰勒還將消費者過去耐用消費品的支出所留下的已經貶值(折舊)的余量或存量假定為“情況變量”,從而將消費品存量調整的假定提升至動態的高度,把生產領域內的固定資本折舊和更新的概念引入了消費領域,并將消費習慣對消費者非耐用消費品支出的影響與消費品存量調整對耐用消費品支出的影響結合在一起,形成了消費者行為的一整套學說。
這一研究被西方經濟學界認為是霍塔克和泰勒在消費行為理論方面的突出貢獻。消費品存量調整假定對“絕對收入假定”是具有一定的補充與修正作用。
四、萊賓斯坦的外部消費效應問題的研究
美國著名經濟學家、哈佛大學經濟學教授哈維?萊賓斯坦(Harvey·Leibenstein)全面分析了消費者在消費過程中的外部效應問題,從而,在許多方面發展了消費行為理論,他的研究成果構成了后來炫耀性消費理論的基礎。
在《消費需求理論中的跟潮效應、逆潮效應和凡勃倫效應》(1950年)中,哈維·萊賓斯坦教授根據消費需求動機的不同,將消費需求分為功能性需求(functionaldemand)和非功能性需求(nonfunctionaldemand)兩大類。功能性需求是消費者對商品的內在品質需求,非功能性需求是由商品的內在品質以外的因素所產生的那部分商品需求,包括外部消費行為所引起的需求、預期的需求和非理性的需求等。外部消費行為引起外部消費效應即跟潮效應(bandwagoneffect)、逆潮效應(snobeffect)和凡勃倫效應(vebloneffect)。
綜上所述,西方經濟學有關消費理論的研究從單因素到多因素、從靜態到動態不斷深入和完善。在理論的發展過程中產生出的眾多研究成果和不斷發展、豐富的研究方法論,是現代消費經濟問題分析的重要基礎,對解決現代社會經濟中的消費問題有許多有益的啟迪。
參考文獻:
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一、物權行為理論的認識方法論
認識事物必有其方法，并且可能有多種不同的方法，不管人們是否有意識地將它歸入方法論，對物權行為理論的認識也不能例外。本文所討論的物權行為理論的方法論也只能是眾多方法論中的一種，筆者稱之為“認識物權行為理論的宏觀性、整體性原則”，但筆者認為，從這一方法論出發將有助于正確認識物權行為理論。所謂物權行為理論的宏觀性、整體性原則，即把物權行為理論放在整個物權法體系框架中來理解物權行為理論本身，這應當成為理解物權行為理論前提性的指導思想。過去學者總是從物權行為理論本身出發來羅列其優缺點，進而普遍否定此理論，而不是從其在整個物權法，甚至于整個民法的體系框架內來理解它、客觀地評價它，從而導致對物權行為理論認識的零碎化與片面性。
在物權行為理論的發源地德國，法學家們一般把物權行為理論表述為三個原則，即區分原則、形式主義原則和抽象性原則。區分原則將物權變動與債權變動區分為兩個法律事實，債權的變動要根據當事人間的意思表示一致，物權的變動要有獨立的物權上的意思，而且還要有不動產登記、動產交付來加以證明。將法律性質不同、效力各異的物權和債權嚴格予以區分，不僅使物權概念明晰化、邏輯化進而建立起獨立于債權法的物權法體系，而且“進一步發展了法律行為理論，使法律關系理論最終臻于完善”[1]（P164），“系法學上一項重大成就”[2].在采債權意思主義的法國和采公示對抗主義的日本，由于沒有區分或沒有嚴格區分債權變動與物權變動，出現了諸如這樣的后果：在一物多賣的情況下，標的物已交付或已進行不動產登記的買受人取得標的物真正的所有權，而未登記的或未接受交付的買受人不能取得真正的所有權，雖然他們在法律上也有一種“所有權”，這種結果違背了物權法的一物一權原則。在這里，法律將現實生活毫無實益的復雜化了，徒增困擾。
形式主義原則-這一常被我們所謂的“物權行為理論”所遺漏的原則-“既揭示了物權獨立意思表示的表現方式，又最終科學地支持了物權公示原則”。[1]（P167）而公示是物權支配性、排他性的必然要求和表現形式。物權公示產生的公信力可以幫助交易人建立交易信心、增加交易可確定性從而推動人們自由選擇和行動，交易的安全得到了保障。公示原則是物權法的基本原則，它貫穿于整個物權法的始終，而且在無數次市場交易中被人們實踐著。“公示公信力是物權變動制度的靈魂”[3]，缺少了物權公示原則及由此產生的公信力，物權法無法成為一個嚴密的邏輯體系，而市場中的交易也會經常被阻礙和陷于混亂。
物權行為理論中被我們批評得最多的莫過于其抽象性原則（即我們通常所說的無因性原則）。筆者認為，抽象性原則之所以遭到強烈反對，一方面是因為人們將抽象性原則從系統完整的物權行為理論中抽離，切斷其與區分原則和形式主義原則的固有聯系，由此導致了對抽象性原則認識的片面化。另一方面，在對物權行為理論的認識中，人們往往將傳統的思維模式（即債權效力必然影響物權效力）強加于傳統的思維模式所不能涵納的物權行為理論（特別是抽象性原則），進而不能將兩者擺在一個平等而獨立的地位上進行評價。他們總是“先入為主”，理所當然地承認前者的優點，對一些缺陷卻常常忽略，而對后者有一種先天的排斥和不信任。這就為物權行為理論的理解制造了人為的障礙。實際上正是以公示原則為基礎的抽象性原則，為保護信息不對稱的善意第三人（使其不必要采取成本昂貴的自我保護措施）提供了最切實的理論基礎，而“第三人是整個市場交易秩序的化身”[1]（P4）。因此，物權行為無因性實現的是宏觀的、更高層次的公正，而這種“法律應將風險確定給能以最低成本避免風險的一方”的公正理念已被法律經濟學所證明和推崇。
物權行為理論的三個原則是一個有機聯系的整體，區分原則與形式主義原則支持者物權公示原則，而物權公示又是抽象性原則的基礎?？傊?，物權行為理論奠定了物權變動的基礎，進而成為整個物權法的基礎，它給物權法帶來革命性的變化，使物權法真正成為一個邏輯結構嚴謹的獨立的法律體系，而系統性、整體性和邏輯性是包括我國在內的大陸法系國家法律思維方式的基本特點和歷史傳統，也是其立法所追求的目標。正如德國學者所指出：“借助于它（物權行為理論）可以把龐雜的現實生活關系以法律技術歸納整理，從而建立起層次清晰的可以控制的法律體系?！盵4]如果不從這一角度來理解，而專注于細枝末節是無法真正理解物權行為理論的。
二、物權行為無因性理論與善意取得制度
在對第三人的保護上，目前有物權行為無因性理論與善意取得之爭。善意取得的基本意思是，對交易中的第三人是否進行保護，取決于第三人對其前手交易的瑕疵是否知情。第三人對其前手的交易不知情的，其物權取得為善意取得，受到法律的承認和保護；反之，第三人對其前手的交易知情或應該知情的，則其物權取得為惡意取得，不受法律的承認與保護。而所謂物權行為無因性原則，即第三人作為物權取得人，其所取得的物權不受其前手交易的瑕疵的影響，直接受法律保護的原則。由此可見，善意取得實際采取“主觀善意主義”，而無因性原則則采“客觀善意主義”。
在筆者看來，一方面，無因性原則與善意取得并無絕對的優劣之分，而是各有優點也各有缺陷。善意取得的優點在于排除了對惡意第三人的保護，其缺點是因善意取得之直接根據是法律的規定而非物權之公示所產生的公信力，也就是說其弱化了物權公示的效力，即弱化了不動產登記和動產交付在公示基礎上的公信力，或者說僅“從消極方面涉及公信力”。無因性原則的優點在于強化了物權公示公信原則，“從積極方面保障公信力”[5]，從而強化了對第三人的保護，其缺點在于對主觀善意、惡意不加區分的保護，不合乎人們樸素的道德情感。另一方面，善意取得制度有客觀化的趨勢。在不動產領域，隨著不動產登記的建立和健全，任何人已經無法在不動產領域內提出自己不知或者不應知交易瑕疵的善意抗辯，從而使善意的認定明顯客觀化。在動產領域，由于現代市場交易的抽象性，要證明第三人的惡意是十分困難的，而且會越來越困難，這等于在向客觀善意不斷趨近。因此，物權行為無因性原則與善意取得并不像人們想象的那樣區別巨大、水火不容。從它們自身的功能來說，也并非誰可以絕對替代誰。在某種程度上，它們有殊途同歸的趨勢。對這樣的制度進行立法選擇就必須將它們放到整個物權法的背景當中予以考察。
筆者認為，在對第三人的保護上，應采用無因性原則，同時吸收善意取得制度的優點即排除對惡意第三人的保護。這實際上等于使物權行為的無因性具有“推定”的性質，這也可以從舉證責任的角度證明，即推定第三人為“善意”，并發生“絕對無因”的效果，從而使第三人取得物權；只有當原權利人證明第三人屬“惡意”時，才排除“絕對無因”效果的發生，第三人不能基于無因性而取得物權。這樣既不違反無因性的基本價值取向，又抑制了存在極少的機會主義行為（即“惡意”第三人的行為）。對此，筆者將從以下幾個方面予以具體說明。
首先，公示是物權作為支配權、排他權本質的要求，是物權法的基本原則，甚至也是整個物權法體系架構和制度設計的基礎。因此，以公示為基礎的物權行為無因性原則能夠很自然的融入物權法體系，便于與物權法其它制度的銜接，而統一性和嚴密的邏輯性是包括我國在內的大陸法系國家民法的特點和一貫追求。在這一點上正體現了理解物權行為理論的宏觀性原則。
其次，現代社會是一個抽象的“非人格化”的社會，現代社會的市場，作為一種社會制度，它的重要特點就是交易的抽象性。發生在具體的交易場景中的每一次具體的交易活動，主要不再借助傳統的“面孔管理”（對一個熟人的具體的道德判斷）和各種具體的根植性網絡，而是借助現代市場的抽象機制（對一個陌生人的范疇性理解或類型化知識）來消除交易成本，解決信任問題，避免機會主義行為。在每一次“購物”過程中，都市中的普通人都從陌生的銷售者手中，用各種貨幣形式換取來自陌生的生產者的商品，這種交易形式并沒有給現代人帶來任何不安，因為他們對整個抽象市場具有一種盧曼所謂的“系統信任”[6].“系統信任”在很大程度上消除了市場交易陷入無序和不可知、不可信的狀態的危險。這種現實生活中普遍存在的“系統信任”在物權法中就表現為物權公示原則和公信原則。所謂公示原則，即物權的變動必須以一種客觀可以認定的方式加以展示，從而獲得他人、社會和法律認可的效力。公信原則主要指權利正確性推定效力，即凡是符合法定公示形式的物權對于社會公眾而言，就是權屬正確的物權，他人信賴這種形式所取得的物權應受到法律的保護。物權法通過公示原則及其權力正確性推定保護人們的這種“系統信任”，就是鼓勵、保護人們的交易信心，減少交易成本，而交易信心和交易成本往往決定一個交易的規模、成敗進而決定整個交易秩序，因為市場正是由無數個這樣的交易構成。第三人是市場交易秩序的化身，物權行為無因性原則以公示原則為基礎，強化了對第三人的保護，其實質是保護交易秩序自身。在交易中，只要按照正常的交易規則辦事，第三人一般就沒有交易上的過錯。第三人沒有義務了解其前手交易是否具有法律上的瑕疵，法律只能要求他們充分給付與及時給付，而不能提出其它的苛刻要求。
再次，在合同被撤銷或無效而買受人又將標的物出賣于第三人時，若不采物權行為無因性原則而采善意取得制度來保護第三人，就會出現“無權處分”問題，而“無權處分”被認為是一個“法學上之精靈”[7].物權行為無因性原則成功地繞過“無權處分”，使法律關系更加簡明。
復次，只要有利益驅動而又沒有外在懲罰，任何人都有可能成為一個機會主義者，“惡意”的第三人總是存在的，而抑制機會主義是制度（法律）的基本功能。物權行為無因性原則可能將那些“惡意”的第三人也納入保護范圍，而這并非法律的本意和追求。因此在采無因性原則的前提下，應合理吸收善意取得制度某些積極的功能，即在原權利人能夠以充分的證據證明第三人具有明顯的“惡意”時，排除“無因性”即排除第三人取得物權的可能性。即使在物權行為理論的發源地德國，由于善意取得制度在衡量交易公平方面仍然有積極的作用，故它雖然有缺陷，但是仍未在德國民法中徹底去除。[1]（P29）但必須注意的是，這種“惡意”的范圍不可過大，因為對交易中的“善意”和“惡意”的判斷畢竟不同于我們個人內心的樸素的道德情感。法律不能對市場交易者提出過于苛刻的要求。法律在一定意義上講是最低限度的道德，因此我們必須防止一種傾向，即試圖以法律來解決一切道德問題，以道德思維取代法律思維。特別是在制定規范市場交易的法律時，我們應把經濟倫理而不是道德倫理放在第一位。這并不是說法律不追求道德目標和社會公正，而是說在我們進入高度道德的完美社會之前，經濟倫理更符合人性的現實即“經濟人”的自利。那種過高估計人們道德水準、甚至違反人本性的法律，其結果只能形同虛設甚至與“美好”的目標背道而馳。
也許有人會指出，將無因性原則作推定解釋豈不是回到了善意取得制度？筆者認為，推定的無因性原則決不等同于善意取得制度，盡管它們在很大程度上已殊途同歸。因為在推定的無因性原則下，法律將明確規定第三人取得物權是“一般情況”（第三人是同一個“有權處分人”締結合同并獲得交付），第三人不取得物權是一種“例外”（只有在權利人證明第三人屬“惡意”時才排除其取得物權的可能性）；而在善意取得制度下，法律規定第三人不能取得物權是“一般情況”（第三人是同一個“無權處分人”締結合同并獲得交付），第三人取得物權是一種“例外”（只有第三人符合善意取得的構成要件時才能取得物權），雖然這種例外的情況已相當普遍。
三、物權行為理論的生活與平民基礎
在物權行為理論的論戰中，理論與生活、精英與平民的關系問題也直接或隱含地提了出來。如否定派認為，物權行為理論是人為的擬制，不是生活現實；物權行為理論過于玄妙，老百姓接受不了；物權行為理論是“理論上對生活的”等。筆者不僅關注這些觀點本身的正確與否，更關注這些觀點所顯示出來的法律對理論與生活、精英與平民的定位問題。
理論源于生活，為了生活，因為生活需要解釋，正如美國著名學者房龍所指出的那樣：“這個世界的大多數人要求對不能理解的事物有一個合理的解釋，如果沒有，他們就創造一個?！盵8]這就要求理論必須“高于”生活，即理論絕不是對生活的直觀的簡單的描述，因為直觀無法解釋直觀。社會需要治理，而治理不可能是全民的治理，因此精英治理成為必然的選擇。雖然精英來源于平民，服務于平民，但精英又必須“高于”平民（主要是知識、技能等素質），否則根本無法承擔社會治理的重任。理論不能“高于”生活，就不是真正的理論從而失去理論所應具有的意義；精英不能“高于”平民，就不是真正的精英從而失去精英所應能發揮的作用。一個沒有理論的社會、一個沒有精英的社會是不可想象的。
理論“高于”生活、精英“高于”平民必須區分于理論脫離實踐、精英脫離群眾，而后者是我們必須克服的。社會需要理論、需要精英，但那種脫離現實的理論和自娛自樂的精英，對社會是無用甚至是有害的。平民并不反對精英，生活并不反對理論，只要理論和精英定位在服務于現實的生活和樸素的平民。正如魯迅教導我們的那樣：“利導，卻并非迎合。他不看輕自己，以為是大家的戲子，也不看輕別人，當作是自己的嘍啰?！?/p>
理論應當解釋生活，物權行為理論正是這樣的理論。物權行為理論的一個重大優勢就在于其強大的解釋力，它從邏輯上支持和解釋物權公示公信原則，其對第三人保護的理論支撐和解釋也遠非善意取得制度所能比擬。雖然“人們在學習法律時對該原則的掌握毫無疑義地有些困難，但是這不能成為改變該原則的理由，因為這不是實踐提出的要求?！盵9]物權行為理論作為一種“高于”生活的理論，必然會超出一般百姓的理解范圍，這是任何社會中的常態。理論指導立法，立法的功能在于提供事后解決糾紛的規則，公眾不理解或掌握物權行為理論對交易的進行不構成任何妨礙，至于對法律的理解適用不是公眾而是精英們（法官、律師、法學家等）的事情。正如臺灣學者蘇永欽所指出的：“物權行為把法律行為推到一個更高的抽象度，使它更能涵攝社會上多樣而復雜多變的交易，而在其中任何一個環節發生爭議時，提供更精致的正義，這里需要的‘本土化’，只到專家間的技術移轉為止，還不必到使用者的層次，交易者不需要知道或‘認同’這些技術的細節，一點也不會影響交易的做成?！盵10]
老百姓進行簡單的買賣時不會想到要約承諾、物權契約、債權契約，因為生活不是邏輯的演繹。所以，以“通俗化、本土化及明了化”為標準否定物權行為理論，這等于是讓一個老百姓親自為物權立法，其實質等于“試圖從買賣一個黃瓜的交易中制訂出關于波音飛機交易的法律規則”[1]（P189），不切實際。以“物權行為理論過于玄妙，老百姓接受不了”為由來否定物權行為理論，犯了兩個錯誤：一是低估了精英，二是低估了老百姓。一方面，理論首先應當是精英的，正是精英創造著理論（當然這并不是否定理論來源于平民大眾的實踐，因為不經過抽象的單純實踐無法成為理論，而且理論在某些情況下具有超前性），并將這些理論予以具體化，從而指導平民大眾的實踐。另一方面，平民百姓其實并不像精英想象的那么無知，而且百姓更看重的是某種理論指導下的制度能否為交易的公平和效率提供適當的規則和明確的判斷，百姓不去糾纏制度背后復雜的理論問題。實踐中，老百姓只要知道法律規定物權的公示手段及其效力，足以滿足其交易的需要（不動產登記實際是以國家的信譽作為擔保，對于社會公眾而言具有最大的可信性；而動產的占有與交付一般就是物權的表征，這符合人們的一般交易常識和習慣[1]（P77-78）），他們不會去探討法律為何如此規定。即使是一個支持物權行為理論的法學家在簡單的買賣中也不會總是考慮要約承諾、物權契約與債權契約，不是不可能，而是沒有必要。
物權行為理論取舍的論戰，在某種意義上是十九世紀以薩維尼為代表的一大批德國法學家給我們上的生動的一課。它讓我們認識到什么是抽象思維，什么是理論，理論究竟應發揮什么作用以及精英們應怎樣抽象或創造理論。有學者在反對物權行為理論時指出：“就物權行為理論而言，它是抽象思維的產物，它迎合了德意志民族的思維偏好，而中華民族是講求實際的民族，自古則盛行實用主義哲學……”[11]言下之意，德意志民族的抽象思維和中華民族實用主義各有千秋、各取所需。但筆者認為，所謂的“實用主義”只是一個相對的概念，沒有一個國家的立法是不考慮“實用”的。與其說抽象思維是德意志民族的思維偏好，還不如說抽象思維是德意志民族的思維優勢。而這種抽象思維的能力正是我們所不太擅長的，我們習慣于滿足于一些感性的經驗、倉促的結論和所謂的“業已公知公認的法律現象”，而不注重發掘支持這些感性的經驗、倉促的結論和所謂的公知公認的法律現象的理論基礎。如果說實踐（生活）是理論的實質生命的話，抽象就是理論的形式生命，二者缺一不可。
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所謂物權行為就是指以物權變動為目的，并須具備意思表示及一定形式要件的法律行為。
物權行為的概念最早是由德國學者薩維尼在其1840年出版的《現代羅馬法體系》一書中提出來的。薩維尼在《現代羅馬法體系》一書中寫道：“私法上的契約，以各種不同的制度和形態出現，甚為繁雜。首先是基于債之關系而成立之債權契約，其次是物權契約，并廣泛適用。交付具有一切契約之特征，是一個真正的契約，一方面包括占有之現實交付，他方面包括移轉所有權之意思表示。如在買賣契約中，一般人只想到債權契約，卻忘記了交付之中也含有一項于買賣合同相完全分離的，以移轉所有權為目的之物權契約?！痹谶@段論述的基礎上薩維尼創造了物權行為理論。
薩維尼的物權行為理論實際上包含了三個要點：
1、區分原則，實際上就是所謂物權行為獨立原則，指在物權變動的法律行為中，作為債權法上的原因行為（如買賣合同）和作為物權法上的履行行為（如合同標的物的交付），是兩種不同的行為，物權行為獨立于債權行為而存在如在買賣合同中，除表達買賣合意的債權合同之外，還需要一個以交付為形式的物權合同，才能移轉所有權。
2、抽象原則，實際上就是所謂物權行為無因性原則。所謂物權行為的無因性是指物權行為的效力不受債權行為的影響，原因行為即債權行為的不成立，無效或被撤銷，并不影響物權行為的效力，物權行為一旦生效，仍發生物權變動的效果。實際上，物權行為的獨立性和無因性僅僅是一個問題的兩個方面。不過是一個從邏輯體系方面論述，而另一個是從效果方面論述。
3、形式主義原則，指作為物權變動基礎的獨立的物權意思必須要以一種客觀能夠認定的形式表現出來并加以確定的原則，一般認為，此種表現方式就是不動產的登記和動產的交付。按照形式主義原則，當事人在設立、移轉、變更或消滅物權時，如在提交不動產登記申請時，或者在移轉動產的占有時，肯定要有意思表示，而且正是這樣的意思表示使得雙方當事人從各自獨立的物權意思走向了“物權合意”。
綜上所述，概括起來說，物權行為理論實際上包括三點：第一，物權行為是法律行為；第二，物權行為獨立于作為其原因行為的債權行為；第三，物權行為的效力不受作為其原因行為的債權行為的影響。
二、我國現行法律對待物權行為理論的態度
在我國學者們對我國現行法律是否承認物權行為理論存在著兩種截然不同的看法，一方如學者孫憲忠認為“我國民法在不知不覺中承認了物權行為”其最有力的證據就是《民法通則》第72條第2款“按照合同或者其他方式合法取得財產的，財產所有權從財產交付時起轉移”以及《合同法》第133條“標的物的所有權自標的物交付時起轉移”。另一方則如梁慧星先生認為“我國現行法不承認有物權行為，以物權變動為債權行為之當然結果，并以交付或登記為生效要件?！?/p>
筆者認為，我國現行法律并不承認物權行為理論，因為如果要認定一個國家的法律承認物權行為，那么這個國家的法律至少要做到以下幾點：
1、在物權法的基本原則上要承認物權公示公信原則的絕對性。具體到所有權移轉上，第一必須強調形式，第二必須尊重所有權移轉的效果把他和原因行為相分離。而根據我國《合同法》第九十七條：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失?！蔽覈沙姓J合同當事人在合同解除后有要求回復原狀的權利。因此，可以得出結論，我國法律并沒有強調物權法公示公信原則的絕對效力，在這個問題上我國現行立法并沒有具備承認物權行為理論的必要條件。
2、在立法細節上須嚴格區分物權行為和債權行為，確認物權行為是獨立的法律行為。其中最重要就是明確物權行為的發生時間。這一點往往被支持我國法律承認物權行為論者所強調。因為根據我國《民法通則》73條第二款“按照合同或者其他方式合法取得財產的，財產所有權從財產交付時起轉移”與《合同法》第133條“標的物的所有權自標的物交付時起轉移”，我國法律似乎給出了物權行為發生的時間，從而物權行為得以與債權行為相區別。但筆者以為這個觀點值得商榷。因為持這些觀點的人顯然混淆了物權的變動和物權行為。正如崔建遠先生所指出的那樣“物權變動在任何國家或地區的民法上都會存在”在不承認物權行為的法國日本都規定了物權的變動時間，但是“它是不是由物權行為引發的，從意思表示的角度觀察，它是不是同時表現為一類法律行為，并且是物權行為，則取決于它所處于的民法所選擇的立法目的、立法計劃及物權變動模式”。依反對物權行為理論學者的觀點，物權移轉的時間無論是什么時候，物權移轉的合意早在合同簽訂的時候就確定了，而之后的所謂交付僅僅是一個完成合同的事實行為，就它單獨而言并沒有法律效力。所以《民法通則》72條第2款和《合同法》的133條僅僅確定的是在雙方沒有明確約定時，物權變動的時間，而并非是物權行為發生的時間。
根據《擔保法》第四十一條，抵押合同自登記之日起生效。這條法律規定實際上將合同的生效時間與物權的公示行為進行了捆綁，可知我國民法并沒有嚴格區分物權行為與債權行為的發生時間，而是簡單將兩者混為一談，因此，這個角度而言，我國立法也沒有承認物權行為理論。
3、在立法，司法實踐中應主動適用物權行為理論解決遇到的理論難題。但我國卻沒有這種現象，如《城市房地產抵押管理辦法》第三十一條規定，房地產抵押合同自抵押登記之日起生效。這些規定實際上是不合理的，登記過戶是合同的履行行為，以合同履行為合同的生效要件，實際上是把這些合同作為一個實踐合同處理，而對比其他合同，把房地產合同作為實踐合同顯然是嚴重不公平的。但這個問題如果套用物權行為理論就很好解決，把房地產買賣合同分為兩個法律行為，沒有登記，物權行為無效，債權行為仍然有效，這樣既保證了房地產管理秩序，又可以避免沒有過錯的一方因合同無效或被撤銷而顆粒無收。但是，我國的司法實踐卻沒有這樣做。
綜上所述，從總體上看，我國目前的立法體系是不承認物權行為的。
三、我國民法應當承認物權行為理論
（一）承認物權行為理論是我國債權法體系的客觀需要
1、買賣合同制度客觀上需要物權行為理論
（1）一般買賣合同
實際上，薩維尼最初提出物權行為的概念，就是在其對買賣合同觀察的基礎上而得出的結論。因此，買賣合同之中是否存在物權行為是最有爭議的，對此有兩種截然不同的觀點。不承認物權行為理論的學者認為：買賣行為中只有一個債權契約，交付或登記只是對買賣契約的履行行為，并以交付或登記為其所有權移轉的發生條件。交付與登記并不是一個含有以移轉所有權為內容的意思表示行為（物權行為）。承認物權行為理論的學者則認為：交付或登記本身含有一個在債權行為
之外客觀存在的，以直接發生所有權為目的的意思表示，這種意思表示區別于債權行為的意思表示，只有通過它才能發生所有權移轉的效果。
筆者認為，在買賣合同之中，承認物權行為的存在是必要的,主要有以下三點理由：
第一，這是立法技術的需要。因為債權僅僅是一種請求權，其本身并無強制力可言。買賣合同本身并不能包含移轉所有權的合意。任何關于移轉所有權方面的合同約定都不能削弱所有權的效力。比如，甲和乙簽訂合同約定甲將A物賣給乙，但是這個合同并不能阻止甲再將A物賣給丙。如果否認物權行為，那么會使合同不得不負擔起移轉所有權的任務，這不僅超過了債權作為一種請求權的職能，也違反了所謂“物權高于債權”的原則，而這會使整個民法體系自相矛盾。因此，從這個層面上說承認物權行為對于買賣合同的立法與整個民法銜接有著非常重要的作用。
第二，這是維持買賣合同雙方地位平等的需要。根據物權行為理論中的無因性理論，當買賣契約因為各種原因而歸于無效時，買受人仍然可以取得所有權，而出賣人享有不當得利返還請求權，但僅有債權的效力。若買受人陷于破產狀態，出賣人僅得作為一般債權人參與破產分配。許多學者認為這種現象是不公平的，“否認出賣人對其交付的標的物的所有權，而承認有過錯的買受人享有所有權，根本違反了民法的公平和誠信原則，而且也鼓勵了交易當事人的不法行為”。而筆者認為這正是物權行為公平性的體現。首先，什么是公平？根據李龍的《法理學》公平的概念包括三個層次，其中與民法最接近的是第二個層次：經濟公平。經濟公平包括以下兩個方面：第一方面是機會均等，所謂機會均等是指人們大致能夠站在同一起跑線上參與社會競爭。第二方面是結果的對稱性，即投入越多、貢獻越大，獲得的結果越多。反之，投入越少、貢獻小，獲得越少。
由上可知，所謂公平是相對而言的，無論是機會均等還是結果對稱性都要選擇一個參照對象，而在買賣合同中，對出賣人而言，最合適的參照對象莫過于與他處于對稱關系的買受人了。
雖然，根據物權行為理論，出賣人在交付貨物之后，買受人付款之前，買賣合同失效，不得享有物權級別的救濟權，但是實際上買受人在交付價金之后，若在出賣人交付貨物之前，買賣合同歸于無效,買受人同樣不享有物權級別的救濟權。正如上文分析的一樣，如果出賣人破產，則買受人也僅僅只能作為一般債權人參與破產分配，如果出賣人惡意違約將貨物賣給他人，買受人同樣既不能獲得該物的所有權，也沒有物權級別的所謂“價金返還請求權”，買受人享有的全部救濟方式就只有追究出賣人的違約責任，而這和出賣人在物權行為無因性理論下的權利是對稱的。換而言之，如果不承認物權行為的無因性，出賣人是享有特權的，由于金錢的占有和所有是統一的，任何人不可能對金錢享有物權請求權，因此，此時出賣人實際上單方面對自己出讓的標的享有物權請求權。這不僅對買受人，同時也對買受人的其他債權人都是不公平。
第三，這司法實踐的現實狀況。先看一組數據，2003年寧波市某區人民法院經濟庭（民二庭）共審理經濟類案件428件，其中涉及買賣合同糾紛案件369件，但其中出賣人要求返還原物的案件為0件。2002年該庭執行庭共執行企業破產或自然人破產還債案件共57起，其中涉及買賣合同的債務106件，但其中出賣方要求返還原物的為0起。可見，雖然我國民法理論偏向不承認物權理論，在《合同法》九十三規定了合同撤銷后當事人有要求恢復原狀權利，但是在買賣合同糾紛的司法實踐中，當事人卻決少使用這個對自己有利的權利，因此，可以說否認物權行為理論在現實中對于買賣合同而言并沒有多大的意義。
所以，在買賣合同領域，承認物權行為理論是必要的。
（2）不動產買賣合同
不動產買賣合同是以不動產為買賣標的合同。由于不動產作為商品參與流通的方式與其他商品有著區別，因此，不動產買賣中移轉不動產所需要的公示方式也不可能限于簡單的交付，一般國家的立法例都要求當事人進行登記。但是登記并不像交付一樣是當事人進行買賣的必經之路，如果登記本身沒有一定的法律效果，那么不僅僅是整個登記制度會形同虛設，而且會使物權法的公示公信原則的效力大大減弱。各個國家為了解決這個問題采取了不同的手段。法國和日本法主要采取意思主義，認為當事人一旦形成物權變動的意思表示，便可產生物權變動的法律效果，未經登記的物權也可通過當事人的合意而成立，只是在沒有依法進行公示前，物權的變動不能對抗善意第三人。在英美法國家，則廣泛采取托倫斯登記制度，它因托倫斯提出議案并獲通過而得名。這種登記制度是根據權利登記制度改良而來。它的特點是除了登記之外，還有交付權利證書的要求，產權一經登記，具有不可之效力，國家給予保障；不強制一切土地所有權、他項權利申請登記，但一經登記，其后發生的房地產權利變更或設定，非經登記不生效力。登記機關對登記申請采取實質性的審查方式，并在登記的所有人繳納費用中，設立一種保險基金，以賠償因錯誤登記而導致所有權人所蒙受的損失。我國立法過去一向采納登記要件說，認為不動產物權的取得、消滅和變更，非經登記，不能產生法律效力，如建設部《城市房屋產權產籍管理暫行辦法》第18條規定：“凡未按照本辦法申請并辦理房屋產權登記的，其房屋產權的取得、轉移、變更和他項權利的設定，均為無效?！?/p>
就大陸法系而言，無論使日本德國的意思主義還是我國的要件主義都是矛盾重重，無法很好的解決這個問題。如我國的要件主義，就很可能導致利用登記缺陷而惡意違約的狀況。一個房地產開發商僅開發了139套商品房，結果這個開發商對外簽訂了175套商品房的買賣合同。當然這175份買賣合同中至少有36個買受人最終沒有得到房子。而根據要件主義，這36個合同應當是無效的因為他們沒有登記，如果這樣處理，那么，在出賣人惡意違約的前提下出賣人不用負任何責任，這顯然違背了公平原則。而意思主義的缺陷主要體現在理論的銜接上，根據采用意思主義的國家的法律規定買賣標的物的所有權自債權契約成立時起移轉于買受人，即買受人自買賣合同成立之時起就已經取得買賣標的物的所有權，但是未經登記又不得對抗第三人，這樣就在法理上顯得自相矛盾了：不能對抗第三人的物權，還算是物權么？
而承認物權行為理論則能夠很好地解決問題，根據物權行為理論,物權行為是法律行為，這樣就可以將房地產買賣合同分為兩個法律行為，第一，債權行為，自合同簽訂起生效。第二，物權行為，自登記起生效。若出賣方在合同簽訂之后登記之前違約，買受方仍可以追究賣方的違約責任。
（3）所有權保留買賣
所有權保留買賣亦是買賣合同的一種，指在買賣合同中，買受人雖先占有、使用標的物，但在雙方當事人約定的特定條件（通常是價金的一部或全部清償）成就前，出賣人仍保留標的物所有權，待條件成就后，再將所有權移轉給買受人的制度。
所有權保留買賣實際上是附擔保條件的買賣合同。如今在我國已經在房地產買賣或其他大宗買賣（如汽車買賣）之中大量使用。往往具體表現為消費者先行占有消費品，對消費品進行使用，然后通過分期付款的方式付清價款，而廠商則保留對消費品的所有權一直到買方付清價款為止。
事實上，沒有物權行為理論的所有權保留買賣制度本身是有缺陷的。如果根據不承認物權行為理論的債權形式主義，物權移轉的合意包含于發生債權的合意當中，因此，所有權保留買賣合同在這種理論前提下，僅能視為《合同法》第一百三十四條所規定之附條件成立合同，自雙方約定的條件發生之時而成立。但這樣解釋有個明顯的缺點，如果賣方在移轉所
有權之前違約，那么合同尚未成立，不能追究違約方任何方式的違約責任，而這顯然有違民法的公平原則。
因此要完善保留所有權買賣，建立物權行為制度是必要的。
2、不當得利制度與物權行為理論關系密切
所謂不當得利指沒有合法的依據使他人受損失而自己獲得的利益。我國民法的相關規定主要在《民法通則》93條以及最高人民法院《關于貫徹執行<民法通則>若干問題的意見》第131條。不當得利為債之發生原因，乃羅馬法所創設。但不當得利的完整概念最早誕生于德國，德國民法設立不當得利制度的初衷是對以物權行為無因性為基礎的物權法秩序的修正。因此，不當得利自誕生以來就與物權行為理論的關系非常密切，如果不承認物權行為理論對整個不當得利制度都是有害的。
任何法律制度都具有局限性，我們不能指望他們能夠解決任何相關問題。物權行為理論就是這樣一個例子，他所強調的“無因性”是一個價值判斷，而非一個事實判斷。也就是說，“無因性”并不意味著物權行為在事實上沒有原因，而是說基于對交易秩序的保護而切斷物權行為與原因行為（債權行為）的效力聯系，它僅在形式上使該項利益歸屬于某人，而并非要使其實質上終局保有該利益。在這種情況下，不當得利作為最后糾正實質利益歸屬問題的制度與物權行為理論是相輔相成的。
以我國為例，以我國目前的立法狀況看，我國是不承認物權行為的。如根據我國《合同法》第九十七條：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失?！蔽覈沙姓J合同當事人在合同解除后有要求回復原狀的權利，這是與物權行為理論的無因性相對的，而恢復原狀無疑對解除合同的無過錯一方當事人更有利，這樣大大減少了不當得利得利制度在合同領域的適用。
綜上所述，債法的不當得利制度與物權行為理論是對立統一體的，離開物權行為理論會使不當得利制度的適用范圍大大減小。
（二）承認物權行為理論也是我國物權法體系的需要
1、承認物權行為理論是公示公信原則的要求
所謂公示公信原則是指當事人之間所發生的物權的產生、變更和消滅等物權變動法律關系要求當事人應當通過特定的形式公開把它表現出來，而一旦當事人為這種特定的形式這種物權變動就有確定的效力，對于有充分理由信賴該物權存在的人，法律承認其具有與真實的物權存在相同的法律效果。
物權行為理論實際上是公示公信原則的具體衍生。沒有物權行為的公示公信原則是不完整的。首先，否認物權行為會使公示行為本身淪為事實行為，而這顯然無論在法理上還是在實踐中都是不可接受的。因此，不承認物權行為的國家，都通過立法強制授予公示行為一定的法律效力以解決這一問題。反映在不動產立法上就體現為所謂登記對抗主義和登記要件主義。但是，這兩種立法例都存在著問題，登記對抗主義主要是理論上的矛盾：不能對抗第三人的物權，還算是物權么？而要件主義的問題主要存在現實之中，主要體現為惡意違約一方可以通過登記缺失來逃避違約責任。其次，否認物權行為理論會與公信原則發生矛盾。公信原則本質是保護善意人的信賴利益因此要求承認公示行為變動物權的絕對效力，但否認物權行為便難以做到這一點。如在一個買賣合同之中，如果合同已經成立并且交付了貨物，但此時合同因為各種原因而無效的話，依物權行為依附于債權行為的理論，買方不能取得所有權，要將原物退還。上文論述過這種現象是不公平的，事實上這也違反了物權法的公信原則。
2、善意取得制度無法替代物權行為理論
我國學界通說認為，善意取得是指無權處分他人動產的讓與人，于不法將其占有的他人的動產交付于買受人后，如買受人取得該動產時系出于善意，則其取得該動產的所有權，原動產所有人不得要求受讓人返還。善意取得是一種犧牲財產所有權的靜的安全為代價，來保障財產交易的動的安全的制度。它源于日耳曼法的“以手護手”原則，近世以來為交易安全便捷的需要，吸納羅馬法的善意要件而逐漸生成發展起來的。
由于善意取得與物權行為理論一樣是偏向保護第三人和交易秩序的制度，那么，善意取得制度能否替代物權行為理論呢？物權行為理論反對者的一個重要理由就是善意取得制度出現后，物權行為理論已經無存在的必要了。
筆者認為無論是從理論邏輯上還是從保護第三人的實踐中善意取得都無法完全替代物權行為理論。從理論上而言，“物權行為理論是以區分物權變動的當事人內部的物權與債權關系，進而排除債權關系對物權關系的影響來保護第三人的”，通過物權行為取得所有權物權行為本身必須為有權處分，無權處分前提下是不可能取得所有權的，而善意取得則正好相反，“是從當事人之法律關系的外部對物上請求權的強行切斷來保護善意第三人的，即法律基于保護交易安全的需要而對原物主的追及權的強行限制”，僅無權處分下才能構成善意取得，兩者區別十分明顯。因此，筆者認為，善意取得與物權行為制度在邏輯上是互補關系。但是由于法國日本等國并不承認物權行為，因此當事人在很多情況下不能依物權行為獨立性與無因性取得物權，而在沒有物權又要保護交易安全的前提下，善意取得當然是最佳選擇。所以在那些不承認物權行為的國家，對善意取得制度的使用已經遠遠超過他本身含義，在部分領域已經能夠替代物權行為理論的功能了。但是這并不意味著善意取得可以替代物權行為理論。
從保護第三人的實踐中看，物權行為與善意取得亦無法互相替代。臺灣民法學者蘇永欽認為二者在如下六個方面不重疊，“第一，再讓與人尚未取得物權，但已有權力外形時，丙僅能主張善意取得，不發生有因無因問題；第二，在讓與人讓與（動產）時若已取得物權，卻尚無權力外形，如期取得物權是依占有改訂方式，從而讓與時僅間接占有標的物，其讓與亦僅能以讓與返還請求權方式為之，此時債權行為的瑕疵若非依無因性原則而不動搖處分的效力，將溯及消免處分行為效力，而是善意受讓人在無從主張有值的保護的信賴下，連帶亦無法有效受讓；第三，受讓人對于該讓與的前手行為有重大瑕疵而無效若屬惡意，則與采有因主義的的情形即對前手處分無效、讓與行為亦屬惡意，從而無善意取得可言。但若此時采無因原則，則讓與人的物權不受基礎行為失效的影響，受讓人縱使知悉前手處分行為有重大瑕疵，也不動搖讓與的效力；第四，無因原則是取得物權不受基礎行為影響，物權人得行使各種物權權能，非如采有因原則于基礎行為被撤銷時，不僅此前的行為溯及稱為‘無權’狀態，在返還前以物權再行使該物權；第五，中國民法一如德國，并未對所有權處分行為給予完整的善意保護，故如債權讓與或各種智慧財產權的處分，受處分人均不因不知處分人無處分權而有效取得債權或智慧財產權，民法(臺灣現行民法)第294條第2項，僅就債權讓與的處分權有特約限制時，賦予善意受讓人保護，但并未對其他物權讓與的情形規定善意取得，故債權讓與的‘基礎行為’有瑕疵而采有因原則致讓與無效，受讓人既不得因善意而受保護。就這些善意保護的不足之處，不能說無因原則為多余；第六，動產受讓人雖屬善意，但基于某些考量若有不取得的例外規定，如意大利特別排除汽車的善意取得，此時在讓與人原非無處分權，僅其基礎行為有瑕疵而被撤銷、溯及成為無權處分情形，采有因主義將使處分一并無效而相對人又無法因善意而取得。若采無因原則，則只要處分是未依不當得利返還其所有權，其處分終極有效，不受善意取得的例外規定的影響。”
蘇文的前四點內容多為兩者理論上差異反映在實踐上而形成不同點。但是第五，六點卻有一定的參考價值
。善意取得是以犧牲原物權人的利益來換取交易安全的制度，其對原物權人權利的侵犯遠遠比物權行為理論嚴重（善意取得的原物權人可能會在毫不知情的前提下就喪失了物權，而物權行為理論的原物權人也會喪失權利但他至少是知情的，且自己作出了移轉物權的公示行為），因此適用善意取得的條件就比物權行為理論的條件嚴格的多，在許多重要的領域，如上面提的知識產權領域或是汽車或是不動產領域善意取得的適用都是非常嚴格的。而物權行為理論的適用就不存在以上問題。
3、拋棄行為的存在要求承認物權行為理論
除合同與善意取得之外，所有權變動還有其他很多原因，但這些原因與物權行為理論體系的關系大致相同，故歸為一類，即不與債權行為發生關系，其中最典型的就是拋棄。正如王澤鑒先生所說，“物權行為有與債權行為不發生關系的，例如所有權的拋棄”
拋棄行為往往不與其他法律行為發生關系，因此無所謂原因行為，拋棄以放棄所有權為意思表示又符合了物權行為的要件，因此可以說拋棄行為是真正的“無因”物權行為。如果在這里還一味的反對物權行為理論，那么拋棄行為的法律效力本身就很難解釋了。
四、結論
從上面的論述不難看出，物權行為理論已經滲透我國民事法律體系的各個法律制度中，歸納起來說一共有三點：
1、承認物權行為理論，也是整個債法適用的需要。無論是合同還是不當得利都與物權行為都有密切的聯系。如果不承認物權性，會大大縮減不當得利制度適用范圍，同時也使合同的履行無論在理論還是實踐上都陷入困境。
2、承認物權行為理論，是整個物權法邏輯體系上的需要。物權行為理論貫徹于民法物權制度始終，所有權的移轉、物權變動的公示與公信、善意取得制度有機地聯系在一起，從法律關系的內部構成一個整體，將物權變動與交易安全緊密地結合在一起。物權的變動以物權行為直接發生，而屬于物權行為組成部分的交付或登記使物權的變動具有了告知他人的外部標志的作用，而信賴該公示而取得所有權的人受公示之公信力的保護，即可推定其為善意而即時取得標的物的所有權。相反，如果不承認物權行為理論的立法和理論，對于嚴格區分物權與債權的大陸法系國家，在許多問題上均陷入不能自圓其說的矛盾之中。如果不承認物權行為理論，物權法上的公示與公信制度也就失去其主要的意義。
3、承認物權行為理論，有利于區分各種法律關系，準確適用法律。根據無因性理論，法律關系非常明晰。以買賣為例，則分為三個獨立的法律行為：一是債權行為（買賣契約），二是為轉移標的物所有權之物權行為。三是移轉價金所有權的物權行為，每個法律關系容易判斷，且有利于法律適用。
總之，物權行為理論在民法相關理論的銜接上是“最為平滑、斷痕較少的理論；在解釋民法現象方面，是迄今為止最為完美的理論；在訓練法律人的民法思維的層面，是難得的有效工具?！本C上所述，我國民法應當承認物權行為理論。
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篇7
行政處分（Verwaltungsakt）概念、具體行政行為概念分別是德國行政法（學）、中國大陸行政法（學）上的“基礎性”和“功能性”的概念。其“基礎性”是因為它們在傳統行政法上的核心地位，在“高權行政”模式下，一般的、抽象的行政法規范轉化為具體的、特定的權利義務關系均依賴于行政機關作成行政處分（或具體行政行為），這種“具體設權性”的功能使得它們成為行政法學理上的行政法律行為概念；而其“功能性”則是指它們是為適應行政訴訟實踐的需要而設置的“功能創設性”概念，而并非純粹學理上的的概念，在德國行政法（包括深受其影響的日本、我國臺灣的行政法）以及中國大陸的行政法中，行政相對人提起行政訴訟以行政處分（具體行政行為）為前提條件1?；谛姓刂菩姓啾Ｗo人權的基本精神，學理界和司法實務界長期致力于對行政處分概念作擴張性的解釋，以起到擴大人民訴權、加強司法權對行政權的控制之目的。這種為擴大受案范圍所作的“功能性”考量甚至影響了學理上行政法律行為理論的建構與發展，使其在傳統的民事法律行為理論的基礎上發生了嬗變，形成行政法上特有的法律行為理論。20世紀60年代，德國學者對完全傳統的“法效意思說”進行修訂，最終使獨具特色的行政法律行為理論成型(或稱為行政法上“法的行為”Rechtsakt)2，其理論基礎被稱為“客觀意思說”，這一理論極大地擴張了行政法律行為（行政處分）的涵蓋范圍，從而擴大了行政訴訟的受案范圍，并迅速成為大陸法系行政法中的主流學說。
然而，“客觀意思說”的確立雖然在訴訟實踐層面上擴張了行政相對人的訴權，但卻在學理上陷入了顧此失彼的境地。包括德國學者在內的眾多學者運用已經脫離了經典民事法律行為意蘊的“客觀意思說”詮釋行政法律行為，但反過來又用傳統“法效意思說”為標準來鑒別行政法上的事實行為，使得法律行為、事實行為這一對本屬于行政法上的基本概念變得令人難以捉摸。3
筆者認為，對根基不深、年輕的中國行政法而言，就一些基本概念進行梳理、詮釋的工作仍需眾多學者戮力耕耘，這是作為法律科學分支的行政法學真正的研究起點和基礎。本文著力于行政法律行為理論演化過程的梳理，試圖對其作出追本溯源式的闡釋，為理順行政法律行為理論（這個在行政法上鮮有系統研究的問題）作出嘗試。
二、“法效意思表示”說的建構與適用范圍
法律行為制度原系民法中與法定主義體系相并列的獨特的具體設權行為規則；作為觀念抽象，它又以系統完備的理論形態概括了民法學中一系列精致的概念和原理，開成學說中令人矚目的獨立領域，其實際影響已遠遠超出了民法自身的范圍，而達至于行政法。4在法理上，一般認為法律對社會關系的調整通過兩種方式實現：其一是法定主義方式，法律規范將法律關系的具體內容和技術環節作充分的詳細概括，只要法律事前規定好的事件或事實行為一旦發生，“客觀法”的抽象規定即轉化為具體的“主觀權利”；其二是法律行為方式，當法定主義方式無法將法律關系的具體內容和技術環節作充分的詳細概括時，法律關系具體內容的確定須通過行為人的意思表示得以實現。法律行為的核心內容是行為人的意思表示，它是行為人“基于意思表示而設定、變更、終止權利和義務的行為”。與法律行為相對應的概念是事實行為，盡管事實行為也是實現具體法律關系內容的媒介，其中也不乏行為人的觀念表示或精神作用，但客觀法對事實行為構成的概括并不考慮行為人的具體意圖內容，事實行為的法律效果依法律的規定而產生，因而屬于法定主義調整方式之范圍。
在民法中，由于奉行“意思自治”的基本原則，行為人的意思表示具有較大的活動空間，法律行為制度適用的范圍也較廣闊?！耙婪ㄐ姓被驹瓌t決定了法定主義調整方式在行政法中的重要地位。但行政關系的變動不拘、紛繁復雜使得法律不可能對所有行政法律關系的具體內容作出事無巨細的規定，法定主義方式無法使所有行政法律關系中的權利、義務內容確定。如我國《產品質量法》規定，行政機關可對銷售失效、變質產品的企業，處以沒收違法銷售的產品和違法所得，并處違法所得1—5倍的罰款，或吊銷營業執照的處罰。某企業涉嫌銷售失效、變質產品，行政機關欲對其處罰，但僅憑實定法的規定，具體的權利義務內容根本無法確定，因為法律對“銷售失效、變質產品”這一行為的后果設定了多種可能性；另外，對該企業是否構成“銷售失效、變質產品”的認定也存在變數。為了保證所有行政法律關系內容的實現，法律賦予行政權享有一定的裁量空間，以確定特定法律關系中的權利義務。裁量的實質是行政機關的意思表示，通過行政機關的主觀意志活動以確定特定的權利義務關系。臺灣學者翁岳生認為，“裁量乃裁度推量之意”，雖然它“不是隨意的，而是有其準據和目標，因此和毫無準則限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之邏輯法則之約束，而在國家行政目的之大前提下，得有較大意思活動之自由?！?裁量在行政活動中的廣泛存在，表明法律行為調整方式在行政法中是不可或缺的。傳統德國行政法的法律行為之建構即以此為基點，完全照搬民法上的“主觀法效意思說”將行政法律行為界定為，依行政機關單方之意思表示而發生法律效果的行為。6在法理上，法律行為設置的原初意義是：彌補法定主義調整方式不足的、在具體的法律關系中的意定設權行為。行政處分概念針對具體事件設定權利義務的法律特征使之當然成為行政法上的法律行為。1910年柯俄曼(Kormann)發表的《國家法律行為之制度》一書、以及學者F1elner對柯俄曼理論的修正使行政處分概念在學理上基本成型。7行政法上的事實行為則被定義為依據法律的規定直接產生法律效果的行為。
這種基本依照民法上的意思表示理論建構起來的行政法律行為在行政法中到底有多大的適用空間呢？與典型的民事法律行為相比，行政機關并不能通過意思表示像民事主體那樣自由地選擇、創設行為對象。8而對于行政法律關系的客體和權利義務內容，行政機關的意思表示僅能在法定范圍內裁量選擇。行政機關意思表示范圍的有限性，使得大量的并非基于行政機關的意思表示、但在客觀上對行政相對人權益產生重大影響的行政活動都被視為非行政法律行為而排除在司法審查的范圍之外。即使是在裁量的范圍內，裁量選擇也不具有絕對的自由。在行政法中，強行法對行政機關的裁量選擇（意思表示）設置了一系列的規則，這些強行法的規定集中體現為行政法的合理性原則或比例原則，它要求行政機關在法定范圍內作出意思表示（裁量選擇）時，不得背離決定的目的、不得考慮不相關的因素、不得違反可行性原則、不得違反均衡原則、不得違反平等對待原則、不得違反慣例原則等。9
由于傳統行政法律行為適用范圍的狹小，為了顧及其作為進入行政訴訟之“管道”的功能，行政法又不得不對其涵蓋范圍作擴張性的解釋。意思推定規范的準用即是這種擴張性解釋的具體表現之一。意思推定規范本質上是某種“法定的或擬制的”或“具有法定效力的定型意思表示行為”，在行為人有意思表示的前提下，甚至不妨在行為人無此類“意思時亦被當作意思表示處理”。10為了使每一合法成立的法律行為均具有明確完整的法律意義，保障交易安全，民事法律行為制度中的許多情形均適用意思推定規范，它起到了彌補行為人具體意思表示疏漏，減省實際表意內容、簡化交易過程等作用。在行政法律行為中，行政機關的意思表示雖有一定的自由選擇余地，但法律仍對其表意過程、形式和內容作了種種限制，如原則上須以書面形式，內容須明確、可行，須告知行政相對人權利、義務等。行政機關意思表示的疏漏、簡省只會導致行政處分（具體行政行為）的無效或可撤銷。在這層意義上，意思推定規范對于行政法律行為幾無適用之余地。但在行政權負有積極作為義務的情形中卻是例外，若人民依法請求行政機關保護其合法權益或許可其從事某行為，行政機關保持緘默或不予答復，如果按照機械的意思表示理論解釋，則行政機關并未作出行政處分，對這種“不作為”人民不得提起救濟，實與行政法保護人權服務人民之宗旨不符。因此，“意思推定”在這種情形中發揮了作用，行政機關未明確作出意思表示而被推定為作出了否定性的意思表示，行政處分因被擬制而成立。各國（地區）行政立法中，均有意思推定規范的存在。如，我國臺灣的《訴愿法》第2條第2項規定“中央或地方機關對于人民依法聲請之案件，于法定期限內應作為而不作為，致損害人民權利或利益者，視同行政處分”；11等。
盡管如此，這種以民事法律行為理論為基礎建構起來的傳統行政法律行為概念的適用范圍仍是十分狹窄的。按照傳統的行政法律行為理論，行政法上所有的執行均屬事實行為，12執行行為須有行政處分為依據，執行行為中行政機關的主觀意志并不能直接產生法律效果，執行行為依附于它所依據的行政處分產生法律效果，因而是事實行為。即使是行政強制執行、即時強制這類極易侵害人權的行為亦被視為事實行為而不得提訟。在傳統理論中還存在著準法律行為概念，其中也有行政機關的意思表示，只是這種意思表示是效果意思以外的行政機關的意思、認識判斷等表示作為（即不發生法律效果的意思表示），因此準法律行為又稱為觀念表示作為。13對于準法律行為，傳統的做法是排除于訴訟范圍之外。
三、“客觀意思”說
以民法中的“法效意思”理論為基礎的行政法律行為，由于其適用范圍十分有限，已無法適應現代行政救濟法擴大人民訴權的發展趨勢。第二次世界大戰以后，傳統理論在德國行政法學界遭到批判，60年代，德國法學者已拒絕采納傳統學說，逐漸形成新的有關行政法律行為之理論。這種新的理論可稱為“客觀意思”說，14至今已為歐陸各國、日本、中國以及中國臺灣地區的行政法所接受，成為確立行政法律行為制度之準則。
“客觀意思”說認為，“法律行為之行政行為，并非完全依表意人之意思為憑，而常須受表示于外部之客觀形態或法令人支配?！币虼耍姓ㄉ系姆尚袨?，“皆應依其行為，是否發生法律效果為斷”，15是否于行政相對人產生拘束為準。這種行政法律行為理論，已全然不顧行政機關行為的主觀意圖，而僅以行為的客觀效果為判斷標準。以傳統理論標準劃分出來的事實行為或是準法律行為，只要在客觀上對特定相對人的權益產生了直接影響或拘束，即可視為發生法律效果的行政法律行為（行政處分），從而極大地擴張了行政法律行為的適用范圍，拓展了進入行政訴訟程序的“通道”。這種行政法律行為的理論建構，已與民法上的法效意思表示理論有著本質的區別。
值得玩味的是，盡管新的行政法律行為理論已與行政機關的“內心意思”無所關聯，但大陸法系學者并未完全截斷行政法律行為與民法中經典法律行為理論的銜接，他們將新的理論稱之為“客觀意思”。“客觀”一詞在語義上具有“不依賴主觀意識而存在”16之涵義，而“意思”一詞是指人的“內心意愿”。17“客觀”與“意思”的組合在語義上看似矛盾，實際上意味著“意思推定”的作用，即憑行政機關外在的客觀行為效果推定出其主觀意思表示。按照這個理論，并非在每一個行政法律行為中，均有行政機關意思表示的作用，傳統理論中的事實行為、準法律行為只要在客觀上產生了法律效果，即適用意思推定而被擬制為法律行為。“客觀意思”成為是行政法上特有的一種意思表示，它將行政法律行為與民法上經典法律行為理論在形式上有機地聯系起來。但是兩者之間形式的聯系并不能掩蓋其實質的不同，因此，為了避免與民法上的法律行為(Rechtsgeschaft)之概念相混淆，德國學者將行政法上發生法律效果的行為稱為Rechtsakt，有臺灣學者將之譯為“法的行為”。18
從“法效意思表示”轉變為“客觀意思”的行政法律行為，其適用范圍得到了極大的擴張。正如一位臺灣學者所言，按照“客觀意思”認定行政處分的存在“著重只是法律效果的有無，至若實際行為態樣是直接出自人力的文書、標志、符號、口頭、手勢或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由號志與電腦等自動化裝置作成的表示，在所不問。”19我國大陸的行政法學雖未明確提出行政法律行為的建構理論，但實際上也吸收了“客觀意思說”，無論是最高人民法院的司法解釋還是學界的通說，均主張具體行政行為“產生法律效果”或“對相對人實際影響”這一特征，而不問其拘束力是否源自于行政機關的意思表示。20
四、法律行為與“法的行為”：理論與實務的界別
通過上文的梳理，我們大致可以把握行政法律行為理論演變的線索：從民事法律行為理論的“法效意思說”逐漸轉變為只注重客觀法律效果的“客觀意思說”。這種轉變的源動力完全來自于行政救濟實務擴大行政相對人訴權的訴求。
然而，這一功能主義式的轉變卻構成了對法律行為制度的“離經叛道”，“客觀意思說”實際上已完全脫離了法律行為制度的原初意義——通過意思表示創設權利義務關系，以至于德國學者不得不作出調和，將根據“客觀意思說”產生的所謂的行政法律行為冠名為“法的行為”(Rechtsakt)，以免產生混淆。法學是一門注重理論積淀、繼承和研究規范的學科，“法學貴在發現，不貴在創設”，21法律行為制度濫觴于羅馬法，經過長期的精密錘煉，已成為現代法學理論、民法學中的一個十分精致的概念，堪稱法學中的經典理論，這一制度是大陸法系法學中基礎性構造之一?；诠δ苤髁x的考慮對它進行修正容易導致學理上的混亂。眾多學者在“客觀意思說”確立數十年之后仍然用“法效意思”解釋行政法上的法律行為與事實行為，恐怕與此不無關系。
基于上述認識，筆者認為，有必要對理論與實務兩個層面的“行政法律行為”進行界別。在行政救濟制度的實務層面，將根據“客觀意思說”界定的所謂“行政法律行為”稱之為“行政法上法的行為”，行政處分概念、具體行政行為概念屬于此范圍；在學理上，仍然沿用“法效意思說”確定行政法律行為，中國的行政法學可用“行政處理”這樣的概念以示與救濟法上具體行政行為概念的區別。這樣的界別并非多余，一方面可確保學理性概念的獨特性，使行政法律行為與經典法律行為相銜接，注重學術規范；另一方面又顧及了學理研究和司法實務不同的需求。
1晚近德國、中國臺灣等國（地區）的行政訴訟制度在受案范圍上確立了“一切非憲法性質之公法爭議”的標準。相應地，行政處分在救濟法上的功能也將悄然改變，即從提請救濟的前提要件功能轉換為決定訴訟種類等功能。（參見翁岳生編：《行政法》，中國法制出版社2002年版，第631-632頁）
2參見（臺）翁岳生著：《行政法與現代法治國家》，臺灣大學法學叢書編輯委員會編輯1982年版，第14——15頁。
3有學者認為，不直接發生法律效果或者雖然產生法律效果但與行政機關的意思表示無關、或完全沒有法律意義的行為是事實行為（行政法律行為的對應概念）（參見陳端洪著：《中國行政法》，法律出版社1998年版，第67頁）；另有學者認為，行政機關的行為只要受法律調整，都是行政法律行為（參見方世榮著：《論具體行政行為》，武漢大學出版社1996年版，第144頁）等等。據筆者統計，有關這一話題的不同觀點不在10種以下。
4參見董安生著：《民事法律行為》，中國人民大學出版社1994年版第1頁。
5（臺）翁岳生：《論“不確定法律概念”與行政裁量之關系》，注2書第41頁。
6見（臺）林紀東著：《行政法》，三民書局1988年版，第301頁。
7有關柯俄曼(Kormann)和Fleiner的理論介紹參見注2翁岳生書第3頁一第4頁。
8無論是授益行政還是侵益行政，行政處分的對象均不能像民事法律行為中的贈與、合同、婚姻那樣，行為人存有較大的自由選擇空間。
9見朱新力著：《行政違法研究》，杭州大學出版社，1999年版，第126—127頁。
10鄭玉波：《民法債編論文選輯》（二上），第306—309頁，轉引自注董安生書第272頁。
11見注5翁岳生書，第536頁。
12同上注。
13觀念表示行為大致上包括警告、勸告、確認、證明、通知、受理等形式。見（日）室井力著、吳微譯：《日本現代行政法》，中國政法大學出版社1994年版，第84頁；注13林紀東書第351-354頁。
14參見注2翁岳生書第5頁。
15注2翁岳生書第14頁。
16《現代漢語詞典》，中國社科院語言研究所詞典編輯室編，商務印書館1987年版，第644頁。
17參見佟柔主編：《中國民法學、民法總則》，中國公安大學出版社1990年版，第218頁；王利民等著：《民法新論》，中國政法大學出版社1986年版，第76頁。
18注2翁岳生書第15頁。
篇8
一、物權行為理論的源起
物權行為的概念被公認為是德國歷史法學派代表人物薩維尼在柏林大學講學時最早提出。薩維尼認為，以履行買賣契約或其他轉移所有權為目的而踐行的交付，并不是一種單純的事實行為，而構成了一個特別的以轉移所有權為目的的“物的契約”。這種契約，是一種物權合意，故即使“一個源于錯誤的交付也是完全有效的”。交付是一種轉移標的物的法律行為，是獨立于債權關系的原因行為；基于債的原因行為被撤銷，交付的法律行為不能當然失效。這就成為物權行為概念和理論的演繹基礎。從法律技術上看，創制物權行為概念的實際目的在于使物權行為與債權行為相分離，尤其是在法律效力上相分離，因此便發展出物權行為的獨立性和無因性理論，這些理論與公示公信制度一起構成了物權行為理論的三大原則。
(一)物權行為與債權行為相分離原則
薩維尼主張，債權行為的效力在于使當事人承擔債法上的權利和義務，并不能發生物權的變動，而要發生物權變動，必須另有一個以直接發生物權變動為目的的法律行為，即物權行為。債權行為與物權行為各有其獨立的意思表示和成立方式，它們是兩個不同的法律行為。
(二)物權公示公信原則
因為物權具有排他性，若無可以使公眾知悉物權變動的外部征象，易造成對第三人的損害，并損害交易安全，因此必須在立法上確定以登記作為不動產物權變動的公示方式，以交付作為動產物權變動的公示方式。由此推論出公示公信原則，即“凡信賴物權變動的外部征象，認為有其物權存在而有所作為者，即使該征象與真實權利存在不符，法律對于信賴該征象的人亦加以保護”。
(三)物權行為的無因性原則
物權行為的無因性是指債權行為的無效或撤銷不能導致物權行為的當然無效，所有權的受讓人仍保留標的物的所有權，而出讓人則喪失所有權返還請求權，只有不當得利返還請求權。
二、我國法學界對于物權行為存廢問題的兩種觀點
物權行為理論自薩維尼提出以來，在世界各國就引起了較大爭論。法國、日本民法采用了債權合意主義，否定了物權行為；瑞士、奧地利民法采用了債權形式主義，對物權行為采取了折衷態度；德國民法無疑肯定了物權行為的理論，但在其法學界對此仍爭論不休。在我國，民法學界對于物權行為的存廢也存在很大的爭議，主要有肯定說和否定說兩種觀點。
持否定觀點的學者認為：所謂轉移物權的合意實際上是學者虛構的產物，它本身不可能超出債權合同。交付行為并不是獨立于債權合意而存在，實際交付標的物不是什么單獨的行為，而是當事人依據債權合同而履行義務的行為。就登記來說，其本身并非民事行為，而是行政行為。物權行為的無因性理論雖然有利于維護買受人和第三人的利益，但這種保護是以損害民法的公平和誠信原則為代價的。j(在現代民法普遍建立起善意取得及公示公信制度后，物權行為無因性之生存空間已喪失殆盡，其所謂交易保護機能已被這些制度所抽空。如從利益衡量角度考量無因性在交易上的機能，則可發現無因性乃與現代人類之正義的法感情、法意識及社會的一般道德觀念相悖。因此，學者們認為物權行為理論及其所包含的無因性理論已窮途末路，在現實中更加沒有任何存在的價值。
持肯定觀點的一方以謝懷械老先生和孫憲忠博士為代表，他們的主要觀點羅列如下：謝老先生認為，物權行為是客觀存在的，它是法律行為的一種，只要承認債權與物權的劃分，就必然要承認債權行為之外還有物權行為。首先，“法律行為”這個概念從根本上解決了一般法律行為與具體法律行為形式之間的關系，為不同類型具體法律行為的發展提供了可能性，克服了大陸法系各國法制實踐中長期懸而未決的矛盾，解決了法律行為普遍規則與具體規則之間的關系，使民法典避免再對各種具體法律行為做出不必要的重復規定。它解決了意思自治原則與合同自由原則之間的關系，確認了法律行為不僅可以發生債法上的效果，而且可以產生婚姻法、親屬法以及其他私法上的效果，擺脫了將法律行為從屬于債法或合同法的傳統民法體系。同時他還認為，只要我國民法理論還承認債權、物權、親屬權等基本民事權利的劃分，就同樣必須承認物權行為這樣一種法律行為的客觀存在。因為作為私人的、旨在引起某種法律效果的意思表示，人們從事法律行為的目的可以是各不相同的，既然有以特定人與特定人之間以發生、變動、消滅債權債務關系為目的的債權行為，順理成章地就有一個以設定、變動和消滅物權為目的的行為，這就是物權行為。孫憲忠博士認為，物權行為并非純屬抽象，而是事實存在的。例如，德國民法上，所有權人為自己的土地設立債務的行為，以及物權的設立行為都是現實中存在的物權行為。對于很多持否定論的學者認為物權行為因為過于玄妙而難以被公眾理解和立法，他則認為物權行為作為一個符合法理邏輯的理論，只是因為對其了解和運用得不熟悉就棄之不用，實在是荒唐。還有的學者已經指出，如果在民法理論上否認物權行為，那么作為法律行為的唯一支柱就只有債權法上的合同。這樣一來，法律行為作為一項民法總則中規定的制度就成了問題，因為，只作為對債的發生原因之一的合同的規則的抽象，作為債法的一般規則尚有問題，作為民法的一般規則列入總則編的科學性就更不能成立了。
三、對于物權行為理論存在意義的思考
(一)物權行為與法律行為的關系
持肯定說的學者認為，物權行為理論改變了將法律行為從屬于債法或合同法的傳統民法體系，只要我國民法理論還承認債權、物權、親屬權等基本民事權利的劃分，就同樣必須承認物權行為這樣一種法律行為的客觀存在。他們進而認為，只有承認物權行為的存在，法律行為規則才能順理成章地成為民法典總則編的重要組成部分，也導致了民法典總則成為民法立法的必要組成部分。然而筆者認為，物權行為在概念、效力、特征和價值等諸多方面均與法律行為不符，首先，物權行為不同于以意思表示為核心要件的法律行為。按照董安生的理解，意思表示乃是法律行為成立的充要條件，法律行為中必然存在獨立的意思表示，而物權行為中的意思表示并不具有獨立的內容和設立期待中的法律關系的實際意義。首先，物權行為的意思表示不能違反法律的直接規定，該意思表示的作用在于限定交付或登記的意義，因而僅被當做整個行為的構成要件之一，同時物權行為中意思表示的內容還受到債權行為中意思表示的嚴格限定，它本質上具有對債權行為意思表示之踐行的意義，它并不能自主設定超出債權合意范圍之外的權利義務關系，因此物權行為中的意思表示因素完全不具備法律行為中意思表示因素的地位和作用，將兩者混為一談將損害法律行為概念的準確性。德國早期的普通法學者以及后來某些否定物權行為理論的學者始終堅持：“對于旨在設立、變更或消滅法律關系的意思表示行為不能做擴大理解，交付行為中所包含的默示意思并不構成獨立的意思表示。因此，他們并不認為交付是以一項契約因素，尤其是物權合意為基礎的法律行為?！逼浯?，法律行為強調的是意思自治，當事人可以自由地根據意思表示來行為，這也是很多學者強調意思表示為法律行為成立的唯一要素的原因。然而在物權行為的基本原則之一即物權法定原則，使物權只能依照法律規定的權利義務類型設定或轉移，民事權利主體達成設立或轉移一項物權的協議時，不可以依照法律行為自由的原則，按自己的意思選定的形式和內容設定或轉移權利，而只能按法定的形式設定或轉移權利，這是物權理論在設計過程中為保持交易的穩定和安全的考慮的體現。這就使得物權行為理論設立的初衷與法律行為的內在精神相矛盾，且這種矛盾是根本上的。
從理論上說，創造物權行為的概念，并把它界定為法律行為的屬概念，違背了法律行為的本質，其存在不僅沒有達到使法律行為的概念完整的作用，而且帶來了一系列理論的復雜化問題。肯定說的觀點認為只有承認物權行為，法律行為才能順理成章地成為民法典總則編的重要組成部分，只作為對債的發生原因之一的合同的規則的抽象，作為債法的一般規則尚有問題，作為民法的一般規則列入總則編的科學性就更不能成立了，這一論點從理論根源上講是有問題的。民法總則的規定并非一律都適用各個編章，如法人不能作為身份法的主體，法律行為也不一定要適用于全部。人身權中的生命健康權、名譽權、隱私權等人身權不是由“人身權行為”引起的。可見，強調總則與分則必須對應，總則中的法律行為必須在分則的各編都有反映，是一些學者的理想，而在實際操作中往往顧此失彼，我們不能為了追求理論的完美而憑空創造出一些沒有現實價值的概念，這與法律實用主義是相悖的。并且物權行為也不能包含所有的物權現象，連物權行為肯定論者都不得不承認物權的變動可以因行為以外的法律事實引起，如繼承、時效等均可引起物權變動。因此，那種民法分則各編中都存在的制度，民法總則中才應當有，物權法編中若沒有物權行為制度，民法總則中存在法律行為制度就不合邏輯的推論是錯誤的。
(二)物權與債權的兩分不能必然有物權行為存在
篇9
我們生活在言語的世界之中．幾乎每時每刻都在制造“言語行為”．實施的言語行為也是多種多樣的．很難想象沒有言語行為我們的世界會是一個什么樣子。奧斯汀和塞爾的言語行為理論為語言的調查研究做出了巨大的貢獻。在一定程度上，他們的言語行為理論是以句子為中心的。言語行為會兇文化模式，地域，價值觀，傳統，以及思維方式有所差異．而這為交際帶來困難意識到這些差異之處對于我們認識交際活動和改善交際狀況是十分重要的我們在與英語國家人民進行交際時總會無意識地用我們本民族的文化準則，社會規范，社會語言規則來判斷和解釋別人的言語行為．因而語用失誤在所難免。
二言語行為理論框架
奧斯汀和塞爾的言語行為理論對語言研究的發展可以說有杰出的貢獻。根據奧斯汀的解釋，一個話語的言語行為是同時由三個次行為來實施的：言內行為illocutionm’yact)、言外行為(iUocutionaryact)~言后行為(perlocutionaryac0。言內行為泛指一切用聲音說出的有意義的話語：言外行為涉及說話者的意圖，為斷定、疑問、命令、描寫、解釋、致歉、感謝、祝賀等；言后行為涉及說話者在聽話者身上所達到的效果為使之高興、振奮、發怒、恐懼、信服。促使對方做某件事或放棄原來的打算等。達到了說話的效果，這是言后行為。也就是說．言內行為是通過說話表達字面意義。言外行為是通過字面意義表達說話人的意圖。如果說話人的意圖能適當地被聽話人所領會。便可能帶來結果或變化，這便是言后行為。但是，說話人的意圖未必一定被聽話人領會．因而說話人希望出現的結果并未發生．這時候就會導致交際的失敗。
三、文化差異與語用失誤
語用失誤的研究始于JennyThomas她在1983年發表的《跨文化語用失誤》一文中首次提出語用失誤這個術語，專門指跨文化交際中交際雙方對語用意義做出不到位的理解或不恰當的反應。它不是指一般遣詞造句中出現的語言運用錯誤，而是指說話不合時宜、說話方式不妥、表達不合習慣等導致的交際不能取得預期效果的失誤。這種語用失誤是語用規則遷移所造成的．即不同文化的們在相互交際時直接把自己語言的話語翻譯成目的語．而不考慮這些話語應該遵循的交際規范．其結果是一種言語行為的施為之力在不同文化中失去作用。說話人的言外行為不能完滿地被聽話人所正確理解．形成多義、歧義。言后行為不能圓滿完成。使言語行為的表達意圖與效果之間出現矛盾。
四、幾類具體言語行為中由文化的差異產生的語用失誤
人們在實際交往時所實施的言語行為會因為文化、區域、地區、職業、性別、乃至個人不同，為交際帶來了相當大的困難。在那些較為程式化的言語行為中，如問候．請求、恭維等等文化差異就更加突出了。
(一)招呼言語行為中的語用失誤
招呼語在人際交往中是非常重要的。它往往是言語交際的開始．其使用恰當與否有時會直接影響到交際過程能否圓滿完成，一句不合時宜的招呼語有時會直接導致交際的失敗。不同文化背景下．招呼語的使用及其功能存在較大差異中國人問候他人，內容并不一定就是說話人所要表達的真實意圖。我們經?？梢月牭健澳愠粤藛?”并不表示說話人真的關心你是餓還是飽，言外行為不過是打個招呼、問候一下對方。在中國人看來．對他人表示關心和熱情是禮貌的行為．甚至初次見面也會相互詢問對方的年齡、婚姻狀況、子女情況、職業、收入等等。他們認為．相互詢問一些情況可以縮短彼此之問的社會距離。我們看下面一段對話：
我：你多大了?
同鄉：十九。
我：參加革命幾年了?
同鄉：一年。
我：你是怎樣參加革命的?
同鄉：大軍北撤時我自己跟來的。
我：家里還有什么人呢?
同鄉：娘，爹，弟弟妹妹，還有一個姑姑也住在我家里。
(茹志鵑《百合花》)
這似乎不是在談話．倒有些像是在審訊．或查戶口。但在漢文化里，這卻是關心、親熱的表示，不是不禮貌的言語行為。但對操英語的人來說．如果在日常生活中有人向他們以這樣的方式詢問這樣一些問題．他們就會感到對方在粗暴地干涉他們的privacy。因為西方人見面打招呼時不會涉及到實質性的內容．一般總是說一些純屬客套的問候語。不了解漢文化習俗的外國人并不會認為這是一種起交際作用的問候詔．“問候”這一原有的“言外之力”就會失去比如問對方：“Haveyoueaten、，et?”對方可能認為這不是單純的見面問候的話，而誤認為你在發出對他的邀請當一個中國人見到他或她所認識的美國人時．也許會脫口而出“Whereareyougoing?”如果美國人不懂中國人的語用習慣．誤以為是在探究他的行蹤和去向．語用失誤就發生了，以至于所以他或她對這一問話的反應極有可能是：…ItSHoneofyourbusiness”。
(二恭維言語行為中的話用失誤
恭維也是一種禮貌言語行為．是說話人對聽話人所具有的某種雙方認可的優勢或長處積極言語評價的行為．在人們日常交際中被頻繁地使用。
根據赫伯特、爾姆斯和沃爾夫森等的調查，英語中恭維語的主要功能一是表示欣賞．二是協調交往中雙方關系的“一致性”．即恭維者把它作為一種融洽社會關系、增進彼此感情或交情的手段在中國文化環境中．恭維語卻似乎不是一個有力的協調“一致性”的行為．賈玉新的調查顯示．只有占5％的人認為恭維語主要是用于完成此日的漢語中恭維話的功能主要集中在：(1)使對方感覺良好；(2)欣賞；(3)利用他人。因此要確定一句恭維語的功能．必須要依據文化語境和現實交際中雙方的關系來分析其次恭維的話題也不同在西方文化中，男性稱贊女性的容貌、身段、穿戴打扮等，可以說是很平常的但是．在中國傳統文化中基本上是個禁忌?，F在情況雖然有了一些變化．類似對女性外貌方面的恭維逐漸多了起來．但依然要受具體情境中各種因素的限制如果學了漢語的美國男子用“你是個挺性感的(sexy)姑娘”這種話來恭維他見到的中圍女孩．特別是第一次見面．這個女孩恐怕因此對這個男孩子產生反感．起不到恭維的效果。然而對美國人來說，這似乎沒有什么不合適。在這種情況下，“恭維”之力被減弱。美國比較喜歡“變化”、“差異”，因此凡是某種變化、某種新意都有可能受到恭維：而中固傳統文化所強調的是“趨同”．因此某些變化和差異受到恭維的程度就遠遠低于美國文化。
(三)請求言語行為中的語用失誤
請求這一言語行為是各社會、各群體所共有的普遍交際行為，其特點是聽話人有接受或拒絕請求的選擇自由。但是由于英漢民族在文化價值觀、思維方式、禮會規范等方面存在著差異．所以說請求言語行為也會隨著語言文化的不同而有所差異但是如果我們用自己的社會規范向英語國家人士實施自己的請求行為和解釋他人的請求．很有可能請求語會失去請求之力．或者不能正確理解他人的請求意圖從而產生語用失誤。
在西方社會．即使上對下、長對幼實施請求行為．也通常使用婉轉詞“Please”以示禮貌；同級或下對上的請求表達更是婉轉相比而言．中國人實施“請求”行為之語句在西方人看來或者過于“直接”．或者過于“間接”。對于中國人“直接式請求”的方略，英美人可能會感到過于突兀，視之為缺乏禮貌；而對于中國人“暗示”式的“問接式請求”方略．西方人可能又會感到茫然不解．認為其迂回的說法或冗長的解釋會使話語失去“請求”之力。我們看下面的一段對話。思考一下為何談話的結果沒有達到預期的效果?
(ChinesePoliceman(A)goestohisBirtishsupeiror(B)andasksforaleavetotakehisgirfriendtohospim1．)
A：Sir?
B：Yes．whatisit?
A：Mygirlfirendisnotverywel1．sir．
B：So?
A：Shehastogointo hospita1．sir．
B：Wel1．getOilwithit．Whatdoyouwant?
A：OnThursday．sir．
B：Bloodyhel1．，man，whatdoyouwant?
A：Nothing，sir．
篇10
法律行為理論的研究可以追溯至羅馬法產生以前，在公元前二十世紀，《蘇美爾法典》等對買賣、租賃、婚姻、收養等行為進行了相關規定。在早期羅馬法中，其實并沒有法律行為的概念，但在羅馬法實施過程中不難發現，羅馬法對遺囑、契約等內容做出了詳細規定。就羅馬法的相關制度而言，雖然具有較強的形式化和身份化特征，但是不能否認的是，羅馬法的頒行，為法律行為的發展產生了重要的推動作用。事實法律行為最早產生于德國注釋法學派，在羅馬法基礎上，注釋法學派提出了一套完整而系統的法律行為理論。1900年，《德國民法典》的頒布，對法律行為理論產生了深遠的影響?！兜聡穹ǖ洹烦蔀榉尚袨槔碚撗芯康淖钕到y的一部法典。
從民事法律行為的概念來看，民事法律行為作為我國《民法通則》中最基礎的概念，是我國根據司法工作的需要而創建的。就法律行為而言，法律行為概念從大陸法系國家傳入我國。我國《民法通則》并沒有對法律行為的合法性進行準確界定。在《民法通則》中，將法律行為定義為：公民、法人設立、變更、終止民事權利及民事義務的合法行為。我國民法學者對于法律行為的認識不一，民事法律行為和法律行為混為一談的情況比較普遍，但都將意思表示作為法律行為最重要的組成部分。這種制度創設行為在一定程度上促進了關于民事法律行為矛盾的解決，但在社會發展過程中，法學領域發生了重要變化，新的問題和矛盾不斷出現，在實踐過程中，應不斷深化和發展民事法律行為的規定和認識。
隨著我國法學學科的發展，法律行為的概念在法學部門中廣泛應用，法律行為已不單純表現為民事法律行為。因此，應不斷擴展法律行為的概念及內涵，深入研究法學領域的民事法律行為，促進我國法學研究工作的發展。
二、民事法律行為理論所存在的問題
在民事法律行為理論研究中，存在著以下問題：
（一）立法缺失
根據我國《民法通則》的規定，民事法律行為應具備適法性、合法性等特征，與可變更或撤銷民事行為、無效民事行為有很大區別。換句話說，民事法律行為即合法民事行為。以合同法律關系來分析，在合同當事人意思一致的前提下，合同即告成立。但是，如果合同本身違法，會導致合同無效。在合同雙方當事人不知道其行為是違法的情況下，合同的合法性并不能確定。因此，在確認行為合法性時，最關鍵的是看該行為是否違背了法律的規定，在任意性法律規范的調整之下，非法行為同樣可能發生一定的法律效果。當前，法律行為已經具備了法律的特性，從法理學的角度來說，法律行為不僅可以是具有法律意義的各種行為，法律后果行為也可以作為法律行為的表現形式。因此，以合法性作為法律行為的界定并不科學。
再者，我國《民法通則》在民事法律行為主體的規定上，也存在著一些問題。隨著市場經濟的發展，市場經濟主體不再局限于公民、法人兩種，社會團體、個體工商戶、合伙企業等也在市場經濟中參與各種交易活動，為市場經濟的發展產生了重要的影響。但當前的立法卻將這些經濟主體排除在外，不符合當前我國市場經濟的發展要求。因此，在民事法律行為主義方面，應根據時代變化情況進行不斷拓展，才能符合當前經濟發展的要求。
（二）民事行為與民事法律行為認識不清
在《民法通則》中，明確規定了民事行為、民事法律行為、可變更或可撤銷民事行為、效力未定民事法律行為，且民事行為對后者有統領作用。從法律規定上看，民事行為、民事法律行為應是種屬關系。但在法律實踐過程中，《民法通則》中并沒有對民事行為的概念進行準確描述，導致民事行為、民事法律行為混為一談。在二者的關系上，也存在著兩種分歧：一是認為兩者地位平等，這種觀點比較普遍；二是將兩者進行分離，將民事法律行為之外的能夠產生法律后果的所有行為都認為是民事行為。同時，在《民法通則》的有關內容來看，民事法律行為與民事行為種屬不分的情況依然存在，甚至將兩者混為一談，引起人們邏輯混亂，民事行為的相關規定在一定程度上誤導了人們對民事法律行為的認識。
（三）涉外司法存在漏洞
民事法律行為是我國根據司法工作的需要而建立的，國際通用性不強。在大陸法系國家的民法規定中，很難找到關于民事法律行為的相關規定，其概念界定和適用規則有很大不同。根據國際私法理論分析，在我國公民和外國人就法律行為出現沖突和矛盾時，國際司法協助比較困難。在世界經濟全球化的今天，涉外司法的漏洞，勢必會影響我國公民、法人的對外交往活動，進而對我國對外貿易活動的發展產生影響。
三、民事法律行為理論的發展和完善
（一）取消關于民事法律行為的合法性規定
在民事法律行為理論認識方面，首先應將民事法律行為作為民事主體的行為，民事主體在民事行為中的自愿性會影響民事法律關系。而民事法律行為合法與否，甚至是法律后果怎樣，不應該由當事人來決定，而應該由國家對該種法律行為進行評價。從這點出發，可以得知合法性并非民事法律行為固有的屬性，并不應該將合法性納入到民事法律
行為中。民事法律行為的合法性是國家認可民事主體的民事法律行為。但是，如果民事主體的行為違反了國家禁止性或強制性規定時，該主體所實施的民事法律行為應為無效法律行為。因此，應取消關于民事法律行為的合法性規定。
（二）取消民事行為規定
從民事行為概念來看，民事行為概念的界定在于區分無效民事行為。從以往民法規定可知，民事法律行為應該包括了合法行為、不合法行為兩種。因此，取消民事行為規定，對民事法律行為不會產生影響。同時，民事法律行為合法性的取消，導致民事行為規定也沒有存在的必要，民事行為統領地位也無須存在。
（三）應將民事法律行為概括為突出意思
篇11
（一）認知偏差――對理性經濟人的挑戰
行為財務理論認為，損失厭惡和后悔厭惡是投資者普遍具有的心理現象。許多投資者為了避免后悔，行為常表現為非理性。當股價下跌時，在損失確定與走勢不確定的情況下，厭惡后悔的心理發生作用，促使投資者拒絕立即兌現從而避免出現虧損；當股價上揚，為避免價格下跌帶來的后悔，損失厭惡心理促使投資者過早拋售股票以規避風險。
（二）決策科學――對財務假設前提的挑戰
行為財務理論認為，投資者存在“心理賬戶”，在“心理賬戶”中，既有收入也有成本。投資者對自己的三類收入有著不同的態度，如不愿意花掉未來收入，對與薪金收入卻比較樂意提前花掉，即使二者都是課確定收到的。
（三）社會心理學―對人類共性與個性的挑戰
認知的系統偏差、信息瀑布、羊群行為的存在促使投資個人盲目從眾，失去理性。股市中，股民盲目跟莊促使莊家炒作、坑害小股民的現象成為可能。模仿他人行為有時是無意識的，但處在群體中的人們相互影響模仿，從眾讓人們感到自己行為的安全感，卻失去行為的理性。
二、我國股利分配現狀
（一）股利政策缺乏連續性和穩定性
表1 2008－2010年我國上市公司股利分配情況表
據有關資料顯示，1996―2000年間，連續四年分配紅利的公司僅為上市公司總數的4.5%；在此期間，僅有7.44%的上市公司能夠連續三年分配紅利。在這僅有的7.44%的企業中，派現數額在各年度間的波動性也較大。在近三年（2008至2010）中未分配股利的公司比率呈上升趨勢。誠然，這與全球金融危機密切相關，但綜合來看，股利分配的波動性較大，缺乏連續性。
（二）股利分配行為規范性差
我國資本市場不夠發達，法律正處于完善時期，對中小股東的保護還很不夠，股民只好用腳投票。一股獨大的中國企業制度下，內部人控制現象嚴重，中小股東面對損害自己利益的事情通常束手無策。發不發股利、怎樣發股利多有控股股東說了算。因此上市圈錢的現象屢禁不止，剛上市就發現金股利置中小股民利益與企業長遠發展于不顧的情況也很常見。
三、行為財務理論對股利現狀存在問題分析
（一）上市公司偏好現金股利的行為分析
（1）大股東的利他行為
很多公司上市之初都進行資產重組，大股東將優質資產單獨拿出來包裝上市，而大股東自己卻承擔了其他不良資產和其帶來的損失，大股東這樣的行為并不是人性善良，而是大股東想從上市公司未來收益中分紅，以獲取收益。在實現這一目標的過程中，大股東發現要實現利己目標必須以實現部分利他目標為條件，從而產生利他動機。
（2）無效重復利用投資者的投資
我國大部分上市公司的大股東是國有股，國家委托國有資產管理機構管理國家財產。但作為一個機構而非個人，國有資產管理機構缺乏足夠的動力監管國有股的管理層。在缺乏監督的情況下，這些管理層拿著股民、國家的資金無效投資、特別是在績效考核指標不夠科學的情況下，這種現象更是嚴重。并且我國特有的政治制度，促使國有上市公司的管理層短期行為嚴重。短線投資股民當然更希望是發放現金股利，因為“雙鳥在林不如一鳥在手”，現金股利多多益善。
（二）上市公司偏好股票股利的行為分析
由于國有股股東和控股公司存在的多重委托關系，使得股東對公司的監管控制能力并沒有很好的實現。發放股票股利既能起到很好的激勵作用，又可以避免現金的流出企業?，F金股利發放后，企業經營者為投資必須舉債，在這種情況下債權人為規避風險會加強對經營者的監督。股票股利卻不存在這種情況，擁有較多可支配的資金，經營者可以依據自己意愿投資；發行股票股利可以稀釋每股盈余，調整股東權益內部結構，謀取私利。
四、解決路徑探析
（一）投資者避免從眾心理，理性審慎投資
在科學分析各種信息資料的基礎上，投資者形成自己的觀點，在理性思考的基礎上做出決策，盡量避免受到周圍人群的心理和氣氛的影響。投資者應該正確認識投資回報，克服投機投資、一夜暴富的心理。
（二）政府和監管部門應完善政策機制，鼓勵機構投資者
當前我國證券市場上散戶所占比重較大，他們大都缺乏專業知識，在做投資選擇時比較盲目，容易受到噪音交易者的影響，普遍具有從眾心理和投機心態，這無疑為市場非理性發展鋪平了道路，所以發展理性機構投資者對我國證券市場走向理性化有著重要的意義。
（三）管理者樹立股東利益最大化目標，適度分配現金股利
股東拿出優質資產創立上市公司的目的是財富的增加，管理者在股利政策制定過程中也要遵循這一原則，上市公司管理者應該意識到促進市場理性發展的條件之一就是要給投資者以回報，這樣才能避免炒作，股利長線持有。公司持續穩定的發放現金股利，說明公司有充足的現金流和較好的盈利能力，糾正投資者的投機心態，引導投資者從投機投資走向價值投資，有利于證券市場的健康穩定發展。（作者單位：遼河油田財務處；遼寧；盤錦；124008）
參考文獻
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篇12
行政行為的公定力不僅是一個基本的行政法原理，而且也是一種由眾多行政法規范所綜合體現的行政法精神，支持著一系列法律規則。然而，對行政行為的公定力并沒有一個特定的法律規范加以明確規定，同時我國的行政法學起步很晚，因而在理論上多年來對這一問題未能予以充分重視，甚至存在著一些將公定力與確定力相混淆的不正確的提法，[4]在實踐中也普遍存在著漠視行政行為的公定力和行政權威的現象。直到最近，個別行政法學論著才對行政行為的公定力作了簡要討論。[5]因此，認真、深入地研究行政行為的公定力，對于行政法基本原理的奠定，相應法律規則的建立，行政權的充分尊重，法律的準確適用，案件性質的認定和責任的承擔，都具有重要的意義。
二、公定力的理論依據
行政行為為什么具有公定力？德國行政法學的奠基人梅耶爾（OttoMayer）和當代行政法學者福斯特霍福（ErnstForsthoff）提出了“自我確信說”。他們認為，法律是具有強制力和約束力的；合法的行政行為與合法的判決一樣，其法律效力來源于法律；對有爭議的行政行為之所以具有法律效力，是因為作出該行為的行政主體在作出時自己是確信該行為符合法律的；行政主體享有國家賦予的行政權，因而行政主體也具有像法院確信自己的判決為合法一樣，確信自己的意思表示為合法的權力。[6]在當代西方法學中，公定力的通說之一是“法安說”。該說認為，有爭議的行政行為之所以具有公定力，是由于實定法規范的承認。實定法規范之所以作這樣的承認，是為了避免行政法所保護的社會關系的混亂，保護行政主體與相對人之間權利義務關系的穩定和安全。[7]西方學者對法安說的闡述，是以法國著名公法學家狄驥的社會聯帶主義法學或社會團體主義法學為理論基礎的。荻驥認為，法律行為作為主體的一種內在意志，本身并不具有取得社會承認和保護的法律效力，而是法律規范即客觀法確認的結果?？陀^法之所以賦予公務主體的主觀意志以公定力，是因為公務主體與公眾之間的關系是一種服務與合作的社會聯帶關系。法律的目的和作用就在于保護和促進社會聯帶關系即社會秩序，如果法律不確認有爭議公務行為的公定力就違背了這一目的。[8]在當代西方法學中，公定力理論根據的另一通說就是“既得權說”。該說認為，法律之所以承認行政行為的公定力，是為了保護相對人因信任合法行政行為所已取得的權利和不特定公眾因信任“侵益行政行為”而已取得的權利。[9]
我們同意當代學者對“自我確信說”的批評，認為該說把公定力認定為凌駕于法律之上的行政行為的固有性質，是與行政法治不相容的。[10]對于“法安說”，我們認為它并不是行政行為公定力的理論依據，而只能是行政行為確定力的理論依據。公定力的目的是為了使行政行為具有確定力并最終穩定已設的權利義務關系。行政行為的確定力和權利義務關系的穩定，是行政行為公定力的作用結果。并且，“法安說”的理論基礎不是社會聯帶主義法學，而應該是公共利益本位論。行政法的基礎是一定層次的公共利益與個人利益關系。這種利益關系既具有統一性又具有對立性，在相對立時是以公共利益為矛盾主要方面或本位的。行政法的這一基礎決定著行政法的精神。行政法對個人利益與公共利益關系的調整，行政法的價值不在于激化兩者間的對立性，而在于保護和促進這種一致性，使社會有序化并得以持續發展。也就是說，當個人利益與公共利益不一致時，行政法要求個人利益服從公共利益，并按公共利益的要求來恢復個人利益與公共利益的一致性。行政行為所設的權利義務關系就蘊含了這種一致性和得到穩定的內在要求。我們認為，“既得權說”將“侵益行政行為”的公定力解釋為保護行政主體和相對人以外的第三方即不特定公眾的權利，是過于勉強的。行政行為是一種旨在設定行政主體與相對人之間權利義務關系的意思表示?！扒忠嫘姓袨椤笔且环N設定相對人義務，維護公共利益的意思表示。行政主體和相對人以外的不特定公眾并沒有參加到特定的行政法律關系中來。與其如此，不如說是為了維護行政權威，保護公共利益。同時，設定權利的意思表示要取得社會的尊重和法律的保護，所設的權利必須符合公共利益，而不能因為它是權利就要受到當然的保護。
我們認為，公定力的理論依據應當是“社會信任說”?！靶姓袨楸徽J為是關于法律解釋和法律適用的一種權威性宣告，每一個人都必須承認這種宣告的可靠性，以維護法律的確定性?！盵11]合法、公正的行政行為無疑都具有確定力、拘束力和執行力，當然具有公定力。但是，當行政行為作出后，其合法、公正性存在疑問即引起行政糾紛時，行政行為是否真正具有確定力、拘束力和執行力就有待審查。然而，在這期間，由行政行為所設定的權利義務關系必將處于不穩定狀態。也就是說，當事人的權利能否行使，義務是否應予以履行，是不確定的。這就需要相應的解決機制即法律推定。那么，我們應作什么樣的推定呢？是推定該行政行為違法不具有法律效力，還是推定該行為合法具有法律效力呢？如果我們推定該行為違法而不具有法律效力，那么就意味著行政主體的意思先定力并不具有任何意義。也就是說，這將賦予相對人或其他組織、機關的意思表示具有與行政主體相同的法律效力，可以任意或否定行政主體已作的意思表示。那么，任何有效的行政管理或法律秩序將無從談起，行政將陷于癱瘓，公共利益或其他社會成員的個人利益以及該相對人本身的其他利益都將受到嚴重損失。因此，我們只能作合法有效的推定，這在理論上同刑法上的無罪推定的道理是一樣的。這樣，公定力的實質也就是行政主體的意思表示所取得的社會保護，即法律對行政行為合法性的推定和社會對行政行為的尊重。
作這樣的推定和尊重，是基于社會對行政主體及其意思表示的信任。行政行為是行政主體所作的一種意思表示。行政主體是公共利益的代表者、維護者和分配者。公共利益高于個人利益利益。公共利益代表者、維護者和分配者資格的一旦取得，就發生了行政主體的地位及其意思表示的效力高于相對人的效果。行政主體的這種代表資格及其將發生的效果，是在具體的行政法律關系發生之前已經得到包括相對人在內的社會一致認同和所能預見的，否則就不可能讓它來代表。這種認同是基于行政主體代表公共利益的真實性和分配公共利益的可能性而得到法律確認的一種有效承諾，具有不可改變性，只有在代表的真實性和分配的公正性完全喪失時才能通過政治變革被解除。它因而也就具有持續的效力。在它被解除之前，社會都應保持對代表者的信任、履行自己的承諾。法律也可以強制要求社會提供這種信任，履行這種承諾。事實上，行政主體也確實真正代表了公共利益，公正地分配著公共利益，作違法和不公正的分配只是一種例外。這種信任承諾是對公共利益代表者資格的信任承諾，而不是對個別意思表示的信任承諾；是全社會而不是個別成員所作的信任承諾。同時，作合法有效的推定，并不意味著使違法的行政行為對相對人最終發生確定力、拘束力和執行力，僅僅意味即使有不公正分配行為的例外存在，個別的社會成員或社會組織都不能撤銷對行政主體所作的信任承諾，而只能在一定的期限內，在有確鑿的證據時，由同樣代表公共利益的有權的國家機關按法定程序對該行政行為予以否定。
三、公定力的界限
行政行為具有公定力。但是，行政行為是否可以不論行政主體本身的瑕疵，或內容、形式或程序上的瑕疵，而絕對具有公定力？相反地，萬一行政行為有上述瑕疵，又是否就可以否認它的公定力？這就是行政行為公定力的界限問題。
西方法學界曾有過許多爭論，并形成了兩大主要學說，即“有限公定力說”和“完全公定力說”。“有限公定力說”認為，行政行為一般具有公定力，但有重大且明顯瑕疵的無效行政行為除外。例如，日本學者杉村敏正教授認為，“行政處分被承認具有公定力，乃是因為欲求其充分發揮功能，并冀能經由行政處分適時而不遲延公益之實現，避免行政法關系陷入紛亂；設若某行政處分有重大違反法規的瑕疵存在，且該瑕疵客觀上又系明白，這時如果照樣堅持其公定力之理論，恐有過分偏重行政權利益之譏?！眻猿滞耆Γ瑢е隆芭c個人之自由及權利之尊重的對立；事實上，那些有重大且為明白瑕疵的行政處分若仍被認為具有公定力，是即強調行政處分的公定力，且將個人的自由及權利之限制及侵害過分地要求個人來承擔。據此吾人寧謂，凡有重大且明白的瑕疵之行政處分，即實體法上無效之行政處分應不具公定力?！盵12]該說是德日等大陸法系行政法學或受大陸法系法學影響較大的行政法學上的通說，[13]在我國行政法學上也有支持者。[14]“完全公定力說”認為，行政行為不論存在著什么樣的瑕疵，在被依法消滅前都具有公定力。該說認為，即使行政行為具有重大而且明顯的瑕疵，也并不是任何人有權、有能力加以辨認的，而只能由有權并且有能力辨認的法定國家機關來判斷并加以否定。該說在西方法學中只是作為少數派的觀點而存在的，在日本的提倡者有黑田覺和柳瀨良干等行政法學者。
我們同意“完全公定力說”，認為只有“完全公定力說”才能對公共利益及其代表者表現出足夠的信任和尊重。我們盡管強調公共利益，不允許相對人、國家機關或社會組織任意否定、違抗行政行為，否則將追究其相應的法律責任，但并不是要否認或損害個人利益。公定力僅僅是一種假定或推定的法律效力，在假定期間并不具有強制實現力，行政行為中所設的義務在相對人不履行時并不會被強制執行；并且在該行為真正嚴重違法時，相對人可以通過法律所提供的相應機制來解除該行為的法律效力。
應當指出的是，從表面上看“有限公定力說”有利于促進依法行政、保護相對人的合法權益，實際上不然。這是因為，無效行政行為和可撤銷行政行為之間的界限，無論在理論上還是在立法上，都難以得到客觀確定，更難以由作為普通公眾的相對人加以辨認。在這種情況下，“有限公定力說”就會導致相對人錯誤地將行政行為認定為無效的可能性，日積月累而必將導致政治上的無政府主義和損害公共利益，根本就無法實現行政法治所要求的良好秩序。相對人即使能夠辨認并作了正確的辨認，事實上也難以抗拒具有國家強制性的行政行為。如果從理論上來鼓動相對人或社會對行政行為進行抗拒，只能造成社會的動亂，從而在根本上動搖法所賴以存在的社會基礎。因此，“有限公定力說”必將會使更多社會成員的個人利益遭受損害。另一方面，“有限公定力說”在將無效行政行為的辨認權和抗拒權賦予相對人的同時，也將責任轉移給了相對人。這主要有以下三種情況：第一，相對人沒有辨認而執行無效行政行為時所產生的責任。例如，在警察為抓賭斂錢而授意李某聚賭一案中，[15]根據“完全公定力說”，李某的賭博行為出自警察的授意，而不是出自本人的故意或其他普通公眾的授意，因而不受處罰。但是，根據“有限公定力說”，李某應當辨認并抗拒這一無效行政行為卻沒有辨認和抗拒，具有主觀過錯，應受處罰。第二，錯誤辨認而抗拒行政行為所產生的責任。相對人如果將一個行政行為錯誤地辨認為無效行政行為而予以抗拒，則將構成妨礙公務，應承擔相應的法律責任。“完全公定力說”不要求相對人作這樣的辨認和抗拒，因而不會導致這種不應該發生的法律責任。第三，正確辨認而沒有抗拒行政行為所發生的責任。在這種情況下，根據“有限公定力說”，相對人的行為將構成不作為的違法行為，并承擔相應法律責任。根據“完全公定力說”，這種不作為并不構成違法行為，相對人更不應負法律責任。總之，“有限公定力說”將置相對人以無所適從的境地，并使其承擔不公平的法律責任。
四、公定力所支持的規則
（一）公定力支持著其他效力規則
行政行為具有先定力、公定力、確定力、拘束力和執行力。公定力是行政行為的前列效力與后列效力間的橋梁，起著承前起后的作用。
行政行為的公定力是對先定力的一種有效保障。行政行為的先定力，是行政主體相對于相對人而言的、意思表示過程中的一種法律效力，表現為行政行為的單方面性。這種先定力只有在得到社會承認和尊重時才能真正存在。如果相對人或社會組織可以任意否認行政行為，行政行為不具有公定力，則先定力將蕩然無存。
行政行為的公定力又是確定力、拘束力和執行力的前提。公定力、確定力和拘束力是對雙方當事人而言的法律效力。民事法律行為不具有也不需要公定力但仍具有確定力、拘束力和執行力。這是因為，民事法律行為是一種雙方當事人意思表示一致而有效成立的行為。它對當事人所發生的法律效力，取決于當事人自己所作的有效承諾。行政行為具有單方面性或先定力，不需要相對人同意、接受的意思表示或承諾，因而也不能以相對人的承諾為前提對其發生法律效力，而只能以社會的承認、尊重和保護為前提對其發生法律效力。
（二）公定力支持著其他意思表示的規則
行政行為的公定力是一種要求社會表示尊重的法律效力，是一種對世（任何人而言）的法律效力。它要求行政主體在作意思表示時，充分尊重有關行政主體已作的意思表示。第一，當一個行政主體對某一事務已予處理時，在該處理行為被以前，其他性質相同的行政主體對該同一事務不能再予以處理。這是“一事不再理”原則的重要內容之一（該原則的另一內容是直接受確定力規則支配、間接受公定力原則支配的，同一行政主體對同一事務不能作兩次以上的處理，實為行政行為的實質確定力。）。第二，當一個行政主體對某一事務予以處理，依法應當以另一行政行為為前提時，就應充分尊重該行政行為。即使該行政行為違法，也不能任意予以崐否定或置該行政行為于不顧，而應提請有權機關處理。
行政行為的公定力也決定著民事法律行為的合法性和有效性。民事主體在作民事法律行為時，不能置行政行為于不顧或違反行政行為的規定，否則該行為違法。例如，當甲與乙就宅基地使用權發生爭執時，行政主體將該使用權確認給甲的，在該確認行為被以前，乙或第三人就不能無視該確認行為而訂立轉讓協議，即使訂立了也是違法的，不受法律保護。
（三）公定力支持著行政救濟規則
行政行為的公定力只是一種被推定的法律效力。也就是說，只要對該行為沒有爭議，或在有爭議時還沒有被法律所，該行為就應被視為合法、有效。因此，公定力并不意味行政行為真正合法、有效。在行政行為引起爭議，其合法性、有效性受到懷疑時，就需要對行政行為進行法律審查。通過審查，對合法的行為予以肯定，對實質上違法的行為予以否定，對程序和形式上的違法予以補正。這就是行政救濟。因此，行政救濟的任務，就是消除相對人等對行政行為的懷疑，恢復相對人等對行政主體的信任和尊重；解除違法行政行為的公定力，從而使違法行政行為喪失確定力、拘束力和執行力，使行政主體取得相對人的真正信任和合作。
公定力的存在，還使行政救濟區別于民事糾紛的處理。第一，公定力要求行政救濟遵循特殊的原則，如行政窮盡原則和行政主體負舉證責任原則等。行政窮盡原則，實際上就是行政優先原則，是要求司法機關尊重行政意志的原則。行政主體負舉證責任原則，實際上是行政主體證實所假設的合法性真正存在的原則。第二，公定力要求行政救濟權只能由法定的國家機關來行使。行政行為的先定力是受公定力保護的，因而相對人和一般的社會組織都不能解除行政行為的確定力、拘束力和執行力，而只能由法定的國家機關來解除。
（四）公定力支持著民事糾紛的處理規則
行政行為的公定力支配著民事主體的意思表示，也支配著民事法律責任的分擔。民事主體因對行政行為表示尊重而在民法上作為或不作為時，就不應向相對方承擔民事法律責任；沒有對行政行為表示尊重而在民法上作為或不作為時，就應向相對方承擔民事法律責任。例如，某保齡球館因向球手承諾打滿300分獎勵30000元而被工商局認定為不正當競爭行為受行政處罰。事后，球手甲根據處罰前獲悉的承諾，在打滿300分時要求該球館履行承諾。[16]根據公定力原理，該案中行政處罰行為的存在，決定了該球館所作承諾的違法性和無效，甲就不能要求、法院也不能判令該球館履行該違法、無效的承諾，否則就是對行政行為的漠視。
行政行為的公定力還支配著民事糾紛的某些處理程序。民事糾紛經行政裁決的，糾紛當事人不服時只能作為行政案件向法院，法院只能受理對行政裁決的，而不能置行政裁決于不顧處理民事糾紛。某法院以改革為名，行擴大受案范圍之實，規定不論是否經過行政裁決，房地產拆遷案件都作為民事案件和受理，是對行政行為公定力的違反。同時，法院在審理民事案件中，發現民事主體的意思表示以某個行政行為為前提的，也應作出相應處理。如果認為該行政行為合法的，就應按該行政行為的要求作出判決結案；如果認為該行政行為違法的，就應作出裁定、中止審理，告知當事人先行解決行政糾紛。
總之，行政行為的公定力不僅在行政法學，甚至在整個法學上都是一個重要的理論范疇，支持或支配著一系列重要的法律規則。
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[1]有的認為，民事法律行為僅僅是指合法行為，主體不合法的意思表示只能稱為民事行為。本文中所稱的民事法律行為，并不意味該行為的合法性或非法性。
[2][日]田中二郎：《新版行政法》，楊文忠編譯，載《行政法研究資料》（下），中國政法大學1985年印，第552頁。
[3][日]杉村敏正：《論行政處分的公定力》，載城仲模：《行政法之基礎理論》，臺灣三民書局1988年版，第176頁。
[4]參見胡建淼主編：《行政法教程》，杭州大學出版社1992年版，第129頁；王周戶主編：《行政法學》，陜西人民教育出版社1992年版，第167頁。
[5]參見羅豪才主編：《行政法學》，北京大學出版社1996年版，第113頁；胡建淼主編：《行政法教程》，法律出版社1996年版，第99頁；葉必豐：《行政法學》，武漢大學出版社1996年版，第130頁。
[6]參見[日]杉村敏正：《論行政處分的公定力》，載城仲模：《行政法之基礎理論》，臺灣三民書局1988年版，178－179頁。
[7]參見[日]杉村敏正：《論行政處分的公定力》，載城仲模：《行政法之基礎理論》，臺灣三民書局1988年版，第176頁。
[8]參見[法]狄驥：《憲法論》，錢克新譯，商務印書館1969年版，第253－254頁。
[9]參見[日]南博方：《日本行政法》，楊建順譯，中國人民大學出版社，1988年版，第42頁。
[10]參見[日]室井力主編：《日本現代行政法》，吳微譯，中國政法大學出版社1995年版，第96頁。
[11][印]賽夫：《德國行政法》，周偉譯，臺灣五南圖書出版有限公司，1991年版，第100頁。
[12][日]杉村敏正：《論行政處分的公定力》，載城仲模：《行政法之基礎理論》，臺灣三民書局1988年版，第182頁。
[13]參見[印]賽夫：《德國行政法》，周偉譯，臺灣五南圖書出版有限公司，1991年版，第104頁；[日]室井力：《日本現代行政法》，吳微譯，中國政法大學出版社1995年版，第96－97頁；[日]田中二郎：《新版行政法》，楊文忠編譯，載《行政法研究資料》（下），中國政法大學1985年印，第552頁；[日]南博方：《日本行政法》，楊建順譯，中國人民大學出版社1988年版，第41頁。
篇13
1言語行為理論概述
言語行為理論由英國牛津大學哲學教授奧斯汀(J.L. Austin )提出，他在1962年發表的How to Do Things with Words《如何以言行事》)被認為是該理論的奠基之作。他認為，說話就是做事，人類交際中的話語不僅僅是用于描述、陳述事物的句子或其他表達手段，而實際上還是類似“許諾”、“命令”、“請求”等的言語行為。語言本身就包含著行動的力量，即言語行為力量，簡稱語力。根據不同的語力，奧斯汀從一個完整的言語行為理論中抽象出三種行為:1)說話行為(locutionary act)，它的語力在于命題本身，說話者能夠說出有意義和所指的句子，其主要作用在于陳述。2)施事行為(illocutionaryact)，指在特定的語境中賦予有意義的話語一種言語行為力量，在表達語義的同時完成某一意圖和目的。3)取效行為(perlocutionaryact )，指說話行為或施事行為在聽者身上產生的某種效果(劉振聰，楊莉惹2006:25一26)。
美國哲學家塞爾在奧斯汀研究的基礎上，針對其中存在的缺陷又提出了間接言語行為理論(Indirect Speech Acts)的概念:當說話人出于某種原因或意圖不想直接使用施為動詞時，他會采取間接的言語手段來實現某一言語行為。使用間接的方式表達言語行為的話語就是間接施為句(何自然.冉永平，2006:191)。塞爾指出，要理解間接言語行為，首先要了解“字面用意”，然后從“字面用意”再推斷出其間接用意，即句子表達的言外之力(鄭志進，2000:75)。
2文化差異下的語用失誤
文化是人類社會歷史實踐過程中創造的物質產品和精神產品的總和。不同文化背景下的人們就有社會規范、價值取向、思維習慣等各方面的差異，在跨交際過程中對種種言語行為的理解和運用自是截然不同，因此難免會導致許多語用失誤現象。針對以上分析，我們從實際出發，以言語行為理論的視角具體考察一下由于文化背景差異所導致的典型的幾大類語用失誤，以期引起人們的注意。
2.1打招呼
中國人見面，最常引用招呼用語:“吃了嗎?”、“來啦?”或“上哪兒去啊?”等施事行為來表達“寒暄、問候”的言外之意。然而，如果我們將此句式直接譯為英語，用來跟操英語的本族人打招呼問好，他們會感到十分驚訝，甚至引起某種困惑或反感，因為根據他們的理解，"Have you eaten yet?”的言外之意是“你想請他吃飯”、"So， you are here.”則是你準備跟他交代事情、而對于“Where areyou going?’’則是你要打聽他的隱私了，交際很可能陷人尷尬境地。
2.2道別
不同文化背景下，道別也同樣面臨類似的尷尬。在漢語中，人們除了說聲:“再見”之外，很多時候還會囑咐客人:“慢慢走、下次再來”。以此施事行為來表達體貼、關切的言外之意，以期實現增進雙方友好關系的言后之果。然而，如果我們真對操英語的朋友來句:"Walk slowly and come frequently"，對方的直接感覺更多的會是在接受命令，說話人原來的施事行為就會被聽話人徹底誤解，取效行為就轉變成令對方困惑或惱怒了。
2.3邀請
中國人喜熱鬧、愛串門，經常未經他人邀請便主動登門拜訪。而英美人則往往先向對方發出正式邀請，表明明確的時間、地點和內容，并要求對方給予明確的答復。如果不是這樣，而只是在握手道別時說上一句:"I hope you’ll come to see me sometime或Let’ sGave a dinner sometime"等，這便很可能是句客套話，聽話人以后不一定會去看說話人，說話人也不見得會請聽話人吃飯。沃爾芙曾記錄了上百個美國人發出“邀請”的例子，發現只有三分之一的邀請是真正的邀請，其余那些沒有具體時間、地點、內容安排的情況都只是客氣話(何自然，冉永平:2006:344)。但如果不了解情況，把這些言外之意是表達“客氣”的套話理解為“真正的邀請”那便必然會導致不愉快的言后之果了。
