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篇1
對于商事仲裁程序開始的時間，各有關商事仲裁的國內立法、國際立法以及仲裁規則一般都作出了明確的規定，但不盡相同。
（一）有關的國內立法、國際立法及仲裁規則中的規定
1．商事仲裁程序依當事人約定的時間開始
商事仲裁的首要原則是意思自治原則，因而對于商事仲裁程序的開始，亦可由當事人協商約定。許多商事仲裁立法在此問題上，都確立了首先遵從當事人約定的原則。例如，英國《1996年仲裁法》第14條第1款即規定：“當事人可以自由約定仲裁程序何時被視為開始?！?998年《德國民事訴訟法典》第1044條亦規定，除非當事人另有約定，商事仲裁程序的開始才依法律的規定來確定。還有一些商事仲裁立法中也都含有“除非當事人另有約定”之類的措詞，以明確在有關商事仲裁程序開始的問題上，當事人享有作出約定的權利。
2．商事仲裁程序自一方當事人向另一方當事人送達提交爭議或指定仲裁員的書面通知之日開始
在當事人沒有就商事仲裁程序的開始作出約定的情況下，各國采取的做法不盡相同。一些國家和地區的做法是：如果當事人沒有作出約定，則商事仲裁程序視為自一方當事人向另一方當事人送達提交爭議或指定仲裁員的書面通知之日開始。例如，英國《1996年仲裁法》第14條第2款至第5款即規定，如果當事人之間無約定，則商事仲裁程序的開始適用以下規定：（1）如仲裁協議中已任命或選定仲裁員，關于某事項的仲裁程序，自一方當事人向另一方當事人送達書面通知，要求其將該事項提交已經任命或選定的仲裁員開始；（2）如仲裁員需由當事人指定，關于某事項的仲裁程序，自一方當事人向另一方當事人送達書面通知，要求其指定仲裁員或同意就該事項對仲裁員作出的指定時開始；（3）如仲裁員需由當事人以外的其他人指定，關于某事項的仲裁程序，自一方當事人向該人發出書面通知，請求其就該事項指定仲裁員時開始。2000年香港《仲裁（修訂）條例》第二部第31條第1款亦規定：“仲裁協議的一方向另一方或多于一方送達通知書，要求他或他們委任或贊同委任一名仲裁員時，仲裁即當作展開；如仲裁協議規定爭議須提交予協議中所提名或指定的人，則在仲裁協議的一方向另一方或多于一方送達通知書，要求他或他們將爭議呈交該被提名或指定的人時，仲裁即當作展開?！?/p>
3．商事仲裁程序自被訴方當事人收到仲裁通知之日開始
目前，許多商事仲裁立法和商事仲裁規則都規定，商事仲裁程序自被訴方當事人收到仲裁通知之日開始。例如，1998年《德國民事訴訟法典》第1044條規定：“除非當事人另有約定，有關特定爭議的仲裁程序應從被訴方當事人收到要求將該爭議提交仲裁的申請之日起開始?！比鸬洹?999仲裁法》第19條亦規定，除非當事人另有約定，仲裁程序自被訴方當事人收到申訴方當事人提出的仲裁申請之日開始。1985年《聯合國國際商事仲裁示范法》第21條則規定：“除非當事各方另有約定，特定爭議的仲裁程序，于被訴方當事人收到將該爭議提交仲裁的請求之日開始?！?976年《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》在第3條第2款亦作出了類似的規定：“自被訴方當事人收到仲裁通知書之日起，仲裁程序應認為即已開始。”此外，我國的臺灣地區也是采用上述標準來認定商事仲裁程序的開始的。1998年臺灣《仲裁法》第18條規定：“當事人將爭議事件提付仲裁，應以書面通知相對人。爭議事件之仲裁程序，除當事人另有約定外，自相對人收受提付仲裁之通知時開始。前項情形，相對人有多數而分別收受通知者，以收受之日在前者為準?！泵绹粌H同樣采用了上述標準來認定商事仲裁程序的開始，而且還就有關通知的送達方式作出了明確的規定。2000年美國《統一仲裁法》第9條第1款規定：“某人以雙方約定的方式向仲裁協議的另一方當事人送達經記錄的通知，或如無此約定，則以所要求和取得的經證明的郵件或掛號信、送達回證的形式，或以開始民事訴訟認可的方式送達，則仲裁程序開始?！?/p>
4．商事仲裁程序自商事仲裁機構收到仲裁申請之日開始
許多商事仲裁機構的仲裁規則都規定，商事仲裁程序自該商事仲裁機構收到仲裁申請之日開始。例如，1998年《斯德哥爾摩商會加速仲裁規則》第5條規定：“仲裁因申請人向仲裁院提交仲裁申請書而開始?！?998年《國際商會仲裁規則》第4條第2款規定：“秘書處收到申請書的日期在任何意義上均被視為開始仲裁程序的日期。”1997年《美國仲裁協會國際仲裁規則》第2條第2款規定：“自AAA收到仲裁通知之日起，仲裁程序即被視為開始?！?998年《倫敦國際仲裁院仲裁規則》第1條第2款規定：“登記員收到申請書之日應視為開始仲裁之日?！钡墙Y合該條第1款第6項的規定，如果當事人未按照仲裁費用表預繳費用，則視為登記員沒有收到申請書，商事仲裁程序亦未曾開始。此外，1997年《日本商事仲裁協會商事仲裁規則》、1997年《新加坡國際仲裁中心仲裁規則》、1998年《德國仲裁協會仲裁規則》、1998年《荷蘭仲裁協會仲裁規則》、1998年《印度仲裁委員會仲裁規則》、1998年《世界知識產權組織網上加速仲裁規則》等都作出了類似的規定。
（二）分析和評價
從上述來看，雖然各有關商事仲裁程序開始時間的規定不盡相同，但其實差別并不大。首先，各有關商事仲裁立法大都根據商事仲裁的首要原則——意思自治原則，規定允許當事人就商事仲裁程序開始的時間作出約定或達成協議。這不僅使當事人的意愿得到了充分的尊重和滿足，使商事仲裁程序自主性的優勢得到了充分的體現和發揮，更使對商事仲裁程序開始時間的認定變得簡單而明確。其次，商事仲裁程序無論是自一方當事人向另一方當事人送達提交爭議或指定仲裁員的書面通知之日開始，還是自被訴方當事人收到仲裁通知之日開始，其實都差不多。因為這兩者都是以雙方當事人之間實施的將爭議提交商事仲裁的有關準備行為，亦即開始履行他們之間商事仲裁協議的有關行為，來作為認定商事仲裁程序開始時間的標準的。一方當事人向另一方當事人送達將爭議提交商事仲裁的通知的時間，其實也是另一方當事人（通常就是被訴方當事人）接到這種通知的時間。
以商事仲裁機構收到仲裁申請之日作為商事仲裁程序開始的時間，一般是機構仲裁中采取的做法。通常，如果當事人已在商事仲裁協議中約定了一個商事仲裁機構，那么爭議產生后，一方當事人向該商事仲裁機構提出仲裁申請或遞交仲裁申請書，即為該當事人履行其商事仲裁協議以啟動商事仲裁程序的開始?？傊?，與臨時仲裁一樣，機構仲裁中商事仲裁程序的開始或啟動，也是取決于當事人的意愿和行為。因為，歸根結底，當事人才是商事仲裁程序的主人。不過，需指出的是，有的商事仲裁機構規定，如果當事人未按其規定預繳仲裁費，則視為沒有收到當事人的仲裁申請書，商事仲裁程序也視為未曾開始。應該說，從維護商事仲裁機構的日常管理和經濟利益出發，對于這種規定也無可非議。但從今天支持和鼓勵商事仲裁發展的國際大趨勢來看，這種規定顯然有些不太合拍。其實，商事仲裁機構不妨將當事人繳納仲裁費的時間推后到裁決作出之后、通知當事人領取裁決書之時，若當事人拒絕繳納仲裁費，即可扣留裁決書直至通過訴訟途徑進行追償，而完全不必將仲裁費的繳納同商事仲裁程序的正常開始混淆在一起，因為后者是涉及當事人能否通過商事仲裁解決其爭議的重大問題。
二、商事仲裁程序開始的意義
確定商事仲裁程序何時開始，有著十分重要的意義。首先，可據以判斷商事仲裁的提起是否超過時效，從而督促當事人在時效期間內提請商事仲裁，有效地開始商事仲裁程序；其二，可據以確定有關利息能否得到追償。
（一）督促當事人在時效期間內開始商事仲裁程序
與訴訟程序一樣，商事仲裁程序也必須在有關的時效期間內開始。否則，一旦提起商事仲裁的時效期間屆滿，當事人便無法通過商事仲裁方式解決其爭議。因此，為避免依協議將爭議提交商事仲裁解決的權利喪失，當事人必須遵守商事仲裁時效，在規定的時效期間內提請并開始商事仲裁程序。
各國一般都對商事仲裁程序開始的時效期間作出了規定。例如，英國《1996年仲裁法》第13條第1款規定，時效法同時適用于仲裁和訴訟程序；該條第4款還規定，所謂的時效法包括：（1）在英格蘭和威爾士，是指《1980年時效法》、《1984年涉外時效法》和其他有關訴訟時效的立法（無論何時通過）；（2）在北愛爾蘭，是指《1989年時效法令》（北愛爾蘭）、《1985年涉外時效法令》（北愛爾蘭）以及其他有關訴訟時效的立法（無論何時通過）。瑞典《1999年仲裁法》第45條規定：“如根據法律或協議，當事人須在一定期間內提訟，但爭訟事項屬于仲裁協議的范圍，則當事人應當在規定的期間內根據第19條申請仲裁。
有關商事仲裁程序開始的時效期間，不僅規定在有關的法律、法規中，實踐中，當事人經常在其商事仲裁協議中對商事仲裁程序開始的時效期間作出約定，而且約定的期間通常要短于法律規定的期間。在海事仲裁中，當事人在其仲裁協議中對仲裁程序開始的時效期間加以約定的做法十分盛行，載于租約或提單中的仲裁條款大都含有此類約定。例如，新康1974（Centrocon1974）程租格式中的仲裁條款即規定：“任何索賠都須以書面方式提出。申訴人的仲裁員須在最后一次卸貨結束之后的3個月內指定。如果本款規定未獲遵守。應當推定當事人已放棄其申請索賠請求權并完全喪失時效?！?/p>
為商事仲裁程序的開始確定時效，其意義無外乎表現在以下三個方面：其一，督促權利人及時行使權利，盡快了結與對方當事人之間的權利、義務。其二，確保商事仲裁機構（仲裁庭）及時、公正地裁決案件。如果有關的權利不能得到及時的行使，長期處于“睡眠狀態”，就容易導致爭議解決時，有關的證據因年代久遠而難以甚至無從收集，從而給案件的處理帶來困難。而為商事仲裁程序的開始設定時效，則可以有效防止此類情況的發生，進而保障爭議案件得到及時、公正的解決。其三，通過上述兩方面，有利于穩定財產關系，加快民商事流轉，從而維護社會經濟秩序、提高經濟效益、促進經濟的發展。
（二）確定有關利息能否得到追償
商事仲裁程序何時開始，對于有關利息的追償有著十分重要的影響。在有些國家和地區，如果債務人在拖欠債務很長時間之后，最終仍能搶在商事仲裁程序開始之前將所欠本金全部清償，債權人將會因此而無法純為追償利息去提請商事仲裁，開始一個商事仲裁程序。如果債務人在商事仲裁程序開始之前只是部分償還了所欠本金，則債權人可以就余下尚未償付的本金及其利息提請商事仲裁，開始商事仲裁程序。但對于之前已經償還的本金之上的利息，債權人則無法通過該商事仲裁程序予以追償，仲裁庭也無權對此作出裁決。例如，英國《1996年仲裁法》第49條第3款規定：“仲裁庭可以依其認為符合案件實際情況的日期、利率、余額裁決下列款項的單利或復利：（a）關于截至裁決日止的期間，按仲裁庭裁決的全部或部分金額計。（b）關于截至實際支付日止的期間，按仲裁開始時未給付但在裁決之前給付的仲裁請求中的全部或部分金額計。”2000年香港《仲裁（修訂）條例》第2GH條第1款亦規定，在仲裁庭席前進行的仲裁程序中，仲裁庭可就以下款項判給自其認為適當的日期起按其認為適當的息率以單利或復利計算的利息——（a）仲裁庭在仲裁程序中判給的款項；或（b）在仲裁程序中所申索的款項，而該筆款項在仲裁程序展開時仍未繳付，但在裁決作出前已繳付，結算期按仲裁庭認為適當者而定，但計息期不得超逾付款日期?！?/p>
三、我國關于商事仲裁程序開始的規定及其完善
（一）我國關于商事仲裁程序開始的規定及其不足
在我國，對于商事仲裁程序的開始，1994年《中華人民共和國仲裁法》（以下簡稱《仲裁法》）沒有涉及，有關仲裁委員會的仲裁規則則作出了大致相同的規定。例如，2000年《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》第13條規定：“仲裁程序自仲裁委員會或其分會發出仲裁通知之日起開始?！?000年《中國海事仲裁委員會仲裁規則》第12條亦規定：“仲裁程序自仲裁委員會發出仲裁通知之日起開始?！?/p>
從上述規定來看，商事仲裁程序始于商事仲裁機構在對申訴方當事人的商事仲裁申請手續是否完備作出審查之后，向雙方當事人發出仲裁通知之日。換言之，商事仲裁程序既非始于一方當事人向仲裁機構提出仲裁申請之日，或仲裁機構收到一方當事人向其提出的仲裁申請之日，亦非始于被訴方當事人收到申訴方當事人發出的有關其已提出仲裁申請的通知之日，而是在仲裁機構就一方當事人向其提出的仲裁申請進行相應審查并最終決定予以受理，進而分別向雙方當事人發出仲裁通知之日才為開始。也就是說，僅有一方當事人向商事仲裁機構提出仲裁申請，尚不足以導致商事仲裁程序的開始，只有在商事仲裁機構就當事人的仲裁申請決定予以受理，并向當事人發出仲裁通知，商事仲裁程序才能最終開始。由此，即使當事人已向商事仲裁機構提出仲裁申請，但在仲裁機構決定受理之前或仲裁機構經審查決定不予受理的情況下，商事仲裁程序都被當作尚未開始或從未開始對待。這不僅與國際社會的普遍做法不一致，而且與商事仲裁實際也不相符，更與當事人的仲裁意愿相背。
應該說，在商事仲裁實踐中，根據當事人意思自治原則，不僅對于是否選擇商事仲裁，決定權在當事人；對于何時啟動商事仲裁程序，決定權亦在當事人。因此，只要當事人開始履行其商事仲裁協議，即根據協議實施了提出仲裁申請的行為，商事仲裁程序就實際上已經被啟動，商事仲裁程序的開始與當事人對商事仲裁協議的履行無疑應是同步的。至于商事仲裁機構是否予以受理，商事仲裁庭是否組建成立等等，都應屬于商事仲裁程序開始以后繼續進行的步驟或程序。而且，如果商事仲裁程序要等到商事仲裁機構決定受理之后才為開始，也不利于當事人通過自己的行為及時開始商事仲裁程序以維護自身的合法權益。因為在當事人提出仲裁申請至商事仲裁機構作出受理決定之間始終存在一個時間差，在這個時間差里一旦有關商事仲裁程序開始的時效期間屆滿，當事人將徹底失去通過商事仲裁解決爭議的機會，當事人的仲裁愿望也就隨之落空。
（二）我國關于商事仲裁程序開始的規定的完善
從上述分析來看，我國目前有關商事仲裁規則中關于商事仲裁程序開始的規定明顯欠妥，應在適當的時候加以修改；《仲裁法》則更應及早對商事仲裁程序的開始作出明確的規定。無論是在上述哪一種情況下，關于商事仲裁程序開始的較為合理的規定應是：當事人可以自由約定商事仲裁程序何時開始；如果當事人沒有約定，則商事仲裁程序自一方當事人向商事仲裁機構提出仲裁申請之日開始。目前由于我國只實行機構仲裁，因而商事仲裁程序一般就只可能通過一方當事人向商事仲裁機構提出仲裁申請而開始。而在實行臨時仲裁的情況下，由于往往沒有商事仲裁機構的介入，因而商事仲裁程序一般就是通過一方當事人向另一方當事人送達關于依商事仲裁協議指定仲裁員或提交爭議的通知而開始的。因此，當臨時仲裁在我國得到承認和采用時，《仲裁法》還應針對臨時仲裁中商事仲裁程序的開始作出適當的規定。對此，英國《1996年仲裁法》第14條的規定頗值得借鑒。
Onthelegalproblemsaboutthebeginningofcommercialarbitrationprocedure
DENGJie
（HuaqiaoUniversityLawSchool，Quanzhou362021，Fujian，China）
篇2
申請調解的具體方式有：1.一方當事人單方申請；2.各方當事人共同申請；3.法院委派或委托案件的申請。一方當事人單方申請與其他申請方式的主要區別在于，一方當事人單方提出申請后，調解中心需征求其他方當事人的意見，只有經其他方當事人同意才能繼續推進調解程序，其他申請方式的前提是各方當事人對來調解中心調解已無異議，如能繼續推進調解，三者后續的程序差異不大，因此本部分主要介紹一方當事人單方申請的程序。
當事人單方申請時，首先應當向調解中心提交調解申請書，申請書應包括以下內容：1.各方當事人的基本信息，特別是聯系方式；2.調解事項；3.爭議焦點；4.初步調解方案。
有了各方當事人的基本信息，便于調解中心對爭議各方有基本的了解，同時也獲得了與各方聯系的方式，便于聯系溝通。
調解事項，也就是爭議事項，如建設工程合同中，施工企業索要工程款及欠付工程款的利息。各方當事人在交易過程中，合作的環節及事項可能比較多，讓申請調解一方明確爭議事項有利于調解中心及調解員迅速從復雜的交易環節中鎖定待處理的具體事項。
爭議焦點，指在具體的調解事項中，發生爭議的點在哪里。一般情況下，當事人發生糾紛以后均會先自行協商，在協商過程中會逐漸明確雙方最終的分歧在哪里，如建設工程施工合同中，施工企業要求發包方支付工程款及逾期支付工程款的利益，發包方同意支付工程款但對具體數額及逾期利益的起算點與施工企業有不同意見。爭議焦點的確立使調解中心及調解員對要處理的糾紛有了更加明確的認識。
初步調解方案，指對爭議事項如何解決的初步方案。初步解決方案的提出，便于調解員在把握爭議事項及爭議焦點的基礎上，形成調解思路，可以有的放矢，提高調解效率。
（二）調解中心審核及受理
調解組織收到一方當事人的調解申請后，首先應當審查待解決的糾紛是否屬于民商事糾紛，如果屬于民商事糾紛的還需要審查是否在調解中心可以受理的案件范圍之內。經審核不符合受理條件的，應告知申請調解的當事人通過其他途徑解決糾紛；對符合受理條件的，調解中心應當按照申請人提交申請書中的聯系方式及時向其他方當事人發出是否同意調解中心調解的通知書。在通知書中明確告知其他方當事人，申請人申請調解的事項、申請人認為的爭議焦點，但一般情況下不告知其他方申請人提出的初步調解方案。如果其他方當事人不同意調解的，調解程序終止，如其他方當事人同意調解的，應當向調解中心提交同意調解申請書，并在申請書中列明其認為的爭議事項、爭議焦點，并提出初步解決方案。其他方當事人同意調解申請書中需填寫的事項與申請人申請書的要求基本相同。
在調解中心收到其他方當事人同意調解的申請書后，調解程序便可繼續推進。
五、調解收費
根中辦發〔2015〕60號文件，支持商業調解組織按照市場化的方式提供調解服務的精神，調解中心擬定了收費管理辦法。為減輕當事人的負擔，收費管理部分擬定的收費標準基本上與一審訴訟費的一半相當。根據收費管理辦法的規定，調解收費包括注冊費及調解費。1000萬元以下案件的注冊費統一為2000元，1000萬元以上案件的注冊費統一為4000元，調解費則根據標的額的大小按照比例累進收取。
各方當事人應全額預交調解收費，原則上各方當事人應當平均負擔，各方當事人有其他約定的除外。在各方當事人全額預交調解收費后，根據案件調解的進程，調解中心還規定了退費辦法，具體包括：1.調解案件受理后，當事人雙方選定或調解中心指定調解員前，當事人一方或各方不同意繼續調解的，注冊費不退，退還全部調解費；2.當事人各方選定或調解中心指定調解員后，達成調解協議前，不同意繼續調解的，注冊費不退，退還各自實際承擔調解費的80%；3.達成調解協議后，當事人不要求司法確認的，注冊費與調解費均不退；4.達成調解協議后，當事人要求司法確認的，司法確認前，一方或雙方不同意或不配合司法確認的，雙方注冊費不退，退還同意或配合司法確認的一方所實際負擔調解費的50%，退還不同意或不配合司法確認的一方所實際負擔調解費的10%；5.司法確認后，注冊費、調解費均不退還。
六、調解方式
（一）調解方式
為便于快速、高效解決糾紛，采用何種調解方式由調解員自行把握，具體方式包括但不限于：1.調解員可以單獨或同時會見各方當事人及其人；2.在調解過程中，調解員可以要求當事人提出書面或口頭的解決爭議的建議或方案；3.征得當事人同意后，調解員可以聘請有關專家就技術性問題提供咨詢或鑒定意見；4.在調解過程中，調解員可以向當事人提出解決爭議的建議。
調解方式的靈活性符合調解的本質，也是調解與訴訟及仲裁的重要區別之一。
（二）調解地點
調解原則上應在調解中心所在地進行。如當事人另有約定，或者調解員認為確有必要并經當事人同意，也可以在其它地點進行，如西城區人民法院。
需要注意的是調解的地點與調解協議作出地的區別，調解的地點有相當的靈活性，而調解協議的作出地為調解中心注冊地，調解協議作出地不因調解的地點的變化而變化。
（三）調解語言
調解采用中文進行，如果當事人要求提供其他語種的，所產生的翻譯費用由提出要求的當事人承擔。
（四）調解期限
調解的期限為30日，自調解中心向當事人發送受理通知書之日起開始計算。當事人對調解期限另有約定的，從其約定。
七、調解員
（一）調解員的任職資格
任職資格即調解員的準入資格，我們認為應當從調解員的專業水平及道德素養兩方面規定調解員的任職資格。專業水平涉及調解員對行業是否足夠熟悉，是否能夠有效與當事人溝通；同時調解員通過調解掌握的案件信息最為全面，如果其利用信息優勢從事不當行為，不但會損害一方或雙方當事人的利益，而且也有損調解機構的聲譽，因此還應當對調解員提出較高的道德要求。
基于上述考慮，我們認為調解員應具備下列條件：1.熟悉與房地產、建筑行業相關的法律法規；2.熟悉與房地產、建筑行業相關的行業慣例；3.在行業內享有較高聲譽。
上述條件規定的相對寬泛，主要是因為目前處于調解初期，積累的經驗還不足，隨著調解的逐步推廣，再逐步細化調解員的任職資格。
（二）具體案件調解員的人數及產生辦法
1.人數要求
原則上一個案件由一名調解員主持進行，如當事人另有約定或調解中心認為增加調解員更有利于調解的，可向當事人提出建議，經當事人同意后，方可增加。之所以做出如此規定，主要考慮的是避免調解員內部意見分歧影響案件的調解進度，同時也有利于節省調解成本。
2.產生辦法
調解員的產生辦法包括選定與指定兩種，原則上調解員應當由當事人雙方共同選定，當事人不能在規定的期限內選定調解員的，才可以由調解中心指定。
當事人選定調解員時，首先應當在調解中心的調解員名冊內選擇，如果當事人選擇名冊外人員的，需經調解中心審查，經審查符合調解規則規定的調解員任職資格的才可以作為調解員。
當事人自收到案件受理通知之日起3個工作日內如不能共同選定一名調解員的，由調解中心牡鶻庵行牡鶻庠泵冊中指定調解員。
（三）調解員履職要求
獨立性、公正性是調解員履行職責應遵循的最基本的要求。具體來說，調解員應當做到：1.與案件及各方當事人無利害關系；2.能保證足夠的時間進行調解；3.不得將調解過程中知悉的案件信息對外透漏；4.在調解未成功的情況下，不得作為一方的人參與訴訟或仲裁。
八、調解協議
（一）調解協議的性質
根據最高人民法院《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》（法發〔2009〕45號）及最高人民法院《關于人民法院進一步深化多元化糾紛解決機制改革的意見》（法發〔2016〕14號）的有關規定，調解協議為具有民事合同的協議。
（二）調解協議的司法確認
調解協議既然為民事合同，自然不具備法院判決及仲裁裁決的效力，特別是強制執行的效力。調解是在當事人雙方自愿的情況下達成的，因此調解協議的履行在理想狀態下不會有問題。但考慮到房地產領域糾紛的標的額一般都很大，同時目前我國的誠信環境也不是很完善，在很多情況下還是需要通過司法確認將調解協議的主要內容賦予強制執行力。
篇3
受委托人：
工作單位：職務：
聯系地址、方式：
受委托人：
工作單位：職務：
聯系地址、方式：
現委托在我(單位)與
案中，作為我方參加訴訟的委托人。
委托權限如下：
委托單位：(簽名或蓋章)
年月日
填寫說明：
1、本委托書供自然人、法人或其他組織的當事人委托參加訴訟的委托人用，委托單位應按有關法律規定，寫明委托權限(一般或特別)，特別必須注明權限;
2、年月日上方應寫明委托人名稱、單位全稱，單位須加蓋
公章;
3、訴訟人的身份需符合《中華人民共和國民事訴訟法》第五十八條之規定，律師及法律工作者需一并提交律師事務所或法律服務所出具的律師函和律師、法律工作者執業證復印件，公民需一并提交近親屬關系證明或單位推薦書或社區、單位以及有關社會團體推薦書。
申請執行指南
一、申請執行符合哪些條件?
1、申請執行人是生效法律文書確定的權利人或其繼承人、權利承受人;
2、申請執行的法律文書已生效，且法律文書確定的義務人(申請執行后稱被執行人)未在確定的期限內履行;
3、申請執行人必須在法定期限內提出;
4、申請執行的標的應當是財物或行為;
5、屬于本院管轄。
二、申請執行應提交哪些材料?
(一)對法院生效民事判決書、調解書申請執行的：個人申請：
1、申請執行書一份，寫明執行的原因及依據，并由本人簽名;2、身份證復印件一份(需核對原件);3、由案件承辦人簽字并加蓋該庭公章確認生效的民事判決書或民事調解書原件一份，復印件兩份;4、委托他人辦理的提交一份授權委托書。
法人或其他組織申請：
1、申請執行書一份，寫明執行的原因及依據，法定代表人或主要負責人簽名、單位蓋章;
2、法定代表人身份證明書及授權委托書各一份，法定代表人或主要負責人簽名、單位蓋章;
3、由案件承辦人簽字并加蓋該庭公章確認生效的民事判決書或民事調解書原件一份，復印件兩份。
如案件經二審的，應提交二審裁判文書已生效的證明，提交
一、二審裁判文書原件一份，復印件兩份。
(二)對生效勞動仲裁裁決和商事仲裁裁決申請執行的：
1、申請執行人要提交仲裁委員會出具的送達證明原件;2、申請執行書一份，寫明執行的原因及依據;3、申請執行人是個人的，提交身份證復印件一份(核對原件)，申請書由本人簽名;申請執行人是法人或其他組織的，申請書由法定代表人或主要負責人簽名、單位蓋章;4、仲裁裁決書原件一份，復印件兩份;5、委托他人辦理的要提交一份授權委托書。
三、申請執行應注意哪些事項?
1、申請執行不能超過法定的期間。申請執行的期間為二年，申請執行時效的中止、中斷，適用法律有關訴訟時效中止、中斷的規定。期間自法律文書規定履行期間的最后一日起計算;法律文書未規定履行期間的，從法律文書生效之日起計算。超過期間申請的，人民法院不予受理。
2、申請執行時，應提供被執行人的財產狀況、財產線索、履行債務的能力和被執行人的具體地址等情況，否則，將承擔執行不能的風險。如已了解被執行人的財產線索，自行查明財產狀況有困難，可以向本院提出書面申請，請求調查并說明理由。
非訴訟授權委托書模板二委托人:
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地址：
受托人:工作單位：
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現委托上列受托人在本社本村與糾紛一案中，作為我方的___人。受托人不得損害委托人的利益。
人劉斌的權限為：承認、變更訴訟或仲裁請求、進行和解、調解，提出反訴或者上訴、代為申請執行、代為簽收法律文書、代為辦理九龍鎮佛塱大隊經濟社外嫁女經濟社社員資格確認、復議及行政訴訟一審、二審、強制執行、行政確認、社員資格確認成功后第一次全額分紅、補貼款執行到位的相關事宜。
人廣東高義律師事務所其他持證律師的權限為：承認、變更訴訟或仲裁請求、進行和解、調解，提出反訴或者上訴、代為申請執行、代為簽收法律文書、代為辦理外嫁女佛塱大隊經濟社社員資格確認、復議及行政訴訟一審、二審、強制執行、行政確認、社員資格確認成功后第一次全額分紅、補貼款執行到位的相關事宜。
委托人：(簽名或蓋章)
20xx年月日
非訴訟授權委托書模板三委托人：____________
受托人：____________
委托人因____________________事由，需經______________辦理，特委托__________律師事務所__________律師為人，代為辦理。
人的權限如下：
________________________________________________________________________
上述權限，如委托人或律師要求變更，應另行協議。
篇4
一、對仲裁協議的異議
商事仲裁協議是指,當事人各方同意將他們之間的確定的不論是契約性或非契約性的法律關系上已經發生或可能發生的一切或某些爭議提交仲裁的協議。它是確定商事仲裁管轄權的必要條件之一,被稱作商事仲裁的基石。仲裁協議具有法律拘束力,一方面,仲裁協議是任何一方當事人將爭議提交仲裁的依據,一旦發生仲裁協議范圍內的爭議,當事人不得單方就同一爭議向法院；另一方面,仲裁協議也是仲裁機構和仲裁庭受理爭議案件的依據,是仲裁機構取得管轄權的必要條件之一。如1998年《國際商會仲裁規則》明文規定,當事人申請仲裁時必須提交仲裁協議；1976年《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》第3條規定:申訴人提交的仲裁通知書應包括所根據的仲裁條款或另行規定的單獨仲裁協議。可見,仲裁協議的核心作用是確立、保障仲裁管轄權。
對仲裁協議的異議主要是當事人提出仲裁協議是無效的或不可執行的。例如,在申請人東方電力安裝股份公司與被申請人遼寧對銷貿易公司的案件中,被申請人提出管轄權異議,理由是雙方沒有約定明確的仲裁條款。雙方在合同中約定的爭議解決的條款為“一切因執行合同或與本合同有關的爭議,雙方應友好協商解決,如不能解決,可通過被告國對外貿易仲裁機關裁決?！北簧暾埲苏J為對仲裁機關約定不明確,根據仲裁法第16條,該仲裁條款是無效的。
中國國際經濟貿易仲裁委員會（CIETAC）于2004年11月做出裁定認為,《仲裁法》第16條關于仲裁協議應當具有“選定的仲裁委員會”的要求,不僅包含雙方當事人在仲裁協議中明確寫明了仲裁機構的名稱這種形式,還包含雙方雖未寫出仲裁機構的名稱,但可以根據雙方當事人的意思表示而合理確定出特定的仲裁委員會這種情況。否則,許多在實踐中可操作的仲裁條款將因其措辭不夠規范而無效,影響當事人實現以仲裁方式解決糾紛的愿望。本案中盡管雙方當事人的所在國俄羅斯和中國目前都有多家涉外仲裁機構,但在本案合同簽訂的時候,中國的涉外商事仲裁機構只有中國國際經濟貿易仲裁委員會一家,因此盡管仲裁機構的名稱在仲裁條約中沒有明示,但通過申請人提起針對中方仲裁的行為已將仲裁機構特定化,從而符合仲裁法第16條關于“選定的仲裁委員會”的要求,因而仲裁委員會對本案具有管轄權。
二、對可仲裁性的異議
商事仲裁只適宜于一定特性的爭議,這是各國仲裁法及相關國際立法都認可的原則,也就是說,對當事人約定提交仲裁的爭議,并不見得都可以由仲裁員行使實體管轄權,仲裁員或法院首先必須確定有關爭議事項是否在仲裁范圍之內,可否通過仲裁方式解決,這就是所謂爭議事項可仲裁性的問題。概言之,可仲裁性問題實際上是國家對仲裁范圍施加的一種限制,即一些爭議可以仲裁解決,而另一些爭議卻不能通過仲裁方式解決。1923年日內瓦《仲裁條款議定書》將仲裁協議事項限制在“商事問題或者其他可以用仲裁方式解決的問題”。1958年《紐約公約》則規定有商事保留條款。其締約國可以聲明“本國只對根據本國法屬于商事的法律關系,不論是不是契約關系,所引起的爭執適用本公約”,從而把非商事爭執排除在適用《紐約公約》之外。大約37%的締約國包括如美國、加拿大、韓國和中國這樣主要的貿易國家采用了此項保留。可以看出,這些普遍性條約對可仲裁性與非可仲裁性的界限并未作具體劃分,這是由于可仲裁性的背后是一國的公共政策,爭議事項可仲裁性的概念實際上是對仲裁范圍施以的一種公共政策限制。每一個國家都可以出于本國公共政策的考慮,決定哪些問題可以通過仲裁解決,哪些問題不可以通過仲裁解決。根據仲裁制度本身特殊性和目前國際上通行做法,各國在確定仲裁管轄范圍時,已形成幾項原則:（1）仲裁糾紛的雙方當事人必須是平等主體；（2）仲裁事項是當事人有權處分的實體權利；（3）仲裁事項是民商事爭議,一般表述為“契約性和非契約性商事爭議”。關于可仲裁性問題,我國《仲裁法》規定:“平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產糾紛,可以仲裁。”同時又規定:“下列糾紛不能仲裁:（一）婚姻、收養、監護、撫養、繼承糾紛；（二）依法應當由行政機關處理的行政爭議?！边@兩條分別以概括和列舉排除方式界定了中國商事仲裁的適用范圍。
涉及犯罪的刑事案件顯然是不可以仲裁的,在CIETAC受理的案件中,就有當事人以此為理由提出管轄權異議的。在申請人新博瑞國際貿易有限公司與被申請人KindFullLtd.一案中,申請人稱其已向被申請人支付了303,000美元貨款,但未收到合同項下的貨物,因此要求被申請人退還其貨款,并賠償相應損失。被申請人認為,是貨物的裝船人、交單人偽造提單和品質證書,騙取貨款,已以詐騙案向洛杉磯警方和美國聯邦調查局報案。因此,本案是一刑事案件,不是經濟糾紛,不應提交仲裁處理。
仲裁委員會經審理認為,申請人和被申請人之間所訂的是貨物買賣合同,雙方之間是貨物買賣的民事法律關系；被申請人所稱的貨物裝船人、交單人并非本案申請人或被申請人,并且,美國警方和聯邦調查局是對貨物的裝船人、交單人的詐騙行為進行偵訊,而不是對本案申請人和被申請人之間因其貨物買賣合同所發生的爭議進行審理。因此,這不能成為否定仲裁委員會依據申請人與被申請人簽訂的買賣合同中的仲裁條款而對他們之間在履行上述合同過程中產生的本案爭議的管轄權的理由。因而仲裁委員會具有管轄權。
三、對仲裁機構受案范圍的異議
現代商事仲裁主要是機構仲裁,各國的仲裁機構可謂形形,機構林立。所有這些仲裁機構,出于種種原因,有的只受理國際或涉外的案件,有的只受理非國際或涉外的國內案件,有的則受理全部的國內、國際案件；有的把自己的受案范圍限制在某一專門領域如專事海事、油脂與咖啡等農產品或工程等方面爭議的仲裁,另一些機構則是綜合性的,只要是可仲裁的爭議均可提交其解決。仲裁機構在決定其對某一案件是否有管轄權時,必須要考慮到受案范圍的問題,法院在決定是否強制執行仲裁協議和仲裁裁決時,也不可避免地要遇到這個問題。
對這一問題,在仲裁立法中予以明確規定的國家并不多見,大多數仲裁機構的仲裁規則對本機構的受案范圍則有所規定。如1998年《國際商會仲裁規則》第1條限定國際商會仲裁院的職能是以仲裁方式解決國際性的商事爭議,但根據仲裁協議,仲裁院也處理非國際性商業爭議。1994年《世界知識產權組織仲裁中心仲裁規則》未規定受案范圍,該中心不僅可受理國際上私人間的知識產權爭議,也可以受理其他爭議。
仲裁機構應當遵守自己的受案范圍,即使該范圍是仲裁機構自己劃定的,對其仍有強制力。仲裁機構受理了權限以外的爭議,對方當事人有可能認為該爭議對該機構來說是不可仲裁的,該機構不具有管轄權。根據《紐約公約》第2條、第5條或有類似內容的法律,對這種裁決法院可拒絕承認和執行。
中國曾經是實行雙軌制的仲裁制度:CIETAC受理涉外或國際性經貿爭議,中國海事仲裁委員會專事處理海事爭議,而其他三千多個國內仲裁機構主要受理無涉外因素的國內糾紛。而1996年6月8日國務院辦公廳的《關于貫徹實施〈中華人民共和國仲裁法〉需要明確的幾個問題的通知》（〔1996〕22號）打破了仲裁的雙軌制。這意味著新組建的仲裁機構的受案范圍擴大為綜合性的,涵蓋民事、經貿、海商等糾紛,無論是國內的還是涉外的。在這種情況下,CI2ETAC也開始謀求成為綜合性仲裁機構,在它的2000年仲裁規則中,其受案范圍也擴大到“當事人協議由仲裁委員會仲裁的其他國內爭議”?？梢?盡管對此褒貶不一,中國仲裁制度的雙軌制已在事實上融合。
四、管轄權的異議的確定
1.司法程序還是仲裁程序。目前,大多數國家的仲裁立法都采取了管轄權/管轄權理論,即由仲裁庭來決定自己對特定案件有無管轄權,自裁管轄理論已在國際國內仲裁立法中得以體現。如國際商會仲裁規則第8條規定:“如果一方當事人就仲裁協議的存在或效力提出一種或多種理由,而仲裁院確信存在這種協議時,仲裁院得在不影響對這種或多種理由的可接受性和實質性下決定繼續仲裁。在這種情況下,有關仲裁員的管轄權應由該仲裁員本人決定?！本瓦@一問題的合理做法是應該堅持仲裁程序對此有優先管轄權。因為如果當事人選擇仲裁,而仲裁庭卻不具有決定管轄權的權力,這是難以想象的。
當爭議雙方約定將他們之間的爭議提交仲裁解決時,其本意一般而言是將協議項下所有爭議交由仲裁解決,而不是由法院決定。在無相反約定的情況下,仲裁協議當事人的意思是將協議項下爭議的管轄權的權力賦予仲裁庭。鑒于合意因素在國際商事仲裁中居主導地位,法院審查應限制在最低限度,應該盡量滿足當事人通過仲裁解決爭端的意愿,以充分反映仲裁的契約本質,除非仲裁協議存在根本違反公共秩序的情況,否則不應干預仲裁庭的管轄權。事實上,為了保證裁決得到執行,維護仲裁的聲譽和威信,促進仲裁的發展,仲裁庭也不會漠視完全無效或有根本缺陷的仲裁協議,這一點通過仲裁員選拔的嚴格條件已經得到有力保障。另外,實踐中也出現過仲裁機構和仲裁庭為避免不必要的浪費勞動而主動中止仲裁程序的案例。按照各國國際商事仲裁立法與實踐,如果一方當事人率先將仲裁協議項下的爭議提交仲裁,而另一方提出異議的情況下,仲裁機構或仲裁庭有權對此做出裁定,另一方如果不服此裁決,可依據應當適用的法律在法定期限內向當地法院提出申訴。一些國家的法律還對此項訴訟規定了其他附加條件。例如,根據英國1996年《仲裁法》第32條的規定,在仲裁程序開始后,法院所受理的對仲裁庭就其管轄權所作決定的異議,必須有該方當事人與仲裁程序的所有其他當事人之間訂立的書面協議,或者經仲裁庭同意且滿足法院認定的如下條件:（1）法院對此問題做出決定很可能大量地節省各方面的費用；（2）此項申請必須是毫不遲延地提出；（3）法院對此做出裁定有其充分的理由?？梢?在以保守而著稱的英國,對仲裁庭做出的關于仲裁協議的有效性及其管轄權的決定提出的司法復審,有著嚴格的限制。此項限制說明法院對仲裁庭自裁管轄的尊重。如果仲裁庭已經就其管轄權做出決定,法院一般情況下都會支持該裁定,除非法院認定仲裁協議無效。
我認為英國的做法較為可采,值得借鑒。各國普遍認為,對仲裁協議的效力和仲裁庭的管轄權問題,法院享有最終確認權,這是不言而喻的,因為畢竟仲裁機構是民間組織而法院是代表國家行使審判權的機關,法院具有更大的權威性。然而國際商事仲裁程序開始后,任何一方如果對仲裁機構或仲裁庭的全部或部分管轄權有異議,應及時提出,這是大多數國家仲裁法和仲裁機構的仲裁規則所要求的。毫無疑問,當事人及時提出抗辯,有助于保證仲裁程序在尊重當事人意愿及法律規定的基礎上進行,也有助于仲裁庭及時確定自己的管轄權,以免無謂地浪費當事人的時間、精力和金錢。但是,如果說這一點值得肯定,在裁決的承認和執行階段還要對管轄權問題再作審查就不能認為是合理的。關于管轄權的問題只宜一次性解決,不能因當事人要求或仲裁員或仲裁機構的原因而被重新考慮,更不能隨意變更所作決定。司法程序中,許多關于程序問題的決定是不得上訴的,一旦做出,必須立即生效,允許上訴只會使程序延長,甚而造成程序混亂。允許當事人任意對管轄權決定提出挑戰,要求重復作決定,其后果只能是程序權力被濫用,正常程序被延誤,當事人遭受額外經濟和時間方面的損失,不合理地增加解決爭議的成本。
2.仲裁機構還是仲裁庭。在機構仲裁中,出現管轄權糾紛,是由仲裁機構還是由仲裁庭來決定呢？
大多數國家都承認仲裁庭有權調查對自身提出的管轄權異議,因為這是仲裁庭能正常工作所必不可少的基本權力。如《歐洲國際商事仲裁公約》第5.3條規定,仲裁庭能夠決定仲裁協議是否存在,有權對自己的管轄權做出決定。1985年聯合國《國際商事仲裁示范法》就規定:“仲裁庭可以對其自身的管轄權包括對仲裁協議的存在或效力的任何異議,做出決定。”我國《仲裁法》第20條規定,當事人對仲裁協議效力有異議的,可以請求仲裁委員會做出決定；CIETAC2000年規則第4條也規定,仲裁委員會有權對仲裁協議的存在、效力以及仲裁案件的管轄權做出決定。該做法也有其合理的一面:我國仲裁法第24條規定:“仲裁委員會收到仲裁申請書之日起5日內,認為符合受理條件的,應當受理；認為不符合受理條件的,應當書面通知當事人不予受理?！边@反映了希望盡快審查仲裁申請并就管轄權異議做出決定的立法初衷,正符合仲裁的效率目標。事實上,對仲裁協議的存在及效力的異議多發生在仲裁庭組成之前,此時當然也只能由仲裁委員會就該問題根據表面證據做出決定,以使仲裁程序能夠繼續進行。當然,其他情況下的異議則應由仲裁庭決定,立法上對此應予明確。
四、商事仲裁管轄權異議的提出
篇5
對仲裁管轄權的異議，按照異議所針對的對象劃分，可分為針對仲裁機構提出的管轄權異議和針對仲裁庭提出的管轄權異議。前者只可能發生于機構仲裁中，后者既可能發生于機構仲裁中，也可能發生于臨時仲裁中。
如果按照所提異議是否涉及仲裁管轄權之根本所在，也可將管轄權異議分為兩類：一類是部分異議，一類是完全異議。對提交仲裁庭的仲裁請求或反訴請求中的某些問題是否屬于仲裁管轄范圍而提出質疑，屬于對仲裁管轄權的部分異議。如果從根本上否定仲裁機構或仲裁庭進行有關仲裁活動的權力，則屬于對仲裁管轄權的完全異議。
如果按照所提出的管轄權異議的內容來劃分，可以分為仲裁庭根本就沒有管轄權的異議和仲裁庭行使管轄權不當的異議。第一種情形是指當事人認為根本就沒有訂立仲裁協議或協議無效等原因使得仲裁庭根本就沒有管轄權；后一種情況指仲裁庭有管轄權但沒有恰當行使，包括仲裁庭超越管轄權和裁決并未解決當事人所提交的全部爭議，即通常所說的超裁和漏裁。
二、管轄權異議的依據
（一）裁決程序中
概而言之，仲裁管轄權來自于當事人的協議以及法律規定對該協議效力的限制。從立法和實踐來看，仲裁機構或仲裁員以及法院在確定仲裁管轄權時主要考慮下面三個因素：一是當事人之間有無簽訂有效、可執行的仲裁協議；二是爭議事項是否具有可仲裁性；三是提起仲裁的爭議事項是否在仲裁機構或仲裁員的受案范圍內。而如果一方當事人試圖否認仲裁管轄權，理由也主要出在這幾方面，使仲裁管轄權足以成立的每一個因素和環節反過來都有可能成為當事人抗辯的理由，即：否認仲裁協議的有效性或可執行性、否認爭議事項的可仲裁性、否認爭議事項屬于仲裁機構/仲裁員的受案范圍。
1，對仲裁協議的異議
仲裁協議是指雙方當事人愿意把他們之間將來可能發生或者業已發生的爭議交付仲裁的協議。它是確定國際商事仲裁管轄權的必要條件之一，被稱作國際商事仲裁的基石。仲裁協議具有法律拘束力，一方面，仲裁協議是任何一方當事人將爭議提交仲裁的依據，一旦發生仲裁協議范圍內的爭議，當事人不得單方就同一爭議向法院；另一方面，仲裁協議也是仲裁機構和仲裁庭受理爭議案件的依據，是仲裁機構取得管轄權的必要條件之一。如1998年《國際商會仲裁規則》第4條第3款明文規定，當事人申請仲裁時必須提交仲裁協議；1976年《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》第3條規定：申訴人提交的仲裁通知書應包括所根據的仲裁條款或另行規定的單獨仲裁協議?？梢?，仲裁協議的核心作用是確立、保障仲裁管轄權。
對仲裁協議的異議主要是當事人提出仲裁協議是無效的或不可執行的。例如，在申請人東方電力安裝股份公司與被申請人遼寧對銷貿易公司的案件中，被申請人提出管轄權異議，理由是雙方沒有約定明確的仲裁條款。雙方在合同中約定的爭議解決的條款為“一切因執行合同或與本合同有關的爭議，雙方應友好協商解決，如不能解決，可通過被告國對外貿易仲裁機關裁決?！北簧暾埲苏J為對仲裁機關約定不明確，根據仲裁法第16條，該仲裁條款是無效的。
中國國際經濟貿易仲裁委員會（CIETAC）于2000年11月做出裁定認為，《仲裁法》第16條關于仲裁協議應當具有“選定的仲裁委員會”的要求，不僅包含雙方當事人在仲裁協議中明確寫明了仲裁機構的名稱這種形式，還包含雙方雖未寫出仲裁機構的名稱，但可以根據雙方當事人的意思表示而合理確定出特定的仲裁委員會這種情況。否則，許多在實踐中可操作的仲裁條款將因其措辭不夠規范而無效，影響當事人實現以仲裁方式解決糾紛的愿望。本案中盡管雙方當事人的所在國俄羅斯和中國目前都有多家涉外仲裁機構，但在本案合同簽訂的時候，即1995年3月和6月，中國的涉外商事仲裁機構只有中國國際經濟貿易仲裁委員會一家，因此盡管仲裁機構的名稱在仲裁條約中沒有明示，但通過申請人提起針對中方仲裁的行為已將仲裁機構特定化，從而符合仲裁法第16條關于“選定的仲裁委員會”的要求，因而仲裁委員會對本案具有管轄權。
還有對仲裁協議的存在和效力并無異議，但是對仲裁協議的當事人有異議的。申請人共榮火災海上保險相互會社與被申請人青島金島海珍品養殖有限公司一案中，被申請人與三協會社于1996年6月簽訂了銷售合同。后因貨物有問題，申請人按照保險合同陪付給三協會社8，087，155日元，并取得代位求償權。申請人因此依據銷售合同中的仲裁條款向仲裁委員會提出仲裁申請。被申請人提出管轄權異議，理由是被申請人與申請人從未簽訂過仲裁協議。
本案中，雙方當事人對被申請人和三協會社之間存在仲裁條款沒有異議，雙方爭議的問題是作為保險公司的申請人在取得代位求償權之后是否有權依據該仲裁條款對被申請人提起仲裁。本案的管轄權問題則轉化為已取得代位求償權的申請人能否享受原債權人所有權利，包括仲裁解決糾紛的權利。
仲裁委員會認為，合同債權轉移的一個基本原則是要保證原合同的當事人在合同中的地位不因某一方當事人的行為而得到改變。如果允許受讓人在接受合同中其他權利的同時排除接受仲裁條款的管轄，則導致被轉讓合同的另一方當事人無法行使原合同中通過仲裁的方式解決糾紛的權利，因而改變了其在原合同中的地位，也違背合同法關于權利轉移的基本原則。因此，在轉讓合同其他權利的同時唯獨將仲裁條款排除在外是沒有道理的。因而仲裁委員會認為，仲裁條款隨著根據貿易合同和保險合同轉移的追索權而轉移，仲裁條款不僅約束原貿易合同的當事人，而且約束代為行使貿易合同中追索權的保險人和原貿易合同中相對于轉讓方的另一方當事人。在本案中，銷售合同中的仲裁條款同時約束作為保險公司的申請人和銷售合同的另一方被申請人。申請人和被申請人都有權依據該仲裁條款提出仲裁申請。因而仲裁委員會對本案有管轄權。
2，對可仲裁性的異議
國際商事仲裁只適宜于一定特性的爭議，這是各國仲裁法及相關國際立法都認可的原則，也就是說，對當事人約定提交仲裁的爭議，并不見得都可以由仲裁員行使實體管轄權，仲裁員或法院首先必須確定有關爭議事項是否在仲裁范圍之內，可否通過仲裁方式解決，這就是所謂爭議事項可仲裁性的問題。概言之，可仲裁性問題實際上是國家對仲裁范圍施加的一種限制，即一些爭議可以仲裁解決，而另一些爭議卻不能通過仲裁方式解決。1923年日內瓦《仲裁條款議定書》將仲裁協議事項限制在“商事問題或者其他可以用仲裁方式解決的問題”。1958年《紐約公約》則規定有商事保留條款。其締約國可以聲明“本國只對根據本國法屬于商事的法律關系，不論是不是契約關系，所引起的爭執適用本公約”，從而把非商事爭執排除在適用《紐約公約》之外。大約37%的締約國包括如美國、加拿大、韓國和中國這樣主要的貿易國家采用了此項保留。可以看出，這些普遍性條約對可仲裁性與非可仲裁性的界限并未作具體劃分，這是由于可仲裁性的背后是一國的公共政策，爭議事項可仲裁性的概念實際上是對仲裁范圍施以的一種公共政策限制。每一個國家都可以出于本國公共政策的考慮，決定哪些問題可以通過仲裁解決，哪些問題不可以通過仲裁解決。根據仲裁制度本身特殊性和目前國際上通行做法，各國在確定仲裁管轄范圍時，已形成幾項原則：（1）仲裁糾紛的雙方當事人必須是平等主體；（2）仲裁事項是當事人有權處分的實體權利；（3）仲裁事項是民商事爭議，一般表述為“契約性和非契約性商事爭議”。
關于可仲裁性問題，我國《仲裁法》第2條規定：“平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產糾紛，可以仲裁。”第3條規定：“下列糾紛不能仲裁：（一）婚姻、收養、監護、撫養、繼承糾紛；（二）依法應當由行政機關處理的行政爭議。”這兩條分別以概括和列舉排除方式界定了中國商事仲裁的適用范圍。
涉及犯罪的刑事案件顯然是不可以仲裁的，在CIETAC受理的案件中，就有當事人以此為理由提出管轄權異議的。在申請人新博瑞國際貿易有限公司與被申請人KindFullLtd.一案中，申請人稱其已向被申請人支付了303，000美元貨款，但未收到合同項下的貨物，因此要求被申請人退還其貨款，并賠償相應損失。被申請人認為，是貨物的裝船人、交單人偽造提單和品質證書，騙取貨款，已以詐騙案向洛杉磯警方和美國聯邦調查局報案。因此，本案是一刑事案件，不是經濟糾紛，不應提交仲裁處理。
仲裁委員會經審理認為，申請人和被申請人之間所訂的是貨物買賣合同，雙方之間是貨物買賣的民事法律關系；被申請人所稱的貨物裝船人、交單人并非本案申請人或被申請人，并且，美國警方和聯邦調查局是對貨物的裝船人、交單人的詐騙行為進行偵訊，而不是對本案申請人和被申請人之間因其貨物買賣合同所發生的爭議進行審理。因此，這不能成為否定仲裁委員會依據申請人與被申請人簽訂的買賣合同中的仲裁條款而對他們之間在履行上述合同過程中產生的本案爭議的管轄權的理由。因而仲裁委員會具有管轄權。
另外，《仲裁法》第77條又規定：“勞動爭議和農業集體經濟組織內部的農業承包合同糾紛的仲裁，另行規定?！币簿褪钦f，將勞動爭議和農業承包合同糾紛，排除在商事仲裁范圍之外，不適用仲裁法有關制度和規定，對此類糾紛適用另外的非商事仲裁制度。這主要是因為這兩類糾紛與一般意義上的商事仲裁相比較具有特殊性，表現在：第一，對勞動爭議的仲裁和農業承包合同糾紛的仲裁，一般都不需要事先簽訂仲裁協議，只要當事人一方申請，即可進行仲裁。第二，勞動爭議仲裁和農業承包合同糾紛的仲裁實行地域管轄原則，而不像商事仲裁當事人可以不按行政區劃，任選一個仲裁機構受理案件。第三，勞動爭議仲裁和農業承包合同糾紛實行的是先仲裁后審判制度，當事人不服裁決，還可以在法定期間內向人民法院提訟，而不像一般的商事仲裁實行一裁終局制度。
3，對仲裁機構受案范圍的異議
現代國際商事仲裁主要是機構仲裁，各國的仲裁機構可謂形形，機構林立。所有這些仲裁機構，出于種種原因，有的只受理國際或涉外的案件，有的只受理非國際或涉外的國內案件，有的則受理全部的國內、國際案件；有的把自己的受案范圍限制在某一專門領域如專事海事、油脂與咖啡等農產品或工程等方面爭議的仲裁，另一些機構則是綜合性的，只要是可仲裁的爭議均可提交其解決。仲裁機構在決定其對某一案件是否有管轄權時，必須要考慮到受案范圍的問題，法院在決定是否強制執行仲裁協議和仲裁裁決時，也不可避免地要遇到這個問題。
對這一問題，在仲裁立法中予以明確規定的國家并不多見，大多數仲裁機構的仲裁規則對本機構的受案范圍則有所規定。如1998年《國際商會仲裁規則》第1條限定國際商會仲裁院的職能是以仲裁方式解決國際性的商事爭議，但根據仲裁協議，仲裁院也處理非國際性商業爭議；1994年《世界知識產權組織仲裁中心仲裁規則》未規定受案范圍，該中心不僅可受理國際上私人間的知識產權爭議，也可以受理其他爭議。
仲裁機構應當遵守自己的受案范圍，即使該范圍是仲裁機構自己劃定的，對其仍有強制力。仲裁機構受理了權限以外的爭議，對方當事人有可能認為該爭議對該機構來說是不可仲裁的，該機構不具有管轄權。根據《紐約公約》第2條、第5條或有類似內容的法律，對這種裁決法院可拒絕承認和執行。
中國曾經是實行雙軌制的仲裁制度：CIETAC受理涉外或國際性經貿爭議，中國海事仲裁委員會專事處理海事爭議，而其他三千多個國內仲裁機構主要受理無涉外因素的國內糾紛。而1996年6月8日國務院辦公廳的《關于貫徹實施〈中華人民共和國仲裁法〉需要明確的幾個問題的通知》（〔1996〕22號）打破了仲裁的雙軌制。其第3條規定：新組建的仲裁委員會的主要職責是受理國內仲裁案件；涉外案件的當事人自愿選擇新組建的仲裁委員會仲裁的，新組建的仲裁委員會可以受理。這意味著新組建的仲裁機構的受案范圍擴大為綜合性的，涵蓋民事、經貿、海商等糾紛，無論是國內的還是涉外的。在這種情況下，CIETAC也開始謀求成為綜合性仲裁機構，在它的2000年仲裁規則中，其受案范圍也擴大到“當事人協議由仲裁委員會仲裁的其他國內爭議”?？梢?，盡管對此褒貶不一，中國仲裁制度的雙軌制已在事實上融合。
上述三點是法院或仲裁員確定仲裁管轄權應考慮的主要因素。但這并不是絕對的，確定仲裁管轄權時，根據爭議的具體情況，可能還有其它的一些實際因素需要考慮，比如一事不再理的原則也是當事人提出管轄權異議的一個重要依據。限于篇幅，這里不再贅述。
（二）裁決做出后
在裁決做出以后，當事人對裁決提出異議要求撤銷時，或者要求承認與執行仲裁裁決時，法院同樣要考慮管轄權的問題。這一階段當事人提出管轄權異議的依據除了上述理由外，很重要的一點就是仲裁庭沒有恰當行使管轄權，出現了超裁或者漏裁的情況。仲裁庭超裁，意味著仲裁庭雖然有權仲裁某一糾紛，卻以超越權限的方式對某些事項做出裁決。比如，仲裁庭就當事人未交付仲裁的事項或者雖提交仲裁但在仲裁協議范圍之外或仲裁范圍之外的事項做出裁決，或者仲裁庭沒有按照當事人的授權及法定的權限做出裁決；仲裁庭漏裁意味著仲裁庭只是部分地解決了當事人提交的爭議，還有部分仲裁請求沒有獲得解決。
無論是在國內仲裁法中，還是在國際商事仲裁公約中，仲裁庭恰當行使管轄權，不得超裁或漏裁都被置于重要的位置。在法國，當事人在法國法院可對仲裁裁決提出異議的不多的幾條理由中，有一條即為“仲裁員未依照其任務進行裁決”。中國1994《仲裁法》第58條中規定“裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁委員會無權仲裁的”，當事人可以向法院申請撤銷。美國聯邦仲裁法中規定的撤銷仲裁裁決的理由也有一條就是“仲裁員超越權力或者沒有充分運用權力”。德國、英國、俄羅斯等許多國家的仲裁法均有類似規定。1958年《紐約公約》中也規定，如果證明：“裁決涉及仲裁協議所未曾提到的，或者不包括在仲裁協議規定之內的爭議；或者裁決內含有對仲裁協議范圍以外事項的決定”，可根據當事人的請求，拒絕承認和執行該項裁決。公約還進一步規定，對于仲裁協議范圍以內事項的決定，如果可以和對于仲裁協議范圍以外的事項的決定分開，則該部分的決定仍可予以承認和執行。
三，國際商事仲裁管轄權異議的管轄權
如果當事人對仲裁庭的管轄權提出異議，由誰來裁判這一異議呢？這在提起仲裁申請階段和裁決做出后的階段都比較好判斷，因為這兩個階段都屬于司法階段，當事人通常都是直接向法院提出有關仲裁管轄權的異議。例如，一方當事人在另一方當事人提起仲裁時，因對仲裁管轄權有異議而拒絕參加仲裁，且直接向法院要求法院對異議做出決定；在裁決做出后，當事人也可能以仲裁庭不具有管轄權為由，向法院提出撤銷裁決之訴。在這兩個階段當然只能由法院來行使管轄權。但在裁決進行過程階段就比較復雜了，是由仲裁庭本身、仲裁機構，還是由管轄法院來判斷呢？這就是國際商事仲裁管轄權異議的管轄權問題。大多數國家的仲裁立法都采取了管轄權/管轄權理論，即由仲裁庭來決定自己對特定案件有沒有管轄權。在中國，情況就要特殊一些了。對這個問題的討論分兩個層次，一是司法程序和仲裁程序各自權限的劃分問題，二是仲裁庭和仲裁機構各自權限的劃分問題。
（一）管轄權/管轄權，司法程序還是仲裁程序
中國仲裁法中的有關規定只有第二十條：
“當事人對仲裁協議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會做出決定或者請求人民法院做出裁定。一方請求仲裁委員會做出決定，另一方請求人民法院做出裁定的，由人民法院裁定。當事人對仲裁協議的效力有異議，應當在仲裁庭首次開庭前提出。”
這個法律規定還是有值得商榷的地方，第一，中國仲裁法中沒有明確提到管轄權異議，而代之以對仲裁協議的異議，這是不全面的。如果當事人對仲裁協議本身沒有異議，但就爭議事項的可仲裁性，或受案仲裁機構的權限而提出管轄權異議，如何處理似乎從《仲裁法》上找不到依據。在這個問題上，CIETAC加以了補救，其仲裁規則關于管轄權抗辯使用了“仲裁協議及/或仲裁案件管轄權的抗辯”的用語，顯然是同意仲裁案件管轄權的抗辯不僅僅是仲裁協議的效力問題。即使是只談仲裁協議，仲裁法第二十條也是不完整的，它只規定了當事人可以請求就“仲裁協議的效力”作決定，而沒有對“仲裁協議的存在”所產生的異議問題做出規定。第二，從這條規定的本身來說，它也規定得過于簡單，不具備應有的操作性。它表明，目前中國的法律制度承認仲裁機構有權決定自己對特定仲裁案件是否有管轄權，但同時認為法院的決定具有優先的效力。這實質上是一種折衷方案，而且沒有具體表明折衷的結合點和分界點。最高人民法院的司法解釋（法釋〔1998〕27號）《關于確認仲裁協議效力幾個問題的批復》所反映的也是這種折衷的思路，但操作性更強一些。
這一司法解釋的第三點規定：
“當事人對仲裁協議的效力有異議，一方當事人申請仲裁機構確認仲裁協議效力，另一方當事人請求人民法院確認仲裁協議無效，如果仲裁機構先于人民法院接受申請并已做出決定，人民法院不予受理；如果仲裁機構接受申請后尚未做出決定，人民法院應予受理，同時通知仲裁機構中止仲裁?！?/p>
這一司法解釋的第四點規定：
“一方當事人就合同糾紛或者其他財產權益糾紛申請仲裁，另一方當事人對仲裁協議的效力有異議，請求人民法院確認仲裁協議無效并就合同糾紛或者其他財產權益糾紛的，人民法院受理后應當通知仲裁機構中止仲裁。人民法院依法做出仲裁協議有效或者無效的裁定后，應當將裁定書副本送達仲裁機構，由仲裁機構根據人民法院的裁定恢復仲裁或者撤銷仲裁案件。
人民法院依法對仲裁協議做出無效的裁定后，另一方當事人拒不應訴的，人民法院可以缺席判決。原受理仲裁申請的仲裁機構在人民法院確認仲裁協議無效后仍不撤銷其仲裁案件的，不影響人民法院對案件的審理?！?/p>
該司法解釋的用意是要解決仲裁機構與法院之間可能出現的決定管轄權的管轄權沖突，以及兩者就同一管轄權爭議的決定的實質性沖突，彌補仲裁法規定之不足。但是，試想在國際商事仲裁中，如果仲裁地在外國，且為臨時仲裁，但案件被申請人是中國國內公司，該被申請人在國內法院要求確認有關仲裁協議無效，人民法院將如何通知仲裁機構中止仲裁？裁定書副本如何送達哪一個仲裁機構？由此可見，該司法解釋針對的主要是國內仲裁和機構仲裁。在紛繁復雜的經濟貿易交往中，我們不能也不應只考慮到國內的機構仲裁而無視臨時仲裁和其他國家特別是西方仲裁業發達國家的國際仲裁。
（二）管轄權/管轄權：仲裁機構還是仲裁庭
在機構仲裁中，出現管轄權糾紛，是由仲裁機構還是由仲裁庭來決定呢？盡管仲裁機構與仲裁員的出發點和利益是一致的，都是要公平合理地解決爭議，包括程序問題的爭議。在機構仲裁中，當事人約定提交仲裁機構解決的爭議都最終是由仲裁員來處理，兩者之間是同一的關系。但是，另一方面，兩者作為不同的法律主體，又有各自獨立之處，比如，仲裁庭獨立公正審理案件時，尤其是審理實體問題時，仲裁機構無權干預，因而兩者之間也有不完全同步的地方。所以，究竟應由仲裁機構或仲裁庭來對仲裁管轄權爭議做出決斷，也是存在爭論的。大多數國家都承認仲裁庭有權調查對自身提出的管轄權異議，其原因是這是仲裁庭固有的權力，是仲裁庭能正常工作所必不可少的基本權力。如《歐洲國際商事仲裁公約》第5.3條規定，仲裁庭能夠決定仲裁協議是否存在，有權對自己的管轄權做出決定。1985年聯合國《國際商事仲裁示范法》第16條第1款規定：“仲裁庭可以對其自身的管轄權包括對仲裁協議的存在或效力的任何異議，做出決定?！毕啾戎?，中國規定由仲裁機構來決定對管轄權的異議，是比較特殊的。
《仲裁法》第20條規定，當事人對仲裁協議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會做出決定；CIETAC2000年規則第4條也規定，仲裁委員會有權對仲裁協議的存在、效力以及仲裁案件的管轄權做出決定。
中國的這種獨特做法遭到國內外法學界和仲裁界的廣泛批評。
但筆者認為，這樣的規定也有其合理的一面：首先，由仲裁委員會來做出管轄權決定，能夠保持一個機構內所有的關于管轄權問題的決定的一致性，避免不同的仲裁庭對相同或類似的情形做出不同甚至矛盾的判斷和結論；第二，在仲裁庭組庭之前，當事人很可能就會提出管轄權異議的問題。這時候，當然只能由仲裁委員會就這一問題根據表面證據做出決定，以使仲裁程序能夠繼續進行下去；第三，組庭之后，實際操作中，都是由仲裁庭對實體問題做出審理，仲裁委員會都是在仲裁庭實體審理的基礎上，按照仲裁庭的意見，以仲裁委的名義做出管轄權決定罷了。既不會出現仲裁委“難以或無法”做出決定，也不會出現仲裁委的決定和仲裁庭“自相矛盾”的情況。
四、國際商事仲裁管轄權異議的提出
（一）管轄權異議提出的主體
國際商事仲裁管轄權異議由誰來提出？當事人毫無疑問是提出異議的主體。在仲裁程序中，通常是被申請人提出管轄權異議，否定仲裁機構或仲裁庭的管轄權。裁決做出后，在裁決的異議和撤銷階段，通常由撤銷申請人提出；在裁決的承認與執行中，通常由被申請執行人提出。
問題是在雙方當事人都未提出管轄權異議的情況下，仲裁機構或仲裁庭可否主動依職權提出管轄權異議，主動否定自己的管轄權？
實踐中有過這樣的案例。在“地球洋”輪定期租船合同爭議案中，雙方約定在上海提交仲裁，CIETAC上海分會向申訴人說明海事爭議應向中國海事仲裁委員會申請仲裁，但申請人堅持在上海分會仲裁，被申請人應訴且沒有提出管轄權異議。CIETAC還是以租船合同糾紛屬于中國海事仲裁委員會管轄為由指令上海分會撤銷該案。中國政府曾規定中國海事仲裁委員會是受理海事糾紛的專門機構，雖然理論上經濟貿易爭議包括海事爭議，但習慣上CIETAC不受理海事爭議。雖然當事人沒有提出管轄權異議，但爭議的可仲裁性及仲裁庭或仲裁員行使管轄權不得違背仲裁地、裁決執行地的公共政策不因當事人無異議而可以改變，上海分會越權管轄所做出的裁決完全有可能被法院撤銷或不予執行。為避免不必要的浪費勞動，也出于維護仲裁機構和仲裁庭的聲譽考慮，仲裁機構和仲裁庭應當可以主動提出管轄權異議，中止仲裁程序的進行。
（二）管轄權異議提出的時限
國際商事仲裁程序開始后，無論是申請人還是被申請人，如果對仲裁機構或仲裁庭的全部或部分管轄權有異議，應及時提出，這是大多數國家仲裁法和仲裁機構的仲裁規則所要求的。毫無疑問，當事人及時抗辯管轄權的權利，有助于保證仲裁程序在尊重當事人意愿及法律規定的基礎上進行，也有助于仲裁庭及時確定自己的管轄權，以免無謂地浪費當事人的時間、精力和金錢。概括來說，當事人提出管轄權抗辯的時限主要有以下幾種情況：
1，第一次實體答辯之前，瑞士《關于國際私法的聯邦法》第186條規定，對仲裁庭管轄權的任何異議必須在任何實體答辯前提出。
2，第一次開庭之前，中國《仲裁法》第20條規定，當事人對仲裁協議的效力有異議的，應當在仲裁庭首次開庭前提出。如前所述，管轄權問題不僅僅局限于仲裁協議的效力，這一規定缺乏完整性。CIETAC2000年《仲裁規則》有所改進，其第6條規定，當事人對仲裁協議及/或仲裁案件管轄權提出抗辯，應當在仲裁庭首次開庭前提出。
3，分別異議類型規定不同的時限。以《示范法》為典型，其第16條規定，有關仲裁庭無管轄權的抗辯不得在提出答辯書后提出，但有關仲裁庭超越管轄權的抗辯，應在仲裁過程中知悉出現越權的事情后立即提出。
4，不規定提出管轄權異議的時限，如國際商會仲裁院1998年仲裁規則中就沒有規定當事人對仲裁協議的存在、效力或范圍提出異議的時限。
試觀中國仲裁法的規定，“對仲裁協議的異議，應當在仲裁庭首次開庭前提出?！睂Σ婚_庭的案件怎么辦？仲裁法第39條后半段規定，“當事人協議不開庭的，仲裁庭可以根據仲裁申請書、答辯書以及其他材料做出裁決”。對這種不開庭而書面審理的案件，當事人提出管轄權異議的時間問題就不能適用仲裁法第20條來解決了。
對這一問題，CIETAC2000年仲裁規則的解決辦法是，要求當事人在第一次提出實體答辯前提出管轄權異議。這里就有一個問題，如果當事人(被申請人）不提交書面答辯，甚至也不提交任何書面意見的，它是否有權在仲裁程序尚未結束之前任何一個時間點提出管轄權異議呢？已有的明文規定似乎不能阻止他這么做。
筆者認為，關于管轄權的問題只宜一次性解決，不應因為當事人的要求或仲裁員或仲裁機構的原因而得到重新考慮，更不應變更過去的決定。司法程序中，有很多關于程序問題的決定是不允許上訴的，因為有的程序決定是針對程序步驟的時限的，一旦做出，必須立即生效，不可能延后生效，因為時間本身是永不停息前進的，而且允許上訴會使程序的總時間不可避免的延長，而且可能造成程序的混亂。仲裁程序和司法程序作為兩種解決糾紛的方式來說，無論選擇哪一種，其實體裁判不應該不同，當事人的實體權力不會受到影響。所以，即使少數管轄權決定是值得懷疑的，也不會對當事人的實體權利造成任何損害。相反，如果允許當事人可以不停地找出新理由對管轄權決定提出挑戰，要求反復作決定，其后果只能是程序權力被濫用，正常程序被延誤，當事人遭受額外經濟和時間方面的損失，不合理地增加解決爭議的成本。
《仲裁法》第58條、63條、70條和71條規定，沒有仲裁協議（仲裁條款），或者裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁委員會無權仲裁的，也就是說，沒有仲裁管轄權的，仲裁裁決將被法院撤銷或不予執行。這就意味著仲裁程序結束后，當事人（主要是敗訴方）還有機會對仲裁管轄權提出異議。這在事實上是抵消了關于管轄權異議的提出的時間上的限制。只要當事人愿意，就能利用這種條款產生拖延實質爭議解決的作用。英國法律諺語中由“延誤的公正等于不公正”（Justicedelayedisjusticedenied)之說，這種做法似乎和各國民事程序法理論所強調的效率目標是相矛盾的。但是包括紐約公約在內，各國立法都賦予仲裁地法院和仲裁裁決執行地的法院審查仲裁管轄權糾紛的最終權力，無論其他機構或仲裁庭是否審查過這一問題，還得重新再審一次。這種審查，意味著訴訟程序的重開，意味著當事人和有關機構的人力、精力、物力和財力的投入，造成社會資源的浪費。
參考書目：
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宋連斌著《國際商事仲裁管轄權研究》，法律出版社2000年版
宋航著《國際商事仲裁裁決的承認與執行》，法律出版社2000年版
趙健著《國際商事仲裁的司法監督》，法律出版社2000年版
韓健著《現代國際商事仲裁法的理論與實踐》，法律出版社2000年第2版
楊良宜著《國際商務仲裁》，中國政法大學出版社，1997年版
張艷麗著《中國商事仲裁制度有關問題及透析》，中國工人出版社，2000年版
《國際商事仲裁文集》，中國對外經濟貿易出版社，1998年版
趙秀文編《國際經濟貿易仲裁法教學參考資料》，中國法制出版社，1999年版
高菲著《中國海事仲裁的理論與實務》，人民大學出版社，1998年版
篇6
對仲裁管轄權的異議，按照異議所針對的對象劃分，可分為針對仲裁機構提出的管轄權異議和針對仲裁庭提出的管轄權異議。前者只可能發生于機構仲裁中，后者既可能發生于機構仲裁中，也可能發生于臨時仲裁中。
如果按照所提異議是否涉及仲裁管轄權之根本所在，也可將管轄權異議分為兩類：一類是部分異議，一類是完全異議。對提交仲裁庭的仲裁請求或反訴請求中的某些問題是否屬于仲裁管轄范圍而提出質疑，屬于對仲裁管轄權的部分異議。如果從根本上否定仲裁機構或仲裁庭進行有關仲裁活動的權力，則屬于對仲裁管轄權的完全異議。
如果按照所提出的管轄權異議的內容來劃分，可以分為仲裁庭根本就沒有管轄權的異議和仲裁庭行使管轄權不當的異議。第一種情形是指當事人認為根本就沒有訂立仲裁協議或協議無效等原因使得仲裁庭根本就沒有管轄權；后一種情況指仲裁庭有管轄權但沒有恰當行使，包括仲裁庭超越管轄權和裁決并未解決當事人所提交的全部爭議，即通常所說的超裁和漏裁。
二、管轄權異議的依據
（一）裁決程序中
概而言之，仲裁管轄權來自于當事人的協議以及法律規定對該協議效力的限制。從立法和實踐來看，仲裁機構或仲裁員以及法院在確定仲裁管轄權時主要考慮下面三個因素：一是當事人之間有無簽訂有效、可執行的仲裁協議；二是爭議事項是否具有可仲裁性；三是提起仲裁的爭議事項是否在仲裁機構或仲裁員的受案范圍內。而如果一方當事人試圖否認仲裁管轄權，理由也主要出在這幾方面，使仲裁管轄權足以成立的每一個因素和環節反過來都有可能成為當事人抗辯的理由，即：否認仲裁協議的有效性或可執行性、否認爭議事項的可仲裁性、否認爭議事項屬于仲裁機構/仲裁員的受案范圍。
1，對仲裁協議的異議
仲裁協議是指雙方當事人愿意把他們之間將來可能發生或者業已發生的爭議交付仲裁的協議。它是確定國際商事仲裁管轄權的必要條件之一，被稱作國際商事仲裁的基石。仲裁協議具有法律拘束力，一方面，仲裁協議是任何一方當事人將爭議提交仲裁的依據，一旦發生仲裁協議范圍內的爭議，當事人不得單方就同一爭議向法院；另一方面，仲裁協議也是仲裁機構和仲裁庭受理爭議案件的依據，是仲裁機構取得管轄權的必要條件之一。如1998年《國際商會仲裁規則》第4條第3款明文規定，當事人申請仲裁時必須提交仲裁協議；1976年《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》第3條規定：申訴人提交的仲裁通知書應包括所根據的仲裁條款或另行規定的單獨仲裁協議?？梢姡俨脜f議的核心作用是確立、保障仲裁管轄權。
對仲裁協議的異議主要是當事人提出仲裁協議是無效的或不可執行的。例如，在申請人東方電力安裝股份公司與被申請人遼寧對銷貿易公司的案件中，被申請人提出管轄權異議，理由是雙方沒有約定明確的仲裁條款。雙方在合同中約定的爭議解決的條款為“一切因執行合同或與本合同有關的爭議，雙方應友好協商解決，如不能解決，可通過被告國對外貿易仲裁機關裁決?！北簧暾埲苏J為對仲裁機關約定不明確，根據仲裁法第16條，該仲裁條款是無效的。
中國國際經濟貿易仲裁委員會（CIETAC）于2000年11月做出裁定認為，《仲裁法》第16條關于仲裁協議應當具有“選定的仲裁委員會”的要求，不僅包含雙方當事人在仲裁協議中明確寫明了仲裁機構的名稱這種形式，還包含雙方雖未寫出仲裁機構的名稱，但可以根據雙方當事人的意思表示而合理確定出特定的仲裁委員會這種情況。否則，許多在實踐中可操作的仲裁條款將因其措辭不夠規范而無效，影響當事人實現以仲裁方式解決糾紛的愿望。本案中盡管雙方當事人的所在國俄羅斯和中國目前都有多家涉外仲裁機構，但在本案合同簽訂的時候，即1995年3月和6月，中國的涉外商事仲裁機構只有中國國際經濟貿易仲裁委員會一家，因此盡管仲裁機構的名稱在仲裁條約中沒有明示，但通過申請人提起針對中方仲裁的行為已將仲裁機構特定化，從而符合仲裁法第16條關于“選定的仲裁委員會”的要求，因而仲裁委員會對本案具有管轄權。
還有對仲裁協議的存在和效力并無異議，但是對仲裁協議的當事人有異議的。申請人共榮火災海上保險相互會社與被申請人青島金島海珍品養殖有限公司一案中，被申請人與三協會社于1996年6月簽訂了銷售合同。后因貨物有問題，申請人按照保險合同陪付給三協會社8，087，155日元，并取得代位求償權。申請人因此依據銷售合同中的仲裁條款向仲裁委員會提出仲裁申請。被申請人提出管轄權異議，理由是被申請人與申請人從未簽訂過仲裁協議。
本案中，雙方當事人對被申請人和三協會社之間存在仲裁條款沒有異議，雙方爭議的問題是作為保險公司的申請人在取得代位求償權之后是否有權依據該仲裁條款對被申請人提起仲裁。本案的管轄權問題則轉化為已取得代位求償權的申請人能否享受原債權人所有權利，包括仲裁解決糾紛的權利。
仲裁委員會認為，合同債權轉移的一個基本原則是要保證原合同的當事人在合同中的地位不因某一方當事人的行為而得到改變。如果允許受讓人在接受合同中其他權利的同時排除接受仲裁條款的管轄，則導致被轉讓合同的另一方當事人無法行使原合同中通過仲裁的方式解決糾紛的權利，因而改變了其在原合同中的地位，也違背合同法關于權利轉移的基本原則。因此，在轉讓合同其他權利的同時唯獨將仲裁條款排除在外是沒有道理的。因而仲裁委員會認為，仲裁條款隨著根據貿易合同和保險合同轉移的追索權而轉移，仲裁條款不僅約束原貿易合同的當事人，而且約束代為行使貿易合同中追索權的保險人和原貿易合同中相對于轉讓方的另一方當事人。在本案中，銷售合同中的仲裁條款同時約束作為保險公司的申請人和銷售合同的另一方被申請人。申請人和被申請人都有權依據該仲裁條款提出仲裁申請。因而仲裁委員會對本案有管轄權。
2，對可仲裁性的異議
國際商事仲裁只適宜于一定特性的爭議，這是各國仲裁法及相關國際立法都認可的原則，也就是說，對當事人約定提交仲裁的爭議，并不見得都可以由仲裁員行使實體管轄權，仲裁員或法院首先必須確定有關爭議事項是否在仲裁范圍之內，可否通過仲裁方式解決，這就是所謂爭議事項可仲裁性的問題。概言之，可仲裁性問題實際上是國家對仲裁范圍施加的一種限制，即一些爭議可以仲裁解決，而另一些爭議卻不能通過仲裁方式解決。1923年日內瓦《仲裁條款議定書》將仲裁協議事項限制在“商事問題或者其他可以用仲裁方式解決的問題”。1958年《紐約公約》則規定有商事保留條款。其締約國可以聲明“本國只對根據本國法屬于商事的法律關系，不論是不是契約關系，所引起的爭執適用本公約”，從而把非商事爭執排除在適用《紐約公約》之外。大約37%的締約國包括如美國、加拿大、韓國和中國這樣主要的貿易國家采用了此項保留。可以看出，這些普遍性條約對可仲裁性與非可仲裁性的界限并未作具體劃分，這是由于可仲裁性的背后是一國的公共政策，爭議事項可仲裁性的概念實際上是對仲裁范圍施以的一種公共政策限制。每一個國家都可以出于本國公共政策的考慮，決定哪些問題可以通過仲裁解決，哪些問題不可以通?儼媒餼觥8葜儼彌貧缺舊硤厥廡院湍殼骯噬賢ㄐ兇齜?，各国灾R范ㄖ儼霉芟椒段保研緯杉趕鈐潁海?）仲裁糾紛的雙方當事人必須是平等主體；（2）仲裁事項是當事人有權處分的實體權利；（3）仲裁事項是民商事爭議，一般表述為“契約性和非契約性商事爭議”。
關于可仲裁性問題，我國《仲裁法》第2條規定：“平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產糾紛，可以仲裁?！钡?條規定：“下列糾紛不能仲裁：（一）婚姻、收養、監護、撫養、繼承糾紛；（二）依法應當由行政機關處理的行政爭議?！边@兩條分別以概括和列舉排除方式界定了中國商事仲裁的適用范圍。
涉及犯罪的刑事案件顯然是不可以仲裁的，在CIETAC受理的案件中，就有當事人以此為理由提出管轄權異議的。在申請人新博瑞國際貿易有限公司與被申請人KindFullLtd.一案中，申請人稱其已向被申請人支付了303，000美元貨款，但未收到合同項下的貨物，因此要求被申請人退還其貨款，并賠償相應損失。被申請人認為，是貨物的裝船人、交單人偽造提單和品質證書，騙取貨款，已以詐騙案向洛杉磯警方和美國聯邦調查局報案。因此，本案是一刑事案件，不是經濟糾紛，不應提交仲裁處理。
仲裁委員會經審理認為，申請人和被申請人之間所訂的是貨物買賣合同，雙方之間是貨物買賣的民事法律關系；被申請人所稱的貨物裝船人、交單人并非本案申請人或被申請人，并且，美國警方和聯邦調查局是對貨物的裝船人、交單人的詐騙行為進行偵訊，而不是對本案申請人和被申請人之間因其貨物買賣合同所發生的爭議進行審理。因此，這不能成為否定仲裁委員會依據申請人與被申請人簽訂的買賣合同中的仲裁條款而對他們之間在履行上述合同過程中產生的本案爭議的管轄權的理由。因而仲裁委員會具有管轄權。
另外，《仲裁法》第77條又規定：“勞動爭議和農業集體經濟組織內部的農業承包合同糾紛的仲裁，另行規定。”也就是說，將勞動爭議和農業承包合同糾紛，排除在商事仲裁范圍之外，不適用仲裁法有關制度和規定，對此類糾紛適用另外的非商事仲裁制度。這主要是因為這兩類糾紛與一般意義上的商事仲裁相比較具有特殊性，表現在：第一，對勞動爭議的仲裁和農業承包合同糾紛的仲裁，一般都不需要事先簽訂仲裁協議，只要當事人一方申請，即可進行仲裁。第二，勞動爭議仲裁和農業承包合同糾紛的仲裁實行地域管轄原則，而不像商事仲裁當事人可以不按行政區劃，任選一個仲裁機構受理案件。第三，勞動爭議仲裁和農業承包合同糾紛實行的是先仲裁后審判制度，當事人不服裁決，還可以在法定期間內向人民法院提訟，而不像一般的商事仲裁實行一裁終局制度。
3，對仲裁機構受案范圍的異議
現代國際商事仲裁主要是機構仲裁，各國的仲裁機構可謂形形，機構林立。所有這些仲裁機構，出于種種原因，有的只受理國際或涉外的案件，有的只受理非國際或涉外的國內案件，有的則受理全部的國內、國際案件；有的把自己的受案范圍限制在某一專門領域如專事海事、油脂與咖啡等農產品或工程等方面爭議的仲裁，另一些機構則是綜合性的，只要是可仲裁的爭議均可提交其解決。仲裁機構在決定其對某一案件是否有管轄權時，必須要考慮到受案范圍的問題，法院在決定是否強制執行仲裁協議和仲裁裁決時，也不可避免地要遇到這個問題。
對這一問題，在仲裁立法中予以明確規定的國家并不多見，大多數仲裁機構的仲裁規則對本機構的受案范圍則有所規定。如1998年《國際商會仲裁規則》第1條限定國際商會仲裁院的職能是以仲裁方式解決國際性的商事爭議，但根據仲裁協議，仲裁院也處理非國際性商業爭議；1994年《世界知識產權組織仲裁中心仲裁規則》未規定受案范圍，該中心不僅可受理國際上私人間的知識產權爭議，也可以受理其他爭議。
仲裁機構應當遵守自己的受案范圍，即使該范圍是仲裁機構自己劃定的，對其仍有強制力。仲裁機構受理了權限以外的爭議，對方當事人有可能認為該爭議對該機構來說是不可仲裁的，該機構不具有管轄權。根據《紐約公約》第2條、第5條或有類似內容的法律，對這種裁決法院可拒絕承認和執行。
中國曾經是實行雙軌制的仲裁制度：CIETAC受理涉外或國際性經貿爭議，中國海事仲裁委員會專事處理海事爭議，而其他三千多個國內仲裁機構主要受理無涉外因素的國內糾紛。而1996年6月8日國務院辦公廳的《關于貫徹實施〈中華人民共和國仲裁法〉需要明確的幾個問題的通知》（〔1996〕22號）打破了仲裁的雙軌制。其第3條規定：新組建的仲裁委員會的主要職責是受理國內仲裁案件；涉外案件的當事人自愿選擇新組建的仲裁委員會仲裁的，新組建的仲裁委員會可以受理。這意味著新組建的仲裁機構的受案范圍擴大為綜合性的，涵蓋民事、經貿、海商等糾紛，無論是國內的還是涉外的。在這種情況下，CIETAC也開始謀求成為綜合性仲裁機構，在它的2000年仲裁規則中，其受案范圍也擴大到“當事人協議由仲裁委員會仲裁的其他國內爭議”?？梢姡M管對此褒貶不一，中國仲裁制度的雙軌制已在事實上融合。
上述三點是法院或仲裁員確定仲裁管轄權應考慮的主要因素。但這并不是絕對的，確定仲裁管轄權時，根據爭議的具體情況，可能還有其它的一些實際因素需要考慮，比如一事不再理的原則也是當事人提出管轄權異議的一個重要依據。限于篇幅，這里不再贅述。
（二）裁決做出后
在裁決做出以后，當事人對裁決提出異議要求撤銷時，或者要求承認與執行仲裁裁決時，法院同樣要考慮管轄權的問題。這一階段當事人提出管轄權異議的依據除了上述理由外，很重要的一點就是仲裁庭沒有恰當行使管轄權，出現了超裁或者漏裁的情況。仲裁庭超裁，意味著仲裁庭雖然有權仲裁某一糾紛，卻以超越權限的方式對某些事項做出裁決。比如，仲裁庭就當事人未交付仲裁的事項或者雖提交仲裁但在仲裁協議范圍之外或仲裁范圍之外的事項做出裁決，或者仲裁庭沒有按照當事人的授權及法定的權限做出裁決；仲裁庭漏裁意味著仲裁庭只是部分地解決了當事人提交的爭議，還有部分仲裁請求沒有獲得解決。
無論是在國內仲裁法中，還是在國際商事仲裁公約中，仲裁庭恰當行使管轄權，不得超裁或漏裁都被置于重要的位置。在法國，當事人在法國法院可對仲裁裁決提出異議的不多的幾條理由中，有一條即為“仲裁員未依照其任務進行裁決”。中國1994《仲裁法》第58條中規定“裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁委員會無權仲裁的”，當事人可以向法院申請撤銷。美國聯邦仲裁法中規定的撤銷仲裁裁決的理由也有一條就是“仲裁員超越權力或者沒有充分運用權力”。德國、英國、俄羅斯等許多國家的仲裁法均有類似規定。1958年《紐約公約》中也規定，如果證明：“裁決涉及仲裁協議所未曾提到的，或者不包括在仲裁協議規定之內的爭議；或者裁決內含有對仲裁協議范圍以外事項的決定”，可根據當事人的請求，拒絕承認和執行該項裁決。公約還進一步規定，對于仲裁協議范圍以內事項的決定，如果可以和對于仲裁協議范圍以外的事項的決定分開，則該部分的決定仍可予以承認和執行。
三，國際商事仲裁管轄權異議的管轄權
如果當事人對仲裁庭的管轄權提出異議，由誰來裁判這一異議呢？這在提起仲裁申請階段和裁決做出后的階段都比較好判斷，因為這兩個階段都屬于司法階段，當事人通常都是直接向法院提出有關仲裁管轄權的異議。例如，一方當事人在另一方當事人提起仲裁時，因對仲裁管轄權有異議而拒絕參加仲裁，且直接向法院要求法院對異議做出決定；在裁決做出后，當事人也可能以仲裁庭不具有管轄權為由，向法院提出撤銷裁決之訴。在這兩個階段當然只能由法院來行使管轄權。但在裁決進行過程階段就比較復雜了，是由仲裁庭本身、仲裁機構，還是由管轄法院來判斷呢？這就是國際商事仲裁管轄權異議的管轄權問題。大多數國家的仲裁立法都采取了管轄權/管轄權理論，即由仲裁庭來決定自己對特定案件有沒有管轄權。在中國，情況就要特殊一些了。對這個問題的討論分兩個層次，一是司法程序和仲裁程序各自權限的劃分問題，二是仲裁庭和仲裁機構各自權限的劃分問題。
（一）管轄權/管轄權，司法程序還是仲裁程序
中國仲裁法中的有關規定只有第二十條：
“當事人對仲裁協議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會做出決定或者請求人民法院做出裁定。一方請求仲裁委員會做出決定，另一方請求人民法院做出裁定的，由人民法院裁定。當事人對仲裁協議的效力有異議，應當在仲裁庭首次開庭前提出?！?/p>
這個法律規定還是有值得商榷的地方，第一，中國仲裁法中沒有明確提到管轄權異議，而代之以對仲裁協議的異議，這是不全面的。如果當事人對仲裁協議本身沒有異議，但就爭議事項的可仲裁性，或受案仲裁機構的權限而提出管轄權異議，如何處理似乎從《仲裁法》上找不到依據。在這個問題上，CIETAC加以了補救，其仲裁規則關于管轄權抗辯使用了“仲裁協議及/或仲裁案件管轄權的抗辯”的用語，顯然是同意仲裁案件管轄權的抗辯不僅僅是仲裁協議的效力問題。即使是只談仲裁協議，仲裁法第二十條也是不完整的，它只規定了當事人可以請求就“仲裁協議的效力”作決定，而沒有對“仲裁協議的存在”所產生的異議問題做出規定。第二，從這條規定的本身來說，它也規定得過于簡單，不具備應有的操作性。它表明，目前中國的法律制度承認仲裁機構有權決定自己對特定仲裁案件是否有管轄權，但同時認為法院的決定具有優先的效力。這實質上是一種折衷方案，而且沒有具體表明折衷的結合點和分界點。最高人民法院的司法解釋（法釋〔1998〕27號）《關于確認仲裁協議效力幾個問題的批復》所反映的也是這種折衷的思路，但操作性更強一些。
這一司法解釋的第三點規定：
“當事人對仲裁協議的效力有異議，一方當事人申請仲裁機構確認仲裁協議效力，另一方當事人請求人民法院確認仲裁協議無效，如果仲裁機構先于人民法院接受申請并已做出決定，人民法院不予受理；如果仲裁機構接受申請后尚未做出決定，人民法院應予受理，同時通知仲裁機構中止仲裁?！?/p>
這一司法解釋的第四點規定：
“一方當事人就合同糾紛或者其他財產權益糾紛申請仲裁，另一方當事人對仲裁協議的效力有異議，請求人民法院確認仲裁協議無效并就合同糾紛或者其他財產權益糾紛的，人民法院受理后應當通知仲裁機構中止仲裁。人民法院依法做出仲裁協議有效或者無效的裁定后，應當將裁定書副本送達仲裁機構，由仲裁機構根據人民法院的裁定恢復仲裁或者撤銷仲裁案件。
人民法院依法對仲裁協議做出無效的裁定后，另一方當事人拒不應訴的，人民法院可以缺席判決。原受理仲裁申請的仲裁機構在人民法院確認仲裁協議無效后仍不撤銷其仲裁案件的，不影響人民法院對案件的審理?！?/p>
該司法解釋的用意是要解決仲裁機構與法院之間可能出現的決定管轄權的管轄權沖突，以及兩者就同一管轄權爭議的決定的實質性沖突，彌補仲裁法規定之不足。但是，試想在國際商事仲裁中，如果仲裁地在外國，且為臨時仲裁，但案件被申請人是中國國內公司，該被申請人在國內法院要求確認有關仲裁協議無效，人民法院將如何通知仲裁機構中止仲裁？裁定書副本如何送達哪一個仲裁機構？由此可見，該司法解釋針對的主要是國內仲裁和機構仲裁。在紛繁復雜的經濟貿易交往中，我們不能也不應只考慮到國內的機構仲裁而無視臨時仲裁和其他國家特別是西方仲裁業發達國家的國際仲裁。
（二）管轄權/管轄權：仲裁機構還是仲裁庭
在機構仲裁中，出現管轄權糾紛，是由仲裁機構還是由仲裁庭來決定呢？盡管仲裁機構與仲裁員的出發點和利益是一致的，都是要公平合理地解決爭議，包括程序問題的爭議。在機構仲裁中，當事人約定提交仲裁機構解決的爭議都最終是由仲裁員來處理，兩者之間是同一的關系。但是，另一方面，兩者作為不同的法律主體，又有各自獨立之處，比如，仲裁庭獨立公正審理案件時，尤其是審理實體問題時，仲裁機構無權干預，因而兩者之間也有不完全同步的地方。所以，究竟應由仲裁機構或仲裁庭來對仲裁管轄權爭議做出決斷，也是存在爭論的。大多數國家都承認仲裁庭有權調查對自身提出的管轄權異議，其原因是這是仲裁庭固有的權力，是仲裁庭能正常工作所必不可少的基本權力。如《歐洲國際商事仲裁公約》第5.3條規定，仲裁庭能夠決定仲裁協議是否存在，有權對自己的管轄權做出決定。1985年聯合國《國際商事仲裁示范法》第16條第1款規定：“仲裁庭可以對其自身的管轄權包括對仲裁協議的存在或效力的任何異議，做出決定?！毕啾戎?，中國規定由仲裁機構來決定對管轄權的異議，是比較特殊的。
《仲裁法》第20條規定，當事人對仲裁協議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會做出決定；CIETAC2000年規則第4條也規定，仲裁委員會有權對仲裁協議的存在、效力以及仲裁案件的管轄權做出決定。
中國的這種獨特做法遭到國內外法學界和仲裁界的廣泛批評。
但筆者認為，這樣的規定也有其合理的一面：首先，由仲裁委員會來做出管轄權決定，能夠保持一個機構內所有的關于管轄權問題的決定的一致性，避免不同的仲裁庭對相同或類似的情形做出不同甚至矛盾的判斷和結論；第二，在仲裁庭組庭之前，當事人很可能就會提出管轄權異議的問題。這時候，當然只能由仲裁委員會就這一問題根據表面證據做出決定，以使仲裁程序能夠繼續進行下去；第三，組庭之后，實際操作中，都是由仲裁庭對實體問題做出審理，仲裁委員會都是在仲裁庭實體審理的基礎上，按照仲裁庭的意見，以仲裁委的名義做出管轄權決定罷了。既不會出現仲裁委“難以或無法”做出決定，也不會出現仲裁委的決定和仲裁庭“自相矛盾”的情況。
四、國際商事仲裁管轄權異議的提出
（一）管轄權異議提出的主體
國際商事仲裁管轄權異議由誰來提出？當事人毫無疑問是提出異議的主體。在仲裁程序中，通常是被申請人提出管轄權異議，否定仲裁機構或仲裁庭的管轄權。裁決做出后，在裁決的異議和撤銷階段，通常由撤銷申請人提出；在裁決的承認與執行中，通常由被申請執行人提出。
問題是在雙方當事人都未提出管轄權異議的情況下，仲裁機構或仲裁庭可否主動依職權提出管轄權異議，主動否定自己的管轄權？
實踐中有過這樣的案例。在“地球洋”輪定期租船合同爭議案中，雙方約定在上海提交仲裁，CIETAC上海分會向申訴人說明海事爭議應向中國海事仲裁委員會申請仲裁，但申請人堅持在上海分會仲裁，被申請人應訴且沒有提出管轄權異議。CIETAC還是以租船合同糾紛屬于中國海事仲裁委員會管轄為由指令上海分會撤銷該案。中國政府曾規定中國海事仲裁委員會是受理海事糾紛的專門機構，雖然理論上經濟貿易爭議包括海事爭議，但習慣上CIETAC不受理海事爭議。雖然當事人沒有提出管轄權異議，但爭議的可仲裁性及仲裁庭或仲裁員行使管轄權不得違背仲裁地、裁決執行地的公共政策不因當事人無異議而可以改變，上海分會越權管轄所做出的裁決完全有可能被法院撤銷或不予執行。為避免不必要的浪費勞動，也出于維護仲裁機構和仲裁庭的聲譽考慮，仲裁機構和仲裁庭應當可以主動提出管轄權異議，中止仲裁程序的進行。
（二）管轄權異議提出的時限
國際商事仲裁程序開始后，無論是申請人還是被申請人，如果對仲裁機構或仲裁庭的全部或部分管轄權有異議，應及時提出，這是大多數國家仲裁法和仲裁機構的仲裁規則所要求的。毫無疑問，當事人及時抗辯管轄權的權利，有助于保證仲裁程序在尊重當事人意愿及法律規定的基礎上進行，也有助于仲裁庭及時確定自己的管轄權，以免無謂地浪費當事人的時間、精力和金錢。概括來說，當事人提出管轄權抗辯的時限主要有以下幾種情況：
1，第一次實體答辯之前，瑞士《關于國際私法的聯邦法》第186條規定，對仲裁庭管轄權的任何異議必須在任何實體答辯前提出。
2，第一次開庭之前，中國《仲裁法》第20條規定，當事人對仲裁協議的效力有異議的，應當在仲裁庭首次開庭前提出。如前所述，管轄權問題不僅僅局限于仲裁協議的效力，這一規定缺乏完整性。CIETAC2000年《仲裁規則》有所改進，其第6條規定，當事人對仲裁協議及/或仲裁案件管轄權提出抗辯，應當在仲裁庭首次開庭前提出。
3，分別異議類型規定不同的時限。以《示范法》為典型，其第16條規定，有關仲裁庭無管轄權的抗辯不得在提出答辯書后提出，但有關仲裁庭超越管轄權的抗辯，應在仲裁過程中知悉出現越權的事情后立即提出。
4，不規定提出管轄權異議的時限，如國際商會仲裁院1998年仲裁規則中就沒有規定當事人對仲裁協議的存在、效力或范圍提出異議的時限。
試觀中國仲裁法的規定，“對仲裁協議的異議，應當在仲裁庭首次開庭前提出?！睂Σ婚_庭的案件怎么辦？仲裁法第39條后半段規定，“當事人協議不開庭的，仲裁庭可以根據仲裁申請書、答辯書以及其他材料做出裁決”。對這種不開庭而書面審理的案件，當事人提出管轄權異議的時間問題就不能適用仲裁法第20條來解決了。
對這一問題，CIETAC2000年仲裁規則的解決辦法是，要求當事人在第一次提出實體答辯前提出管轄權異議。這里就有一個問題，如果當事人(被申請人）不提交書面答辯，甚至也不提交任何書面意見的，它是否有權在仲裁程序尚未結束之前任何一個時間點提出管轄權異議呢？已有的明文規定似乎不能阻止他這么做。
筆者認為，關于管轄權的問題只宜一次性解決，不應因為當事人的要求或仲裁員或仲裁機構的原因而得到重新考慮，更不應變更過去的決定。司法程序中，有很多關于程序問題的決定是不允許上訴的，因為有的程序決定是針對程序步驟的時限的，一旦做出，必須立即生效，不可能延后生效，因為時間本身是永不停息前進的，而且允許上訴會使程序的總時間不可避免的延長，而且可能造成程序的混亂。仲裁程序和司法程序作為兩種解決糾紛的方式來說，無論選擇哪一種，其實體裁判不應該不同，當事人的實體權力不會受到影響。所以，即使少數管轄權決定是值得懷疑的，也不會對當事人的實體權利造成任何損害。相反，如果允許當事人可以不停地找出新理由對管轄權決定提出挑戰，要求反復作決定，其后果只能是程序權力被濫用，正常程序被延誤，當事人遭受額外經濟和時間方面的損失，不合理地增加解決爭議的成本。
《仲裁法》第58條、63條、70條和71條規定，沒有仲裁協議（仲裁條款），或者裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁委員會無權仲裁的，也就是說，沒有仲裁管轄權的，仲裁裁決將被法院撤銷或不予執行。這就意味著仲裁程序結束后，當事人（主要是敗訴方）還有機會對仲裁管轄權提出異議。這在事實上是抵消了關于管轄權異議的提出的時間上的限制。只要當事人愿意，就能利用這種條款產生拖延實質爭議解決的作用。英國法律諺語中由“延誤的公正等于不公正”（Justicedelayedisjusticedenied)之說，這種做法似乎和各國民事程序法理論所強調的效率目標是相矛盾的。但是包括紐約公約在內，各國立法都賦予仲裁地法院和仲裁裁決執行地的法院審查仲裁管轄權糾紛的最終權力，無論其他機構或仲裁庭是否審查過這一問題，還得重新再審一次。這種審查，意味著訴訟程序的重開，意味著當事人和有關機構的人力、精力、物力和財力的投入，造成社會資源的浪費。
參考書目：
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宋連斌著《國際商事仲裁管轄權研究》，法律出版社2000年版
宋航著《國際商事仲裁裁決的承認與執行》，法律出版社2000年版
趙健著《國際商事仲裁的司法監督》，法律出版社2000年版
韓健著《現代國際商事仲裁法的理論與實踐》，法律出版社2000年第2版
楊良宜著《國際商務仲裁》，中國政法大學出版社，1997年版
張艷麗著《中國商事仲裁制度有關問題及透析》，中國工人出版社，2000年版
《國際商事仲裁文集》，中國對外經濟貿易出版社，1998年版
趙秀文編《國際經濟貿易仲裁法教學參考資料》，中國法制出版社，1999年版
高菲著《中國海事仲裁的理論與實務》，人民大學出版社，1998年版
篇7
對仲裁管轄權的異議，按照異議所針對的對象劃分，可分為針對仲裁機構提出的管轄權異議和針對仲裁庭提出的管轄權異議。前者只可能發生于機構仲裁中，后者既可能發生于機構仲裁中，也可能發生于臨時仲裁中。
如果按照所提異議是否涉及仲裁管轄權之根本所在，也可將管轄權異議分為兩類：一類是部分異議，一類是完全異議。對提交仲裁庭的仲裁請求或反訴請求中的某些問題是否屬于仲裁管轄范圍而提出質疑，屬于對仲裁管轄權的部分異議。如果從根本上否定仲裁機構或仲裁庭進行有關仲裁活動的權力，則屬于對仲裁管轄權的完全異議。
如果按照所提出的管轄權異議的內容來劃分，可以分為仲裁庭根本就沒有管轄權的異議和仲裁庭行使管轄權不當的異議。第一種情形是指當事人認為根本就沒有訂立仲裁協議或協議無效等原因使得仲裁庭根本就沒有管轄權；后一種情況指仲裁庭有管轄權但沒有恰當行使，包括仲裁庭超越管轄權和裁決并未解決當事人所提交的全部爭議，即通常所說的超裁和漏裁。
二、管轄權異議的依據
（一）裁決程序中
概而言之，仲裁管轄權來自于當事人的協議以及法律規定對該協議效力的限制。從立法和實踐來看，仲裁機構或仲裁員以及法院在確定仲裁管轄權時主要考慮下面三個因素：一是當事人之間有無簽訂有效、可執行的仲裁協議；二是爭議事項是否具有可仲裁性；三是提起仲裁的爭議事項是否在仲裁機構或仲裁員的受案范圍內。而如果一方當事人試圖否認仲裁管轄權，理由也主要出在這幾方面，使仲裁管轄權足以成立的每一個因素和環節反過來都有可能成為當事人抗辯的理由，即：否認仲裁協議的有效性或可執行性、否認爭議事項的可仲裁性、否認爭議事項屬于仲裁機構/仲裁員的受案范圍。
1，對仲裁協議的異議
仲裁協議是指雙方當事人愿意把他們之間將來可能發生或者業已發生的爭議交付仲裁的協議。它是確定國際商事仲裁管轄權的必要條件之一，被稱作國際商事仲裁的基石。仲裁協議具有法律拘束力，一方面，仲裁協議是任何一方當事人將爭議提交仲裁的依據，一旦發生仲裁協議范圍內的爭議，當事人不得單方就同一爭議向法院；另一方面，仲裁協議也是仲裁機構和仲裁庭受理爭議案件的依據，是仲裁機構取得管轄權的必要條件之一。如1998年《國際商會仲裁規則》第4條第3款明文規定，當事人申請仲裁時必須提交仲裁協議；1976年《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》第3條規定：申訴人提交的仲裁通知書應包括所根據的仲裁條款或另行規定的單獨仲裁協議?？梢?，仲裁協議的核心作用是確立、保障仲裁管轄權。
對仲裁協議的異議主要是當事人提出仲裁協議是無效的或不可執行的。例如，在申請人東方電力安裝股份公司與被申請人遼寧對銷貿易公司的案件中，被申請人提出管轄權異議，理由是雙方沒有約定明確的仲裁條款。雙方在合同中約定的爭議解決的條款為“一切因執行合同或與本合同有關的爭議，雙方應友好協商解決，如不能解決，可通過被告國對外貿易仲裁機關裁決。”被申請人認為對仲裁機關約定不明確，根據仲裁法第16條，該仲裁條款是無效的。
中國國際經濟貿易仲裁委員會（CIETAC）于2000年11月做出裁定認為，《仲裁法》第16條關于仲裁協議應當具有“選定的仲裁委員會”的要求，不僅包含雙方當事人在仲裁協議中明確寫明了仲裁機構的名稱這種形式，還包含雙方雖未寫出仲裁機構的名稱，但可以根據雙方當事人的意思表示而合理確定出特定的仲裁委員會這種情況。否則，許多在實踐中可操作的仲裁條款將因其措辭不夠規范而無效，影響當事人實現以仲裁方式解決糾紛的愿望。本案中盡管雙方當事人的所在國俄羅斯和中國目前都有多家涉外仲裁機構，但在本案合同簽訂的時候，即1995年3月和6月，中國的涉外商事仲裁機構只有中國國際經濟貿易仲裁委員會一家，因此盡管仲裁機構的名稱在仲裁條約中沒有明示，但通過申請人提起針對中方仲裁的行為已將仲裁機構特定化，從而符合仲裁法第16條關于“選定的仲裁委員會”的要求，因而仲裁委員會對本案具有管轄權。
還有對仲裁協議的存在和效力并無異議，但是對仲裁協議的當事人有異議的。申請人共榮火災海上保險相互會社與被申請人青島金島海珍品養殖有限公司一案中，被申請人與三協會社于1996年6月簽訂了銷售合同。后因貨物有問題，申請人按照保險合同陪付給三協會社8，087，155日元，并取得代位求償權。申請人因此依據銷售合同中的仲裁條款向仲裁委員會提出仲裁申請。被申請人提出管轄權異議，理由是被申請人與申請人從未簽訂過仲裁協議。
本案中，雙方當事人對被申請人和三協會社之間存在仲裁條款沒有異議，雙方爭議的問題是作為保險公司的申請人在取得代位求償權之后是否有權依據該仲裁條款對被申請人提起仲裁。本案的管轄權問題則轉化為已取得代位求償權的申請人能否享受原債權人所有權利，包括仲裁解決糾紛的權利。
仲裁委員會認為，合同債權轉移的一個基本原則是要保證原合同的當事人在合同中的地位不因某一方當事人的行為而得到改變。如果允許受讓人在接受合同中其他權利的同時排除接受仲裁條款的管轄，則導致被轉讓合同的另一方當事人無法行使原合同中通過仲裁的方式解決糾紛的權利，因而改變了其在原合同中的地位，也違背合同法關于權利轉移的基本原則。因此，在轉讓合同其他權利的同時唯獨將仲裁條款排除在外是沒有道理的。因而仲裁委員會認為，仲裁條款隨著根據貿易合同和保險合同轉移的追索權而轉移，仲裁條款不僅約束原貿易合同的當事人，而且約束代為行使貿易合同中追索權的保險人和原貿易合同中相對于轉讓方的另一方當事人。在本案中，銷售合同中的仲裁條款同時約束作為保險公司的申請人和銷售合同的另一方被申請人。申請人和被申請人都有權依據該仲裁條款提出仲裁申請。因而仲裁委員會對本案有管轄權。
2，對可仲裁性的異議
國際商事仲裁只適宜于一定特性的爭議，這是各國仲裁法及相關國際立法都認可的原則，也就是說，對當事人約定提交仲裁的爭議，并不見得都可以由仲裁員行使實體管轄權，仲裁員或法院首先必須確定有關爭議事項是否在仲裁范圍之內，可否通過仲裁方式解決，這就是所謂爭議事項可仲裁性的問題。概言之，可仲裁性問題實際上是國家對仲裁范圍施加的一種限制，即一些爭議可以仲裁解決，而另一些爭議卻不能通過仲裁方式解決。1923年日內瓦《仲裁條款議定書》將仲裁協議事項限制在“商事問題或者其他可以用仲裁方式解決的問題”。1958年《紐約公約》則規定有商事保留條款。其締約國可以聲明“本國只對根據本國法屬于商事的法律關系，不論是不是契約關系，所引起的爭執適用本公約”，從而把非商事爭執排除在適用《紐約公約》之外。大約37%的締約國包括如美國、加拿大、韓國和中國這樣主要的貿易國家采用了此項保留?？梢钥闯?，這些普遍性條約對可仲裁性與非可仲裁性的界限并未作具體劃分，這是由于可仲裁性的背后是一國的公共政策，爭議事項可仲裁性的概念實際上是對仲裁范圍施以的一種公共政策限制。每一個國家都可以出于本國公共政策的考慮，決定哪些問題可以通過仲裁解決，哪些問題不可以通過仲裁解決。根據仲裁制度本身特殊性和目前國際上通行做法，各國在確定仲裁管轄范圍時，已形成幾項原則：（1）仲裁糾紛的雙方當事人必須是平等主體；（2）仲裁事項是當事人有權處分的實體權利；（3）仲裁事項是民商事爭議，一般表述為“契約性和非契約性商事爭議”。
關于可仲裁性問題，我國《仲裁法》第2條規定：“平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產糾紛，可以仲裁?！钡?條規定：“下列糾紛不能仲裁：（一）婚姻、收養、監護、撫養、繼承糾紛；（二）依法應當由行政機關處理的行政爭議?！边@兩條分別以概括和列舉排除方式界定了中國商事仲裁的適用范圍。
涉及犯罪的刑事案件顯然是不可以仲裁的，在CIETAC受理的案件中，就有當事人以此為理由提出管轄權異議的。在申請人新博瑞國際貿易有限公司與被申請人KindFullLtd.一案中，申請人稱其已向被申請人支付了303，000美元貨款，但未收到合同項下的貨物，因此要求被申請人退還其貨款，并賠償相應損失。被申請人認為，是貨物的裝船人、交單人偽造提單和品質證書，騙取貨款，已以詐騙案向洛杉磯警方和美國聯邦調查局報案。因此，本案是一刑事案件，不是經濟糾紛，不應提交仲裁處理。
仲裁委員會經審理認為，申請人和被申請人之間所訂的是貨物買賣合同，雙方之間是貨物買賣的民事法律關系；被申請人所稱的貨物裝船人、交單人并非本案申請人或被申請人，并且，美國警方和聯邦調查局是對貨物的裝船人、交單人的詐騙行為進行偵訊，而不是對本案申請人和被申請人之間因其貨物買賣合同所發生的爭議進行審理。因此，這不能成為否定仲裁委員會依據申請人與被申請人簽訂的買賣合同中的仲裁條款而對他們之間在履行上述合同過程中產生的本案爭議的管轄權的理由。因而仲裁委員會具有管轄權。
另外，《仲裁法》第77條又規定：“勞動爭議和農業集體經濟組織內部的農業承包合同糾紛的仲裁，另行規定。”也就是說，將勞動爭議和農業承包合同糾紛，排除在商事仲裁范圍之外，不適用仲裁法有關制度和規定，對此類糾紛適用另外的非商事仲裁制度。這主要是因為這兩類糾紛與一般意義上的商事仲裁相比較具有特殊性，表現在：第一，對勞動爭議的仲裁和農業承包合同糾紛的仲裁，一般都不需要事先簽訂仲裁協議，只要當事人一方申請，即可進行仲裁。第二，勞動爭議仲裁和農業承包合同糾紛的仲裁實行地域管轄原則，而不像商事仲裁當事人可以不按行政區劃，任選一個仲裁機構受理案件。第三，勞動爭議仲裁和農業承包合同糾紛實行的是先仲裁后審判制度，當事人不服裁決，還可以在法定期間內向人民法院提訟，而不像一般的商事仲裁實行一裁終局制度。
3，對仲裁機構受案范圍的異議
現代國際商事仲裁主要是機構仲裁，各國的仲裁機構可謂形形，機構林立。所有這些仲裁機構，出于種種原因，有的只受理國際或涉外的案件，有的只受理非國際或涉外的國內案件，有的則受理全部的國內、國際案件；有的把自己的受案范圍限制在某一專門領域如專事海事、油脂與咖啡等農產品或工程等方面爭議的仲裁，另一些機構則是綜合性的，只要是可仲裁的爭議均可提交其解決。仲裁機構在決定其對某一案件是否有管轄權時，必須要考慮到受案范圍的問題，法院在決定是否強制執行仲裁協議和仲裁裁決時，也不可避免地要遇到這個問題。
對這一問題，在仲裁立法中予以明確規定的國家并不多見，大多數仲裁機構的仲裁規則對本機構的受案范圍則有所規定。如1998年《國際商會仲裁規則》第1條限定國際商會仲裁院的職能是以仲裁方式解決國際性的商事爭議，但根據仲裁協議，仲裁院也處理非國際性商業爭議；1994年《世界知識產權組織仲裁中心仲裁規則》未規定受案范圍，該中心不僅可受理國際上私人間的知識產權爭議，也可以受理其他爭議。
仲裁機構應當遵守自己的受案范圍，即使該范圍是仲裁機構自己劃定的，對其仍有強制力。仲裁機構受理了權限以外的爭議，對方當事人有可能認為該爭議對該機構來說是不可仲裁的，該機構不具有管轄權。根據《紐約公約》第2條、第5條或有類似內容的法律，對這種裁決法院可拒絕承認和執行。
中國曾經是實行雙軌制的仲裁制度：CIETAC受理涉外或國際性經貿爭議，中國海事仲裁委員會專事處理海事爭議，而其他三千多個國內仲裁機構主要受理無涉外因素的國內糾紛。而1996年6月8日國務院辦公廳的《關于貫徹實施〈中華人民共和國仲裁法〉需要明確的幾個問題的通知》（〔1996〕22號）打破了仲裁的雙軌制。其第3條規定：新組建的仲裁委員會的主要職責是受理國內仲裁案件；涉外案件的當事人自愿選擇新組建的仲裁委員會仲裁的，新組建的仲裁委員會可以受理。這意味著新組建的仲裁機構的受案范圍擴大為綜合性的，涵蓋民事、經貿、海商等糾紛，無論是國內的還是涉外的。在這種情況下，CIETAC也開始謀求成為綜合性仲裁機構，在它的2000年仲裁規則中，其受案范圍也擴大到“當事人協議由仲裁委員會仲裁的其他國內爭議”?？梢姡M管對此褒貶不一，中國仲裁制度的雙軌制已在事實上融合。
上述三點是法院或仲裁員確定仲裁管轄權應考慮的主要因素。但這并不是絕對的，確定仲裁管轄權時，根據爭議的具體情況，可能還有其它的一些實際因素需要考慮，比如一事不再理的原則也是當事人提出管轄權異議的一個重要依據。限于篇幅，這里不再贅述。
（二）裁決做出后
在裁決做出以后，當事人對裁決提出異議要求撤銷時，或者要求承認與執行仲裁裁決時，法院同樣要考慮管轄權的問題。這一階段當事人提出管轄權異議的依據除了上述理由外，很重要的一點就是仲裁庭沒有恰當行使管轄權，出現了超裁或者漏裁的情況。仲裁庭超裁，意味著仲裁庭雖然有權仲裁某一糾紛，卻以超越權限的方式對某些事項做出裁決。比如，仲裁庭就當事人未交付仲裁的事項或者雖提交仲裁但在仲裁協議范圍之外或仲裁范圍之外的事項做出裁決，或者仲裁庭沒有按照當事人的授權及法定的權限做出裁決；仲裁庭漏裁意味著仲裁庭只是部分地解決了當事人提交的爭議，還有部分仲裁請求沒有獲得解決。
無論是在國內仲裁法中，還是在國際商事仲裁公約中，仲裁庭恰當行使管轄權，不得超裁或漏裁都被置于重要的位置。在法國，當事人在法國法院可對仲裁裁決提出異議的不多的幾條理由中，有一條即為“仲裁員未依照其任務進行裁決”。中國1994《仲裁法》第58條中規定“裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁委員會無權仲裁的”，當事人可以向法院申請撤銷。美國聯邦仲裁法中規定的撤銷仲裁裁決的理由也有一條就是“仲裁員超越權力或者沒有充分運用權力”。德國、英國、俄羅斯等許多國家的仲裁法均有類似規定。1958年《紐約公約》中也規定，如果證明：“裁決涉及仲裁協議所未曾提到的，或者不包括在仲裁協議規定之內的爭議；或者裁決內含有對仲裁協議范圍以外事項的決定”，可根據當事人的請求，拒絕承認和執行該項裁決。公約還進一步規定，對于仲裁協議范圍以內事項的決定，如果可以和對于仲裁協議范圍以外的事項的決定分開，則該部分的決定仍可予以承認和執行。
三，國際商事仲裁管轄權異議的管轄權
如果當事人對仲裁庭的管轄權提出異議，由誰來裁判這一異議呢？這在提起仲裁申請階段和裁決做出后的階段都比較好判斷，因為這兩個階段都屬于司法階段，當事人通常都是直接向法院提出有關仲裁管轄權的異議。例如，一方當事人在另一方當事人提起仲裁時，因對仲裁管轄權有異議而拒絕參加仲裁，且直接向法院要求法院對異議做出決定；在裁決做出后，當事人也可能以仲裁庭不具有管轄權為由，向法院提出撤銷裁決之訴。在這兩個階段當然只能由法院來行使管轄權。但在裁決進行過程階段就比較復雜了，是由仲裁庭本身、仲裁機構，還是由管轄法院來判斷呢？這就是國際商事仲裁管轄權異議的管轄權問題。大多數國家的仲裁立法都采取了管轄權/管轄權理論，即由仲裁庭來決定自己對特定案件有沒有管轄權。在中國，情況就要特殊一些了。對這個問題的討論分兩個層次，一是司法程序和仲裁程序各自權限的劃分問題，二是仲裁庭和仲裁機構各自權限的劃分問題。
（一）管轄權/管轄權，司法程序還是仲裁程序
中國仲裁法中的有關規定只有第二十條：
“當事人對仲裁協議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會做出決定或者請求人民法院做出裁定。一方請求仲裁委員會做出決定，另一方請求人民法院做出裁定的，由人民法院裁定。當事人對仲裁協議的效力有異議，應當在仲裁庭首次開庭前提出。”
這個法律規定還是有值得商榷的地方，第一，中國仲裁法中沒有明確提到管轄權異議，而代之以對仲裁協議的異議，這是不全面的。如果當事人對仲裁協議本身沒有異議，但就爭議事項的可仲裁性，或受案仲裁機構的權限而提出管轄權異議，如何處理似乎從《仲裁法》上找不到依據。在這個問題上，CIETAC加以了補救，其仲裁規則關于管轄權抗辯使用了“仲裁協議及/或仲裁案件管轄權的抗辯”的用語，顯然是同意仲裁案件管轄權的抗辯不僅僅是仲裁協議的效力問題。即使是只談仲裁協議，仲裁法第二十條也是不完整的，它只規定了當事人可以請求就“仲裁協議的效力”作決定，而沒有對“仲裁協議的存在”所產生的異議問題做出規定。第二，從這條規定的本身來說，它也規定得過于簡單，不具備應有的操作性。它表明，目前中國的法律制度承認仲裁機構有權決定自己對特定仲裁案件是否有管轄權，但同時認為法院的決定具有優先的效力。這實質上是一種折衷方案，而且沒有具體表明折衷的結合點和分界點。最高人民法院的司法解釋（法釋〔1998〕27號）《關于確認仲裁協議效力幾個問題的批復》所反映的也是這種折衷的思路，但操作性更強一些。
這一司法解釋的第三點規定：
“當事人對仲裁協議的效力有異議，一方當事人申請仲裁機構確認仲裁協議效力，另一方當事人請求人民法院確認仲裁協議無效，如果仲裁機構先于人民法院接受申請并已做出決定，人民法院不予受理；如果仲裁機構接受申請后尚未做出決定，人民法院應予受理，同時通知仲裁機構中止仲裁?！?/p>
這一司法解釋的第四點規定：
“一方當事人就合同糾紛或者其他財產權益糾紛申請仲裁，另一方當事人對仲裁協議的效力有異議，請求人民法院確認仲裁協議無效并就合同糾紛或者其他財產權益糾紛的，人民法院受理后應當通知仲裁機構中止仲裁。人民法院依法做出仲裁協議有效或者無效的裁定后，應當將裁定書副本送達仲裁機構，由仲裁機構根據人民法院的裁定恢復仲裁或者撤銷仲裁案件。
人民法院依法對仲裁協議做出無效的裁定后，另一方當事人拒不應訴的，人民法院可以缺席判決。原受理仲裁申請的仲裁機構在人民法院確認仲裁協議無效后仍不撤銷其仲裁案件的，不影響人民法院對案件的審理?！?/p>
該司法解釋的用意是要解決仲裁機構與法院之間可能出現的決定管轄權的管轄權沖突，以及兩者就同一管轄權爭議的決定的實質性沖突，彌補仲裁法規定之不足。但是，試想在國際商事仲裁中，如果仲裁地在外國，且為臨時仲裁，但案件被申請人是中國國內公司，該被申請人在國內法院要求確認有關仲裁協議無效，人民法院將如何通知仲裁機構中止仲裁？裁定書副本如何送達哪一個仲裁機構？由此可見，該司法解釋針對的主要是國內仲裁和機構仲裁。在紛繁復雜的經濟貿易交往中，我們不能也不應只考慮到國內的機構仲裁而無視臨時仲裁和其他國家特別是西方仲裁業發達國家的國際仲裁。
（二）管轄權/管轄權：仲裁機構還是仲裁庭
在機構仲裁中，出現管轄權糾紛，是由仲裁機構還是由仲裁庭來決定呢？盡管仲裁機構與仲裁員的出發點和利益是一致的，都是要公平合理地解決爭議，包括程序問題的爭議。在機構仲裁中，當事人約定提交仲裁機構解決的爭議都最終是由仲裁員來處理，兩者之間是同一的關系。但是，另一方面，兩者作為不同的法律主體，又有各自獨立之處，比如，仲裁庭獨立公正審理案件時，尤其是審理實體問題時，仲裁機構無權干預，因而兩者之間也有不完全同步的地方。所以，究竟應由仲裁機構或仲裁庭來對仲裁管轄權爭議做出決斷，也是存在爭論的。大多數國家都承認仲裁庭有權調查對自身提出的管轄權異議，其原因是這是仲裁庭固有的權力，是仲裁庭能正常工作所必不可少的基本權力。如《歐洲國際商事仲裁公約》第5.3條規定，仲裁庭能夠決定仲裁協議是否存在，有權對自己的管轄權做出決定。1985年聯合國《國際商事仲裁示范法》第16條第1款規定：“仲裁庭可以對其自身的管轄權包括對仲裁協議的存在或效力的任何異議，做出決定?！毕啾戎拢袊幎ㄓ芍俨脵C構來決定對管轄權的異議，是比較特殊的。
《仲裁法》第20條規定，當事人對仲裁協議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會做出決定；CIETAC2000年規則第4條也規定，仲裁委員會有權對仲裁協議的存在、效力以及仲裁案件的管轄權做出決定。
中國的這種獨特做法遭到國內外法學界和仲裁界的廣泛批評。
但筆者認為，這樣的規定也有其合理的一面：首先，由仲裁委員會來做出管轄權決定，能夠保持一個機構內所有的關于管轄權問題的決定的一致性，避免不同的仲裁庭對相同或類似的情形做出不同甚至矛盾的判斷和結論；第二，在仲裁庭組庭之前，當事人很可能就會提出管轄權異議的問題。這時候，當然只能由仲裁委員會就這一問題根據表面證據做出決定，以使仲裁程序能夠繼續進行下去；第三，組庭之后，實際操作中，都是由仲裁庭對實體問題做出審理，仲裁委員會都是在仲裁庭實體審理的基礎上，按照仲裁庭的意見，以仲裁委的名義做出管轄權決定罷了。既不會出現仲裁委“難以或無法”做出決定，也不會出現仲裁委的決定和仲裁庭“自相矛盾”的情況。
四、國際商事仲裁管轄權異議的提出
（一）管轄權異議提出的主體
國際商事仲裁管轄權異議由誰來提出？當事人毫無疑問是提出異議的主體。在仲裁程序中，通常是被申請人提出管轄權異議，否定仲裁機構或仲裁庭的管轄權。裁決做出后，在裁決的異議和撤銷階段，通常由撤銷申請人提出；在裁決的承認與執行中，通常由被申請執行人提出。
問題是在雙方當事人都未提出管轄權異議的情況下，仲裁機構或仲裁庭可否主動依職權提出管轄權異議，主動否定自己的管轄權？
實踐中有過這樣的案例。在“地球洋”輪定期租船合同爭議案中，雙方約定在上海提交仲裁，CIETAC上海分會向申訴人說明海事爭議應向中國海事仲裁委員會申請仲裁，但申請人堅持在上海分會仲裁，被申請人應訴且沒有提出管轄權異議。CIETAC還是以租船合同糾紛屬于中國海事仲裁委員會管轄為由指令上海分會撤銷該案。中國政府曾規定中國海事仲裁委員會是受理海事糾紛的專門機構，雖然理論上經濟貿易爭議包括海事爭議，但習慣上CIETAC不受理海事爭議。雖然當事人沒有提出管轄權異議，但爭議的可仲裁性及仲裁庭或仲裁員行使管轄權不得違背仲裁地、裁決執行地的公共政策不因當事人無異議而可以改變，上海分會越權管轄所做出的裁決完全有可能被法院撤銷或不予執行。為避免不必要的浪費勞動，也出于維護仲裁機構和仲裁庭的聲譽考慮，仲裁機構和仲裁庭應當可以主動提出管轄權異議，中止仲裁程序的進行。
（二）管轄權異議提出的時限
國際商事仲裁程序開始后，無論是申請人還是被申請人，如果對仲裁機構或仲裁庭的全部或部分管轄權有異議，應及時提出，這是大多數國家仲裁法和仲裁機構的仲裁規則所要求的。毫無疑問，當事人及時抗辯管轄權的權利，有助于保證仲裁程序在尊重當事人意愿及法律規定的基礎上進行，也有助于仲裁庭及時確定自己的管轄權，以免無謂地浪費當事人的時間、精力和金錢。概括來說，當事人提出管轄權抗辯的時限主要有以下幾種情況：
1，第一次實體答辯之前，瑞士《關于國際私法的聯邦法》第186條規定，對仲裁庭管轄權的任何異議必須在任何實體答辯前提出。
2，第一次開庭之前，中國《仲裁法》第20條規定，當事人對仲裁協議的效力有異議的，應當在仲裁庭首次開庭前提出。如前所述，管轄權問題不僅僅局限于仲裁協議的效力，這一規定缺乏完整性。CIETAC2000年《仲裁規則》有所改進，其第6條規定，當事人對仲裁協議及/或仲裁案件管轄權提出抗辯，應當在仲裁庭首次開庭前提出。
3，分別異議類型規定不同的時限。以《示范法》為典型，其第16條規定，有關仲裁庭無管轄權的抗辯不得在提出答辯書后提出，但有關仲裁庭超越管轄權的抗辯，應在仲裁過程中知悉出現越權的事情后立即提出。
4，不規定提出管轄權異議的時限，如國際商會仲裁院1998年仲裁規則中就沒有規定當事人對仲裁協議的存在、效力或范圍提出異議的時限。
試觀中國仲裁法的規定，“對仲裁協議的異議，應當在仲裁庭首次開庭前提出?！睂Σ婚_庭的案件怎么辦？仲裁法第39條后半段規定，“當事人協議不開庭的，仲裁庭可以根據仲裁申請書、答辯書以及其他材料做出裁決”。對這種不開庭而書面審理的案件，當事人提出管轄權異議的時間問題就不能適用仲裁法第20條來解決了。
對這一問題，CIETAC2000年仲裁規則的解決辦法是，要求當事人在第一次提出實體答辯前提出管轄權異議。這里就有一個問題，如果當事人(被申請人）不提交書面答辯，甚至也不提交任何書面意見的，它是否有權在仲裁程序尚未結束之前任何一個時間點提出管轄權異議呢？已有的明文規定似乎不能阻止他這么做。
筆者認為，關于管轄權的問題只宜一次性解決，不應因為當事人的要求或仲裁員或仲裁機構的原因而得到重新考慮，更不應變更過去的決定。司法程序中，有很多關于程序問題的決定是不允許上訴的，因為有的程序決定是針對程序步驟的時限的，一旦做出，必須立即生效，不可能延后生效，因為時間本身是永不停息前進的，而且允許上訴會使程序的總時間不可避免的延長，而且可能造成程序的混亂。仲裁程序和司法程序作為兩種解決糾紛的方式來說，無論選擇哪一種，其實體裁判不應該不同，當事人的實體權力不會受到影響。所以，即使少數管轄權決定是值得懷疑的，也不會對當事人的實體權利造成任何損害。相反，如果允許當事人可以不停地找出新理由對管轄權決定提出挑戰，要求反復作決定，其后果只能是程序權力被濫用，正常程序被延誤，當事人遭受額外經濟和時間方面的損失，不合理地增加解決爭議的成本。
《仲裁法》第58條、63條、70條和71條規定，沒有仲裁協議（仲裁條款），或者裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁委員會無權仲裁的，也就是說，沒有仲裁管轄權的，仲裁裁決將被法院撤銷或不予執行。這就意味著仲裁程序結束后，當事人（主要是敗訴方）還有機會對仲裁管轄權提出異議。這在事實上是抵消了關于管轄權異議的提出的時間上的限制。只要當事人愿意，就能利用這種條款產生拖延實質爭議解決的作用。英國法律諺語中由“延誤的公正等于不公正”（Justicedelayedisjusticedenied)之說，這種做法似乎和各國民事程序法理論所強調的效率目標是相矛盾的。但是包括紐約公約在內，各國立法都賦予仲裁地法院和仲裁裁決執行地的法院審查仲裁管轄權糾紛的最終權力，無論其他機構或仲裁庭是否審查過這一問題，還得重新再審一次。這種審查，意味著訴訟程序的重開，意味著當事人和有關機構的人力、精力、物力和財力的投入，造成社會資源的浪費。
參考書目：
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宋連斌著《國際商事仲裁管轄權研究》，法律出版社2000年版
宋航著《國際商事仲裁裁決的承認與執行》，法律出版社2000年版
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韓健著《現代國際商事仲裁法的理論與實踐》，法律出版社2000年第2版
楊良宜著《國際商務仲裁》，中國政法大學出版社，1997年版
張艷麗著《中國商事仲裁制度有關問題及透析》，中國工人出版社，2000年版
《國際商事仲裁文集》，中國對外經濟貿易出版社，1998年版
趙秀文編《國際經濟貿易仲裁法教學參考資料》，中國法制出版社，1999年版
高菲著《中國海事仲裁的理論與實務》，人民大學出版社，1998年版
篇8
申請人R.T INTERNATIONAL INC. 住所地為美國洛杉磯市第五大街340號；被申請人上海廣鴻進出口有限公司，住所地為中國上海市廣鴻路42號。雙方通過郵件的方式確定買賣女式一批牛仔褲（數量32700件，單價FOB上海4.98美元/件，總值153，771美元）申請人于2003年3月26日向被申請人支付了部分貨款65，552美元。此后，申請人未再支付過其它貨款。2003年6月12日和2003年7月24日，被申請人分別發函催促申請人付款以安排出貨。申請人委派業務人員于2003年7月29日至被申請人倉庫驗貨，并制作了13份驗貨報告表，報告載示的“驗貨評語”包括水洗斑點、污漬、鈕扣間隔不均、后腰鈕扣與扣洞不平、金屬裝飾不訂在指定位置、開叉不平整、長短不一致、汽眼傾斜不均、拉鏈褪色、洗水貓須不對稱、裝飾娃娃掉落等質量問題。申請人檢驗人員得出“I cannot accept this shipment due to the above reasons that I have stated. The overall quality of the commodity does not fulfill the basic export standards.”的結論。
申請人于2003年10月16日致函被申請人提出“因貨物的質量不符合出口標準，拒絕出貨，要求立刻返還訂金。
被申請人上海廣鴻進出口有限公司在開庭審理前向CIETAC上海分會提交了書面的“管轄權異議申請書”，主要內容為：
申請人與被申請人簽訂的《售貨確認書》第4條約定“凡因執行本合同所發生的或與本合同有關的一切爭議，應由雙方通過友好協商解決；如果協商不能解決，應依被申請人一方的《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》或《美國仲裁協會仲裁規則》仲裁解決”。該仲裁條款無效，首先，仲裁條款未指明具體的仲裁機構；其次約定指向兩個仲裁機構的仲裁規則，雙方并未就適用何一規則達成合意。因此，《售貨確認書》第4條的仲裁條款無效，故CIETAC上海分會對本案沒有管轄權。
仲裁協議是仲裁的基石，仲裁機構或仲裁庭的管轄權源于當事人之間的仲裁協議，如果仲裁協議無效，所進行的仲裁和做出的仲裁裁決也會隨之無效。由此可見，對仲裁協議的效力的認定是仲裁是否有效的決定因素，是至關重要的。
根據我國仲裁法第18條規定，對仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的仲裁協議無效。很顯然這是將對仲裁機構的約定以及約定的明確性作為仲裁協議有效的強制性認定條件。但由于當事人受其自身法律知識和對仲裁制度、仲裁機構了解程度的局限，往往在訂立合同時不能具體而明確地表述仲裁機構的名稱，且發生糾紛后雙方當事人對立情緒較大很難就此達成補充協議，因而往往導致仲裁協議的無效，使雙方當事人通過仲裁解決民事糾紛的愿望落空。為此，最高法院陸續頒布了一系列司法解釋對“選定的仲裁委員會”從寬解釋，而不是簡單的以仲裁機構約定不明確否定仲裁協議的效力。學界和仲裁實務界的普遍看法是，只要仲裁協議對仲裁機構的表述在文字和邏輯上不發生歧義，并能夠從文字和邏輯上確定仲裁機構，法院應當對仲裁協議的效力予以確認?！督忉尅吩谂袛嘀俨脜f議效力上采取了“尊重當事人意思自治”的標準，對此問題作出了積極而正面的回應：“仲裁協議約定的仲裁機構名稱不準確，但能夠確定具體的仲裁機構的，應當認定選定了仲裁機構?！薄督忉尅愤€就仲裁實踐中常見的幾種對仲裁機構約定不明確的仲裁協議效力的認定問題作出了明確規定：（1）僅約定糾紛適用仲裁規則的仲裁協議效力問題；（2）約定了兩個以上仲裁機構的仲裁協議效力問題；（3）約定由某地仲裁機構仲裁的仲裁協議效力問題；（4）既約定仲裁又約定訴訟仲裁協議效力問題
二、案例分析意見
中國國際經濟貿易仲裁委員上海分會是否具有管轄權問題。
中國國際經濟貿易仲裁委員上海分會對本案具有管轄權。理由如下：
根據《仲裁法》第十六條規定，仲裁協議應當具有下列內容：（一）請求仲裁的意思表示；（二）仲裁事項；（三）選定的仲裁委員會。首先，就本案看來雙方當事人簽訂了《售貨確認書》，其中明確載有仲裁條款“如果協商不能解決，應依被申請人一方的……仲裁解決”，可見雙方當事人在訂立合同時具有請求仲裁的意思表示；其次，《售貨確認書》中的仲裁條款還規定“凡因執行合同所發生的或者與本合同有關的一切爭議，均可提交仲裁”，所以可以認定本案的仲裁事項是明確和肯定的，且仲裁事項具有可仲裁性；最后，依據仲裁法的規定一份合法有效的仲裁協議或規則還需選定仲裁委員會。如果假設可以認定雙方當事人選定了仲裁委員會，那么仲裁協議即為有效，繼而不難進一步推斷出中國國際經濟貿易仲裁委員上海分會對本案是否具有管轄權。經分析認為答案都是肯定的。理由是：對《仲裁法》十六條、十八條的規定不能狹義的機械理解，不能認為仲裁協議中沒有明確的寫有仲裁機構的確切名稱，就一概認定仲裁協議無效。而應當根據仲裁協議的具體內容、了解當事人的真實意圖結合《仲裁法》和司法解釋來確定仲裁協議的效力。具體分析如下：
1、從仲裁條款中的規定可推知有確定的仲裁委員會，且能夠明確仲裁點及仲裁規則
《售貨確認書》中的仲裁條款約定“如果協商不能解決，應依被申請人一方的《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》或《美國仲裁協會仲裁規則》仲裁解決”。
（1）仲裁條款具有明確的仲裁機構?！吨袊鴩H經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》第三款規定“凡當事人約定按照本規則進行仲裁但未約定仲裁機構的，均視為同意將爭議提交仲裁委員會仲裁?！倍m用《美國仲裁協會仲裁規則》的只有美國仲裁協會，因而從條文分析可知本案仲裁條款確定了兩個仲裁機構，中國國際經濟貿易仲裁委員會或美國仲裁協會。
在最高人民法院發給山東省高院的[1996]176號法函中答復如下：“本案當事人訂立的合同中仲裁條款約定‘合同爭議應提交中國國際貿易促進委員會對外經濟貿易仲裁委員會或瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院仲裁’，該仲裁條款對仲裁機構的約定是明確的，亦是可以執行的。當事人只要選擇約定的仲裁機構之一即可進行仲裁?！?/p>
結合本案和上述司法解釋，可以認定《售貨確認書》中的仲裁條款有確定的仲裁委員會。
（2）依據法律規定可確定仲裁地點。合同中約定“如果協商不能解決，應依被申請人一方的《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》或《美國仲裁協會仲裁規則》仲裁解決，那么結合本案案情，一旦確定了被申請人為中國上海廣鴻進出口公司，進而確定本案仲裁規則應為《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》，從另一方面分析，美國仲裁協會及其仲裁規則就無須考慮了。
再根據《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》第三款規定“凡當事人約定按照本規則進行仲裁但未約定仲裁機構的，均視為同意將爭議提交仲裁委員會仲裁”，再根據第三十一條規定：“（一）雙方當事人書面約定仲裁地的，從其約定。（二）如果當事人對仲裁地未作約定，仲裁委員會或其分會所在地為仲裁地。（三）仲裁裁決應視為在仲裁地作出?？梢哉J定中國國際經濟貿易仲裁委員會或其分會所在地為仲裁地。
綜上可知，本案合同中的仲裁條款有明確的仲裁機構，即中國國際貿易仲裁委員會，因而是有效的仲裁條款，且具備仲裁地和仲裁規則。
2、CIETAC上海分會對此具有管轄權
既然本案已經選定了CIETAC作為仲裁機構，根據《中國國際貿易仲裁委員會仲裁規則》第三十一條第二款規定“如果當事人對仲裁地未作約定，仲裁委員會或其分會所在地為仲裁地。”第二條第八款規定“雙方當事人可以約定將其爭議提交仲裁委員會在北京進行仲裁，或者約定將其爭議提交仲裁委員會華南分會在深圳進行仲裁，或者約定將其爭議提交仲裁委員會上海分會在上海進行仲裁；如無此約定，則由申請人選擇，由仲裁委員會在北京進行仲裁，或者由其華南分會在深圳進行仲裁，或者由其上海分會在上海進行仲裁；作此選擇時，以首先提出選擇的為準”，據此，關于仲裁地點的確定是選擇性規定。當事人可以自愿選擇仲裁地點，可以是北京總會，或深圳、CIETAC上海分會提出仲裁請求，依法可以認定CIETAC上海分會具有管轄權。
篇9
請考生按規定用筆將所有試題的答案涂、寫在答題紙上。
選擇題部分
注意事項：
1.答題前，考生務必將自己的考試課程名稱、姓名、準考證號用黑色字跡的簽字筆或鋼筆填寫在答題紙規定的位置上。
2.每小題選出答案后，用2B鉛筆把答題紙上對應題目的答案標號涂黑。如需改動，用橡皮擦干凈后，再選涂其他答案標號。不能答在試題卷上。
一、單項選擇題（本大題共15小題，每小題2分，共30分）
在每小題列出的四個備選項中只有一個是符合題目要求的，請將其選出并將“答題紙”的相應代碼涂黑。錯涂、多涂或未涂均無分。
1.法律文書的語體風格屬于
A.記敘文語體B.說明文語體
C.公文語體D.議論文語體
2.第一審刑事判決書的判決結果，宣告無罪的應當表述為
A.宣告被告人XXX無罪B.被告人XXX無罪
C.判決被告人XXX無罪D.宣告XXX無罪釋放
3.人民檢察院制作的起訴書將單位犯罪的當事人稱為
A.被告人XXXX（單位名稱）B.嫌疑人XXXX（單位名稱）
C.犯罪嫌疑人XXXX（單位名稱）D.罪犯XXXX（單位名稱）
4.當事人在合同履行過程中產生爭議，依法向仲裁委員會申請仲裁的文書是
A.仲裁協議書B.仲裁申請書
C.仲裁答辯書D.仲裁調解書
5.北京市西城區人民法院2012年立案的第10號刑事案件，該案判決書的案號為
A.(2012)西刑初字第10號B.西刑字(2012)第10號
C.(2012)西初字第10號D.西初字(2012)第10號
6.第二審行政判決書的理由部分，首先應當寫明維持或者改判的
A.依據B.理由
C.證據D.事實
7.公訴意見書在論證部分結束后，應歸納概括闡明人民檢察院對本案被告人依法
A.提起公訴的依據B.處罰的理由
C.定罪量刑的意見D.判決的根據
8.公安機關需要逮捕犯罪嫌疑人時，應當制作
A.拘留證B.逮捕決定書
C.批準逮捕決定書D.提請批準逮捕書
9.在民事訴訟中，人民法院準予當事人撤訴時制作和使用的文書是
A.民事判決書B.民事裁定書
C.民事決定書D.民事調解書
10.當事人請求公證機構對一定的法律行為、法律事實或有法律意義的文書予以公證的文書是
A.提請公證書B.公證請求書
C.請求公證書D.公證申請書
11.在現場勘查筆錄的尾部，需要簽名或者蓋章的人員包括
A.勘查人、鑒定人和記錄人B.指揮人、見證人和記錄人
C.鑒定人、記錄人和指揮人D.勘查人、指揮人、見證人和記錄人
12.法律文書對語言的運用有很高的要求，必須做到
A.準確、樸實、莊重、形象B.精煉、生動、樸實
C.準確、精煉、樸實、莊重D.準確、樸實、簡要
13.人民法院通過調解的方式處理民商事案件，根據雙方當事人自愿、合法達成的協議所制作的具有法律效力的文書是
A.民事調解書B.民事決定書
C.民事裁定書D.民事判決書
14.通緝令的機關必須是
A.縣級以上公安機關B.縣級以上檢察機關
C.省級以上公安機關D.省級以上檢察機關
15.第二審行政判決書中，對駁回上訴，維持原判的案件，訴訟費用應由
A.被告承擔B.被上訴人承擔
C.原告承擔D.上訴人承擔
非選擇題部分
注意事項：
用黑色字跡的簽字筆或鋼筆將答案寫在答題紙上，不能答在試題卷上。
二、簡答題（本大題共5小題，每小題5分，共25分）
16.制作提請復核意見書的案件應具備哪些條件？
17.簡述再審刑事判決書中事實部分應當寫明的內容。
18.法律文書闡述理由有哪些具體要求？
19.現場勘查筆錄正文部分中勘查過程主要應寫明哪些內容？
20.什么是仲裁保全措施申請書？
三、寫作主題（本大題30分）
21.根據下列案情材料，按照《法律文書寫作》教材中的要求，擬寫一份民事上訴狀。
梁東與李蘭經人介紹相識，20XX年3月15日登記結婚，雙方結婚后未共同生育子女?；楹髢扇私洺榧彝ガ嵤掳l生爭吵，導致夫妻感情破裂。20XX年11月6日，梁東向XX省XX市XX區人民法院提起訴訟，訴訟請求如下：一、請求法院判決與李蘭離婚；二、依法平均分割夫妻共有財產；三、購車所欠的15萬元債務由原被告共同承擔。李蘭答辯稱：一、同意離婚；二、XX小區一套住房是20XX年以自己的名義購買，屬婚前財產，應當歸自己所有；三、同意平均分割夫妻共有財產；四、否認購車欠債一事。
XX區人民法院依法組成合議庭，公開審理了梁東訴李蘭離婚一案。開庭當日，被告李蘭經合法傳喚無正當理由未到庭參加訴訟，法院對案件缺席審判。經審理查明：原被告在夫妻關系存續期間共同購買了XX開發區的住房一套、別克轎車一輛、手提電腦一部、數碼相機一臺，以上財產屬夫妻共有，雙方無爭議。原告提出購車欠債15萬元，未提交證據證明，被告持有異議，法院不予支持。XX小區的住房雖然在20XX年由被告以個人名義購買，但法院通過依法調取原被告繳納房款的銀行賬單，以及售房單位出具的發票，證明購房款總計50萬元，其中40萬元系原、被告共同支付，被告繳納的房款僅為10萬元，因此認定該房屋為夫妻共有財產。為此，20XX年XX月XX日人民法院以(20XX)X民初字第XX號民事判決，判決如下：一、準予原告梁東與被告李蘭離婚；二、共同財產分割：XX開發區的住房、別克轎車一輛、手提電腦一部歸原告梁東所有；XX小區的住房、數碼相機一臺歸被告李蘭所有。
李蘭不服一審法院判決，提出自己未到庭參加訴訟，是因為對傳票的真實性有質疑，一審法院對離婚案件缺席審判不符合法律規定。購買XX小區住房的房款，其中40萬元是自己先將錢打入梁東的信用卡，委托梁東交房款，這套住房是自己的婚前財產，一審法院判決認定屬夫妻共有財產是錯誤的。為此，李蘭向XX省XX市中級人民法院提出上訴，上訴請求是：一、依法糾正一審法院缺席審判的錯誤；二、確定XX小區住房屬于婚前財產歸自己所有；三、依法平均分割其他共有財產。
梁東：男，35歲，XX省XX市人，漢族，XX省XX市機關管理處干部，住XX市XX開發區5棟3單元12室。
李蘭：女，31歲，XX省XX市人，漢族，無業，住XX市XX小區13棟1單元7室。
附：
《中華人民共和國民事訴訟法》第一百六十四條規定：當事人不服地方人民法院第一審判決的，有權在判決書送達之日起十五日內向上一級人民法院提起上訴。
當事人不服地方人民法院第一審裁定的，有權在裁定書送達之日起十日內向上一級人民法院提起上訴。
四、寫作輔題（本大題15分）
22.根據下列案情材料，按照《法律文書寫作》教材中的要求，擬寫提請減刑建議書的正文部分。
王強是轉業軍人，26歲即擔任XX市汽車制造工業公司下屬分廠廠長。擔任廠長初期，王強工作努力，業績突出，使瀕臨倒閉的工廠起死回生。后來王強見自己培養出來的干部下海經商，每月收入幾萬元，而自己月收入僅千元，逐漸心理失衡，開始追求物質生活，認為別人有的，自己也要有。之后，王強伙同他人偷盜工廠生產的汽車配件進行銷售從中牟利。20XX年X月XX日被XX市公安機關逮捕歸案，后被判刑入監改造。
入監改造初期，王強情緒比較消沉，思想壓力較大。監獄干警對王強有針對性地進行思想教育，建議王強發揮自己的專長搞一些技術改造與發明。經過教育，王強逐漸轉變認識，在監獄干警的鼓勵支持下，王強刻苦鉆研，設計發明了“微型充氣浮筒”，即將廢棄“易拉罐”在封口處裝一塊特制的單向閥板，充填二氧化碳氣體，可替代水箱浮球或漂浮物使用，并獲得了專利。之后，王強又發明了便于追捕逃犯的“便攜式釘子路障”、火災發生時使用的“溫控滅火器”、防止被風刮倒的“風標式廣告牌”、“壓柄式節水龍頭”等。2008年北京奧運會召開前，王強還發明了“自動旋轉頒獎臺”。監獄認為，王強在服刑改造期間有多項發明創造，依法建議對王強予以減刑。為此，制作了編號為(20XX)X字第X號提請減刑建議書，并移送罪犯王強卷宗材料共X卷XX頁。
附：
1.《中華人民共和國刑法》第七十八條第一款規定：被判處管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，在執行期間，如果認真遵守監規，接受教育改造，確有悔改表現的，或者有立功表現的，可以減刑；有下列重大立功表現之一的，應當減刑：
（一）阻止他人重大犯罪活動的；
（二）檢舉監獄內外重大犯罪活動，經查證屬實的；
（三）有發明創造或者重大技術革新的；
（四）在日常生產、生活中舍己救人的；
（五）在抗御自然災害或者排除重大事故中，有突出表現的；
篇10
一、 基層法院的功能定位
關于基層法院的功能定位，國際上大致有四種模式。第一種模式是將基層法院定位為簡易法院，將其上一級法院設計為普通案件的一審法院，兩級法院共同構成初審法院。從比較法而言，多數發達國家的法院組織都采這種模式，即四級三審制。德國、日本、英國即屬此例；第二種模式是基層法院中包括審理簡易案件和審理普通案件的兩種審判機構，基層法院就是初審法院，法院為三級三審，如法國。法國民事案件的審理實行三級三審制， 具有第一審民事案件的管轄權的法院主要是小審法院和大審法院。此外還有商事法院、勞動法院等專門法院。除專門法院管轄的案件外，第一審民事案件主要在大審法院與小審法院之間分配，小審法院只受理3萬法郎以下的民事案件，其審理案件的程序比大審法院要簡化很多。設置小審法院民事程序的理念是：簡易、迅速、低費用。[1]（P.14）法國的大審法院和小審法院均為第一級法院。 且不服其裁決要上訴到第二級法院-上訴法院。第三種模式是我國地區的法院。在基層法院即地院中設普通庭和簡易庭兩種審判機構，分別適用普通程序和簡易程序處理案件，不服簡易庭裁判的案件，可直接上訴至本院的普通庭，同一法院內包括兩個審級，其兼有前兩種模式的特點。 第四種模式在審級和基層法院即初審法院方面與第二種模式是相同的，不同點在于，基層法院不再區分為審理簡易和普通案件的審判機構。所有民事案件都適用同樣的程序，如芬蘭。芬蘭民事案件的審理程序包括兩個階段──初審（the preliminary hearing）和主審（the main hearing），主審也就是開庭審理或者稱口頭審理。初審主要是進行書面審理，只有當被告對原告提出抗辯時，法院才安排口頭聽審。每個民事案件都以同樣的方式開始：即原告申請法院向被告發出傳票。原告的申請采取書面形式，申請書可簡可詳。如果原告提出的訴訟請求無可爭辯，則可以采用簡易申請書。如果一宗民事案件以簡易申請書開始的話，則適用簡易程序。原告在簡易申請書中陳述其訴訟請求（ 比如一定數額的金錢、利息、費用）及其事實理由。法院不要求原告向法院提供發票或其他單據，只需要在申請書中列名。如果法院簽發了傳票，就會要求被告在一定期限內進行答辯。假如被告沒有向法院提出答辯，則裁決支持原告的訴訟請求。另一方面，如果被告進行答辯，并向法院提出合理理由，則不能裁決原告勝訴，法院將安排口頭初審?？陬^初審由一名法官主持。獨任法官應為這一案件進入主審階段做好準備。如果當事人同意的話，獨任法官可以嘗試對當事人進行調解，甚至可以起草調解協議，也可在初審結束后的即時主審階段對該訴訟事項做出裁決。如果初審沒有達成調解協議，或者當事人不接受即時主審裁決的，法院將安排主審，主審由三名法官主持，或者也可以由一名法官和三名非專業法官共同主持。不過，芬蘭只有1—3%的民事案件進入這種主審階段。絕大多數（大約90%）可能在書面初審階段就可做出裁決。因為大多數案件中，被告對原告起訴未提出異議，正是基于這一點，法院才在書面初審結束后逕行裁決。
上述法院設置，第四種模式有較大的獨特之處，所有民事案件都以簡易的方式開始，只有在用簡易的程序解決不了時，才進入到較復雜的程序，僅有及少數的案件進入到最復雜的程序，即三名法官主持的主審階段。這種模式避免了用普通程序處理簡易案件所造成的司法資源的浪費和法院對規定的適用普通程序案件的進一步的繁簡分流， 其理念有值得借鑒之處。 但這種三級法院體制，對地域遼闊的我國來說顯然是不合適的。所以我們主要還是要借鑒前邊所談國家和我國臺灣地區的經驗。
篇11
1．訂立協議的當事入雙方必須具有合法的資格和能力
在國際商事交易中，從事商事交易的當事人必須具有法律上的行為能力，是保證該商事交易活動有效性的基本前提。一項有效的仲裁協議也是如此，如果訂立協議的當事人是無法律行為能力的人，那么該協議就是無效的。鑒于國際仲裁協議涉及不同國家的當事人，這里提出的一個基本是：以何國法律確定該當事人有無行為能力?1958年紐約公約對此并未作出明確規定，公約第5條l款1項只是規定"當事人依對其適用的法律有某種無行為能力情形者"，而并未指明當事人的行為能力應適用什么樣的法律，實際上把這個問題留給各國國內法解決。根據國際私法的一般原則，當事入的行為能力，適用該當事人的屬人法，即該當事人國籍所屬國或其住所地國的法律。也就是說，當事人如依其屬人法為有行為能力，無論走到那里，都是有行為能力的人。另一方面，當事人如依其屬人法為無行為能力者，但根據行為地法為有行為能力，也應視為有行為能力；早在1861年，法國最高法院在李查蒂一案(Lizardi’s case)中就確立了這一原則。在該案中，22歲的墨西哥人李查蒂在法國訂立了-個買賣合同后拒絕履行，理由是他訂立該合同時依其屬人法他還沒有成年(依墨西哥法，23歲為成年)。法國最高法院的判決認為，依法國法李查蒂已經成年，而且法國賣方在締結合同時是正直而審慎的，所以需要保護，合同不能被認為無效。[3]其他許多國家的法律，也有類似的規定。
2．仲裁協議必須是雙方當事人的意思表示
仲裁協議屬于契約中的一種，而契約本身就是雙方當事人共同的意思表示，而不是一方當事人的意思。如果在訂立仲裁協議的過程中，一方采用欺詐的手段，迫使對方訂立將爭提交某個仲裁機關仲裁的協議，該協議實質上反映的只是一方當事人的意思，這樣的協議有悖于合同法的一般原則，因而是無效的。合同法上的這一原則，同樣適用于仲裁協議。
3．仲裁協議的必須合法
這是構成仲裁協議有效性的一個實質性要件。所謂仲裁協議的內容合法，主要表現在：
(1)提交仲裁的事項必須是依據有關國家的法律可以提交仲裁的事項，這些法律通常都涉及仲裁地或裁決地，以及裁決執行地國的法律。
(2)協議內容不得違反仲裁地國法律中的強制性規定，不得與該國的公共秩序相抵觸。如，有些國家的仲裁法規定，仲裁協議中必須載明仲裁員的姓名和地址，或者指定仲裁員的，否則協議無效。有些國家則無上述規定。因此，同樣內容的仲裁協議，在一些國家看來是有效合法的，在另一些國家就可能視為非法。但不管怎樣，仲裁協議的內容至少不得違背仲裁地國法律中的強制性規定。
4．仲裁協議的形式必須合法
一項有效的仲裁協議必須具有合法的形式。根據許多國際公約和國內法，仲裁協議都必須采用書面形式。例如，1975年《美洲國家商事仲裁公約》第1條就規定，仲裁協議應采用書面形式訂立，并應有當事各方的簽名，或者用交換信件、電報或電傳通信的方式。1958年紐約公約第5條、《國際商事仲裁示范法》第7條2款，也有類似的規定?！秶H貿易仲裁委員會仲裁規則》第2條2款也規定："仲裁協議系指當事人在合同中訂立的仲裁條款，或者以其他方式達成的提交仲裁的書面協議。"有些國家，如瑞典等國，法律沒有規定仲裁協議必須采用書面形式。所謂仲裁協議在形式上的合法性，一般應符合仲裁地國家和裁決執行地國家的法律對仲裁協議的形式上的要求。
二、無效仲裁協議
導致仲裁協議無效的理由是多方面的，而且不同國家對此也有不同的規定。但一般而言，導致仲裁協議無效的情況主要有以下幾種：
1．訂立仲裁協議的當事人無行為能力
如果仲裁協議的當事人在訂立仲裁協議時依其屬人法或行為地法為無行為能力者，即可導致仲裁協議的無效。在國際商事實踐上，如果人超越其權限而與第三人訂立合同或協議，本人對人的無權行為不承擔責任。在此種情況下，應由人承擔個人責任。也就是說，該人無權以其未得到本人授權為由，拒絕履行與第三人訂立的合同或協議。例如，國際商會仲裁院在1986年作出的第4381號裁決中[4]， 涉及一法國申訴人與伊朗被訴人簽訂的在伊朗實施一項工程的合作協議。被訴人以其未得到公司董事長和總經理的授權為由而拒絕履行該合作協議。法國申訴人將該案提交國際商會仲裁院仲裁，仲裁庭在斯德哥爾摩審理了申訴人與被訴人的爭議。仲裁庭認為："……既然被訴人不能證明申訴人在與被訴人簽訂協議時，根據應該適用的法律，該被訴人無簽約能力，那么，被訴人提出的由于未得到公司總經理和董事長授權而使該協議無效的抗辯則有悖于國際合同關系中的善意原則，并且此項缺乏授權的抗辯也不能對抗第三人。因此從這個意義上說，該合作協議的全部價值必 須予以承認"。
2．仲裁協議的形式不合法
如果仲裁協議在形式上不符合仲裁地或裁決執行地所在國的法律規定的形式，也會導致仲裁協議無效。例如，1989年1月1日起生效的瑞士聯邦國際私法典第178條規定："仲裁協議必須以書面形式訂立，如電報、電傳、傳真或任何其他以文字表示的通訊方式。"聯合國國際貿易法委員會1985年《國際商事仲裁示范法》第7條2款規定："仲裁協議應是書面的。協議如載于當事各方簽字的文件中，或載于往來的書信、電傳、電報或提供協議記錄的其他電訊手段中，或在申訴書和簽辯書的交換中當事一方聲稱有協議而當事他方不否認即為書面協議。在合同中提出參照載有仲載條款的一項文件即構成仲裁協議，如果該合同是書面的而且這種參照足以使該仲裁條款構成該合同的一部分的話。"1958年紐約公約第2條，1965年華盛頓公約第25條，都規定了仲裁協議必須采用書面形式。在無書面仲裁協議的情況下作出的裁決，很難得到執行地法院的承認與執行。例如，在美國北美足聯貿易公司訴國際海商貿易公司和弗里斯歐洲貿易公司(弗里斯公司后來被國際海商貿易公司所取代)一案中[5]， 北美足聯公司與國際海商公司和弗里斯公司簽訂了允許后者使用北美足聯商標的許可協議。協議在履行中發生了爭議，北美足聯公司將該爭議提交在紐約的美國仲裁協會仲裁，要求被訴人賠償申訴人的損失，仲裁庭作出了被訴人應賠償申訴人損失的裁決。于是，北美足聯公司在被告營業所所在地的荷蘭多德雷赫特(Dordrecht)法院提出了強制執行美國仲裁協會作出的裁決的申請，此時的國際海商公司已宣布破產。法庭庭長拒絕下達強制執行該裁決的命令，理由是在向該院提交的文件中，被訴人與申訴人之間并無書面仲裁協議，因而不符合1958年紐約公約第2條1和2款規定的條件。
3．仲裁協議的內容不合法
根據各國的法律規定，如果仲裁協議的內容不符合有關國家的法律規定，也會導致仲裁協議的無效。例如，根據法國1981年民事訴訟法典的規定，如果仲裁協議沒有確定爭議的事項，或者仲裁員的姓名或指定仲裁員的方法，這樣的仲裁協議就是無效的。印度尼西亞的法律規定，仲裁協議必須載明仲裁員的姓名和地址，否則無效[6]。埃及民事訴訟法典也規定，仲裁協議中必須指定仲裁員，并且該仲裁員不得由第三方指定[7]。如果仲裁協議的事項按照有關國家的法律規定屬于不能通過仲裁解決的事項，也會導致仲裁協議的無效。在國際商事交易活動中，按照各國法律規定，凡屬當事人之間能夠協商解決的事項，一般都可以通過仲裁解決。然而，對于同樣問題的爭議，按照有些國家的法律可以通過仲裁解決，而在另一些國家，就不能通過仲裁解決，由此產生的后果是：對同一爭議事項訂立的仲裁協議，在一些國家是有效的，而在另外一些國家就是無效的。以產權為例，1983年美國聯邦法(35U．S．C．294)明確規定，國際和國內合同中有關專利授權和專利有效性的問題，可以通過仲裁解決[8]。而在法國，有關工業產權的爭議事項則不能通過仲裁解決[9]。在日本，有關人的法律地位、繼承、商標和專利、破產及反托拉斯方面的案件，不能通過仲裁解決[10]。
4，導致仲裁協議無效的其他原因
如果仲裁協議為模棱兩可的協議，也會導致仲裁協議的無效。例如，我國某涉外合同中的仲裁條款規定："本合同在履行中產生的爭議，提交中國國際經濟貿易仲裁委員會或中國法院解決。"就是一個無效的仲裁協議，因為根據我國1991年民事訴訟法的規定，"涉外經濟貿易、運輸和海事中發生的糾紛，當事人在合同中訂有仲裁條款或者事后達成書面仲裁協議，提交中華人民共和國涉外仲裁機構或者其他仲裁機構仲裁的，當事人不得向人民法院起訴"（第257條)。仲裁和法院訴訟都是最終解決爭議的方法，如果當事人約定將爭議提交仲裁解決，就不能再約定將爭議提交法院解決。況且，將爭議提交法院解決無須當事雙方作出約定。假如當事人在合同中同時作出上述兩種約定，實際上等于沒有任何約定。
如果仲裁協議中對解決爭議的仲裁機構規定得不明確，也可能導致仲裁協議的無效。例如某涉外合同中的仲裁條款是這樣規定的："由于本合同產生的爭議，提交中國國際經濟貿易仲裁委員會或香港國際仲裁中心解決。"這仲裁條款的毛病出在沒有明確解決該合同爭議的機構，究竟是中國國際經濟貿易仲裁委員會，還是香港國際仲裁中心?這一仲裁條款雖然表了當事人通過仲裁解決爭議的共同意志，但并未指明由誰來仲裁，往往也會導致仲裁協議的無效。
如果仲裁協議中的規定與當事人同意提交審理爭議的仲裁機構的仲裁規則相抵觸，也可導致仲裁協議的無效。假如中國某公司與日本某公司訂立的合同中的仲裁條款規定將該合同項下的爭議提交中國國際經濟貿易仲裁委員會依該會規則仲裁解決，與此同時，該條款又專門附加了仲裁庭的組成方式：中日各方各指定一名本國國民為仲裁員，首席仲裁員由雙方指定的仲裁員共同指定一第三國國民擔任。這就不符合中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則的規定。依照應適用的仲裁規則，仲裁員應在該會仲裁員名冊中指定，而首席仲裁員應由仲裁委員會主席在該會仲裁員名冊中指定(第14條)。倘若一方當事人將載有上述條款的合同爭議提交中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁，當事雙方必須依該會仲裁規則對其合同中的仲裁條款中關于仲裁庭組成上的規定進行修訂，使之符合該會仲裁規則的規定，或者刪去該條款中后一部分內容。
三、仲裁協議的有效性應適用的法律
如前所述，鑒于不同國家的法律對仲裁協議的形式、內容、可提交仲裁的事項等都有不同的要求和規定，因而實踐中往往出現這樣的情況：兩個不同國家的當事人之間訂立的伸裁協議，在一國法律看來是有效的，但依另一國法律則被視為無效協議。假定一個瑞典的公司同瑞士一家公司訂立了一項買賣合同，該合同中雖無仲裁條款，但雙方就合同如發生爭議應提交倫敦國際仲裁院裁決達成口頭協議。該口頭協議依瑞典法為有效，依瑞士法則無效，如在倫敦國際仲裁院仲裁，根據該院仲裁規則，仲裁申請書應附具載有仲裁條款或據以提起仲裁的合同文件的復印件(第1條2款)。并且依據英國仲裁法，仲裁協議也應采用書面形式。在該假設案件中，適用不同的法律將得出不同的結論。人們不禁要問，應該用哪一個國家的法律確定該仲裁協議的有效性呢?在國際商事仲裁實踐上，確定仲裁協議有效性的法律主要有以下幾種情況：
1．當事人選擇適用的法律
無論合同中的仲裁條款，還是爭議發生后當事雙方達成的仲裁協議書，就其本質上說，仲裁協議都是一項獨立的契約或合同。根據各國合同法的基本原則，一般都允許國際合同的當事人選擇該合同應適用的法律。當然，此項選擇也要受到一定的限制，如不得違反有關國家的強制性法律規定。但不管怎樣，允許當事人選擇仲裁協議應適用的法律，應該作為一條基本原則適用。
法國最高法院1963年5月7日對Gosset一案的判決表明，作為一條基本原則，仲裁條款適用的法律不一定就是主合同適用的法律[11]。筆者也持這個觀點，因為仲裁條款不同于合同中的其他條款，它是獨立于主合同的一個單獨合同，并且許多國家的法律和仲裁機構的仲裁規則也是這樣認定的，主合同的無效并不自然導致仲裁條款的無效。因此，我們這里講的適用當事人選擇的法律，指的是仲裁協議當事人就該協議的內容、形式等選擇適用的法律。1958年紐約公約第5條1款規定的由于仲裁協議無效而拒絕承認與執行外國仲裁裁決的理由中的法律標準之一，即為仲裁協議當事雙方共同選擇的該協議應適用的法律。
2．仲裁地所在國的法律
當事人如在仲裁協議中未能就應適用的法律作出選擇[12]，仲裁協議的有效性應適用仲裁地所在國的法律。在國際商事仲裁實踐中，選擇在哪一個國家進行仲裁，這一仲裁就要受到該國法律的管轄與監督，仲裁協議的有效性必然應服從該國的法律。換言之，如果仲裁協議依照仲裁地(也是裁決作出地)所在國的法律無效，那么該仲裁協議就是無效的。1958年紐約公約規定的拒絕承認與執行外國仲裁裁決的理由中，其中的一個理由就是"仲裁協議依裁決作出地國的法律為無效"(第5條1款l項)。一些國家的法院判例，也確立了"仲裁協議的有效性由仲裁地法決定的原則。"例如，埃及最高法院于1982年4月26日對萊拉訴格爾夫[13]一案的判決所確立的就是這一原則。在該案中，原告萊拉是外國買方的人，被告格爾夫是埃及的水泥供應商。由于格爾夫未能按合同規定交貨，原告萊拉在被告所在地的埃及亞歷山大一審法院起訴，要求解除與被告訂立的買賣合同，并要求被告賠償由于違約而給原告造成的損失。被告辯稱，根據合同中的仲裁條款(該條款只規定在倫敦仲裁，沒有關于指定仲裁員的規定)，法院對該案無管轄權。原告則抗辯道，該仲裁條款無效，因為它違反了埃及民事訴訟法典第502條3款關于仲裁協議中必須包括指定仲裁員的規定。一審法院根據原告提出的理由，宣布該合同中的仲裁條款無效。這一判決得到了亞歷山大上訴法院的確認。但是，埃及最高法院又推翻了上訴法院的判決。最高法院裁定，仲裁協議的有效性，應由仲裁地的法律確定。在本案中，該仲裁條款依照英國法是有效的。1983年6月13日，埃及法院又對另一案件作了相同的判決。[14]比利時商會仲裁院也一直堅持仲裁協議的有效性由仲裁地法決定[15]。
3．裁決執行地國的法律
如果仲裁協議不符合裁決執行地的法律，也可能導致仲裁協議無效。例如我們在前面談到的美國北美足聯貿易公司訴國際海商貿易公司和弗里斯歐洲體育貿易公司的案件中，荷蘭的多德雷赫特法院就是以申訴人與被訴人之間沒有提供書面的仲裁協議而拒絕承認與執行美國仲裁協會作出的仲裁裁決的。此外，根據1958年紐約公約第5條2款1項的規定，如果仲裁協議中涉及的爭議事項根據裁決執行地的法律不能通過仲裁解決，執行地法院也可拒絕承認與執行依據該仲裁協議作出的裁決。
由此可見，國際商事仲裁協議的準據法，尤其是仲裁地國和裁決執行地國的法律，在確定國際商事仲裁協議的有效性問題上，發揮著重要的作用。 注：
[1] 截至1991年底，該示范法以被澳大利亞、加拿大、保加利亞、塞浦路斯、香港、尼日利亞等國家和地區 ，以及美國的加利福尼亞、德克薩斯、佛羅里達、佐治亞、夏威夷、馬里蘭、俄勒岡、北卡羅來納等州 的立法機關采納為本國或本地區的。
[2] 包括我國在內的近百個國家都參加或批準了這一公約。
[3] 參見韓德培主編：《國際私法》，武漢大學出版社，1983年版，第111頁。
[4]《法國國際私法雜志》，1986年，第1102頁。
[5] North American Soccer League Marketing Inc，(U．S) v．Admiral International Marketing and Tranding BV and Frisol Eurosport BV，參見《商事仲裁年鑒》，1985年，第10卷，版，第490頁 [6] 馬羅(Mauro Rubino-Sammartano)：《國際仲裁法》，克魯沃法律與稅務出版公司，1990年，英文版， 第131頁。
[7] 同上，第l32頁。
[8] 麥克萊頓和羅沙貝爾(J.Stewart McClendon &Rosabel)：《在紐約進行的國際商事仲裁)，1986年紐約 ，英文版，第35頁。
[9] 馬羅：《國際仲裁法》，第l04頁。在法國，有關破產和勞資爭議的案件，也不能通過仲裁方式解決。 [10]同上，第104-105頁。
[11]轉引自馬羅，前書，第141頁。
[12]在實踐中，多數仲裁協議并無適用特定法律的專門規定。
篇12
派生訴訟權是指當公司怠于通過訴訟追究公司機關成員責任及實現其他權利時，具備法定資格的股東為了公司的利益而依據法定程序代公司提起訴訟的權利。在通常情況下，當公司的利益受到侵犯時，只有公司本身才可以提起訴訟。然而，當公司的控制者或者部分股東不顧其他股東的反對，做出不利于公司的行為，并因此使得無法或難以以公司名義起訴時，股東便可以代表公司起訴。股東的此種訴訟權系由公司的原始訴訟權派生而來，是一種派生的訴訟權。
在仲裁中，與法院訴訟中的派生訴訟權一樣，存在著“派生仲裁請求權”的問題。
在公司與他人之間沒有訂立仲裁協議的情況下，公司股東的請求權基本上不存在什么問題。因為公司與他人之間沒有仲裁協議，其之間的爭議本應該依照有關規定，訴諸有關法院解決。而當公司怠于提起訴訟時，各國法律一般都明確規定或承認，股東可以依照有關要求，取得公司的訴訟權，在法院代表公司對他人提起訴訟， 也就是說，從公司原始的訴訟權可以派生出股東代表公司的訴訟權。然而，在公司與他人訂立有仲裁協議的情形下，公司原始的請求權利顯然不是向法院提起的訴訟權，而是向仲裁機構或仲裁庭提出仲裁申請的仲裁請求權。在這種情況下，如果股東無視公司與他人之間訂立的仲裁協議，排除仲裁請求權的行使，仍然讓代表公司到法院行使派生訴訟權，該股東所行使的派生的訴訟權，將是“無源之水，無林之木”。所以，當公司與他人訂立有仲裁協議，而又怠于對他人行使仲裁請求權時，股東此表公司提起請求的權利，應該是公司原始仲裁請求權所派生的仲裁請求權，而不再應該是向法院提起訴訟的訴訟權。
二、派生訴訟請求權存在的價值
當公司與他人存在交易關系，他人對公司利益有侵害行為時，公司有可能因種種原因而怠于對他人行使仲裁請求權。這里所指的“他人”，無外乎是兩類人，一是與公司有交易關系的公司股東，二是與公司有交易關系的公司股東以外的人。由此，股東之所以代表公司行使仲裁請求權將出于兩種主要原因：一種原因是，與公司有交易關系的股東在交易中有侵害公司利益的行為，不會同意或愿意公司針對自己提起仲裁請求，從而可能造成公司怠于依據仲裁協議行使仲裁提起的權利；另一種原因是，雖然與公司發生交易關系的人不是股東，即股東以外的人，但公司部分股東與該股東以外的人之間有利害關系，該部分股東不同意或不愿意對該股東以外的人提起仲裁，造成公司怠于對股東以外的人行使仲裁請求權。
雖然仲裁本質上是合意的體現，也就是說，雙方當事人必須以仲裁協議的方式確定同意仲裁，這是仲裁的原則和基本的出發點，但是，這并不排除在合理和必要的情況下，將仲裁條款的適用范圍和作用擴大到表面形式上未簽約的第三方。 在可提起派生請求的事項上，如果公司與他人之間訂立有仲裁協議，而公司因其股東內部原因或其他原因怠于提起仲裁請求，少數股東或部分股東應該可以援引公司與他人訂立的仲裁協議作為形式上的申請人對他人提起仲裁。為了保護部分股東，特別是少數股東的利益，在程序上做此種變通是必要的， 也是有充分依據的。我們沒有理由否定公司各股東就解決公司與他人（包括股東和股東以外的人）之間糾紛所表示的仲裁意愿。
三、派生仲裁請求權與“揭開公司面紗”學說
在仲裁實踐中，有一種看法認為，如果公司怠于對其股東提起仲裁請求，公司其他股東只能向法院提起訴訟。其理由是，公司是一個獨立的法人或實體，具有獨立的人格，股東無權代表公司對有侵害行為之他人行使仲裁請求權。此種觀點是值得商榷的。
公司與股東之間的關系是一種有別于公司與其他非股東當事人之間的關系，公司是股東的組成體，股東是公司的有機組成部分，股東在公司中享有經營管理權、分配權等多項權利，同時負有相應的義務，不宜僵化或機械的看待公司與股東之間的關系。以機械的或僵化的觀點看待公司與股東之間的關系，絕然否定股東代表公司行使仲裁請求權，將會使公司與他人之間訂立的仲裁協議流于形式，形同虛設。
可以設想，當某股東對公司利益有侵害行為而其他股東提出仲裁之動議時，該侵害公司利益之股東面對此項針對自己提出的動議，肯定是不會同意的。這是因為“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不變的一條經驗。有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止。” 當然，也許會出現以下情形，雖然侵害公司利益之股東運用其權力反對針對自己的提請仲裁的動議，但公司的印鑒掌握在其他股東手中，甚至公司董事長也是其他股東委派人士在擔任，因此，其他股東照舊可以在仲裁申請書上蓋上公司印鑒，簽上董事長的姓名，在表面形式上能夠做到公司告股東。但究其實質，顯然同股東告股東并無區別。更何況在實踐中，能具備此種條件，并能做到此步田地的事例畢竟是極少數。
篇13
對于爭端的解決，協定一般規定，跨國納稅人可以不考慮各締約國國內的補救辦法，將案情提交其居住國的稅務主管當局，由當局在認為其所提意見合理且己方不能單方面圓滿解決時設法同來源地國稅務主管當局相互協商解決。⑴但是，由于相互協商程序規定的主要目的在于為締約國雙方提供協調彼此稅收權益的一個約定途徑，而非為跨國納稅人稅收權益的救濟提供必經的渠道，因而，程序只在雙方的稅務主管當局之間進行，跨國納稅人則被排除在程序之外，并且雙方當局均無義務發動程序或為跨國納稅人尋求爭端的公正解決。越來越多的跨國納稅人開始對程序表示不滿，要求締約國雙方政府同意讓其參與爭端的解決，甚至要求來源地國政府同意以仲裁方式解決爭端。少數國家，例如美國、德國、荷蘭等國，開始在相互之間的協定中引入仲裁機制解決這類爭端，但是，仲裁的雙方當事人仍局限于協定的締約雙方，跨國納稅人的法律地位仍不確定。
仲裁相對于其它爭端解決，具有以下優越性：
1、仲裁裁決是仲裁員基于爭端當事雙方的授權作出的。
爭端當事雙方的授權貫穿于仲裁程序的始終：首先，這種授權是仲裁程序的啟動器——仲裁員依此授權加入對本爭端的解決中來，仲裁庭依此授權組成。其次，這種授權為仲裁裁決的作出提供各種必需的“材料”——案情、仲裁程序規則和爭端所應適用的實體法。當爭端當事雙方給予仲裁庭絕對的信任時，這種授權還表現為仲裁庭可選擇自己認為合適的仲裁程序規則，選擇他們認為應適用的法律沖突規則來確定爭端所應適用的實體法，甚至可以選擇按“善意公平”原則對爭端進行仲裁。最后，這種授權賦予仲裁裁決約束爭端當事雙方的效力。仲裁裁決從實質上說，是爭端當事雙方通過對仲裁庭裁決爭端的授權達成的解決爭端的一種特殊契約。作為契約的任何一方當事人，均負有義務尊重契約，履行契約中約定的義務，這是仲裁裁決能夠得以執行的法律基礎。
2、仲裁員具有相對于其他人較高的素質。
正如《解決一國與他國國民間投資爭端公約》（以下簡稱《公約》）第14條第1款規定的那樣，仲裁員應具備高度的道德品質，可以被信賴地作出獨立的判斷；他也應在法律、商務、等方面具備公認的資格，可以被信賴地處理各種專業性、技術性較強的案件。當事人在選擇仲裁員，尤其在選擇首席仲裁員或獨任仲裁員時，不僅可以選擇熟悉國際法、國際慣例和有關國家國內法的專家，而且可以選擇具有相當權威的工商業專家，甚至可以選擇在兩種領域內均處于專家級的人士。仲裁員的高素質，不僅有利于雙方及時解決爭端，減少進一步的經濟損失，維護雙方的合法權益，而且也有利于敗訴方對仲裁裁決的自愿履行。
3、參加仲裁的當事雙方并不要求具有同等的法律地位。
這是仲裁靈活性的一大體現。不論是國內私人之間、國際私人之間和國際法主體之間這類平等主體之間的爭端，還是一主權國家與他國私人之間這類不具有同等法律地位的主體之間的爭端，只要爭端當事雙方均同意以仲裁方式解決爭端，并且這種同意有仲裁協議書作為承載，仲裁機制就可立即啟動。
但是，并非所有的爭端都可提交仲裁解決。各主權國家均基于“國家主權神圣不可侵犯”原則，或明示或默示關于一國國內管轄事項的爭端不宜提交仲裁。盡管如此，這些人為的限制將隨著人的觀念的不斷更新而一一被突破。例如，在1987年的《最高人民法院關于執行我國加入的的通知》中明確表示，“契約性和非契約性商事法律關系”不包括外國投資者與東道國政府之間的爭端。但在1990年，中國政府簽署了《解決一國與他國國民間投資爭端公約》，并于1992年向ICSID交存了加入《公約》的批準書。中國愿意將中國政府與外國投資者間發生的有關征收國有化補償數額爭端提交中心仲裁。⑵這已足夠證明：主權國家已經開始改變對仲裁的不信任態度，已經開始對“關于一國國內管轄事項的爭端不宜提交仲裁”給予全新的、較為理智的、較為務實的闡釋，對仲裁給予全新的、較為、較為明智的定位。
1、此類爭端屬于法律爭端的范疇，可以提交國際仲裁。
法律爭端是指關于法律權利或義務的存在或范圍，或違反法律義務而進行賠償的性質和限度的爭端。國際避免雙重征稅協定的大部分條款是對來源地國稅收管轄權行使的要求和限定，在協定的有效期內，來源地國負有國際法上的義務依協定所確立的協調原則對跨國納稅人的跨國應稅所得進行征稅，這同時也是該國享有的一項國際法權利。如果來源地國不依協定行使來源地稅收管轄權對跨國納稅人的稅收權益造成損害，或如果跨國納稅人不依協定履行其對來源地國應盡的納稅義務對來源地國的稅收權益造成損害時，受害一方均可以協定為據支持自己的主張和救濟請求。根據國際公法， 此類爭端可以提交國際仲裁，并依國際仲裁慣例裁決爭端。
2、只要爭端當事雙方有將爭端交付國際仲裁的合意，就能構建仲裁對此類爭端的較佳解決。
盡管絕大多數國家在彼此間的協定中約定，只愿將此類爭端通過相互協商程序解決，但是，依據國際公法理論，爭端當事雙方先采用協商等方法解決爭端的行為并不排斥雙方同時或今后對仲裁及司法解決方法的采用。仲裁協議也并非以事先訂立為其唯一的有效形式，它也可以在爭端發生之后而臨時訂立，只要該協議明確承載爭端當事雙方將爭端提交國際仲裁的合意即可。
3、將爭端提交國際仲裁的目的是解決爭端，而非裁判爭端當事國任何一方的國家主權。
國際仲裁是在爭端當事國的主權均得到充分尊重的前提下被用來解決國際爭端的一種。國際仲裁裁決的作出目的在于，通過爭端當事國雙方對該裁決的承認和自愿履行來獲取爭端的最終解決，因而國際仲裁及其裁決不可能也不應該去否定爭端當事國任何一方的國家主權。否定來源地國的來源地稅收管轄權，就等于否定了國際仲裁本身，也就等于否定了雙方將爭端交付國際仲裁的目的和國際仲裁賴以建立的根基。
4、國際仲裁有助于協調爭端當事國間的稅收權益，促成爭端的較佳解決。
根據“條約必須遵守”原則，來源地國不得以國內稅法規定為由變更或否定協定所確定的協調原則⑶，居住國和跨國納稅人也不得以同種理由變更或否定這些原則。當締約國雙方對協定的某一或某些原則的主張均發生分歧時，雙方在訂約當時所確立起來的國際稅收法律關系也就隨之發生變更。爭端已不只是局限于來源地國是否依協定征稅，還包括雙方如何再次協調彼此在此項跨國應稅項目上稅收管轄權的沖突。由于這種協調相對于訂約當時的協調更加觸動雙方的稅收權益和利益，以致純粹通過相互協商程序已經很難再次取得雙方稅收權益的分配均衡點。第三方的介入已成為雙方較佳并最終解決爭端所必需的。仲裁員的公正性和獨立性，仲裁員在國際稅法領域內的權威性，使得仲裁員作為第三方介入爭端的解決得到爭端當事雙方的首肯。
盡管國際仲裁在解決來源地國與居住國有關協定適用爭端的過程中是可行的，但是這種解決方式也只局限于兩個國家之間?？鐕{稅人能否以自己的名義要求來源地國政府以仲裁方式解決雙方間的爭端，而無須訴諸居住國政府的外交保護呢？ICSID仲裁機制是否適用于此類爭端的解決？
1、跨國納稅人與來源地國間的征稅爭端實際上是外國投資者與東道國間的一類投資爭端。
外國投資者在東道國的各項既得稅收權利，東道國對外國投資者來源于境內的應稅所得的征稅主權，外國投資者對東道國稅法和稅收協定的尊重義務，東道國應依協定對外國投資者來源于其境內的應稅所得行使征稅權，東道國負有保護外國投資者合法稅收權益的國際義務，這種權利的交錯行使和義務的交錯履行，將不可避免地產生爭端。既能不損害東道國的征稅主權，又能保證外國投資者的稅收權益能夠得到公平對待，這是解決此類爭端所必須遵循的一項原則。外國投資者出于對東道國當地救濟手段的種種疑慮，往往利用其經濟優勢要求東道國同意其在投資申請書中所定的ICSID仲裁條款，而東道國出于促進外國資本向本國流動的目的，往往批準了這一仲裁條款。當東道國政府通知中心，愿意將其與外國投資者間有關征稅爭端提交中心仲裁時，ICSID仲裁機制對該類爭端的解決即成現實。
2、ICSID仲裁機制在解決此類爭端的過程中，具有東道國當地救濟手段和相互協商程序所沒有的平衡雙方稅收權益的特殊機制。
這一平衡機制主要包括以下四個組成部分：（1）東道國同意放棄本國的行政救濟和司法救濟而將爭端提交中心仲裁，外國投資者就不得再要求其所屬國給予外交保護，兩者在仲裁中的地位是同等的。（2）雙方均有權各自選任一名仲裁員，并有權要求首席仲裁員的出任由雙方共同議定而非由一方包辦。（3）解決爭端所應適用的法律應由雙方共同議定?；趯|道國主權的尊重，東道國法律在雙方對爭端準據法未作約定時有被首先適用的權利；但是，倘若東道國的法律不健全，或單純適用東道國法律不足以正確處理爭端時，仲裁庭可以適用國際法規則對東道國法律的適用進行補充或修正。（4）仲裁裁決對勝訴方和敗訴方均具有約束力。敗訴方無論為東道國一方，還是為外國投資者一方，均應善意地履行仲裁裁決所確定的各項義務。考慮到敗訴方若為東道國時，該方可能以“國家財產執行豁免”、“公共秩序保留”為由拒絕執行不利于本國的裁決，《公約》在第54條第1款中規定：“各締約國對按本公約作出的裁決，應視為如同本國法院作出的最終判決一樣，承認其約束力，并在其領土內予以執行該裁決所確定的金錢賠償義務?！奔热粬|道國加入了《公約》，該國就負有義務遵守《公約》第54條的規定；否則，該國就將構成違約，就應承擔國際法上的違約責任。簡而言之，外國投資者與東道國在ICSID仲裁機制中享有同等的程序法上的權利和負有相應對等的義務，從而在實體上的稅收權益實現雙方的均衡。
3、ICSID仲裁機制已越來越得到廣大國家的承認和接受。
根據2006年3月“國際經濟貿易仲裁委員會”網站統計資料表明，《公約》已有154個簽署國，139個交存批準書的正式締約國⑷，參加《公約》的國家數呈上升趨勢。盡管所有的締約國均未向中心表示，愿意將該國與外國投資者的征稅爭端提交中心仲裁。但是，加入《公約》已表明締約國希望有朝一日能夠憑借 ICSID仲裁機制解決此類爭端的誠意。當東道國和外國投資者的所屬國均為《公約》的締約國，并且東道國政府已向中心表示愿意將此類爭端提交中心仲裁時，只要東道國政府已批準了外國投資者設有中心仲裁條款的投資申請書，或者雙方在爭端發生之后達成仲裁協議，ICSID仲裁機制隨之啟動。
可以這么說，對“國家主權神圣不可侵犯”原則過于絕對化的理解是導致主權國家否定仲裁在解決與他國國民及其所屬國的征稅爭端的可行性的最主要原因。只有觀念的更新，各主權國家才會對“國家主權神圣不可侵犯”作出較為務實的闡釋，才會對跨國納稅人在此類爭端中的法律地位重新加以界定，也才會對仲裁在解決此類爭端中的可行性給予理智的評價。也只有如此，才能實現爭端的較佳及最終解決，才能較好地保護和救濟三方各自的稅收權益，也才能因此促進各國經濟的合作和共同。
[]
⑴《中華人民共和國政府和日本國政府關于對所得避免雙重征稅與防止偷漏稅的協定》第25條第1、2兩款規定。
