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現代社會，“以人為本”要求每個作為主體的人應該被公平對待，尊嚴受到最基本的尊重，以有助于提升人的自由、價值、發展與人性的解放。“相同情況相同處理，不同情況不同對待”這樣的形式平等是正義的要求，而增加“把人當目的”、“尊重他人為人”這樣的實質要求（參見夏勇主編《法理講義：關于法律的道理與學問（上）》，北京大學出版社2010年版，第133234頁），才能真正確立公平正義的界限。對人的尊重集中體現在公平對待人的尊嚴價值，而對弱勢群體的尊嚴的尊重是社會的底線正義，提升他們尊嚴的價值預期就是提升尊嚴在這個社會中的價值平均值與閾值。如農民工激情殺人已經不是少數個案，透過老板的欠賬賴賬等表象，我們可以看到真正導致他們舉刀殺人的直接動因其實是他們沒有感受到作為人和作為勞動者所應該享有的最基本的尊重。
2. 公平正義是化解社會矛盾的根本，是實現社會和諧與穩定的基石。社會矛盾在一定程度上激化，是轉型期中國的一個基本特點。隨著社會利益結構的變化和社會成員利益訴求的多樣化，征地拆遷、醫患矛盾、環境污染、勞資糾紛、嚴重犯罪等問題不斷凸顯，使各種社會矛盾交織在一起?？傮w來看，當前我國社會矛盾主要表現出以下特點：其一，社會矛盾在局部地區激化，表現為某些極端社會沖突。某些原本是一般社會矛盾或普通案件最終卻演變為非常極端的事件，如貴州的甕安事件。其二，某些社會矛盾演化成對政府的仇恨，甚至是對公職人員的瘋狂報復。這在楊佳襲警案中體現得極為清晰。其三，情緒有所升級，并外化為極端的行為。最為典型的例子便是近期發生的系列殺害學生、兒童案。
這些社會矛盾激化的背后，我們可以看到顯著的不滿情緒。而公平正義是社會利益關系的一種平衡器，是緩解社會不滿的解壓閥，如何解決好社會不公問題，是實現轉型期中國社會和諧與穩定的當務之急。
3. 公平正義是政治、社會、經濟層面頂層設計的指針。2014年3月浙江大學學報(人文社會科學版)公平正義的關鍵是社會制度的公平正義。在羅爾斯的正義理論中，第一個正義原則是平等的自由原則，即每個人對與其他人所擁有的最廣泛的基本自由體系相容的類似自由體系都應有一種平等的權利；第二個正義原則是機會的公平平等原則和差別原則，即社會和經濟的不平等應這樣安排，使它們滿足兩個條件：（1）差別原則，在與正義的儲存原則一致的情況下，適合于最少受惠者的最大利益；（2）機會的公正平等原則，即在機會平等的條件下職務和地位向所有人開放（參見［美］羅爾斯《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學出版社1988年版，第6065頁）。這些正義原則正是一個國家在制度層面進行頂層設計的基礎。
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一、公平正義的基本涵義
公平正義是一種價值理念，也是社會價值分配的實際結果和狀態。然而，更為重要的應當是作為制度的公平正義，制度是社會公平正義的根本保證，必須加強以公平正義為核心的制度 倫理 建設。那么，什么是公平正義？公平正義的主旨是指向社會價值分配的，是關于社會價值的分配與分享的。所以，公平正義就是關于實現社會價值的平等與公平分配的價值觀念和價值訴求，他要反對和排斥的是有關社會價值分配和分享的不平等與不公平。公平總是意味著某種平等，平等又包括形式上的平等與事實上的平等，或者結果上的平等。正義也總是意味著公平，正義即人人得之應得，它要求所有的社會價值——收入、財富、基本的權利與義務、職務、地位、名譽、自尊的基礎都應當平等分配。在社會主義市場經濟條件下，我們應該樹立和擁有的公平正義理念，應該確立的公平正義的價值觀，公平正義的原則和規范應該是什么？一是機會公平、平等的理念。社會要建立開放的社會體系，那些對人的生存與人的自由全面發展十分有利的機會應當平等的分享。需要實現的公平與平等包括： 教育 公平、就業機會公平，職務地位升遷機會平等；二是收入和財富分配的正義與公平；三是在 法律 面前人人平等，公民的權利與義務平等分攤。本文所要探討的則是收入和財富分配的公平正義問題。
二、收入和財富分配結果的社會公平正義
在社會主義市場經濟條件下，在收入和財富分配上的差別與不平等是一種自然傾向。問題是怎樣的差別和不平等才是合理的，才是公平的、正義的，才是社會所允許的？這正是社會公平正義所要解決的。在市場經濟條件下，收入和財富分配結果的社會公平正義就是要堅持和實現效率與公平內在結合的差別原則。
（1）效率原則。在市場經濟條件下，追求經濟效益的最大化是以 成本 ——報償計算的經濟理性的核心，按效率分配成為理性“經濟人”參與競爭與合作的原動力。適應市場經濟發展需要的收入和財富的分配必須是注重效率的，要在有效益的經濟增長的基礎上，以勞動為主，按貢獻與投入的多少決定分配份額。趨于平均主義的集中再分配是不能接受的，也是不公平的。然而，注重效率并不意味著不受限制的效率優先，單純的效率優先觀念只是半個正義觀。單純的效率優先不考慮有利者和不利者之間分配份額的恰當比例關系，也不限定較大分配份額與較少分配份額之間的差別有多大。按照單純的效率優先原則在人們之間進行收入和財富分配，必然導致等級分明、貧富懸殊的兩極分化，失去社會公平與平等。因此，必須有公平原則來對單純的效率優先原則進行規約與限定。
（2）公平原則。它是對單純的效率優先原則的規約與限定。是對效率優先原則的自發傾向的矯正，公平原則要求人人得之應得，各得其所，社會主義按勞分配原則要求財富的創造者有權享有勞動成果，公平地分配財富，獲得滿意的收入，這是一種權利要求。不受公平原則來修正和限定的效率優先原則就是對人們正當的合理的經濟利益權利的侵犯。當然，公平原則并不是否定效率原則的公平優先原則，只是要求社會保證使每個人都能在經濟的普遍增長與日益繁榮中獲得公平的一份，在增加有利者利益的同時，使較少受惠者也獲得最大利益，既增有余又補不足，而不是消滅差別，也不是實行平均主義。公平原則是一種權利要求，也體現了對社會弱勢人群和較少受惠者的人文關懷，它要求按照平等的方向補償由各種自然的和社會的偶然因素所造成的人生傾斜，是對待命運中偶然因素的合理方式。
（3）差別原則。它是效率原則與公平原則內在結合的原則。差別原則要求合理地劃分不同利益階層間的經濟利益的分配比例關系。差別原則要求分配制度和主要的社會經濟安排必須保證有利者于不利者階層之間，在收入和財富分配上的差別具有雙向增遞式關系，這有兩種情形：一是有利者階層的收入和分配份額的增進必須同時保證在可期待的時空內增加不利者的收入份額。反之，減少有利者的所得只有在若不這樣做則不利者階層的收入和生活狀況會變得更 糟的條件下才是可以接受的，那些在競爭中處于有利地位的人們，只有在改善不利者生存狀況的條件下，從他們的幸運中獲利，這就是對有利者階層收入份額增減的限制性條件；第二種情形，若增加不利者階層的收入份額，只有這樣，才能有利于促進 經濟 發展，有利于提供更多的就業機會，有利于提供更多的有益的 社會 公共 產品，有利于社會關系的協調，因而也必然使較有利者階層獲得更多的機會和利益的條件下才是合理的。反之，減少不利者階層的社會經濟利益所得，只有在若不這樣做則必然影響效率，進而使所有社會階層的利益都會受到損害的條件下，才是可以允許的，才是正義的。
總之，效率原則與公平原則內在結合的差別原則既不是什么“效率優先，兼顧公平”的原則，也不是什么“公平優先，兼顧效率”的原則，它強調效率是公平基礎上的效率，公平又是注重效率的公平，收入和財富分配上的差別必須是基于效率與公平原則內在結合的基礎上，強調各階層利益的協調與公正結合。
三、收入和財富分配的程序正義
在 社會主義 市場 經濟條件下，收入和財富分配結果的正義性首先必須是一種程序正義的結果，分配正義的程序正義原則就是，平等地分配與分配相關的機會，受 教育 和培訓的機會，就業的機會，職務和地位的升遷機會，經濟領域中的公平競爭的機會都應該是平等的。機會平等原則又有兩個原則，一是形式上的機會平等，另一個則是機會的公平平等。
形式上的機會平等可以說是一種純粹的程序正義原則。它要求對參與經濟與社會競爭的人們確定公平的程序，提供共享的外部條件，擁有平等的對待的權利，大家站在相同的起跑線上，遵循相同的游戲規則。同時，建立一種開放的社會體系，那些十分有利的職務、崗位、地位，對每個人都是敞開的，不允許有不平等的限制。形式上的機會平等只是一種初步的權利平等，是不考慮人們擁有資源和手段方面的個體差異性的程序正義原則。強調收入和財富分配結果上的差異與不平等首先必須是基于形式上機會平等的結果，任何基于特權、資源壟斷和非公平競爭基礎上的分配結果都是不正義不公平的。
機會的公平平等原則就是要排除自然的和社會的偶然因素對于真正利用平等機會的任意影響，保證人們在受教育和培訓，在就業，謀求崗位、職務和地位升遷等方面的機會平等。機會的公平平等原則包括兩個原則，一個是受教育和培訓的機會平等，即教育公平；另一個是建立開放的社會體系，各種有利的崗位、職務與地位向才能及貢獻開放。
“教育公平是社會公平的重要基礎”，是實現收入和財富分配結果正義的程序正義。是基礎性的程序設計與社會安排，是純粹的程序正義原則。所謂的純粹的程序正義是程序正義的一種，在純粹的程序正義中，“不存在對正當結果的獨立標準，而是存在一種正確的或公平的程序，這種程序若被人們恰當地遵守，其結果也會是正確的或公平的，無論他們可能會是一種什么樣的結果?！苯逃绞亲顬橹匾缘募兇獾某绦蛘x，它是社會分配正義的基礎。沒有教育公平，或者說基于教育不公平基礎上的分配不平等是不能接受的，也是不公平的。教育公平就是人們受教育和培訓的機會的平等，人們獲得科學 文化 知識和技藝的機會不應該依賴于一個人的階級地位與家庭狀況，讓天資和勤奮發揮作用，使人出生伊始所處的家庭 環境 與條件歸于無效，讓人的天資在個人的勤奮努力條件下決定人生前景。這就要求在教育制度的設計上堅持和體現公平原則，教育體系的設計應該有助于填平家庭貧富之間的鴻溝，平等地分配教育資源。
當然，僅有教育公平還是不能保證分配的公平正義，在實現了教育公平的基礎上，社會還要建立一種開放的社會體系，使那些十分有利的崗位、職務與地位向資質才能開放。使所有的人或者說不同階層出身的人都有一個平等的機會，使那些有著類似才能或才干的人有相似的生活機會，有同樣的或者大致相當的成功前景，不管人們在社會體系中的最初地位是怎樣的，是屬于什么樣的收入階層。對于每個具有相似動機和資質才能的人，有相同的機會達到大致相當的成功前景，享有公平的財富和收入分配。在此基礎上所產生的社會經濟不平等才是允許存在的，才是公平正義的。否則，就是不公平的不正義的。
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[關鍵詞] 法官；自由裁量權；倫理屬性；倫理依據；倫理規制
[中圖分類號] D926.2[文獻標識碼] A[文章編號] 1008—1763（2013）05—0111—05
法官的自由裁量權雖非法律明確賦予，但因其在司法實踐中客觀存在并普遍被使用，且直接關涉司法公信和公正問題而成為理論界關注的熱點。黨的十提出了到2020年實現法治化的目標，并將司法公信力建設提升到黨和國家工作全局的戰略高度。在此背景下，有必要進一步深化法官自由裁量權的理論研究，促進司法公信力不斷提高、司法公正逐步實現。但是梳理現有的研究成果，大多是從法理學、部門法學和社會學的角度對法官自由裁量權存在的必然性以及規制的必要性而展開的理論探析，而缺少倫理的視角與道德的關注，因此有必要從倫理的視角來審視法官自由裁量權，以期更加理性地認識并規范法官自由裁量權的行使。
一法官自由裁量權的倫理屬性
自由裁量權伴隨著司法的產生而產生，但直到20世紀才為西方法學家發展為一種重要理論。關于自由裁量權的內涵，不同流派的學者有著不同的闡釋。英國法學家戴維·M·沃克認為，“自由裁量權，指酌情作出決定的權利，并且這種決定在當時情況下應是公正、正確、公平和合理的。法律常常授予法官以權利或責任，使其在某種情況下可以行使自由裁量權。有時是根據情勢所需，有時則僅僅在規定的限度內行使這種權利?！盵1]美國法學教授約翰·亨利·梅里曼認為：“審判上的自由權，是指能夠根據案件事實決定其法律后果，為了實現真正的公正，可以不拘泥于法律，還能夠不斷地理解法律使之更合乎社會的變化?！盵2]最高法院副院長江必新認為：“司法自由裁量權是指法官或者審判組織根據自己的認識、經驗、態度、價值觀以及對法律規范的理解而選擇司法行為和對案件作出裁判的權力?！?[3]從以上界定可以看出，自由裁量權具有以下倫理內容：一是自由裁量的過程是一個價值選擇的過程；二是這個過程需憑借道德良知和審判經驗；三是這一過程要運用司法邏輯和理性思維進行推理；四是它以實現公平正義為皈依。由此，筆者認為，從倫理學的意義上看，自由裁量權是指法官根據自己對立法目的和法律原則的理解，在法律規范的框架內，憑借道德良知和審判經驗，運用司法邏輯和理性思維，認定案件事實，選擇至善的裁決結果，以實現公平正義的價值選擇的過程和權力。具體而言，法官自由裁量權具有以下倫理屬性：
（一）價值取向性
自由裁量權行使的過程即是法官根據公平正義的原則對案件證據進行判斷，并作出體現立法精神、符合倫理道德的裁決的過程，無不包含法官的道德訴求和價值判斷。在任何一個案件中，法官根據案件事實和證據，對當事人的行為作出“是”與“非”、“黑”與“白”、“對”與“錯”、“曲”與“直”的評價，進而作出事實認定和裁決結果，其中無不彰顯法官的道德認同和價值標準。當然，既然具有價值取向性，不同法官在同一案件中的價值取向不同，行使自由裁量權的結果可能就會不同。裁量權既可能失之寬泛，也可能失之狹隘。倘若過于寬泛，就會導致司法權力的濫用，不僅會破壞形式正義的價值取向，而且實質正義也難以實現；倘若過于狹隘，雖然維持了形式正義的價值取向，但卻難以實現實質正義。[4]因此，有必要對自由裁量權進行規制，促進法官在使用自由裁量權的過程中，做出向“善”的價值選擇，實現形式正義和實質正義的統一。
（二）倫理自主性
司法活動絕非道德無涉的領域，法官自由裁量權的使用其實就是道德判斷和倫理選擇的過程。為了保證自由裁量權的正確行使，必須確保法官享有倫理自，能夠獨立地審判案件。也就是說，法官不屈服于任何權威，而以公平、正義和理性的道德判斷，獨立地、自由地認定案件事實、適用法律、裁決爭端。在理想的狀態下，法官不受任何組織、人員的干涉，完全按照自我價值認同和道德標準，運用自由裁量權和自由心證，在法律的框架內調整、平衡當事人之間的利益關系，化解糾紛和矛盾。因此，有必要培育法官公正的倫理觀、堅定的法律信仰、獨立與中立的職業品格、公共權力觀念和守護正義職責和義務等自我意識。[5]若法官沒有自我意識和倫理自主，自由裁量權也就失去了倫理基礎，個案正義也就無從談起。
湖南大學學報（ 社 會 科 學 版 ）2013年第5期李敘明：法官自由裁量權的倫理規制研究
（三）主觀能動性
柏拉圖曾說：“法律絕不可能一種既約束所有人同時又對每個人都真正最有利的命令。法律在任何時候都不能完全準確地給社會的每一個成員作出何謂善德、何謂正確的規定?！盵6]法律具有抽象性、滯后性、模糊性的特征，對于司法者來說，克服這些法律固有缺陷的必然路徑就是要發揮法官的主觀能動性，把法官作為司法中最活躍、最關鍵的因素，使法官在秉承一定法律價值、遵循一定法律規則的基礎上，通過行使自由裁量權，創造性地適用法律，變生硬的法律教條為能動的司法活動，理性地作出裁決，促進正義的實現和法律不斷發展，推動社會政治、經濟、文化等的變革和發展。由此可見，法官的主觀能動性對于法律條文的靈活適用以及司法正義的實現，發揮著重要作用。當然，法官在發揮主觀能動性行使自由裁量權時，必須謹守道德良知，遵循法律原則，確保主觀能動性的正確方向。
（四）自由有限性
如同人的自由是相對的而不是絕對的一樣，法官自由裁量權的“自由”是一種受限的自由，而不是決定的自由。從自由裁量權的內涵上說，它要受到正當性、合理性、道德性等原則的限制，必須以實現正義為目的并確保解決結果的公正；從自由裁量權的外延上說，它要受到合法性、平等性、中立性、公開性等原則的限制，確保自由裁量權的行使符合規則要求和程序正義。也就是說，法官自由裁量權必須基于證據和案件事實、依照法律規定和原則、憑借法律信仰和司法良知而行使。同時，自由裁量權作為一種司法權，存在被濫用的可能和傾向?！八械淖杂刹昧繖喽加锌赡鼙粸E用”[7]，自由裁量權的濫用為司法腐敗提供了“合法的借口”與“正當的理由”，所以要對自由裁量權給予嚴格而又合理適度的規制。
二法官自由裁量權的倫理依據
自由裁量權不是一種法定的權力，而司法實踐中法官又經常行使自由裁量權，那么就需要分析自由裁量權存在的合理性，探究自由裁量權的倫理依據。
（一）從絕對理性主義到相對現實主義
源于16世紀的絕對主義思潮在17、18世紀達到鼎盛期。在當時的哲學家們看來，人的主觀能動性和認識能力是無限的、至上的，對客觀世界的認識無所不能。哲學上的絕對主義認識論極大地影響了大陸法系國家的民商事立法。立法者試圖制定一部條文具體、翔實、系統，能夠窮盡所有行為可能的法典，為司法者提供裁決案件的依據，使法官處理任何糾紛和矛盾都能在法典中找到能夠適用的法律條文。[8]完全理性假定立法者對人類的過去、現在和未來具有完全的認識能力，能夠考慮到將來可能發生的各種情況，從而制定出詳盡完備的法律。在這種立法指導思想下，法官只需按照法律條文的明文規定裁決案件即可，無需也不應享有自由裁量權。
19世紀起源于法國的現實主義運動，在哲學領域表現為擯棄對理性的絕對尊崇，更多地關注心靈和理性之外的生活實際，出現了相對現實主義的思潮，認為人類理性并非是完全絕對的、普世的，而是相對的、有限的。按照相對現實主義者的觀點，由于人類生活精彩復雜多變，立法者不可能制定一部包羅萬象、能夠規范人們所有行為的完美無缺的法典。[9]特別是20世紀以來，世界的政治、經濟與文化發生了巨大變化，法律規范的滯后性日益明顯，法官不得不創造性地解釋和補充法律。立法者不可能是完全理性的，而只能是有限理性。為了實現司法的公平正義，法官有必要行使自由裁量權，從而消餌法律規范的僵硬與現實生活的靈活性之間的矛盾。
（二）從司法工具主義到司法能動主義
在司法工具論者看來，法官就是一部執法機器，主要職責在于機械適用嚴謹周密的制定法和判例，進行大前提、小前提和結論三段論式的邏輯推演，甚至可以利用信息技術開發司法軟件，輸入案件事實便得出審判結果，無需法官的價值判斷和選擇，這樣就可以防止自由裁量權的濫用和司法腐敗。司法工具主義否認法官的獨立人格，進而否認自由裁量權的存在價值，極大地挫傷了法官得主觀能動性，使法官喪失了獨立意識和追求公平正義的原動力，違反了人的本質屬性和司法的科學規律。
歷史具有不可溯性，我們無法還原歷史案件的本來面目。在司法實踐中，法官無法復制客觀事實，而只能根據證據得出的案件事實進行裁判。正如美國法官霍姆斯所言：“法律的生命并不在于邏輯而在于經驗。”[10]為了盡量使案件事實和客觀事實保持一致，得出公正的裁決結果，需要法官運用審判經驗和道德良知，對證據進行分析認證以確定案件事實，這就需要法官行使自由裁量權來彌補法律因追求邏輯和理性而造成的情感缺失，克服立法的滯后性和局限性，實現司法的宗旨和目的。
（三）從普遍正義到個別正義
正義是人類社會永恒的價值訴求，但正義在不同領域有著不同的內涵和形式。就指向對象而言，正義可以分為普遍正義和個別正義，普遍正義指向社會全體成員，體現平等、自由和公正的普世價值；個別正義指向個案，確保案件程序和實體公正，讓案件當事人感受到公平正義。在法學領域，雖然作為立法和司法的共同的、終極的目標，但正義之于立法和司法的宗旨和任務并不完全相同。對于立法來說，其追求的是普遍正義，主要任務是對社會利益的衡量和分配，并據此確定公民的權利義務；對于司法而言，其追求的是個案正義，主要任務是對個案作出公平、公正的裁決。
立法和司法永遠存在著現實的、無法消弭的差距，甚至會造成普遍正義和個案正義的沖突。正如有些學者所言：“法律和司法所追求的目的是要在全社會實現公平與正義，而適用于大多數人的法律正義卻在某一個案的適用上可能出現不正義，法律常常在獲得一般正義的同時喪失了個別正義?！盵11]法官自由裁量權的價值正是使司法無限接近立法，以實現法律的目的，達到個別正義與普遍正義的價值統一。[12]在具體司法實踐中，要求法官以法律所追求的普遍正義為邏輯起點，以法律規則為依據，充分考慮個案之間的特殊性、差異性，對案件事實及其依賴的證據進行邏輯推演，憑借司法良知和自由心證，作出符合公正的裁決。當然，法官在行使自由裁量權的過程中，仍然要堅持法律普遍性、一致性的原則，遵循法定程序，做到同案同判，自覺樹立法律威信和司法公信，最終實現社會的公平正義。
三法官自由裁量權的倫理規制
英國歷史學家阿克頓說過：權力導致腐敗，絕對權力導致絕對腐敗。既然自由裁量權是一種司法權力，就存在被濫用的可能，而且司法實踐中濫用自由裁量權的現象的確存在，因此需要對自由裁量權的使用進行規制。對自由裁量權的規制有程序、機制手段，但是最重要的控制手段還是道德手段，法律規范能夠得以執行的關鍵，在于個人的內在信念，而不是外部的強制。正如史尚寬先生所言：“雖有完美的保障審判獨立制度，有徹底的法學之研究，然若受到外界之誘惑，物欲只蒙蔽，舞文弄墨，徇私枉法，然則反而以其法學知識為其作奸犯科之工具，有如為虎附翼，助紂為虐，是以法學修養雖為切要，而品格修養尤為重要?！盵13]因此，必須不斷加強法官的道德修養，以德控權，以德行權，確定法官自由裁量權行使的道德限度。
（一）守護公平正義
“正義是人類一種最基本的價值理想”，“作為一種法價值對其它法價值其有優越性”，“法必須體現一定的正義要求，最終必須以正義為依歸”。[14]正義是人類社會永恒的價值理念，是良好社會秩序的基礎與社會有序化的基本要求。就司法而言，矯正正義是司法的道德基礎和倫理限度。按照亞里士多德在《尼各馬科倫理學》中的觀點，矯正正義是對一個人通過道德過錯行為使另一個人受到了不公正的損失的私法救濟。隨著時代的發展，居中第三者以及國家強制力介入沖突和糾紛的解決，私法救濟演進為公助救濟繼而演化為司法救濟，矯正正義也隨之發展為公助正義再到公力正義。矯正正義就是在不公或傷害發生后“把事情矯正”（set things right）為目標，但矯正行為應具有道德合法性，遵循對等性標準、人道的標準以及功利的標準，作為司法的幾個最基本的道德原則。[15]法官在裁決案件時要遵循矯正正義的道德原則，做到處罰與不公和傷害程度相對應，不因身份、血緣、種族而區別對待，尊重和保障人的尊嚴；不僅要實現對違法犯罪人的懲罰，而且要發揮司法的預防和教育功能，以取得最佳的社會效益。法官的自由裁量權要以公平正義為價值目標和道德基礎，法官應在這一宗旨和限度下行使自由裁量權，通過運用法律邏輯和自由心證作出符合社會公平、正義要求的裁決，實現法律上的善和矯正的正義。
（二）彰顯司法良知
孟子曰：“無惻隱之心，非人也；無羞惡之心，非人也；無辭讓之心，非人也；無是非之心，非人也。惻隱之心，仁之端也；羞惡之心，義之端也；辭讓之心，禮之端也；是非之心，智之端也。”[16]惻隱之心是良知的根本，是仁愛的發端；而仁愛之心是良心、道德之源。有了惻隱之心、仁愛之心，就會產生善心、善念、善行。孟子的言論啟示我們，良知不僅是善良，還要有理性，它是更高層次的道德要求，是一種境界和覺悟，需要一種自省精神和使命感。天理和良心加在一起，就將人的良知的自然屬性和社會屬性結合在了一起，成了一種帶有普遍性的共識，就具有了理性。講良知要求“明理”，必須以理性態度作事實判斷和價值判斷，排除個人的好惡和特殊目的，不能自以為是、任意專斷。[17]司法是社會正義的最后一道防線，司法良知是實現社會正義的守護神。所謂司法良知，是指法官依據個人的理念對社會公共理念的理解和解釋，是社會公共理念、個人良知和價值觀的綜合體現，包括道德、政治、常識、哲學的價值選擇。[18]作為社會法制正義的實現不是無條件的，只有當人們的行為動機能夠擺脫各種偏狹與自我私利的束縛并把自覺內化的正義理念作為行動指南時，他們所做出的行為才有可能是正義的，社會正義的法律制度才可能是普遍有效的。由此可見，“個人行為的正義動機或者個人內在的正義品德構成了社會正義原則和正義制度得以實現的主觀道德條件?！盵19]正義的美德是正義法律實施的內在精神，正義的法律保障社會基本秩序的穩定。法官行使自由裁量權時，要彰顯司法良知，凸顯公平正義的道德法則，懷著一顆公平正義的心，善惡分明、心地純潔、大公無私，本著自己的良心和理性來裁判案件，從而實現從情感走向理性，從道德層面走向信仰層面，真正做到忠于人民、忠于憲法和法律，實現社會的公平正義與穩定和諧。
（三）講求司法公信
《說文解字》對“信”的解釋是：“信，誠也，從人從言”，也即是說，人的言論應當是誠實的，人應當講誠信。子曰：“人而無信，不知其可也。大車無輗，小車無軏，其何以行之哉？” [20]強調人如果沒有信用就無法立足行事?！抖Y記·經解》中說：“民不求其所欲而得之，謂之信”，且認為信與義、和、仁是治理國家的公器。韓非子曾言：“小信誠則大信立”，意為如果做小事講究誠信的話，信用度就會不斷提高，自然會增加他人的信賴。我國儒家政治倫理思想闡明了一個樸素的治國理念：統治者只有講求誠信、信用才能贏得人民的信賴和支持?！肮拧币布垂残庞?，既包括政府對公眾的信用，又包括公眾對政府的信賴，是人類普遍認同的文化價值觀，體現了文明社會政府和公眾的互信關系。就司法而言，司法公信力是司法權通過在裁決、程序、執行諸司法實踐環節踐履公正價值贏得當事人和社會公眾的認同和信任的能力，其實質就是司法權在運行過程中踐履公正價值的能力，而這種能力將直接導致和體現為當事人和社會公眾對司法權的認同和信任，沒有司法權對當事人和社會公眾的公正信用，就不會有當事人和社會公眾對司法權的信任服膺。因此，法官在行使自由裁量權的過程中，要講求司法公信，并以司法公信為標準和邊界。通過自由裁量權的行使，實現司法的程序正義和實體正義，贏得當事人和社會公眾的信賴，樹立司法公信力，塑造良好的司法形象。
（四）符合公序良俗
公序，即公共秩序；良俗，即善良風俗。公序良俗原則源于羅馬法，是一般的、樸素的道德準則在立法和司法中的具體體現，要求公民的行為不僅不能違反法律的禁止性規定，而且不得違最基本的倫理要求。有些法律已明確規定了公序良俗原則的具體要求，如民事活動應當尊重社會公德，刑事偵查實驗不得有傷風化，等等。而大多數法律雖規定了公序良俗原則，但未規定違反道德秩序的禁止。因此，法官不僅要審查當事人行為的合法性，而且要審查行為的道德性，行使自由裁量權對當事人的行為進行道德評價就成為必然。由于該原則具有在法律無禁止性規定時用以維護社會公共利益和道德秩序、實現社會正義的功能和價值，故而在司法實踐別是在民事審判中得以非常廣泛地運用。法官為完成“恢復固有道德”的神圣使命而行使自由裁量權時，就需要堅持公序良俗這一維系人類社會生活所不可或缺的、最低限度的倫理道德標準，對違反公序良俗的行為予以制裁，保護弱勢群體利益，妥善處理利益沖突，維護社會秩序和公平正義。但由于法官的非理性傳統思維的存在、道德判斷和價值選擇不同，公共秩序的內涵和外延模糊以及一般社會道德不斷發展變化，法官在審理案件適用公序良俗原則時，就可能以維護道德之名而濫用自由裁量權，可能會侵犯立法所保障的個人自由和財產權利。因此，法官在運用公序良俗要件否定法律行為效力時應當慎之又慎。[21]
四結語
相對而言，我國法官的門檻較低，整體素質不高，重視專業知識的訓練而忽視職業道德的養成，在市場經濟下有些法官難以抵御各種誘惑而濫用自由裁量權甚至違法辦理關系案、人情案和金錢案，、以權謀利的現象時有發生，嚴重損害了當事人的合法權益和司法公信力。因此，必須對法官自由裁量權進行適當地限制。目前，一方面要加強法官倫理教育，推進職業道德立法、建立倫理監督機制，完善道德回報激勵機制，促進法官自身道德修養的不斷提升以及公平正義理念的牢固樹立；另一方面在進一步完善相關立法的同時，不斷健全證據規則、判決說理、審判公開、案例指導等制度，強化程序控制和防范，在制度上形成對法官自由裁量權的監督制約，從而充分發揮法官自由裁量權在維護社會公平正義中的價值和作用。
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篇4
一、司法實務界關于“同殘同價”的爭論
（一）同殘異賠
有人主張在同一侵權行為中造成多人傷殘，應該按照不同標準計算當事人殘疾賠償金。理由有以下幾個方面：
《侵權責任法》第十六條規定“侵害他人造成人身損害的，應當賠償醫療費、護理費、交通費等為治療和康復支出的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成殘疾的，還應當賠償殘疾生活輔助具費和殘疾賠償金。”該條明確規定“殘疾賠償金”作為物質損失。同時，該法第二十二條規定“侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償”。那么殘疾賠償金不是精神損害撫慰金的一部分。既然殘疾賠償金是物質損失，根據史尚寬先生的“勞動能力喪失說”，他認為：“身體或健康被侵害時，其損害賠償，法院得因當事人之申請定為支付定期金，但需加害人提出擔保。關于定期金之計算，甚為困難。例如工人失其左手之賠償，應按保險公司之死亡表，定其生存余年，就其可能勞動之數年，以乘現在之工資及將來隨同職工之技術進步或低下而漸次上升或下降之工資，扣除喪失左手后尚能從事工作所應得之工資，以定其數額。”故物質損失即身體健康受損害導致勞動能力喪失而失去現實收入，只需按照相應標準賠償因勞動能力喪失所失去的收入。據此，司法實務中，法官直接援引《最高人民法院人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害》司法解釋）關于殘疾賠償金計算標準予以判決。
（二）同殘同賠
也有人主張此類問題應該適用同一標準賠償。憲法是國家的根本大法，具有最高的法律效力。憲法規定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”，民法通則明確規定“公民享有生命健康權”。生命健康權應受到平等保護，公民應享受公平待遇。
筆者個人支持“同殘同賠”的觀點，首先表明一個態度，受害人所獲得的賠償額并不能代表健康價格，對生命對健康定價本身就是對自己生命的蔑視。但當我們的生命健康權遭受侵害的時候，保護生命健康權最直接的表現方式就是用殘疾賠償金來彌補。下面就支持“同殘同賠”的觀點闡述自己的看法。
二、同殘同賠的相關依據
（一）評侵權責任法17條
《侵權責任法》第十七條確定了以相同數額確定殘疾賠償金的法律規則，筆者從法律解釋和法律推理的角度談談對這條的看法。
1．目的解釋
目的解釋方法中的目的可以分為法律內的目的與法律外的目的兩種。法律內的目的又可分為立法者的目的和法律字里行間的目的兩種。由于立法者是一個抽象的集合體，我們無法揣測其立法意圖，但從該法條的字里行間，我們可以讀出立法力求突破司法束縛，打破城鄉居民，不同地域居民“同命不同價”的尷尬格局，體現對生命權的平等保護和尊重。《侵權責任法》這樣規定可以有效降低城鄉差距，在一定范圍內消除歧視。
2．類比推理
類比推理在法學上也被稱為類推適用和比照適用，是指在法律沒有明確的文字規定的情況下，比照相應的法律規定加以處理的推理模式。對于同一侵權行為造成多人殘疾的，受害人屬于不同戶籍的，目前尚無法律明確規定應該如何賠償。而類比推理可以有效彌補法律漏洞。恰好《侵權責任法》第十七條規定了相同數額的死亡賠償金。同一侵權行為中多人受傷訴求殘疾賠償金的案件與同一侵權行為中多人死亡訴求死亡賠償金的案件具有很大的相似性。具體表現在：（1）基于同一侵權行為；（2）多人為受害人；（3）賠償金性質。由于兩種類型的案件具有很大的相似性，在遵循客觀、公平、正義的基礎上，運用類比推理達到同事同處的效果。
（二）法律規則與法律原則的關系
法律原則與法律規則的不同很早就深受學者關注和研究。其中，法律規則由于內容具體明確，只適用于某一類型的行為；而法律原則對人的行為及其條件有更大的覆蓋面和抽象性，適用范圍比法律規則寬廣。對于本案的處理，無明確法律規則可以適用，筆者認為可以適用法律原則，彌補規則漏洞，實現個案正義。
1．平等原則
從近代資產階級革命開始，人人生而平等成為《世界人權宣言》的重要內容。其中“人人生而平等”有三層含義：第一，公民身份平等。每個人都是世界上獨一無二的個體，沒有高低貴賤之分，沒有男女老少差異，也沒有城市居民和農村居民的差別，城鄉二元結構本身就有違憲之嫌。第二，公民權利平等。不論是生命權、健康權、勞動權等都應受到法律平等保護。如果有侵害公民權利的行為，法律應該加以規制，為受害人提供救濟途徑。當公民健康權遭受侵害，應當以同一標準確定殘疾賠償金，而不能根據受害人的個體差異適用不同的賠償標準。第三，公民尊嚴平等。人格尊嚴是每個公民享有的基本權利。如果因受害人戶籍身份情況的差異而給予不同的殘疾賠償金，不能對公民的人格尊嚴予以平等地尊重和保護，還可能誤導社會公眾，輕視農村戶口居民，不僅不能撫平受害人所受創傷，還可能造成心理失衡。楊立新教授認為：“堅持人身損害賠償標準的城鄉差別，是沒有道理的，是對這種改革的阻礙，是對人權平等的阻礙，是應當堅決反對的”。
2．公平原則
公平觀念在民法中體現為公平原則，作為評價民事活動目的的評價標準，公平原則不僅是在法律適用和司法判決中占據舉足輕重的地位。司法實務中，當欠缺法律規則時，為了實現公平正義，法官應當依據公平原則作出合理判決。公平既包括實質上的公平，也包括形式上的公平。很多學者認為：以相同數額確定賠償只是形式上的公平，由于城鄉購買力的區別，相同數額賠償名義公平實乃不公。但若考慮上述因素，還可探討個人勞動能力的收入并不代表未來收入，還要考慮農村城鎮化進程及農村居民可能居住城鎮等各種情況。如此看來，要實現實質的公平存在太多不確定因素。如果以戶籍確定不同的賠償標準，給予受害人不同的賠償，就是身份的歧視，造成嚴重不公。故筆者認為建議至少從形式上開始實現公平。
三、我國關于殘疾賠償金立法缺陷及建議
（一）立法缺陷
1．城鄉居民人均可支配收入標準的適用問題
司法實踐中，交通事故中的殘疾賠償金計算標準是以戶籍來區分適用城鎮還是農村的賠償標準。筆者認為以城鄉二元結構來區分殘疾賠償金的數額標準是違背憲法平等、公平、人權的。其次，即使按照戶籍判定賠償標準也是不公平的。隨著城郊小產權房的興起，農村居民的生活收支狀況與城鎮并無異樣，顯然以戶籍定賠償有礙公平。
2．同一侵權行為中多人傷殘的殘疾賠償尚無法律規定
本文談及的侵權案件上訴至二審法院，法官窮盡各種法律規則也未找到相關法律依據。唯有《侵權責任法》規定了以相同數額確定死亡賠償金的規則。合議庭法官大膽揣測法條背后的立法意圖，為了實現個案公平正義，法官運用法理—法律對生命健康權的應予以平等保護來判決，從而支持農村居民的訴訟請求，使其獲得與城鎮居民同等標準的殘疾賠償金。
（二）立法建議
1．取消人身損害賠償城鄉標準
《國家賠償法》34條規定：侵犯公民生命健康權造成死亡的，應當支付死亡賠償金、喪葬費，總額為國家上年度職工年平均工資的二十倍。賠償標準是國家上年度職工平均工資，無城鄉之分?！睹穹ㄍ▌t》“損害賠償與受到的損害和損失相當”，無城鄉之別。《侵權責任法》十七條確定了相同賠償而不再區分城鄉標準。表明立法者力求對受害人實現公平正義，因此建議逐步取消人身損害賠償的城鄉差別。
2．完善殘疾賠償金的法律規則
篇5
一、合同相對性原則的內涵
依據《民法通則》第85條的規定，合同是當事人之間設立、變更、終止民事法律關系的協議。此所謂“協議”，指的就是“合意”，即當事人之間的意思表示一致。就是簽訂的合同需有一個雙方合意的過程，生效的合同只對簽訂合同的雙方當事人生效，這就是合同的相對性原理。
合同的相對性原則是對生效合同的效力范圍所作出最明確的界定，具體內涵包括四個方面：主體具有特定性，就是締約的雙方當事人一經簽訂合同，只要一方違約，另一方就可以按照合同向對方提出請求和違約訴訟；內容具有相對性，指除法律的強行性規定和當事人的約定外，只有締約雙方才享有合同規定的權利和義務，任何合同外的第三人不得主張權利；合同的權利和義務總是相對應而存在的，任何權利的享有必然以義務的履行為前提；責任具有相對性，這一情形存在于一方當事人違約的情形，責任的承擔也只在締約當事人之間發生效力。
二、合同相對性原則突破的含義及表現
（一）合同相對性原則突破的含義
合同相對性原則的突破，是指合同當事人以外的第三人依法律規定或合同約定，享有合同上的請求權，或承擔合同上的責任，即合同效力及于第三人。依據此含義，相對性原則的突破不僅僅將合同外的第三人納入了合同主體的范圍；同時為了交易安全、維護交易雙方的利益。合同相對性在這些方面的突破，讓新出現的一些突破合同相對性的情形得到了合理的解決。這是運用合同相對性突破解決現實問題的典范。
（二）合同相對性原則突破的典型表現
合同相對性的突破在現實的經濟生活中表現形式多種多樣，但歸結起來，就是合同相對性在主體、內容、以及合同責任三方面的突破，現就合同相對性的突破存在的幾種典型的表現形式作分析：
1.合同的保全
合同保全，即合同之債的保全，是指債權人為了防止債務人的財產不當減少以免危及債權的實現而采取的措施和手段。[1]根據《合同法》第73條的法律條文的規定，債權人在行使代位權時是有條件限制的。代位權的行使必須滿足以下幾項條件：首先，債權人對債務人擁有合法的債權；其次，債務人對次債務人的債權已屆至清償期，同時對債權人的債權的履行已經陷入了履行遲延。這樣，債權人在行使代位權時，才能真正受到法律的許可與保護。
屬于合同的保全制度的還有一個撤銷權，在我國《合同法》第74、75條中有關于撤銷權的規定。關于撤銷權的成立要件，包括客觀方面和主觀方面。在客觀上，債務人須具有針對自身財產的一切減少責任財產或者增加財產負擔的行為；且債務人在實行這一損害行為時間須發生在債權成立之后；上述行為還得有危及債權之虞。在主觀上，包括債權人的惡意和受益人的惡意，要求債務人在行為時主觀具有故意，并且明知自己的行為將會危及債權；受益人也明知這一事實并從債務人的行為中獲得了利益。
2.債權物權化
債權物權化，是指債權突破了相對性，具有對抗一般人的法律效力。隨著經濟的發展，債權和物權的界限逐漸模糊，在特定領域債權與物權目的性和手段性發生了交錯，出現了債權物權化的趨勢和現象。如我們在不動產買賣時，經常有“買賣不破租賃”的說法。這是典型的債權物權化表現。此項制度的最大的意義在于保障承租人生產、生活穩定，保護租賃交易安全，促進物盡其用。
債權物權化的另一項代表制度，就是《物權法》上規定的預告登記制度，預告登記，是指為了保護債權的實現、保障物權的順位請求權等而進行的提前登記。預告登記與一般的物權登記不同，一般的物權登記都是在物權已經完成的狀態下所進行的登記，而預告登記是為了保護將來物權變動所進行的登記。商品房買賣合同中，買方支付了一定的金錢，就形成了一個債權債務關系，并沒有真正地完成物權變動。正因為法律規定了不動產預告登記制度，買方得以將其債權予以公示，以此來對抗出賣人和第三人處分物權的行為。但是進行預告登記不是無條件的，必須是在債權人已經支付一半以上的價款或者債務人書面同意進行預告登記為前提。所以，預告登記也對債權人進行了限制，為保護交易各方的利益做出了貢獻。
3.涉他合同中的為第三人利益的合同
根據合同的效力是否涉及合同中的當事人還是合同外的第三人，將合同分為束己合同和涉他合同。在涉他合同中，最能夠體現對合同相對性的突破的制度應當屬于為第三人利益的合同。也就是說，合同的主體必須要涉及三方當事人，必須是債權人同債務人約定由第三人對債務人直接取得債權。為第三人利益的合同并非是一種固有的合同類型，譬如在買賣合同、贈與合同、租賃合同中，合同的當事人都可以為第三人利益作出約定，這才成就了為第三人利益的合同。我國《保險法》明確規定投保人可以指定第三人為受益人，受益人亦可根據雙方約定直接向保險人請求保險金的賠付。被保險人即是保險合同中約定保險的財產或人身的權利人，被保險人不限于合同當事人。受益人是指保險合同利益的指向對象，受益人可以依據合同內容享有相應的請求權，受益人亦不限于合同相對人。受益人更是可以依據合同權利提起對保險人的相關訴訟。
三、合同相對性原則突破的意義
每一項制度都有其存在的現實意義，合同的相對性原則的突破是適應經濟生活、解決現實問題的基礎上形成的。最終的目的是在于定紛止爭，平衡各方面的利益，讓各利益群體重新找到利益，保障法律的公平正義。
（一）有利于解決社會糾紛和提高司法機關的效率
合同是合同當事人自由意志的體現，是合同雙方意思表示一致的結果，并未涉及第三人的意思表示，故合同的效力本不應該及于合同外第三人。但是隨著經濟交往的日益頻繁，往往又會出現合同的涉及第三人利益的情況。法院在處理涉及第三人利益的合同糾紛時，由于沒有相關的法律作為依據，不敢妄下定論，所以合同相對性原則的突破真正地解決的當事人之間的糾紛；法院處理類似糾紛的情況也有法可依，提高了法院的辦案效率，節約了法院的司法資源。
（二）有利于促進社會公平正義的實現
篇6
凡是存在公共生活的地方，輿論這個概念可謂是眾所周知，并且顯得不言而喻。在西方，公眾輿論被稱為Public Opinion，自從走出歐洲啟蒙運動作家們的書齋后，便成了大眾化的概念。李普曼在其成名作《公眾輿論》中認為，“人們關于自身、關于別人、關于他們的需求、意圖和人際關系的圖像就是公眾輿論”。
（一）公眾輿論具有道德性
輿論的形成來源于群眾自發和有目的的引導。公眾輿論反映的是一定時期和一定地域內的人們對某一問題的普遍認知和看法，在本質上是一種社會心理現象，是人們發自內心、油然而生的樸素的道德情感的反映，并且往往是對于與自己不相關的、有失公平正義的事件的關注。中國自古重禮儀、重教化、重道德、重輿論，社會公眾在評述司法裁決時幾乎都帶著一股濃重的道德意識，用自己心中的公平正義觀評論司法案件，運用的是最普遍的社會價值理念、社會倫理以及人倫道德。因此輿論往往是社會公眾道德情感的訴求，是公眾天理良心的外在表達。
（二）公眾輿論多關注刑事案件
司法領域內公眾輿論的形成與案件的性質和內容有關。輿論熱點大多是刑事案件這一特點與公眾輿論的道德性緊密相關。群眾有獵奇的心理，公眾關注法院新聞的主要原因是他們對有沖突、有懸念的故事感興趣。由于公眾輿論具有道德性，公眾往往只對能夠震撼一般理性人的事件強烈關注。經濟、行政案件更多涉及的是程序或市場規則，而刑事案件是對自然公平正義的比較直觀的反映，涉及到剝奪人身、財產、自由等最重要的權利，最容易觸動人類良知和原始的正義理念，最能激發起人類內心深處的樸素的道德情感，最易激發起人們的共鳴，人們往往也樂于談論刑事案件的涉案人員，表達自己的人性觀、正義觀。
（三）公眾輿論體現公開的正義和直覺的正義
公開是正義的靈魂，沒有公開就沒有正義，邊沁認為，“公開是對努力工作的最有力的鞭策，是對不當行為最有效的抵制。”一個案件之所以能夠形成輿論效應是因為司法過程通過某種媒介呈現在公眾面前，人們可以形成自己的理解。在公開的司法環境中，輿論能夠約束強力和欲望，人們會感覺自己正受到保護。公眾輿論反映的在案件公開的前提下，公眾對司法的關注。正義不僅要實現，而且要以人們看得見的方式實現。案件公開進行，在輿論的關注下，公眾得以看到司法進行的方式。
“正義有著一張普洛透斯似的臉，變幻無常、隨時可能呈不同形狀并具有極不相同的面貌?！鄙鐣浾撌巧鐣妼δ硞€案件的看法，體現的是道德價值和樸素的人倫情感。羅爾斯在其著作《正義論》中寫道，“直覺主義者認為，不再有任何更高的建設性標準可用來衡量各種沖突的正義原則?！鄙鐣浾摻洺€案根據一定的直觀感受做出公平與否的判斷，公眾用直覺判斷正義，這種直覺反映的是一定社會條件下人們對正義的一般理性認知。
二、法治理性的一般理念
（一）理性的法避免“群眾性”司法
法律的正義性在千年以前已被人認知和理解，“正義是給予每個人他應得的部分的這種堅定而恒久的愿望，法學是關于正義和非正義的科學，法律的基本原則是為人誠實、不損害別人、給予每個人他應得的部分”，理性的意義在于對自身存在及超出自身卻與生俱來的社會使命負責。“法這一術語，就其最為普遍的理解方式而言，并且，就其嚴格含義的語詞使用而言，可以認為是一個理性存在為約束（for the guidance of）另外一個理性存在而制定的規則”，理性的法以強有力的規則約束眾人，并極力保持規則的權威，追求穩定的社會秩序?！胺▽W家之愛秩序甚于愛其他一切事物，而秩序的最大保護者則是權威。即使法學家重視自由，他們一般也把法治置于自由之上”，這就是法的理性，在理性的支配下，正義才盡可能地得到實現。司法體現公意，但是不能迎合民意。作為理性的法要防止群體行為干擾正常的司法審判，畢竟民眾的群體行為無須付出代價，而法官的理性審判行為要對所有活著的人負責。
（二）司法獨立
輿論是公眾意見的表達，公眾意見可能承載了民眾在個案中的道德訴求、權利主張或情緒宣泄。當案件進入訴訟，意味著當事人接受這個領域的基本規則，司法的理性表現為用規范裁判。英國普通法傳統下的拉茲認為完整的法治理論應當包括司法獨立，并把它視為法治的首要原則。司法獨立是法治程序規范的要求，司法部門負責依法判案，司法部門對案件的法律意見與判決應當是終局的，如果司法部門不按照適用的法律反而依據其他準則裁決案件，法律指引人們行為的功能就會完全喪失。正是因為獨立性法律才受到人們的尊重，人們相信法官不偏不倚，從情感上信賴司法，才能達到法治理性。
（三）尊重司法裁判
西塞羅認為，“法律理性以強迫或制約而指導萬物，法律是適用于指令和禁令的聰明的立法者的理性和心靈”，⑤司法裁判是法律作用的方式。古希臘蘇格拉底，堅決維護法律的尊嚴，雖死無尤。法律必須被信仰，司法的權威是維系法治社會的精神支柱，是形成法治理性的重要標志。一個理想的法治社會，司法裁判的權威不可褻瀆，只要是依法做出的裁判結果，無論服與不服，都應給予必要的尊重，這是最起碼的法治理性。法官是經過了精英化的職業訓練和司法職業的磨礪而形成的專業化法官職業群體，人民選擇訴訟解決糾紛便是選擇信任專業法官的理性判斷。尊重司法裁判，尊重法官的理性，保持司法理性與民眾情感的界限，這樣，即使在個案中可能有失公平，但是將獲得人民對法律持久的信仰與尊重。
三、訴訟中的公眾輿論與司法審判對案件關注點的區別
（一）對當事人身份的關注
涉訴輿論反映的是大眾思維，專注于當事人身份信息的對立性，發泄的往往是公眾對社會的不滿情緒。輿論的引導者新聞媒介都有功利的傾向，市場主體對利益有著天然的追求，新聞往往在保持真實以外，還著重渲染觀眾關注的信息，以期創造熱點。李普曼曾經指出，“吸引讀者的注意力決不等于不等于按照宗教教義或某種道德文化形態規定的方式去陳列新聞，而是如何激發讀者的情感，試他與所讀內容產生共鳴”，由此，當事人的身份信息是公眾輿論關注的熱點。輿論對當事人的性別、階層、親屬以及社會關系網絡等個人信息抱有強烈的探尋欲望，并對事件的發生總是傾向于從身份信息上去尋找答案。對于一個處于社會弱勢階層的當事人，如果判決對其不利，輿論則傾向于歸因于其身份沒有走關系的能力。同理，對于一個處于社會強勢階層的當事人，如果判決合乎其所愿，輿論則傾向于歸因其強勢者的身份主導了司法的走向。
（二）對案件事實、情節的關注
新聞報道通常著重敘述案件的情節，在讓讀者直觀了解案情的同時也引導了公眾輿論對有關事實、具體情節的關注。情節惡劣的刑事案件激起的是公眾本能的正義感，而且公眾往往對情節離奇的案件感興趣。2010年藥家鑫案件，人們除了關注被害人是女民工、家境貧寒外，對“受害人抄車牌號碼，藥家鑫動八刀”的情節頗為議論。這樣殘忍的情節與人們內心認同的普遍的道德價值觀不相符，足以引起公眾談論的熱度。而司法關注的是藥家鑫是否構成故意殺人、自首是否成立、自首是否可以作為減輕處罰的依據。人們對這樣的情節的格外關注只是出于人們心中本能地對正義的追求，而司法審判對情節的關注是為了確定是否有法定從輕、從重的情節，從而確定量刑。
（三）證據觀念和邏輯思維
證據是訴訟中能夠證明案件事實的材料，證明是一項理性的過程，同時依賴理性的邏輯思維。由于公眾輿論不具有理性的思維特點，輿論的走向依賴于公眾所了解的案件信息。在南京彭宇案中，法官要做的是如何從證據上判斷兩人是否發生了碰憧，依賴證據和邏輯經驗法則，最終認定的是雙方均無過錯，但是按照公平原則，當事人對受害人給予適當補償。彭宇所聲稱的助人為樂反被誣陷的事實之所以容易獲得認可，并非是根據彭宇案件中的證據，而更多的是基于一種擔心，人們擔心自己也有可能陷入類似于彭宇的道德困境。人們選擇相信彭宇，在相當程度上是寄托了公眾對社會道德存在的希望，并非根據證據和理性的邏輯思考。
四、公眾輿論對司法公信力的負面效應：民意與司法的沖突
公眾輿論的正義觀以樸素的道德價值為基礎，在相當程度上，正義即符合人們的一般道德判斷。公眾有鮮明的善惡傾向，也希望司法是實現善惡終有報的手段。司法訴訟是理性的活動，不僅要努力實現公眾眼中的道德正義觀，而且實現正義的方式也應當是正義的。當然，理想狀態下的司法訴訟所達到的結果與公眾的道德正義的傾向應當是一致的。公眾輿論具有很強的平民性，輿情承載的民意具有非理性的特征。公眾對于案件的感知與判斷大多受到媒體的導向，所得到的信息可能是不完整、片面甚至被媒體有意識地刪選過，普通民眾所能作出的實體判斷至多只能認為是基于樸素的道德觀念而作出的粗略判斷。
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證人安全問題在世界各國普遍存在。在中國，隨著依法治國方略的運行和構建和諧社會的步伐加快，舉報人和證人的安全問題被提到一定層面，對其保護也已有若干法律明文，如《刑事訴訟法》第49條規定，“人民法院、人民檢察院和公安機關應當保障證人及其近親屬的安全”;《中華人民共和國刑法》第308條(打擊報復證人罪)規定，“對證人進行打擊報復的，處三年以下有期徒刑;情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑?！盵1]
法律本身是追求社會和諧的產物，和諧社會是有法治保障的民主法治社會。然而，“徒法不足以自行”。就中國證人、舉報人保護的運行實踐而言，其情況令人堪憂。2006年，在浙江寧波做小生意的肖敬明為一起兇案作證，辦案民警承諾為他保密。可事后因為法院在案件審理時需要實名舉報材料，最終導致其身份泄露遭到報復，全家不得不東躲西藏，四處流亡。還有原安徽省某地級市一區委書記張某，在收到他人擅自截留并轉交給他的一封舉報其違法亂紀行為的舉報信之后，動用手中職權羅織莫須有罪名，陷害報復舉報人，導致舉報人在獄中非正常死亡。證人遭受蓄意報復的惡性事件一再上演，對證人和舉報人的保護不力所導致的后果，已經威脅到了法治的公平正義，危害到了社會的長治久安。
要構建和諧社會，就必須構建法治化的社會。健全和完善保障公民權利的法律制度，是構建和諧社會的重要前提。而公平正義是和諧社會的深刻根基，其中司法公正尤為重要和關鍵，它不僅關系到個人的權利能否實現，更是一個社會中人們正義信念實現的保障。無論從保護證人的切身利益，還是從維護社會正義與和諧上來講，尋找的有效的對策與出路，設法走出證人保護的困境顯得十分迫切和必要。
二、中國證人保護不力的原因分析
1.證人保護范圍狹隘，立法不明確。就證人保護的范圍而言，作為實體法的《刑法》保護僅限于證人本人，這與《刑事訴訟法》明確“保護證人及其近親屬的安全”相脫節，不得不說是立法上的一大漏洞，造成證人保護的對象模棱兩可[2]。還應該強調的是，“安全”一詞的范圍是廣泛的，應當包括了人身安全、財產安全、名譽安全等。但是證人保護在實際操作中往往只停留在人身安全這一層面上，一些不法分子借機鉆法律的漏洞，侵害證人及其近親屬的財產、大肆毀損證人的人格名譽等，這些行為實質上都威脅到證人及其近親屬的安全。
《刑事訴訟法》第49條雖規定，“人民法院、人民檢察院和公安機關應當保障證人及其近親屬的安全”。至于如何保障?有誰來負責保障?用什么辦法保障?如何啟動保護程序?法律均沒有明確規定，實踐中也沒有多少可操作性。此外，《刑法》第254條雖然規定了報復陷害罪，但類似案件在司法實踐中鮮有操作。其中，一個原因就是《刑法》僅規定了刑種和刑期，但對何為報復陷害未作明確解釋。
2.事前防范缺失，保護實踐滯后。中國關于證人保護，《刑事訴訟法》與《刑法》都有相關設計?？蓡栴}在于:這些法律規定更多的是對證人的一種事后短期保護，或是對證人合法權益受到侵害之后的一種慰藉性保護，未能做到防患于未然?！巴鲅蜓a牢”往往為時已晚。
實施證人保護的時間與證人可能受到威脅迫害的周期不一致，具體表現在現行法律規定了對證人訴訟中的保障，忽視了訴訟后的保護;注意到了事后的保障，卻遺漏了事先的防范，這恰恰給證人保護造成被動的局面。由于預防性措施的缺失，“保護證人及其近親屬的安全”在實踐上要顯然明顯滯后于相關法律規定，這在無形中增大了證人在作證前后受到迫害的風險程度，以及對證人實施保護的難度，給蓄意打擊報復證人和舉報人的犯罪分子以可乘之機。
3.信息保密不到位，證人作證意愿不強。保護滯后，導致中國目前在鼓勵舉報和證人出庭作證方面面臨很大困難，造成許多案件沒有證人出庭作證的庭審狀況。中國民事訴訟法雖規定了證人出庭的義務，但是未明確規定證人出庭的具體程序，對證人拒不出庭也沒有規定相應的強制性措施[3]，因此長期以來審判實踐中證人出庭作證義務形同虛設。據有關資料顯示，在民事、刑事、行政三大類訴訟中，證人出庭率不足10%，而刑事案件中證人的出庭率更低。
三、完善中國證人保護的對策與設想
1.改進信息保密措施，設立專門機構明確保護職責。英國大法官丹寧勛爵曾言:“采用一切可行的手段來保護證人是法庭的職責”。中國人民法院審理民事案件時，為防止給國家和個人造成損失，對于涉及國家秘密、商業秘密或個人隱私等應當保密的證據，不在開庭時公開質證。那么推而言之，在審理需要證人證言的案件時，為避免證人暴露身份而受到迫害，可嚴格保密證人的信息資料，盡可能不公開其姓名，將證人遭受迫害的可能性降到最低[4]。在某些刑事案件的關鍵證人出庭作證時，更可以借助現代科技手段改變、模糊證人面容、聲音，通過“隱蔽作證”的特殊作證方式來提供證言，接受質證。
從中國實際國情出發，為避免加重司法機關的職責和財政負擔，以及可能出現的因銜接不順造成保護不力而相互推諉的局面，設立專門的證人保護機構，可明確證人保護責任[5]。對于因作證而可能受到打擊報復的證人實行專職保護，除了保護證人的生命安全以外，還要將其財產和名譽及其近親屬的安全一并列入保護范圍。
2.增強保護力度，強化對證人及其近親屬的救濟?，F代法治社會中，救濟也是一種權利，是一種權利受到侵害或可能受到侵害時獲得自行解決或請求通過外力解決的資格。對受到打擊報復的證人進行權利救濟是非常必要的。在中國民事執行法中，早已有民事執行救濟的先例，即民事執行當事人或案外人在民事執行程序中，因自己的合法權益受到或可能受到侵害依法向有關機關提出采取保護和救濟措施請求的法律制度[6]。那么，假使能建立類似的制度或形式，來保障給予證人必要的權利救濟的有效途徑，保證證人有尋求并獲得需要援助的資格，無疑能增強證人合法權益的保護力度，有助于走出證人保護不力的困境。
法治的實質正義、保護弱勢群體的理念，與和諧社會強調公平正義、安定有序是一致的，都是體現對社會發展、對人的尊嚴的終極關懷。只有通過對人的權利的確認，保障人們可以充分行使各項合法權利，才能建立公平正義、安定有序的和諧社會。證人是為維護國家和人民群眾的利益挺身而出，證人有權要求在其因作證受到或可能受到迫害時訴諸法律，得到救濟和保護。國家可以通過給特定案件的關鍵證人投保的形式，增強保護力度，來保證證人因受打擊報復而獲得救濟的充分可能。
3.完善法律保障和經濟補償，鼓勵證人出庭作證。根據《民事訴訟法》和《執行規定》，對于以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證的行為，以及對訴訟參加人、證人、協助執行的人進行侮辱、誹謗、毆打或者打擊報復的行為，人民法院可以根據情節輕重予以罰款、拘留，構成犯罪的，應依法追究刑事責任。如果從證人保護的周密性出發，中國相關法律法規還應增設一條，即對于蓄意泄露舉報人和證人身份而致使其受到打擊報復的行為，應予以嚴厲查處。
證人出庭率低的原因是多方面的，既有立法不完善的原因，也有證人出于經濟方面考慮的原因。對于出庭作證的關鍵證人，有必要實行一定的經濟補償?！蹲C據規定》第54條第3款規定證人因出庭作證而支出的合理費用由敗訴一方當事人承擔。但“合理支出”由誰來確認，支出費用包括哪些費用，立法上未做明確規定，這就給證人經濟損失的補償制造了難題。一方面，如果沒有一定的物質保障，那再好的法律制度也略顯蒼白;另一方面，物質保障必須有明確合理的法律制度加以規范。
4.平衡證人權利和義務，保障證人人權。國家通過規定公民的權利和義務，保障權利義務的實現，來體現其社會的主流價值取向，促進社會的和諧發展。而權利和義務具有對立統一的關系，其功能上應當是互補的[7]。權利的實現會受到義務的制約，而義務的履行也會受到權利的限制。
中國在立法和司法實踐中強調證人的作證義務，卻忽視對證人權利的保護，存在權利和義務的單一化傾向。中國《民事訴訟法》第70條規定，證人有出庭作證的義務，但對證人權利之保障除在第102條中提到關于妨礙民事訴訟進行的強制措施外，其他的權利保護難覓蹤影。《證據規定》在第54條中簡單規定了證人的費用補償和承擔原則，但僅僅如此并不能全面保障證人的權利，消除證人作證的其他顧慮。不僅應該強調證人有作證和如實作證的義務，更應保障證人有獲得安全和要求保密的權利。
四、結語
公民自愿依法出庭作證并受到保護，并不僅僅是一個打擊違法犯罪的問題，還涉及到國家的法律尊嚴和司法審判秩序的公正，關系到社會發展的和諧進程。證人得到真正有效的保護，是其固有的權利，折射出的是一個正義彰顯的社會，一個從暴力走向和平與法制的社會，一個尊重和保障公民權利的社會。只有將有關證人保護的各項舉措落到實處，證人的安全和利益才不會受到侵害，才能促使越來越多的證人愿意和敢于出庭作證，在國家法律強有力的保護下，以正義之名與違法犯罪和腐敗濫權做斗爭，同時彰顯出中國在構建和諧社會過程中對公民權利的保障，以及對生命的終極關懷。
參考文獻
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正如誠實信用原則一樣,信賴保護原則具有立法準則的功能。所謂立法準則是指立法的指導思想、指導原則。一項法律原則被證實以后,就要在立法中具體體現。離開了法律規則,抽象的法律原則勢必成為空中樓閣;反之,法律規則也需要通過法律原則來統領,沒有法律原則的貫穿,法律規則也會蒼白無力,失去了靈魂。法律規范借助于法律思想、法律原則得以正當化、一體化,即以法律思想、法律原則為立法準則。
信賴保護原則要求對合理的信賴予以保護,它體現在民法典的各個部分。首先,信賴保護是民法總論中的一項基本原則,它一般以誠實信用原則的下位原則而隱性存在,是誠實信用原則的要求。當誠實信用原則發揮作用的時候,它也常常得到了運用。其次,它普遍存在于民事法律行為、、時效、物權、債及契約法中,在上述制度中都有體現,如法律行為的效力和解釋、中的表見制度、取得時效及消滅時效制度、物權的公示和公信原則以及從締約到契約解除的每一個環節;在侵權行為法中,也可以找到信賴保護的規定,如對欺詐行為所致損害的救濟。第三,這一原則是私法的基本原則,不僅存在于民法中,而且更為普遍地滲透到商法原則到具體單行法的各領域,商法中的交易安全保護原則、外觀主義原則與信賴保護原則在精神實質上是相同的;商法中關于公司章程、對經理權力的限制、對董事權力的限制、對非營業主張的限制等均貫徹了“表見即事實”或者說“表見視同事實”等信賴保護原則。票據法更是以票據行為的獨立性、無因性為理論基礎,采取嚴格的文義主義、表示主義來認定票據責任,使信賴保護原則有了制度保障。
(二)信賴保護原則的司法論價值
信賴保護原則作為誠實信用原則的下位原則,通過誠實信用原則的司法運作,可以授權法官進行利益衡量,突破、軟化法律的某些剛性規定,甚至進行“超越法律的法的續造”,以司法手段推進立法的完善。
信賴保護原則可以授予法官衡平權利。衡平的主旨是指法官有權根據個別案件的具體情況,避免因適用法律條款而使處罰過于嚴峻和公平地分配財產,或合理地確定當事人各自的責任。簡言之,“衡平”就是指法院在解決爭訟時,有一定的根據公平正義原則進行裁決的權力。衡平原則表明,當法律條文的一般性規定有時過嚴或不適合時,當某些具體問題過于復雜以至于立法機關不能對可能發生的各種事實的結果作出詳細規定時,法院運用公平正義的原則加以處理是必要的。
按照埃塞爾的觀點,“一般法律思想”作為“原則”,其事實上本得獨立于法律之外而有其效力。為了尋求正當的個案裁判,法官可以運用法律原則來解釋規范、恰當適用規范甚至發現規范的不合體系性、不合目的性而適當突破之。作為信賴保護原則的重要體現是表見理論和信賴表征制造者的信賴責任。學者認為,表見事實在某些情況下優于法律事實,對表見效力的確認實際上阻止了法律的邏輯適用。
從大陸法系的司法實踐來看,信賴保護原則成為軟化、突破法律的某些剛性規定從而實現個案的公平正義的手段,甚至在個別情況下可以授權法官進行一些嚴格限制下的“超越法律的法的續造”。大陸法系的法律傳統是成文法主義的,立法者充當了規則的制定者,法官則為司法者。嚴格規則主義的司法傳統禁止法官進行超越法律的價值判斷,立法留給司法自由裁量的空間較小。但近代這種傳統遭到人們的普遍質疑,這首先來自于對立法者能夠預設一切的能力的質疑。成文法的傳統在約束司法者的同時也帶來了一些弊病,比如規則的一般公平與個案的具體正義之間的矛盾,法律非預見性的矛盾等。授予法官一定的自由裁量權是發展的必然,其途徑是通過基本原則的作用,進行利益衡量和漏洞填補,發現個別規則的不合體系性并予以解釋突破或回避,甚至在法無明文規定時適用基本原則進行裁判。
大陸法系中“部分履行”原則對法定方式欠缺無效的“治愈及突破等做法體現了信賴保護原則的上述作用。按照許多大陸法系民法的規定,對于一定的法律行為應采取法定要式,如書面方式、公證方式等,欠缺法定要式的,行為無效。其目的是為了提高行為的公示性、警示當事人以及保存證據等。但在行為不具有法定要式但當事人已經履行的情況下,各國在司法實踐中多通過多種方式,如利用“禁止權利濫用”、“禁止矛盾行為”等原則,突破法定要式欠缺的瑕疵,保護信賴契約有效的當事人。就信賴之一方當事人而言,其值得保護的理由不僅在于主觀的善意,更在于其基于信賴而對自己近況所為之改變,即處置行為,此種改變所達的程度,如德國實務上認為“危及生存”,理論上認為是“不可回復性”;就相對人而言,其對于信賴的產生必須是可歸責的。當對履行有效的信賴保護超過了對法定形式欠缺無效的立法意圖,以此,后者得以被突破。
類似的做法也存在于英美法系。在普通法的傳統下,法官擁有較大的自由裁量權,關注個案的公平正義有時甚至超過抽象的公平。因此,普通法較大陸法更為靈活和彈性,法官在推演法律中的作用更大。從這個意義上說,普通法是法官之法。從歷史上看,普通法的法官在適用法律的時候,如法律規則的適用可能帶來非正義的結果時,常常運用某些抽象的價值原則予以規避,或者軟化、突破具體規則,并在反復的司法過程中發現規則的不合理性,推演出更為公平和符合法律精神的規則。
(三)信賴保護原則的解釋論價值
篇9
建設社會主義法治國家、構建社會主義和諧社會，必然要求司法公正，這是當代法治社會的基本要求。司法公正是實現依法治國的基本保障，也是實現社會正義的最后一道防線。然而，任何公正性都是建立在道德之上的，無道德就無公正。從這個角度說，司法公正的倫理價值就在于其公正性，公正是談論司法合理性的一個必需的道德維度。按照法理學的要求，司法如果失去了公正，也就失去了靈魂，失去了它存在的價值意義。
最高人民法院肖揚院長說，公正司法，對每一個法官而言，就像陽光對于每一個人那樣，是生命中的一部分。但目前確實存在一些司法不公正的現象（如湖北省的“佘祥林案件”） ,原因之一就是司法人員的道德素質和職業操守不能與司法公正的要求相一致。事實上，由于司法的性質所決定的，司法人員應當比其他職業的從業人員具有更高的職業道德要求，例如司法人員自由裁量行為就直接影響司法公正的實現，而司法人員自由裁量行為合理性的主要依據是司法人員的價值觀以及倫理道德水平，因而司法人員的倫理道德是實現司法公正的必然內容。
盡管司法人員的德行對于司法活動保持公正性具有極其重要的作用，但是，我國司法倫理道德現狀還存在種種問題，還有待進一步提高：首先，司法過程中存在各種社會力量對司法行為產生干擾，影響到司法人員進行獨立的司法判斷，一些立場不夠堅定的司法人員就容易受其左右；另外由于司法機關在行政上對政府的依附，造成各級行政機關的權力干預；再有，司法腐敗現象時有發生，一些司法人員在辦案過程中索要或收受財物，進行權錢交易，嚴重地影響了司法人員執法的公正性。因此，懲治司法腐敗，實現司法清廉、司法公正，需要建立一套很好的司法倫理準則和執行這套倫理準則的機制。編輯
司法權是一種中立性和終極性的權力，它對爭執的判斷和處理是最后的和最具權威的，這在客觀上必然要求它代表社會公正。如果司法腐敗，則人們最終說理的正常渠道被堵塞，社會公平和正義則必然喪失。正如弗蘭西斯·培根曾說過的：“一次不公的司法裁判比多次不公平的舉動為禍尤烈。因為這些不公平的舉動不過弄臟了水流，而不公的裁判則把水源敗壞了。”[ 2 ]所以一旦司法不公，對社會將造成極其惡劣的影響，打擊的將是和諧社會的法治基礎。因此，建設以法治為基礎的社會主義法治國家、構建以公平公正為主要特征的社會主義和諧社會必須加強司法倫理道德建設。
二、構建社會主義和諧社會視野下加強司法倫理道德建設的基本原則。
司法倫理道德是由社會階級結構決定的社會意識形態，隨著社會的變遷而時有不同?！懊恳粋€階級，甚至每一個行業，都各有各的道德?！盵 3 ]建設社會主義法治國家、構建社會主義和諧社會的目標就是營造民主法治、安定有序的社會環境，樹立公平正義、誠信和諧的社會風氣。因此，司法倫理道德建設必須堅持以下原則：
（一）公正原則。
柏拉圖說過，“正義，總是從自己本階級、本集團的利益出發賦予公正以不同的意義和模式，這就使得本質就是最好與最壞的折衷”[ 4 ] ,馬克思曾經指出：“希臘人和羅馬人的公正觀認為奴隸制是公正的， 1789年資產階級的公正觀則要求廢除被宣布為不公正的封建制度？？所以關于永恒公正的觀念不僅因時因地而變，甚至因人而異?！盵 5 ]這就說明，公正作為一種調節社會利益分配的原則，乃是屬于價值和價值評價的范疇，因而處于不同社會和不同利益關系中的人們對公正原則的具體規定往往各不相同，甚至相互對立，于是便產生了不同的公正觀，產生了不同的關于公正的理論。
事實上，公正作為一個規范的概念，本來就是人們在社會交往中與自身所擁有的利益相符合的正當關系或行為。司法公正既是司法活動的價值目標，也是司法活動的本質要求。從人際倫理的視角來看，司法公正首先就必須堅持法律面前人人平等的平等標準。同時，司法公正與法律權威是相互相成的，從一定意義上講，法律的權威要靠司法的權威來體現，司法的權威要靠司法信譽來實現，而司法信譽的樹立，靠的就是司法機關忠實地履行憲法和法律賦予的職權，通過公正司法來贏得。所以司法人員應該從追求正義的目標出發，按照法的精神及其原則公平合理地處理事務，在一定范圍內修補立法的漏洞，矯正立法的缺陷，實現法的正義。
（二）人性原則。
以人性角度來看，司法活動必須堅持人權標準，司法道德倫理建設必須堅持人性原則，做到以人為本。聯合國各會員國一致通過的《世界人權宣言》
一開始就申明：人人生而自由，在尊嚴和權利上一律平等。司法的終極目的是指向人權，保護人權，尊重人的尊嚴。司法制度的人權保護目的要求司法公正應符合人權的標準。每一個司法人員都應該具有這樣的基本人權意識：即在道德領域中，存在著好人和壞人之分，但在人權理論中不存在好人和壞人享有不同的基本人權。對于任何人，人權理論和實踐都不應該存在雙重標準，否則，法律和政府就會成為一部分人壓迫和摧殘另一部分人的工具。
司法倫理道德的人性原則也正體現出“人是目的而不是手段”這一最基本的倫理信條。司法倫理道德建設的人性原則就是要求司法人員按照法律的規定，在尊重當事人合法權利的前提下，對犯罪嫌疑人、被除告人以及服刑人員給予最大限度的人文關懷，尊重公民和當事人的意愿，保障其權力，維護其尊嚴，以公民和當事人為其主體，不能將其置于被處置甚至被凌辱，任由宰割的地位，要讓當事人始終感到有一個公正、透明的“法的空間”存在，依據正當的法律程序而進行非歧視性、人道性、理性化的執法行為。
（三）平等原則。
司法倫理道德建設的平等原則是與憲法的平等權原則相契合的，即公民在法律面前要一視同仁地受到平等對待，不分性別、種族、職務、職業、社會出身、宗教信仰、財產狀況，都享有同等權利，承擔同等義務，不允許有任何不受法律約束的特殊公民，不允許有任何凌駕法律之上的特權，這體現了司法活動作為公權運用的特殊活動的一種特有的維護平等價值的倫理精神。如在“民告官”的行政案件中，由于行政機關處于管理者的位置，老百姓處于被管理者位置，兩者在法律面前平等地位受到的挑戰最大。
另一方面，司法公正的平等標準作為一種倫理價值標準，還蘊涵著濃厚的道義內涵，其中所蘊涵的扶危濟困的倫理精神也成為司法公正的重要內容。如對弱勢群體實行司法救助，減、免、緩交訴訟費用，使孤老殘幼平等行使訴權成為可能等等，就是踐履司法公正的平等標準的現實表現，也是司法公正的應有之義。
（四）理性原則。
司法公正的前提是司法的理性， 司法倫理道德建設的理性原則要求司法人員在司法活動中，能夠依靠其所有的智慧和道德力量準確度量各個案間的差異，并依據法律的精神和原則作出理性的適當的判決。司法的公正一是導源于司法程序的公正，即司法活動要運用司法理性來運作司法過程；同時表現為司法實體的公正，即司法活動必須堅持事實認定的客觀性、司法判決的合理性、刑罰適用的節制性，保證在法律規定的范圍內，公正、合理地司法，也就是運用司法理性作出正確的判斷。
當然，加強司法倫理道德建設，除了應遵循上述原則外，還應加強制度倫理的建設，給司法人員遵守司法倫理規范以外部約束；建立有效的責任與獎勵機制，培養司法人員遵守司法倫理規范的自律性；還要加強社會主義精神文明建設，在社會主義倫理觀這一大的社會背景下培養司法人員的價值觀。 [論|文|網]
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《新課標》呈現了新的課程理念“普通高中歷史課程的設計與實施有利于學生學習方式的轉變，倡導學生主動學習，在多樣化、開放式的學習環境中，充分發揮學生的主體性、積極性與參與性，培養探究歷史問題的能力和實事求是的科學態度，提高創新意識和實踐能力?！币虼?，傳統“滿堂灌”式的教學法亟待改革。
一、傳統教學模式存在的問題
2012年11月，筆者在重慶市長壽中學教學期間就高中歷史課堂的有效性對高一、高二學生進行了問卷調查，發出問卷500份，陸續收回495份，其中反映出傳統歷史課堂教學方式存在的問題如下：
1.學生學習興趣不足。
大部分學生對于歷史的學習還是有積極性的，但學生喜歡歷史與其個人愛好有著莫大的關系，學生歷史的學習與老師對于教材的處理、課堂的調控也關系非常。另外，學生對于歷史的價值、意義并不清楚，對于自己為什么學習歷史沒有一個清醒明確的定位。
2.學生課堂參與度不高。
大部分學生認為在課堂中學生的積極參與很重要，只有少數學生不是很重視。但大部分學生不敢在課堂上發表自己的觀點，只有少數同學比較活躍。
3.教師教學方式單一化。
從學生的角度來看，他們對教師教學的期望值很高，追求的是科學有效的教學方法。這實際反映出傳統教師在教學方法上存在的兩個極端：一是在課堂教學過程中“一言堂”形式嚴重，學生被動地參與學習，毫無主體性可言。二是教師片面強調所謂學生的主體性地位，課堂提問過多過濫，啟而不發，存在明顯的簡單化傾向。
二、教師教學多樣化，實現教學統一
1.高屋建瓴，發揮教師主導作用。
首先，教師精選史料，發揮講授法的優勢，深入解讀教材，深入淺出的講解便于學生形成良好的知識體系，尤其是對于比較難以理解的政治制度。比如，在學習《美國聯邦政府的建立》這一課時，教師以孟德斯鳩《論法的精神》中“如果同一個人或同一個機關行使這三種權力 ，則一切便都完了。為防止對權力的濫用，就必須用權力約束權力，建立一種能彼此調節配合并相互制約的制度?！弊寣W生知道權利是會腐化的，為了防止這種腐化墮落必須想辦法三權分立、以權力制約權力，才能建立真正的民主法治國家，進而去把握美國民主共和制的實質與內涵，這也是一名現代公民應當具備的政治素養。
其次，教師提出高質量的問題，供學生探討研究，教師不要給出確切答案，以開放式探究為主，為學生的思維留下空間，比如在學習《羅馬法的起源與發展》時，教師以溫總理在2010年3月14號會見中外記者時關于社會公平正義的談話，“公平正義比太陽還要有光輝?！彼伎迹海?）為什么說“公平正義比太陽還要有光輝”？（2）我們怎樣做才能保障社會的公平正義？學生可以小論文的形式查閱相關資料進行自主探究，教師也可以借此機會了解學生的學習狀況，豈不一舉兩得。
再次，教師利用案例教學，營造情境，角色體驗，比如在學習《英國君主立憲制度的確立》這一課時，可以出示探究式案例：就英國首相布萊爾追隨美國出兵伊拉克一事結合所學知識進行討論，你認為：（1）內閣成員大體上是贊成還是反對？為什么？（2）女王伊麗莎白如果反對，布萊爾會不會因此撤兵？為什么？（3）議會中大多數極力反對，結果又會如何？又比如在學習《羅馬法的起源與發展》這一課時，設計課堂教學環境，分階段地給出三個相似案件，讓學生扮演法官，思考“假如你是當時的法官，你會不會受理這起案件？為什么？怎么判？”，學生對于“私有財產神圣不可侵犯”及法律對于維護社會的公平正義有了真切的認識和感受。
2.問題探究，開展研究性學習。
首先，培養學生的“問題意識”，激發自主學習欲望。教師要會設問，開展啟發式教學，不能不啟而發或者啟而不發。比如在學習完《》這一課時，學生結合宋朝歷史提出“落后就要挨打嗎”的問題，筆者沒有作簡單的肯定或否定，而是在鼓勵的基礎上引導學生查找資料并以小論文形式匯報，學生即在這樣的條件下展開自主學習，事后該生反映獲益不少。
其次，教師組織討論，開展合作探究。學生開展合作探究，教師干什么？回答是：眼觀六路，耳聽八方，做巡視指導工作，不斷點撥強化學生的合作探究。 比如在學習《》這一課時，對待的評價問題，教師從成功與失敗兩方面呈現史料，引導學生思考，學生結合教師提供的和自己組織的材料采用小組討論的形式，學生在思想碰撞中，形成自己的判斷力。最后，教師再引導學生辯證地評價歷史事件，從而培養良好的歷史思維能力。只有科學地、適時適當地引導學生，才能激勵學生勇于思考，樂于思考，學生才真正成為學習的主人。
對于教學方式，筆者以為傳統的講授法并非完全沒有價值，而那種教師少講或者完全不講讓學生“自主探究”的教學方法也未必可取，任何一堂課往往都不是只采用一種教學方法，教師應該充分發揮兩種教學法的優勢，因勢利導，不能片面追求形式，而要講求實效。這需要教師不斷學習先進的教學理論，豐富知識結構，從而引導學生開展研究性學習。
篇11
司法公正，或公正司法，其基本內涵就是要在司法活動的過程和結果中堅持和體現公平與正義的原則。在這里，司法活動主要指法院的審判活動。公正的含義包括公平、平等、正當、正義等。司法公正既要求審判過程遵循平等和正當的原則，也要求審判結果體現公平和正義的精神，更要求參與審判的法官要以正直無私的態度，以尊重事實和遵守法律為準則，努力實現案件處理結果的公正。筆者認為司法公正的內涵主要包括以下幾個方面：
（一）憲法和法律至上。司法公正的首要內容便是要求一切司法活動、司法行為符合憲法和法律的規定。在我國憲法和法律是黨的主張和人民意志的統一，是黨的路線、方針、政策的具體化、條文化和法律化，具有至高無上的權威。一切黨派、機關、組織和個人都必須受法律的約束，在法律允許的范圍內活動，不能超越其外，更不能凌駕其上。
（二）平等對待。平等對待即法律面前人人平等原則，是實施和遵守法律、維護法律權威的基本前提，是實現司法公正的最基本的要求。如果說公平正義是社會主義法治的基石，平等對待則是實現公平正義的方式。沒有平等對待司法公正便成了空談。要做到真正的平等對待，就必須禁止歧視，反對特權，不允許對弱勢群體的歧視，不允許任何人擁有凌駕于憲法和法律之上的“法外特權”。
（三）司法獨立。司法獨立是現代法治的一項重要原則，也是衡量法治國家的一個重要標志。要實現全社會的公平與正義，實現司法公正，人民法院必須依法獨立行使審判權，這是司法權運行規律的總結。如果不能依法獨立行使審判權，行政機關、社會團體和個人可以任意干涉司法，司法公正就無從談起，全社會的公平與正義也就難以實現。所以說獨立的司法權是實現司法公正的先決條件，更是社會公平正義的最終保障。
（四）嚴格執法。嚴格執法就是嚴格按照實體法和程序法辦案，不受外界因素的干擾。公正司法就是要切實轉變重實體輕程序的思想，堅持實體、程序并重的理念，著力在執法的方式、方法、步驟、順序和時限等方面實現執法、司法的公正。
（五）司法中立。司法中立分為三個層面：司法權中立；司法組織中立；法官中立。司法權是居中裁判性權力。司法權中立，只能居中裁判，不應偏袒任何一方，應當在官民之間保持中立；司法權和行政權應保持中立；在司法活動中，法院和法官的審判態度必須保持中立，不受其他因素影響，排除不利于進行準確、公正判斷的因素，以法律為準，嚴格依法辦事。司法權是獨立性權力，在其之上的只有法律。
（六）及時高效。公正和效率是司法活動中相互依存的兩個方面：公正離不開效率，因為遲到的公正就可能喪失公正的應有含義；而離開公正的效率是盲目的效率，這種效率產生的后果是對社會有害而無益的?！斑t到的公正是非公正”這一法律諺語恰當地表明了司法效率對于實現司法公正的重要意義。
二、司法公正的構成要素
司法公正的構成要素包括實體公正和程序公正。
所謂實體公正，是指在案件審理過程中對案件的準確認定和對實體法的正確適用。實體公正的標準是對事實的真實發現和對法律的正確適用，它是結果的公正，是司法活動的終極目標。
所謂程序公正，是指在處理案件的各個環節中嚴格按照訴訟程序的規定審理，以確保當事人的各項訴訟權利能夠得到有效實現。程序公正體現了民主、法治、人權與平等的精神，是司法公正的重要內容。
實體公正和程序公正兩者之間的關系是相輔相成的。實體公正和程序公正是司法公正不可分割的兩個方面。如果沒有實體公正，即使程序上公正，司法公正也無從談起；如果沒有程序公正，實體公正也就不能實現，司法公正同樣無從談起。實體公正是程序公正的重要價值追求，是司法活動追求的最終結果；程序公正是實現實體公正的措施和保障，沒有程序公正就難以保障實體公正。
在我國，過去重視實體公正，忽視程序公正。這些年來，這種狀態有了明顯的改觀，司法越來越追求程序公正與實體公正的統一。但是，現階段又出現了另外一種傾向，即重程序不重實體。為什么會出現這種傾向呢？其內在的動因就是要逃避責任。因為，程序不公正必然要受到監督和追究，而實體的公正與否，要受到多種因素的影響，一時難以判斷，即使實體不公正，只要程序公正也容易推卸責任。這種傾向是要不得的。程序公正和實體公正都是司法公正不可缺少的重要內容，各自具有獨立的價值。程序公正是前提，程序不公正就有可能導致實體不公正。但是實體公正是司法活動所追求的目標。特別是在當前社會矛盾凸顯、不少困難群眾自救能力弱的情況下，過分強調程序公正、忽視實體公正就不可能真正維護社會公平正義，就有可能加劇社會不公平狀況，不利于社會的和諧穩定。因此必須堅持程序公正與實體公正并重。
三，影響司法公正的因素
人民法院是司法公正的最后一道防線，在矛盾凸顯期，法院一直是矛盾映射和輿論關注的焦點。造成司法權威下降，人民法院的公信度下降，司法不公是其中主要原因之一。影響司法公正有其各種各樣的原因和因素。具體來說,影響司法公正的因素主要有以下幾個方面:
（一）法院管理地方化、行政化，無法真正實現司法獨立
司法獨立是許多國家一項重要的司法原則和憲法精神。它來源于西方國家的“三權分立”。在我國雖不實行“三權分立”制度，但在司法活動中吸納了司法獨立原則的一些精神。我國憲法規定：“人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉”。《人民法院組織法》規定，人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個的干涉。由此可知，我國的司法權、審判權是在國家權力機關監督下運行的，西方國家的司法不但獨立于行政，也獨立于立法。
實際上，在我國，人民法院及人事的管理與黨政機關及其工作人員的管理采取一種模式，這使得審判權的獨立行使難于落實。法院管理的地方化、行政化，使法院不能專司審判，這必然會導致案件的審判不公。首先法院的經費來源主要是地方財政部門，但有相當一部分地區，地方財政由于各種原因不能按時足額劃撥經費，致使法院的審判活動受到一定影響，甚至不能展開正常的業務。其次由于在經濟上、人事上依賴和受制于地方，法院已成為地方政府的一個職能部門。每年，法院都要完成地方政府分派的各種非業務性工作，常年被政府抽調的人員也不在少數。這不僅使法官的辦案時間得不到保證，而且還侵占了有限的辦案經費。一方面是審判人員少，審判任務重，另一方面，又有大量的審判人員不能從事真正的審判業務，形成法官“種了政府的地，荒了自己的田”的局面。
（二）法院機構設置和法院審判組織設置不夠合理
從法院內部的審判管理來看，也帶有濃厚的行政管理色彩，長期以來，實行“層層審批，層層把關”的審判管理機制，審與判分離。在我國采取審判委員會制和合議制，合議制所形成的判決是以法院名義作出的，與法官個人沒有多大關系，法官個人的責任感無法體現。合議庭即使有不同意見而發生爭議，也被當成疑難案件上報審判委員會加以解決。“審判委員會的決定，合議庭應當執行?！边@樣導致在庭上聽取當事人全力陳述意見的法官對案件沒有決斷權，而有決斷權的卻不在庭上參與審理，法官的個人能力和作用被削弱。必須堅持法院獨立行使審判權，這種獨立不僅指不受外部的干涉，同時也應指不受內部的干涉。當把一個法官放在決斷者的位置上并實行審判公開，才有可能引發法官的公正追求。決斷人擺在明處，監督就會變得切實有力，對自己的人格負責心理也會更加強烈。從上下級法院關系來看，人民法院上下級關系是監督與被監督的關系。但事實上，下級法院往往和公安機關、檢察機關一樣，有問題會主動請示上級，上級法院也會主動地對下級法院的審理活動進行具體的指導。所有這些，必然使司法權產生扭曲、變形，導致其偏離中立性、終極性的本質要求，從而喪失其應有的公正性和權威性。
（三）法官素質高低是影響司法公正的決定因素
法官的素質包括政治素質、業務素質兩個方面，具體表現在法官的“德、能、勤、績”四個方面的綜合評價上，司法人員只有具有良好的政治素質和精湛的業務素質，才能公正司法，二者必須同時具備，不可偏廢。有的法官盡管有較高的道德修養，但沒有過硬的業務水平，依然不能保證審判結果的公正。還有少數法官雖然業務水平很高，但職業道德不強，對自己要求不嚴，辦“人情案”、“關系案”，甚至、枉法裁判、搞權錢交易，破壞了司法公正，這種情況盡管為數甚少，但嚴重敗壞了法官形象，嚴重影響了人民法院的聲譽，這是目前司法不公的最主要的原因和具體表現。
另一方面，隨著社會經濟的發展和改革開放的深入，法院案件數量和難度的不斷上升與法官人力資源的嚴重短缺之間的矛盾越來越突出，有的法官疏于學習，不注重了解和接受先進文化和司法理念，憑老經驗、老方法辦案;有的法官思維空間狹窄，工作方法簡單，難以應付復雜案件;有的法官在一定程度上存在著重民事輕刑事、重實體輕程序、重審判輕執行的思想。這些觀念在一定程序上影響著司法的實體公正和程序公正。
三、實現司法公正的途徑
新上任的最高法院院長王勝俊在接受記者專訪時指出，目前，中國正處在社會轉型期，社會的分化和整合在一定程序上會造成利益格局的變動。如何提高維護社會公平正義的能力，如何適應人民群眾日益增長的司法需求，是中國各級審判機關必須解決好的問題。
（一）堅持社會主義法治理念教育，用科學理念指導司法活動
開展社會主義法治理念教育，樹立社會主義法治理念，是進一步改進司法理念，規范司法行為，促進司法公正的需要，是新時期加強司法隊伍革命化、職業化、正規化建設的一項重要舉措，是適應構建社會主義和諧社會的新的著力點，是破解司法工作中存在的難點、熱點問題的關鍵，是深化“司法公正、一心為民”理念的具體體現。
社會主義法治理念具有法律的權威性，充分維護社會的公平與正義。在司法活動中自覺維護黨和國家的利益、人民的利益，是司法機關維護法律尊嚴和社會公平正義的最高標準；恪盡職守，公正司法，維護憲法和法律的權威性，是司法機關職能作用的具體體現。要牢固樹立司法為民的理念，正確運用法律武器，嚴格公正文明執法，以司法公信贏得司法權威。要牢固樹立對法律負責、自覺接受監督的理念，把司法活動和履行職責行為置于有效監督之下，以公正的司法活動促進實現社會公平正義。對于存在于部分法官身上的、徇私枉法、重實體輕程序，重管理輕服務，漠視群眾利益，冷、橫、硬、推等問題必須通過開展社會主義法治理念教育，使廣大干警牢固樹立司為民、保障人權、服務大局的理念，實體與程序并重，罪刑法定等理念。從根本上解決好為誰服務，為誰執法，如何執法、守法、護法、用法的問題，為構建社會主義和諧社會會
（二）增強司法透明度，以司法公開促司法公正
“陽光審判”是防止司法腐敗、促進司法公正的一劑良藥。必須堅持依法公開審判制度，做到公開開庭，公開舉證、質證、公開宣判。依法將司法過程和環節置于社會和群眾的監督之下，保障群眾對司法工作知情權和監督權。司法工作的依法、及時、全面的的公開，最直觀的好處就是縮短了司法與群眾的距離，便于人民群眾行使監督權，實現知情權，另一方面提高了司法工作的質量和效率，抵御了不當干預，保證了司法活動的獨立性、公正性，增強了審判工作的透明度。英國大法官丹寧勛爵曾經說過:“正義不僅要實現,而且要以看得見的方式實現”，道出了司法透明的不可或缺。
當前的司法實踐中，經?？梢钥吹竭@樣一種現象：法院審判過的案子，認定事實清楚，證據確鑿，適用法律準確，但當事人就是不認可。只所以會造成這種狀況，很大程序上是因為法院審理案件的透明度不高，案件當事人不了解辦案情況。審判公開是判決公正的重要保證，只有堅持公開、透明，才能讓當事人贏得堂堂正正，輸得明明白白，真正做到勝敗皆服。法官審案，代表的是國家法律、人民意志，除了法律明確規定不能公開的內容外，都應該向社會公開。這不僅便于公眾監督法官的言行，而且是對公眾進行法制宣傳教育、弘揚法治精神的一種好形式，是建設公正、高效、權威的社會主義司法制度的需要。
（三）實行法院垂直管理體制，以司法獨立促司法公正
一個現代化國家的司法體制管理模式就是司法權力獨立于政府行政權力之外，不受制于任何行政機關，這也是法治國家的基本標志。從現代法治觀點來講，審判權與行政權的關系只能是平行和并列的關系，而不是管理與被管理的關系。因此，現行的法院管理體制是違反憲法的立法精神的，理應改革完善。按照管理和管人相結合，有利于法官選任上的優化及提高法官素質的目標出發，法院系統應實行垂直管理體制，即由原來的地方黨委管理為主、上級法院管理為輔的管理體制，改變為上級法院管理為主、地方黨委協助管理為輔的新體制。
另一方面，突出法官在獨立審判中的地位與作用，可以克服獨立審判原則因缺乏直接的辦案主體而難于實現的弊端，并杜絕法院內部那些“審而不判，判而不審”等違背審判規律、獨立審判原則的作法，真正使法官成為審理案件、決定案件性質是非的直接裁判者，從而促進法官追求法律價值，提高司法水平，公正司法。這一獨立審判原則可以抵制任何機關、社會團體和個人對法院依法獨立行使審判權進行干涉，從而保證了法院在實體和程序上都按照法律規定，正確認定事實，適用法律。同時，這一獨立審判原則也并沒有使法院脫離黨委、人大對法院的領導與監督。因為，黨對法院的領導主要而且應該是政治領導、理念指導，人大及人大常委會完全可以通過對法院的人事任免、錯案追究等方式實行法定監督。由于法官明確成為獨立審判的主體，就使法官的權、責相一致，有利于人大及人大常委會履行錯案追究制，從而促進法官嚴格執法。一句話，法官獨立是法院獨立的落實和保障，法官不獨立法院就不可能獨立。法官獨立的標志是法官的地位一律平等，法官在行使審判權時，以法律為最高權威，而不用顧及所謂的“上級旨意”。
（四）加強法官隊伍建設，提高公正司法能力
司法工作的生命力在于司法公正。法官的職業特點決定了法官的素質是司法公正的根基，高素質的法官是司法公正的先導。沒有高素質的法官隊伍,就不會有法治國家的形成。
首先，必須加強政治學習，做到政治堅定。必須牢固樹立正確的辦案指導思想，堅定正確的政治方向；必須充分發揮自身的作用，樹立大局意識。其次，必須加強業務學習，做到業務精通?，F在當事人上訪、纏訴、鬧事等事件的發生，深究起來原因是多方面的，但其中一部分原因是由于法官的業務素質不高，業務水平低所造成的。因此法官必須學好法律和法規，包括最高法院的司法解釋。除此之外，還要輔以理論研討、案例分析、庭審觀摩等其它形式，大力提高業務素質。第三，法官必須改進工作作風，樹立良好的形象。具體地說，改進思想作風就是要“解放思想、實事求是、與時俱進”；改進領導作風就是要“權為民所用、情為民所系、利為民所謀”；改進工作作風就是要“忠于職守、真抓實干、勤政廉潔”；改進生活作風就是要“謙虛謹慎、艱苦奮斗、不斷進取”；改進學風就是要“理論聯系實際”。
（五）完善人民陪審制度，促進法院司法公正。
人民陪審員制度是經過實踐證明了的行之有效的制度，具有重要的法治意義，因此，我們對之既要堅持，又要對其在具體實施過程中出現的問題認真思考，不斷完善，做到揚長避短。首先，應制定專門的《人民陪審員法》，將陪審工作納入法制化軌道，細化其相關規定，增強其可操作性；其次，建立健全考核激勵與制約機制，打造一支充滿活力的人民陪審員隊伍；第三，加強業務培訓，提高陪審能力。人民陪審制度“借鑒了仲裁制度的某些特征，賦予了案件當事人是否選擇人民陪審員的權利，無疑有助于更公正地保障當事人的合法權益?！痹撝贫韧ㄟ^讓普通民眾參加審判的方式，使他們能夠憑借自身樸素的善惡感、是非觀對案件做出判斷，擴大了司法民主，監督了審判機關的審判活動，彰顯了司法公正，使得法律適用更加合情、合理、合法。
（六）強化監督機制，促進司法公正的實現
為了保障司法權的正確行使，及時有效的矯正司法不公現象，必要加強法院的內部監督和外部監督。要加大監督力度，勇于監督，善于監督，依法監督。在監督過程中，要追根求源，嚴查司法不公背后的腐敗問題，切實維護當事人的合法權益。此外，還要不斷規范和完善現有的黨委監督、紀委的紀律監督、政協的民主監督和媒體的輿論監督等外部監督方式。當前尤其應當強化人大對司法工作的監督。這是憲法和法律賦予人大的一項權力，也是人大的一項職責。應當對人大監督司法工作的監督機構、監督程序、監督效力等進一步明確化、制度化、程序化。對司法工作的監督，除了對裁決結果的公正性監督外，更應當注重司法程序公正性的監督。權力缺乏監督，就會滋生腐敗。
注釋：
1、王勝?。骸兑钥吹靡姷姆绞奖Ｕ纤痉ü?，于2008年3月20日接受《人民法院報》記者專訪時提出的觀點；
篇12
一、民生內涵的界定
民生是一個不斷發展的概念，在古代社會主要與百姓物質需要的滿足聯系在一起，正如《左傳?宣公十二年》所云：“民生在勤，勤則不匱。”這里的“民”，即百姓之意。而《辭?！分袑τ凇懊裆钡慕忉屖恰叭嗣竦纳嫛保且粋€帶有人本思想和人文關懷的詞語，話語語境中顯然滲透著一種大眾情懷。
二、我國民生問題的現狀
隨著改革開放，我國經濟水平得到快速發展，人民生活水平的提高，民生問題有了極大改善，但仍存在諸多問題亟待解決：
從教育看，它已經成為國民立足社會的基礎，但在現實中，還存在著財政性教育經費投入不夠、義務教育的福利性保障不夠、受教育的機會尚不公平等問題。
從社會保障看，我國社會保障制度的建設與完善依然是任重而道遠，像基本養老保險、醫療保險、失業保險的覆蓋面，城鎮居民最低生活保障制度，農村貧困人口的救助，老年人、殘疾人的福利享受，等等，都還有許多事要做。
除此之外，我國仍存在諸多民生問題，因此我國應當不斷完善法律制度保障和改善民生。
三、保障和改善民生是法治社會的內在要求
第一，在改革開放的今天，民生問題已不能簡單的等同于豐衣足食的追求，而涉及人的全面發展。民生問題包括生存權、勞動權、受教育權、工作權、休息權、健康權等合法正當權益的維護，而且還涉及與社會經濟相關的政治生活問題，如信息公開、民主法制建設，社會保障體系、社會福利制度以及社會對于困難群體的關注和關懷等。因此，完善法律法規，保障法律的貫徹實施是尊重和維護民生權利，改善民生，促進社會和諧的基本條件。
第二，法律是公平正義的守護神。在現階段，我們要深化收入分配改革、增加城鄉居民尤其是中低收入者的收入、合理調整和嚴格執行最低工資制度、合理抑制關系百姓必需品的食品價格、幫助解決低收入家庭住房問題、在全國農村實行免收學雜費的義務教育等，都需要通過完善稅法，勞動法，價格法，社會保障法，住房保障法，義務教育法等使之實現。
第三，民生問題的法律解決法治社會具有的方式。在很長一段時期內，我國對民生問題的解決主要是通過行政方式和措施。盡管這些措施具有一定程度的時效性，但不能形成有效規則，也不能從根本上解決問題。在一個法治國家，不允許超規則之外的規則出現，所以，只有將與民生相關的問題上升到法制規范的層面，通過法律的途徑，才能真正使民生問題的解決得到有效保障。
四、保障和改善民生中存在的法制問題
民生對法制的依賴關系以及法制對民生的價值功能表明，要保障和改善民生，就要有完善的法制。目前不僅形成了以憲法為基礎、以社會法為核心、以民商法及其他法律為重要組成部分的保障和改善民生的法律體系的雛形，而且人性化執法的推行也使執法環節在保障和改善民生方面的作用日益顯現。但是，與保障和改善民生的要求相比，我國的法制建設還需要進一步完善，目前主要存在三個方面的問題：
第一，我國關于民生的法治理念滯后
長期以來，人們將民生問題的解決看做是政府的“恩賜”或是人民群眾對于社會的“祈求”，而沒有意識到是公民的一項基本權利。早在文藝復興時期人們就提出自由，平等，天賦人權的口號。在資產階級社會人們將民生具體化，表現為：平等權，生命權，自由權，幸福權以及財產私有權，它是人的最基本的權利。因此解決民生問題是落實人權的重要體現，更是實現生存權，發展權的必然要求。
第二，我國保障民生的法律體系不健全
法治使社會發展成果分配規范化、法治化，作為社會利益的調節器，在社會動態發展中，保證社會公平正義價值的實現。
目前我國法律體系仍存在不健全、不規范的現象。在保障和改善民生的問題上我國法律制度仍顯匱乏。我國憲法僅規定公民的基本權利而未對權利的運行和實現做具體的規范。經濟法中也存在諸多弊端，以陜西鳳翔“血鉛事件”為例，可以發現我國《大氣污染防治法》、《水法》，《礦產資源法》都是原則性規定，操作性差。這些環境保護法的實施細則一般由中央政府的環保部門或地方政府來規定，從而使環保法律配置給公眾環保權的實現取決于地方各級政府的經濟發展目標。
適時修改不完善和已滯后的法規，真正使每一部社會法律發揮相應的規范社會關系和維護公民社會權益的作用，是社會立法的發展方向。
五、我國法律制度保障和改善民生的解決方案
首先，樹立以人為本的法治理念。社會主義法治理念包括依法治國、執法為民、公平正義、服務大局、黨的領導等方面，集中體現為以人為本。以人為本的法治理念是對人的存在、人的地位、人的價值進行法學反思的產物，具體包括以下方面的內涵：
一是人是法治之本，是法治的根本目的，法治是服務于人的工具，是保障人的生存和發展的手段；
二是人權是衡量法治完善與否的根本標準，是法治的終極價值，當不同的法治價值相沖突時，是否有利于人權乃是解決之道；
三是堅持人性化立法和人性化執法，將保障和實現人權作為立法與執法的出發點和歸宿點，尊重和保障人權，依法保證全體社會成員平等參與、平等發展的機會。以人為本的法治理念是民生法治建設的根本指導。鑒于政府是公民權利的主要義務主體，因此應將培養和提升政府工作人員的以人為本法治理念作為重中之重。
其次，健全和完善我國的法律制度。保障和改善民生最重要的是完善和健全保障性法律制度，我國現行的社會法主要包括：《勞動法》、《勞動合同法》、《工會法》、《未成年保護法》、《老年人權益保護法》、《殘疾人保障法》等等法律體系。它對于維護社會穩定，促進經濟發展和社會和諧具有重要意義。因此，必須不斷進一步深化和完善我國社會法。
第一，對于社會事業方面要按照統籌經濟社會協調發展的要求著力發展社會事業和教育方面的法律法規，保證公民平等的受教育權，完善醫療體制改革，解決看病難的問題，促進社會事業的全面發展。
第二，進一步完善解決民生質量問題的《食品安全法》、《循環經濟法》等等，通過完善法制建設改善民生。
再次，深入開展法制宣傳教育，為改善民生營造良好法治環境。法制宣傳工作是提高公民法律素質、推進依法治國的一項基礎性工作。開展法制宣傳教育，有利于增強公民依法維權能力，有利于形成保障公民權益的良好法治環境，是關注民生、改善民生、保障民生的一項基礎性法治工作。必須充分認識加強法制宣傳教育對改善民生重要性，緊緊圍繞解決廣大群眾的民生問題，深入開展法制宣傳教育，努力為保障民生、改善民生營造良好的法治環境。
一是牢固樹立以人為本的普法理念。按照科學發展觀以人為本的核心要求，把促進解決民生問題作為法制宣傳教育工作的出發點和落腳點，貫穿于工作全過程，努力在服務群眾中教育群眾，促進人的全面發展。
二是高度重視宣傳民生類法律法規。進一步推進與群眾生產生活密切相關的法律法規的學習宣傳，大力宣傳教育、醫療、食品安全、生產安全、社會保障、社會救助、勞動爭議、房屋拆遷、土地征用以及國企改制等方面的法制宣傳，引導公民依法行使權利、依法表達利益訴求，有效維護人民群眾的合法權益。
三是通過抓好重點普法對象來保障和改善民生。突出抓好領導干部學法用法，不斷提高依法執政水平，以促進領導干部依法決策保障和改善民生。突出抓好公務員法制宣傳教育，增強公務員的法律意識和法治觀念，以促進公務員依法行政、公正司法、執法為民保障和改善民生。突出抓好企業經營人員法制宣傳教育，提高企業法制化管理水平，建立和諧的勞動關系，增強企業抵御經濟風險的能力，維護企業和職工的經濟權益。突出抓好農民法制宣傳教育，提高農民法律意識和農村法治化管理水平，引導農民和農村“兩委”成員依法管理村務，引導廣大農民依法表達利益訴求，有效維護廣大農民的民生權益。
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篇13
一、不當得利制度的起源與功能
民法上很少有一個制度，像不當得利那樣，源遠流長，歷經二千余年的演變，仍然對現行法律的解釋適用具有重大的影響。羅馬法中，在處理取財不當和保證財產狀態公平的過程中，一方面可以基于所有權，另一方面(當沒有所有權時)需要特殊的請求權救濟，于是產生了請求給付之訴這一補償請求權。羅馬法系依不當得利發生的原因僅承認個別的訴權，即請求返還訴，如非債清償、給付目的不能實現、盜竊、不法原因等。所有的condictio有一個共同點即不是原告有提出請求的特別理由，而是被告沒有保留得益的充分理由。但是當時尚無統一的不當得利請求權，發展到德國法之后形成統一的不當得利請求權，其中薩維尼是第一個統一各種來源于羅馬法的condictio的德國法學家，他不僅表明了這一概括性的統一原則，而且深入探討了源于羅馬法的各項傳統的“請求返還訴”。這引發了不當得利請求權的核心基礎“無法律上的原因”是否具有統一的原則的爭論，學者提出了統一說與非統一說。
統一說中以公平說為代表，此說認為不當得利就是違反公平正義而獲得利益，違反公平正義即無法律上的原因。不當得利制度在于調整違反公平正義的財產變動，這種財產的變動即使在形式上正當，但實質上若有相對的不正當情形，亦得依不當得利返還請求權請求返還。非統一說認為各種不當得利各有其基礎，不能求其統一解釋，對無法律上原因，應就各種受益情形分別解釋。但隨著現代民法的發展，不當得利已發展成為一項獨立制度，并已成型化，在此背景下，仍將公平觀念向不當得利制度無端滲透，極易造成法律手段的濫用。
作者認為應采非統一說，公平說雖然起源早，對不當得利發展初期有很大作用，但隨著法學進步，一概將無法律上原因概括為不符合公平正義顯得過于抽象，給人不嚴謹感。而且公平正義的理念具有很大的彈性，法官在審理案件時也極難操作，在認定“無法律上原因”時，應不采公平說，而采以非統一說，并予以類型化，這樣有利于實務操作。而且不當得利獨立成一項制度后，可根據自己的構成要件，判斷財產上的利益變動是否構成不當得利，而不是依公平觀念予以確認。實踐中也往往傾向于非統一說，同時注重法官的判例，尊重法官的自由裁量，這也反映出不當得利的基礎具有個案性、開放性。
在筆者看來，立法上任何一項制度設計都有其價值追求，就民法上的各項制度而言，都有其價值追求。就民法上的各項制度而言，都體現對公平價值的普遍追求，但各項具體制度又有其特定價值追求，如合同制度追求自由價值，物權制度追求安全價值，由是，該類具體制度在追求其特定價值時不免與普通追求的公平價值發生沖突，導致價值失衡。但是這種失衡是一種合理的失衡，就具體制度所存在的價值失衡必須尊重，作為一種“善的民法”則必須通過構造其他制度對此一失衡予以調整達到公正，從而實現民法的總體動態平衡，此項制度在民法上主要為不當得利制度，此因不當得利制度始終以公平為其價值追求。
民法的價值追求是通過民法制度設計而實現的，但此種制度設計對民法價值的實現并非一次性完成，而是要通過相互承繼的兩次甚至更多次的制度設計才能完成。正如各國均設置了添附制度，形式上使某物歸屬某人，實質上并不在使其終局取得其利益?！泵穹ㄒ怨絻r值為追求，進行二次制度設計時交由不當得利制度調節。同時物權行為無因性制度、善意取得制度等均是從效率與安全出發，進行一次制度設計，再由不當得利制度予以調適，下文將對此予以進一步闡述。
二、不當得利與依法律規定而生的物權變動
依法律規定而生的物權變動主要包括添附、善意取得制度。如前所述，這些制度設計或基于技術上的安排，如添附制度；或出于效率與安全的考慮，如善意取得制度。
(一)添附
為了避免社會經濟的不利，為調和當事人的利益，法律規定因添附喪失權利而受損害者，得依不當得利之規定，請求賠償。
此處法律是出于立法技術上之簡便考慮，規定由原物之一方取得新物所有權，并非使新物所有人實質性地取得財產權利，在此“債權法上的不當得利請求，是為補償物權法上權利之喪失。”但是如果法規的目的在于使受益人終局的、實質的保有該利益，以維持該財產狀態的新秩序為目的，此時則不成立不當得利，這是需要我們關注的一個立法宗旨。
(二)善意取得
法律為維護交易安全，保護善意第三人的利益，規定了善意取得制度。我國《物權法》規定了動產和不動產均適用善意取得制度，同時要求有償，不僅承認形式上取得的權利，而且承認實質上取得的權利。這樣對于第三人不構成不當得利，而對于獲得價金的出讓人而言，原權利人對于無權處分人有不當得利返還請求權。但對于某些國家，如德國的立法是無償的善意取得制度，由于出讓人未獲得利益，因此不構成不當得利，而對于第三人，由于善意取得，也不適用不當得利。這時，對于原權利人而言，只能通過侵權或違約救濟，但是如果無權處分人的行為不構成侵權或者違約，這時便會產生對原權利人的救濟不力，對于原權利來說是不公平的。因此法律規定原權利人可直接向無償的善意取得人主張不當得利返還。有學者認為，此處的無償善意取得人的不當得利返還，僅是不當得利法律效果的準用，而不是無償善意取得人就取得的利益構成不當得利。筆者同意此種觀點，此時是基于衡平思想，而非取除不正當利益，立法在于防止產生不公平狀態。
三、不當得利與因債權契約關系引起的物權變動
依債權契約為原因關系引起的物權變動有三種典型的物權變動模式，即意思主義、形式主義、債權形式主義。這里主要討論不當得利與物權變動中物權行為無因性的關系，因為是否承認物權行為的無因性對是否成立不當得利有很大的影響，可以說在一定程度上決定了不當得利適用的范圍。各國在物權行為的限制決定了在不當得利上的限制。在古羅馬法上，不當得利的形成與物權行為的無因性緊密相連。正如薩維尼所言，“一個源于錯誤的交付也完全有效?！蓖暾奈餀嘈袨槔碚撘灿伤_維尼提出，集中反映在1840年出版的鴻篇巨著《羅馬法體系》中。薩維尼幾乎同時提出物權行為理論和不當得利制度，這也許可以反應它們之間的某種聯系。有學者提出，“不當得利制度，系建立在物權行為無因性的基礎之上……由是可知給付不當得利請求權系以物權行為無因性理論為其前提，易言之，給付之不當得利，乃在醫治‘民法采引物權行為無因性理論自創之傷痕’，旨在調整債權行為與物權行為分離制度?！惫P者試從以下幾方面闡述物權行為的無因性與不當得利的內在聯系。
(一)所有物返還請求權與不當得利返還請求權不可并列
德國現行民法上確認的原則為“享有所有物返還請求權者不再享有不當得利返還請求權”。德國承認物權行為的無因性，若債權契約無效或者被撤銷，但是由于物權行為的無因性，不受原因行為的影響，所有權仍然發生變動，這樣原權利人不再享有所有權，買受人取得所有權，這時如果買受人將物轉讓給第三人，買受人屬于有權處分，不會發生善意取得的問題。同時原權利人沒有了所有權，當然不能請求所有權返還請求權，但是由于債權契約無效或被撤銷，買受人享有的權利不具有正當性，可構成不當得利。因此原權利人可以通過不當得利返還請求權彌補自己的損失，當然買受人也可以向出賣人請求不當得利返還。而對于我國的立法例，由于不承認物權行為的無因性，債權行為的無效或被撤銷的瑕疵導致物權不發生變動。這樣出賣人仍保留所有權，而買受人再轉讓則屬于無權處分，第三人受讓之后，就會產生是否能夠滿足善意取得的構成要件從而決定是否適用善意取得制度。這時，原權利人可以直接請求所有物返還請求權，而不用借助不當得利制度維護自己的利益。所有權作為物權，它的效力本身就優先于作為不當得利之債的債權效力。我國《合同法》第五十八條規定“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還”，本文認為此條規定中，原權利人可以訴求所有物返還請求權以及占有不當得利返還請求權。
(二)無法律上的原因——債權行為的原因不同于物權行為的原因
不當得利的構成要件中包含“無法律上的原因”，但是這個原因在是否承認物權無因性中有不同的理解。承認物權無因性時，此種原因不法主要指債權行為本身不法，物權行為在于履行債務，僅具有技術性，倫理上為中立，不發生其內容是否有悖于公序良俗的問題。而在不承認物權無因性時，以我國為例，交付或者登記僅僅是一項生效要件，沒有法律上的原因主要指債的原因不法。比如契約關系的基礎原因存在欺詐、脅迫、乘人之危、違背公序良俗等等，此時債權行為無效或者被撤銷，所有權視為沒有轉移，在沒有第三人的情況下，雙方都不構成不當得利，因為沒有終局意義上的損失。
(三)物權行為的無因性的采納引起不當得利制度的延伸
物權行為的無因性在納入法律體系時，一般要先考慮幾個方面：一是以存在第三人為前提，如果只有當事人兩方，則權利的終局變動對當事人的法律地位沒有過多的影響，是否承認無因性也沒有較大的區別，而在有第三方的情況下，涉及到法律在出賣人和第三方之間的利益衡量；二是以標的物存在為必要，如果標的物滅失，則出賣人請求債權救濟，而不能請求物權救濟，衡量無因性也就沒有最終的不同；第三人可構成善意取得時，一般不適用無因性，比如善意取得的構成要求無權處分，承認無因性之后，所有權仍然發生變動的效果，這樣屬于有權處分。
當采納無因性來看待問題時，不當得利的適用范圍會延伸，只是物權請求權轉化為債權請求權，請求權的效力減弱了。正如有些學者所言，沒有物權行為無因性，不當得利制度的生存空間就很狹窄；沒有不當得利制度，物權行為無因性理論的創傷就無法療治，它的制度價值就受到質疑。物權行為無因性理論為不當得利的存在提供更廣的空間，而不當得利也在一定程度上對物權行為無因性理論的存在提出了要求。筆者肯定物權行為無因性與不當得利之間的密切聯系，可以說兩者是分別產生又是相互依賴的。其中不當得利作為一種公平的保障法，在法律進行一次制度設計后又重新進行二次設計，以追求公平價值的實現；同時物權行為的無因性對于產生和完善不當得利有很大的作用，正如上文所述。
［參考文獻］
［1］洪文軍：《不當得利制度研究》，中國檢察出版社出版。
