引論：我們為您整理了13篇國外法律論文范文，供您借鑒以豐富您的創作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發您的創作靈感，讓您的文章更具深度。
篇1
土耳其是一個地處歐亞兩洲,大部分領土位于小亞細亞的亞洲國家,國土78萬平方公里，人口90％以上是穆斯林。伊斯蘭的準則在人們的日常生活中占絕對重要的地位，對他們而言，很久以前伊斯蘭教義不僅僅是一種宗教教義，同時也曾經作為一種法律體系被運用。土耳其人在接受伊斯蘭教的同時，也把它作為法律在將近400年的歷史中慢慢被接受了.15世紀，土耳其人建立了軍事封建的奧斯曼帝國，以伊斯蘭教為國教，在廣大地區適用伊斯蘭法。從9世紀中葉開始，由于土耳其在進入阿拉伯伊斯蘭世界并且開始定居，接受伊斯蘭法律也成為了必然。在土耳其人建立的最后的王國中,特別是影響中亞歷史的奧斯曼時期的政治機構和行政法律是值得我們特別研究的。在安納托利亞這片土地上建立土耳其共和國之前，奧斯曼帝國時代的法律和行政設置結構對今天土耳其法律根源的影響是潛移默化的，所以奧斯曼時期的法律結構對今天的土耳其法律人士來講是最重要的典范。
到奧斯曼時期結束為止,幾乎都是單純的伊斯蘭特征，在300多年的過程中幾乎沒有改變。所以對我們來講，最重要的是在安納托利亞大陸上塞爾柱人建立的封建王朝，官僚政治中法語是他們的生活語言，但是阿拉伯語卻是他們的法律審判語言。
伊斯蘭法律的源泉就是古蘭經，它規定了人們生活的方方面面。當時全部法律都是依照古蘭經和伊斯蘭的法典來規范的。伊斯蘭法律的根源由4部分組成，分別為：古蘭經（kur’an）、撒那經（Sünnet）、贊美神的詞（İcma）、個人意見和觀點（İçtihat）。這四個組成部分中，前兩個是不容爭執的。伊斯蘭的法律分行政法和特別法2種，行政法不但對宗教事務的模式和規范，宗教等級，稅務征收進行了規定，還把刑事方面的規定也都劃歸在行政法的范疇之內。它規定了復仇、傷害以及對通奸刑事和棒打的刑罰，對盜竊、搶劫、信仰的變更、造反和反叛的刑罰；并且規定了司法機構，審判方法和訴訟程序。在這部分中對通奸和信仰變更的處罰都有非常詳細的和嚴厲的規定。特別法中卻規定了：自由人，奴隸，家庭，遺產，伊斯蘭宗教基金，債務和分配，伊斯蘭法律中的所有權等等。
奧斯曼帝國的法制結構,僅僅是比塞爾柱王朝法律體系更加詳細，但從原則上是相同的。這個法律結構從建國到幾百年的歷史中慢慢消失，它的權威僅僅在統治中心保留著。奧斯曼帝國在踏上消亡之路上有很多內部和外部的原因。在內部原因上，我們可以說：法律是最重要的一個因素。
到19世紀，歐洲列強在奧斯曼帝國的領土上建立了各自自己的勢力范圍，亞洲和非洲的領土已被它們瓜分完畢。在歐洲殖民化浪潮的推動下，大工業興起，世界市場開始形成。就這樣，全球化的進程開始了。在這種情形背景下，西方法律對伊斯蘭國家的法律，特別是伊斯蘭法的發展產生了重大的影響。隨著歐洲殖民制度的建立和鞏固，西方的法律制度通過治外法權等不平等條約影響日強，使傳統的伊斯蘭法受到強烈的沖擊。在內外交困的境況下，在想結束這種無希望情況的統治者SELIM三世的改革不成功之后，三世在（1808－1839也跨出了勇敢和潛意識的一步，為國家法律結構改革和更新而努力。從18世紀末開始，奧斯曼帝國被迫進行了一些重要改革，就是這個時候西部的影響也漸漸的進入了土耳其。1839年以后，土耳其的法律對西方更加開放。至此，土耳其法律系統也進入了土耳其法律是西方法律的一個組成部分的境地。在法律改革方面，奧斯曼帝國主要仿效法國的法律頒布了《商法》、《刑法》、《海商法》，并于1876年頒布了帝國歷史上的第一部《憲法》。1840年后，伊斯蘭法與西方世俗法在奧斯曼帝國里并存，而且存在著雙重司法系統，即沙里阿（şia）法院和世俗法院。但前者權限逐漸縮小，后者逐漸占主體地位。在引進西方法律的同時，奧斯曼帝國還采用西方國家法典的形式對傳統的伊斯蘭法規則進行了編纂，其產物是《馬雅拉》，它是一部民事法律匯編。這部法律匯編是伊斯蘭法律史上政府對伊斯蘭法規則予以編纂并頒布的首次嘗試。也是政府試圖通過法典編纂的形式使傳統法律系統化、明確化和現代化的最初探索。這種法律現代化的方式對后來產生了持久的影響，中東伊斯蘭國家傳統的婚姻家庭繼承法的現代化，一直采用這種方式。
土耳其是中東地區向現代西方民主政治過渡中，走在最前沿的伊斯蘭國家。建國后，土耳其廢除了已實行長達1200余年的哈里發制度，確立政教分離的政策。先后頒布了《民法》、《民事訴訟法》、《刑法》、《海商法》等。
今天土耳其法律系統是以穆斯塔法•凱馬爾(土耳其共和國創始人)為首的激進派，在共和國的初期1926－1938年期間對土耳其的政治、經濟、文化、法律進行了一系列的改革的結果，在執行了政教分開的政策的同時，也在1936年成立了大國民議會，開始實行民主選舉。
穆斯塔法•凱馬爾帶領的保衛國家的戰爭，在1920年3月16日趕走伊斯坦布的侵略者以后，1920年4月23號在安卡拉成立了大國民議會，做的第一個決定就是以斯坦布不適合做一個執政地，宣告一個政府的滅亡和一個新的政府成立。1921年隨著共和國的第一個憲法：“在下的一個不結盟的國家”的原則被確定后，根據這個原則，對在幾千年來，作為在中所適用的政治、管理規則和慣例，進行了一場大變革。
洛桑和平會議以后,和政府的法律改革一起，一個全新的獨立的國家展現在人們的面前。1923年洛桑協議的簽訂，對非穆斯林和外國人的不平等條款被取消。隨后，土耳其新的法律系統也被建立了。國家的法外治權和對非穆斯林的不平等待遇的取消，也意味著：人人平等的原則，在政教分開的新的土耳其法律系統中開始運用。
1923年，共和國宣告成立之前，以對以前生效的法律進行改革為目的，成立了一系列法律修改委員會：民法、訴訟法、貿易法、審判程序、和刑法修改委員會等。
當時民法修改委員會分為2部分,一部分,是以家庭法律為主，在他們的修改草案中,不論是不是穆斯林,都對個人和家庭中的宗教法律理論進行了規定。第二部分,是對其他法律系統和審判權利進行規定。這個草案,以國家需要為主線，建立了一個新的、現代化的法律體系。
1923年10月29日，從土耳其共和國成立的宣言開始,，到1924年取消哈里發政權為止，是土耳其共和國向社會改革,政教分離跨出了最重要一步的時刻。從這時起，執政黨作出了放下舊的法律體制，吸收西方法律系統中精髓的決定。首先對當時的《瑞士民法》僅作了一點修改后，幾乎全盤接受了。
《民法草案》完成之時，1925年11月5號由共和國總統穆斯塔法•凱馬爾宣布新民法的通過。1889年的《意大利刑法》在1926年被土耳其接受的同時，依靠德國和意大利法律體系為基礎的一個新的《貿易法》也產生了。
在1926年10月4日《貿易法》和《民法》同時生效。865號《貿易法》中，第一部分是以通常的理論規定了：貿易公司，商業債券，商業承包等等。隨后在1929年5月13日的1440號法令，是在865號法令上附加的《海商法》，在這一部分中一共有1485條，這是土耳其共和國的第一部《貿易法》，一直到1957年1月1日廢除為止。
新的《民法》和以《瑞士債務法》為源泉而制定的土耳其《債務法》一起在1926年10月4日同時生效。這樣，人人平等――這個長期以來人們追求的目標，得到了實現。從此以后，土耳其國民之間，不論性別，民族，宗教，實行人人平等，男女平等原則的歷史開始了。
在《民法》和《債務法》從《瑞士法律》轉接過來之后,其他基礎法的轉接也開始了。與西歐國家中相聯系的法律一個個被翻譯后，就生效了。土耳其共和國法律系統理論也進入了大陸法系的范疇中，就這樣從奧斯曼時期到現在，一個“和時代需要緊密聯系”或“和現代法律一起，最現代的一個法律系統”，土耳其法律工作者的努力下，僅用了短短3年時間就實現了。對舊的法律和西方法律之間的矛盾,他們以激進的觀點和改革的態度對待的。
1929年生效的《海商法》是以德國法律為源泉制定了?！对V訟法》以瑞士的訴訟法為樣本，在1927年生效。《刑事訴訟法》仍然以德國法律為源泉，并在1929年被接受。《破產和執行法》卻是依照《瑞士聯合破產執行法》制定并在1929年生效?！抖悇辗ā返囊粋€重要部分依然是以西歐，特別是德國法律為基本，而制定。所有這些法律都是為迎接以后的形勢變化而作準備的。
從以上我們可以看出，土耳其的法律體系就是大陸法系。但因為當時在照搬的過程中，法律人士在編寫土耳其法律的時候，仍然使用了大量的阿拉伯語，直到今天為止土耳其法律仍然是一個晦澀難懂的學科。土耳其歷史上，這類國家曾長期奉行伊斯蘭法，但在近代以來的改革中己徹底放棄伊斯蘭法而以西方法律代之。盡管這類國家的法律制度都己引進西方的現代法律，但國內大多穆斯林仍然認同傳統的法律文化，這就導致了法律制度與法律文化間的沖突，成為法律現代化的巨大阻力。
論文材料取自：
（1）COŞKUNÜÇOK,AHMETMUMCU,GULNIHALBOZKURT.
《土耳其法律史》Ankara2002
（2）SADRİMAKSUDİARSAL.《土耳其歷史和法律》İstanbul1947
（3）DOGUINES.《匈奴、土耳其和蒙古史》（Çeviren:H,C.Yalçın）İstanbul1923
（4）RESITRAHMETİARAT.《土耳其文化研究》Ankara,1964
（5）CEVATAKŞİT.《伊斯蘭刑法》İstanbul1986
（6）HAMZAAKTAN.《伊斯蘭遺產繼承法》.İstanbul1991
（7）M.AKİFAYDIN.《伊斯蘭和奧斯曼家庭法律》İstanbul1985
（8）TARIKZAFERTUNAYA.《土耳其政黨》İstanbul1945
（9）TARIKZAFERTUNAYA.《土耳其政治生活中的西方化行動》İstanbul1960
（10）VELİDEDEOĞLU.《瑞士民法和土耳其民法之比較》İstanbul1944
（11）VELİDEDEOĞLU.《法律化的行為》İstanbul1940
（12）VELİDEDEOĞLU.《土耳其民法》İstanbul1950
（13）FUATKORPULU《土耳其文學史》Ankara1926
（14）HUSEYINNAMIKORHUN.《土耳其碑文》Konya1936
（15）TARI.《宗教史入門》istanbul1955
（16）YUSUFZIYABINATLI.《奧斯曼時期經濟和法律的機構》Ankara1980
（17）GULNIHALBOZKURT.在土耳其的備受欣賞的西方法律Ankara1996
（18）AHMETAKGUNDUZ.《土耳其法律史》Ankara1990
篇2
1國外旅游規劃的發展歷程
1．1初始階段
旅游規劃最早起源于30年代中期的英國、法國和愛爾蘭等國[1，2]。最初旅游規劃只是為一些旅游項目或設施做一些起碼的市場評估和場地設計,例如為飯店或旅館選址等。從嚴格意義上講，這還稱不上旅游規劃。
60年代中期到70年代初的幾年里,世界旅游業發展迅速,旅游開發的需求也逐步加大。與此相應的旅游規劃在歐洲得到了進一步發展,并逐漸發展到北美的加拿大,然后進一步向亞洲和非洲國家擴展。
1．2過渡階段
70年代后期,旅游業的繼續發展使旅游規劃研究得到進一步加強,一個顯著特點就是開始出現比較系統的旅游規劃著作。1977年,世界旅游組織(WTO)對有關旅游開發規劃的調查表明,43個成員國中有37個國家有了國家級的旅游總體規劃[2]。隨后，世界旅游組織(WTO)出版了兩個旅游開發文件即《綜合規劃》(IntegratedPlanning)和《旅游開發規劃明細錄》(InventoryofTourismDevelopmentPlans)?！毒C合規劃》是為發展中國家提供的一本技術指導手冊,《旅游開發規劃明細錄》則匯集了對118個國家和地區旅游管理機構和旅游規劃的調查[3]。1979年，WTO實施了全球范圍內的旅游規劃調查，共調查案例1619個（184個地區規劃、384個區域規劃、180個國家規劃、266個區域間規劃、42個部門規劃、599個景點規劃），并形成了第一份全球在制定旅游開發方面的經驗報告。報告指出，只有55.5%的規劃和方案被實施，規劃的制定和實施之間存在脫節；制定旅游規劃與使用的各種方法之間差別很大；規劃對成本收益方面考慮多，而社會因素涉及的少；地區級規劃要比區域級、國家級、世界級更有效和普遍。Gunn于1979年出版了他早期旅游規劃思想體系的總結著作《旅游規劃》[7]。
1．3快速發展階段
80年代是旅游規劃研究的大發展時期,大量的研究使規劃理論思想和方法得到進一步充實,研究方面也日趨多樣化。
旅游規劃的研究經過60年代的醞釀和70年代的初步探討,到80年代對旅游規劃本身的認識則更為深刻了。Gunn于1988年出版了《旅游規劃》第二版[8],Murphy于1985年出版了《旅游:社區方法》[1],Getz于1986年發表“理論與實踐相結合的旅游規劃模型”[9],DouglasPearce于1989年出版了《旅游開發》(TourismDevelopment)[10],他們在論著里深入地揭示了旅游規劃的內涵,并在學術界基本上達成共識,即認為旅游規劃是一門綜合性極強的交叉學科,任何其它學科的規劃,包括城市規劃和建筑規劃不能替代它。它山之石可以攻玉，這一時期提出了系列指導旅游規劃的理論，其中著名的門檻理論和旅游地生命周期理論。旅游地生命周期理論最早是由旅游營銷專家Plog提出。德國著名地理學家W.Christaller研究地中海旅游鄉村得出這樣的結論:旅游鄉村生命周期分為三個階段,即:發掘、增長、衰落階段。加拿大地理學家R.W.Butler提出S型旅游地生命周期演化模型[14]。隨后Hovinen、Strapp[12]、CooperCandJachsonS[13],FosterD.M.andMurphyP.[14]及GetzD[15]等,又對該理論作了進一步補充和完善。旅游地生命周期規律的理論不僅回答了旅游規劃的必要性，更主要的是為旅游地發展前途預測提供了依據,為規劃提供了指導作用。
在規劃方法上Murphy的社區方法[11]和投入產出分析方法也被應用到規劃之中。在定量技術研究得到迅速發展,Smith;StephenL.J.在“TourismAnalysis:AHandbook”[16]書中以簡明實用的方式給旅游規劃人員、研究人員、咨詢人員和決策者介紹了36種較重要的數量方法，對每種方法的用途與其它研究手段的關系以及可能出現的疏漏作了較好的闡述。
西方的主要旅游期刊如《旅游研究記事》(AnnalsofTourismResearch)、《旅游研究雜志》(JournalofTourismStudies)、《旅行研究雜志》(JournalofTravelResearch)、《旅游管理》(TourismManagement)、《旅游娛樂》(TourismRecreation)、《休閑科學》(Leisurescience)、《旅游評論》(TouristReview)和《可持續旅游雜志》(JournalofSustainableTourism)等都發表了大量的有關旅游開發和規劃方面的研究論文。另外世界旅游組織(WTO)出版了旅游規劃方面的多項出版物如《國家和區域旅游總體規劃的建立與實施方法》等,顯示出了世界旅游組織對規劃指導性和操作性的重視。80年代末隨著娛樂休閑度假旅游呈上升勢態,對休閑、娛樂和度假規劃的研究受到重視。其中Clare.A.Gunn的《度假景觀：旅游區設計》[17]是比較成熟的度假地設計指導手冊。
1．4深入發展階段
90年代初,美國著名旅游規劃學家EdwardInskeep為旅游規劃的標準程序框架建立作出了巨大貢獻。其兩本代表作《旅游規劃:一種集成的和可持續的方法》[17]和《國家和地區旅游規劃》[19]，是面向旅游規劃師操作的理論和技術指導著作。同期世界旅游組織也出版了《可持續旅游開發:地方規劃師指南》[20]及《旅游度假區的綜合模式》[21]等。這些著作的出現使旅游規劃內容、方法和程序日漸成熟。
這一時期，不僅對旅游規劃操作本身的重視和研究外,還對規劃實施監控和管理給予了很大的重視。這在Inskeep的著作中已體現出。另外,由J.G.Nelson,R.Butler,G.Wall主編的論文集《旅游和可持續發展:監控、規劃、管理》[22]著重于旅游規劃貫徹和實施過程方面的研究。亞太旅游協會(PATA)高級副總裁RogerGriffin先生提出了“創造市場營銷與旅游規劃的統一”[23],這一觀點是在辯證理解旅游規劃與市場營銷關系的基礎提出來的。這反映了90年代旅游規劃對市場要素的重視。
澳大利亞學者RorsK.Dowling,提出“從環境適應性來探討旅游發展規劃”[23],從而把環境規劃和旅游規劃融為一體，體現了可持續發展的思想。其規劃框架和Mill、MorrisonGunn等提出的區域旅游規劃框架相似,但在環境傾向性方面是有區別的。RorsK.Dowling[24]的旅游規劃框架就其實質是一種生態旅游規劃框架。1995年4月27日～28日,在西班牙加那利群島蘭沙羅特島聯合國教科文組織、環境計劃署和世界旅游組織共同召開了由75個國家和地區600余名代
表出席的“可持續旅游發展世界會議”,會議通過了《可持續旅游發展》和《可持續旅游發展行動計劃》,確立了可持續發展的思想方法在旅游資源保護、開發和規劃中的地位,并明確規定了旅游規劃中要執行的行動。
DouglasPearce，1995在《旅游新的變化:人、地、過程》[25]中提出了一個“動態、多尺度、集成的旅游規劃方法”。這是對以前綜合和動態方法的總結和提高,應該說是提出了一個規劃體系結構。
90年代初由HubertN.VanLier主編的《游憩和旅游規劃的新挑戰》[26]是對數個國家有關游憩產品規劃的總結及趨勢的預測。
2國外旅游規劃的主要思想方法
2．1綜合法
目前國內基本上都把IntegratedApproach翻譯為綜合方法，實際上翻譯集成方法更為貼切些。Gravel,1979[2]認為最初專注于客源市場或某些資源的規劃,很少廣泛考慮,人們稱這種規劃方法為“運營研究”,直到60年代這種方法沒有什么實質性的變化。50年代,在計算手段上有較大的變革,人們采用了計算機技術可以處理和分析更多的計量經濟數據,這只不過是計算的手段和技術發生了革新,而規劃本身并沒有任何變化。在60年代初,盡管大而復雜系統的管理技術方法和新的商業應用技術被采用,但規劃方法仍沒有大的進步。因而,60年代以前的方法都是一種非綜合方法（非集成Non-integratedApproach)。直至1965年,Labean在“LaConsommationtouristiqnebelge:sonevolutionpasseetfuture”的戰略規劃中首次同時采用了直接和間接的方法手段，利用了二者的互補性,并廣泛考慮了區域和環境的背景,因而這種方法相對以前而言，體現出了綜合集成的方法思想。
2．2系統規劃法
系統規劃法的雛形是綜合動態法。最早是Baud-Bovy提出。其總體規劃(MasterPlan)[27]開始反映了這種思想方法。同時他還指出這種規劃的過程是一個周期性的重復過程。每隔一定的時間要重做一次規劃,這個間隔一般為5年，而每一次的規劃稱之為總體規劃?？傮w規劃有四個步驟:確定目的、目標；收集和分析市場與資源數據；制定策略；決策。
系統規劃方法引進了系統論和控制論的方法,把它用于旅游規劃中,通過制定旅游規劃及其實施來控制旅游系統。BrainMcLoughlin、GeorgeChadwick和AlanWilson三人是英國系統規劃的主要創始人。“McLoughlin描述的規劃過程最簡單:規劃過程呈直線關系發展,然后通過一個網絡不斷重復。在作出編制規劃和建立一個特定系統的基本決定以后,規劃師要列出廣泛的目標(goals);并根據這些目標確定一些較具體的任務(Objectives),他借助于系統的模型來求得他將采取若干可能的行動方向(Courseofaction),隨后根據這些任務和可能的財力來評價各個比較方案,最后采取行動來實施最優方案?！豹琜28]其實,以上主要是指一個動態規劃過程,確切地講是一個動態控制過程,且McLoughlin描述的只是一個簡單的線性動態控制過程,但在系統性上研究很不夠?？傮w規劃(MasterPlan)后,又提出了戶外休閑產品分析序列規劃法(PASOLP即Product''''sAnalysisSequenceforOutdoorLeisurePlanning)[5],并用PASOLP法進一步制定出一個非線性、動態規劃過程即他們所說的系統規劃法。其系統規劃法是由四個部分構成,即：開發計劃;監控系統;反饋和校正系統;重新規劃過程。這一系統規劃思想另一個特色是由一個很強的產品分析的主線貫穿規劃之中。
系統規劃法注重于政策的制定和選擇,以及社會經濟影響分析(主要是成本效益研究),而把具體規劃不作為主要部分,并且對旅游系統本身的復雜性分析也不夠。Mill&Morrison(1985)[29]和Gunn(1988)[8]對旅游系統本身的功能和系統的復雜性做了進一步的研究和揭示。Gunn和Mill及Morrison把旅游系統分為需求和供給兩個功能部分:旅游者(即那些有興趣和出游能力的人們)為需求方,而供給方由不同的運輸方式、吸引物、提供服務和娛樂的設施、旅游信息和促銷等構成。
Gunn還認為特別影響旅游系統功能的要素有:自然資源、文化資源、工商企業家、金融資本、勞力、完全性、社區、政府政策和組織(或領導)。Mill和Morrison還進一步指出了系統的四個部分及其之間關系。其四個部分為：客源市場(旅游者);旅行(交通運輸);旅游目的地(吸引物、娛樂設施和服務);營銷(信息和促銷)。這些工作是對鮑氏方法的進一步補充和完善。
2．3社區法
主要倡導者為PeterE.Murphy(1983)[1],他在《旅游:一個社區方法》一書中較為詳細地闡述了旅游業對社區的影響及社區對旅游的響應,及如何從社區角度去開發和規劃旅游。他把旅游看作一個社區產業,作為旅游目的地的當地社區是一個生態社區。他構筑了一個社區生態模型社區的自然和文化旅游資源相當于一個生態系統中的植物生命,它構成食物鏈的基礎,過分地索取會導致植物的減少和自然退化。當地居民被看作是生態系統中的動物,他們作為社區吸引物總體中的一部分,既要過日常生活又要作為社區展示的一部分。旅游業類似于生態系統中的捕獵食者,而游客則是獵物。旅游業的收益來自游客,游客關心的是旅游吸引物(自然和文化旅游資源及娛樂設施)和服務,這是“消費”的對象。這樣吸引物和服務、游客、旅游業和當地居民便構成了一個有一定功能關系(生物鏈)的生態系統中的主要成份。它們的比例是否協調，關系到系統的健康和穩定。按照這種思維方法去規劃和組織旅游業便是社區法。
Murphy在運用生態社區方法時,引入了系統理論的分析方法,因為生態系統是一個系統。在作系統分析時,著重考慮四個基本部分:
(1)人們的活動,發生在特定的時空條件下有規律的行為模式;
(2)交通(交流),如媒體、信息領域和運輸三類;
(3)空間、活動和交通發生的空間;
(4)時間因子。
要控制一個動態系統,必須知道它的不同發展階段的產出。把系統方法用到旅游規劃中有兩個突出的優點:第一,彈性能用于不同水平級;第二,連續監測的概念把規劃和管理合成在一起。
社區法非常強調社區參與規劃和決策制定過程。當地居民的參與使規劃中能反映當地居民的想法和對旅游的態度,以便規劃實施后,減少居民對旅游的反感情緒和沖突。
2．4門檻分析法
門檻分析（thresholdAnalysis）方法是由波蘭的區域和城市規劃專家B.馬列士于1963年在其著作《城市建設經濟》正式提出。該方法最初應用形式是城市發展門檻分析，是綜合評價城市發展可能的綜合規劃方法。1968年，B.馬列士在南斯拉夫南亞德里亞地區的規劃中首次將門檻分析方法直接應用于旅游開發。他從門檻分析的角度把資源分為兩大類，一類是容量隨需求的增加成比例漸增；另一類是容量只能跳躍式地增加并產生凍結資產現象。同時他把旅游業中資源按功能特征分為三種：
⑴旅游勝地吸引物，指風景、海濱、登山和劃船條件、歷史文化遺跡等。
⑵旅游服務設施，指住宿、露營條件、餐館、交通、給排水等。
⑶旅游就業勞動力，指服務于旅游業的勞動力。
馬列士認為以上三種旅游資源中住宿條件（旅館、汽車旅館、露營地、私人住房等）可隨需求的增加，容量逐漸增大，屬于第一類型；而給水條件屬于第二類型。因為給水量在不超過現有水資源限制條件下可漸增，但增到一定限度后需要大量投資開辟新的水源。這個一定限度便是供水量發展的門檻。在跨越門檻的建設后如不在繼續增容利用，便會產生剩余容量，導致資產的凍結，大大降低方案的經濟效益。
當今門檻分析方法已不局限于具體設施項目分析，而已它應用到整個旅游地的開發規模上。“旅游門檻人口”[30]的提出便是由單項目門檻分析推廣到旅游地接待規模與效益的分析之中，以便決定其開發規模。
2．5可持續發展思想
可持續發展思想就是在旅游規劃制定過程之中,自始至終地貫徹可持續發展思想。嚴格地講它是一種思想方法而不是一個具體的操作方法。1990年,在加拿大召開的Globe’90國際大會上構筑了旅游可持續發展基本理論的基本框架。這次大會促進了全球范圍內倡導旅游可持續發展的新潮流。EdwardInskeep在他的《旅游規劃:一個綜合和可持續發展方法》中提出的環境和可持續發展方法[18]，認為旅游規劃、開發、管理的目的是讓其自然和文化資源不枯竭,不退化,并維護成一種可靠的資源,作為將來永遠不斷利用的基礎。
“可持續旅游發展的實質,就是要求旅游與自然、文化和人類生存環境成為一個整體,自然、文化和人類生存環境之間的平衡關系使許多旅游目的地各具特色,特別是在那些小島嶼和環境敏感地區,旅游發展不能破壞這種脆弱的平衡關系。”
“可持續發展的基本原則,是在全世界范圍內實現經濟發展目標和社會發展目標相結合?！薄缎袆佑媱潯分赋?“以可持續發展為原則,通過以下幾個方面制定旅游發展規劃:
(1)提倡總體規劃。
(2)制定政策,加強旅游與其他重要經濟部門的相互配合。
(3)制定長期資金計劃,盡可能地與總體發展目標保持一致。
(4)尋找激勵因素,組織促銷活動。
(5)制定監督、評價工作計劃與實施過程的方法。
《》和《行動計劃》均明確了旅游開發與規劃應以可持續發展思想為主導思想。
篇3
keyword:Germany;Socialmarket;Marketeconomy;Legalregime
一社會市場經濟以及社會市場經濟法律制度的基本含義
根據德國"經濟奇跡之父"艾茵哈特的設想，社會市場經濟就是把市場競爭自由原則和社會利益均衡原則相結合，把個人進取心與社會進步相結合，以社會大眾福利制為目的的市場經濟體制〔1〕。因取得社會進步和貫徹福利制是國家的任務，所以國家必須建立對經濟生活的宏觀調控機制。因此社會市場經濟的特征可以概括為三點：一是市場經濟，二是國家宏觀調控機制、三是大眾福利制。社會市場經濟是第二次世界大戰之后在德國取得執政地位的基督教民主聯盟和基督教社會聯盟提出的執政綱領，在他們戰后長期的執政中這一綱領得到了充分的實施，在社會市場經濟作為基本國策規定入憲法之后，也得到了曾經一度執政的社會人的遵守。
所謂市場經濟，就是以商品生產與交換為目的，以自由競爭為手段的經濟體制。德國歷屆政府和學術界的一致看法是，市場經濟是和計劃經濟相對立的一種經濟體制，根據西方社會多年發展的經驗，因為市場經濟能夠保障個人自由并發揮個人積極性創造性，故只有它才能提供國民經濟發展的自覺的和永久的動力，而計劃經濟則不能做到這一點。因此德國實行的是全面的私有制基礎上的市場經濟體制。其實戰后德國也有實施計劃經濟的機會，1949年聯邦德國成立時參與競選的社會就是把計劃經濟作為他們的競選綱領的。但是隨著社民黨人這次競選失敗，計劃經濟的主張在德國似乎永遠失去了支持者，而社會市場經濟成為憲法規定的國策。
所謂國家宏觀調控機制，指的是國家利用各種經濟手段對國民經濟進行積極干預的各種制度的整體，這是相對于資本主義發展初期的自由放任式經濟體制提出的。德國人認為，自由放任式市場經濟并不能保證國民經濟的順利發展，正如1929-1933年的國際性經濟危機證明的那樣。為協調經濟發展，平衡社會利益分配，緩和階級沖突，國家必須采取積極的干預措施。這是實行國家宏觀調控機制的目的之一。實行國家宏觀調控機制的目的之二，是防止不正當競爭和限制競爭（壟斷），使企業始終處于競爭的狀態之中，使國民經濟始終具有發展的動力。國家宏觀調控機制，是社會市場經濟的本質特征。在市場經濟運轉正常的情況下，國家把經濟發展的一切決定權放手給企業和民間，但是一經顯示國民經濟發展有異常情形，國家則立即施行多種干預手段，對市場進行調整，使其歸于正常。德國人對此的概括是："平時國家不問不管，緊時國家多方出面"。
所謂大眾福利制，就是使德國公民享受全面的社會保障的制度。按德國基本法的規定，福利制是德國建立的四大原則之一，也是實行社會市場經濟的目的之一。所謂社會市場經濟中的"社會"一詞，在德語中本來就有大眾福利的意思。追求利潤當然是市場經濟的動力，但是國民經濟發展的目的卻是為社會公眾造福。因此在德國，有關國計民生的農業、交通、郵電等行業長期以來并不完全服從于市場經濟規則，也就是說這些行業并未全部進入競爭機制，因為它們不能完全著眼于利潤。在這些部門曾經保留著很大的國營經濟成分（但是從1995年1月1日起德國鐵路、航空公司、和郵政電訊實行了私有化改造，即按照私營公司的形式進行了重新組合，現在的德國國營企業僅僅只有魯爾區的幾個煤礦）。另外德國還對社會的高收入階層實行累進稅制，并以國家財政支持對雇員的養老、醫療、失業等實行全面的保險，并對職業教育、兒童教育、低收入房租、貧困者的社會救濟等方面進行補貼。
德國社會市場經濟的法律制度，就是德國為保證市場經濟協調發展、給國家提供宏觀調控的手段、實現福利制國家目的而建立的法律制度的總和。這些法律有，為商品生產和流通提供基本規則的民法和商法，為國家調控提供手段的競爭法，反不正當競爭法和穩定法等，保護勞動者的勞動法，實現福利制的社會立法等。這些法律構成一個相互協調的整體。德國社會市場經濟是一種完全法律化的經濟體制。它的運轉機制是完全建立在法律的基礎之上的。"法治原則"也是現代德國基本法規定的立國四大基本原則之一。該國現行有效的調整經濟關系的法律大約3600多個，最大的法律如民法有2385條，小的有幾十條，它們基本上覆蓋了的經濟活動的各個方面。完善的法制提供了社會經濟所需要的穩定政治環境。
二提供市場經濟基本規則的法律--德國民法和商法
提供市場經濟的基本規則的法律，亦即規范市場經濟的參加者及其行為的法律，在德國是民法和商法，這是毫無疑義的。民商法在市場經濟中的作用，是規范市場經濟參加者身份，賦予市場經濟參加者用于商品生產和商品交換所需要的基本的權利、提供商品交換基本的法律規則。民商法把商品生產者與商品交換者的基本需要，按照平等、自由、公正、公開、誠實信用、個人利益與公共利益協調一致等原則，規定為民事權利主體、物權、債權、公司、票據、保險等具體的制度，保障市場經濟按照這些法律制度健康正常地運轉。民法和商法所提供的規則，是社會市場經濟中最重要的規則，這在德國是不言而喻的，但在我國有關的探討中，對此似乎缺乏足夠的認識〔2〕。
（一）德國民法
民法是調整平等主體之間的財產關系和人身關系法律規范的總和，其法律規范涉及到全社會的每一個自然人和法人，大到涉及國計民生的財產支配關系和流通關系，小到個人、家庭與鄰里之間的關系，都是民法的調整范圍。所以它是市場經濟社會最基本的法律，其重要性只有憲法可以相比。德國現行民法是1886年頒布、1900年生效的《德國民法典》。明年該法典誕生就已經整整100年了。100年來，德國社會與經濟狀況已經發生了巨大的變化，但是德意志聯邦共和國1949成立時制定的《德國基本法》即德國憲法承認《德國民法典》仍然有效。當然該法典也曾經過不少的修改，但其基本結構和內容沒有大的改變。德國法律明確規定，任何企業的開辦者和經營者都必須有學習過《德國民法典》的經歷，每個大學生，無論是自然科學、人文科學、社會科學的，都必須有《德國民法典》的學分。一部法典能有如此之長如此之大的生命力，其主要的原因有：
（1）體系宏大，覆蓋面廣。民法因調整范圍廣泛，在一般國家也都是體系最寵大的法律?！兜聡穹ǖ洹烽_始制定時，正是分裂數百年的德國剛剛統一之時，立法者也想利用該法典把長期分裂割據而混亂不一的德國社會統一起來〔3〕，這就更加擴大了民法典的規模。因此，該法典在立法時基本上把當時能夠設想到的市民社會的民事法律關系統統都規定進去了。這就使得整個德國社會都建立在該法典之上，使得《德國民法典》實際上成了規范整個德國社會的最基本的社會關系的法典，也使得后來想廢止該法典的人常常自嘆乏力（比如希特勒就曾想廢止該法典〔4〕）。同時也由于立法的這種背景和德國人一貫辦事細致認真的傳統，該法典的條文達到2385條，成為當今世界最宏大的一部現行法典。
（2）采納科學，多有創新。《德國民法典》制定時，立法者盡量采納了當時法律科學研究的成果，使得這部法典非常富有創新性。這一點比較突出的如：在立法模式的設置上，它放棄了在當時影響極大的1804年頒布的《法國民法典》把民法規范規定為"人"、"財產及對于所有權的各種變更"、"取得財產的各種方法"三篇結構，而根據本國法學家的研究成果，把民法典的內容劃分為"總則"、"債務關系法"、"物權法"、"親屬法"、"繼承法"這五編式的結構，這樣，民法的全部內容安排得清晰合理，人們從各編的題目就可以看出他們的相互區別和相互聯系。又如"權利能力"、"行為能力"、"法人"、"物權"等法律概念和制度，關于"有限所有權"理論、"權利濫用禁止"理論等，也是《德國民法典》吸收法學家的研究成果并在法典中首創使用的，目前這些概念及制度的科學性得到了全世界的承認并已經得到普遍使用。
（3）結構嚴謹，技術性強。《德國民法典》充分體現了德意志民族慣于抽象思維和講究專業化、技術化的特點。《德國民法典》中大量地應用了"事實的抽象-概括式表達"、"一般性條款"、"共同性規定（提取公因式）"等法學邏輯手段和技術，使得《德國民法典》的層次分明，而且結構嚴謹。為了節省文字和篇幅，該法典中還大量地使用了"援用"技術，很多條文直接引用其他條文的事實規定或者法律效力。在立法語言上，《德國民法典》的一個顯著特點是盡量使用法律規范語言而不是一般民眾的生活語言，這就使得法典條文的含義盡量地精確無誤。在《德國民法典》制定時，曾有人就它的立法技術和語言進行了尖銳的批評，指責它過于專業化，疏遠民眾，是"教授的法律"。不過正因為此，該法典才做到了"法律計算機"〔5〕般的精確，給法官執法提供準確的應用規則，并限制了法官的任意性，從而使法律得到準確的貫徹，而大眾化的立法技術和立法語言是做不到準確執法的。
（4）立足長遠，講究質量。《德國民法典》同時還體現了德意志民族認真、精確的特點。該法典從1873年起草，到1896頒布，先后三易其稿，共計24年方才制成。在整個法典之中，至今人們還很難發現冗言贅語，也很難發現沒有實用意義的條文，一些被后來實踐證明過時的或缺損的內容，立法者也都進行了廢止和補充。舉世公認的是，《德國民法典》不愧為講究立法質量的楷模。
當然，時代的發展是無止境的，任何法典，即使它制定時再完善，也得要不斷地進行修改。截止到1994年11月5日，《德國民法典》已經進行了122次修改，涉及的條文約500余條〔6〕。其中廢止的條文主要是封建色彩濃厚的家庭與婚姻制度方面的內容，增加的條文主要是禁止權利濫用、男女平權、侵權責任。消費者保護等方面的內容?？偟膩碚f，隨著時代的發展，民法的內容必須不斷增加。德國立法者也認識到，試圖用一部法典來概括和規范全部社會生活是不可能的。當增加個別條文無濟于事時，立法者干脆重新制定一部新法，作為《德國民法典》附從法。目前這些附從法有《地上權條例》、《住宅所有權法》、《通用交易條件法定規則法》、《婚姻法》、《消費者信用法》等。
（二）德國商法
商法是規定以營業為目的的人（包括法人）和行為的法律規范的總和。顧名思義，商法就是專門規定有關商品生產和商品交換的人（包括法人）和事實的法律。從法律邏輯上來說，商人是民事主體的特別形式，商行為是民事行為的特別形式，所以商法是民法的特別法，民法是商法的一般法。在法律適用規則上，應優先適用商法，在商法無特別規定時，可以適用民法。1897年生效的《德國商法典》，對它和《德國民法典》之間的關系就是這樣規定的。
《德國商法典》和《德國民法典》是同時制定也是同時生效的，以后在德意志聯邦共和國成立時又同時得到《德國基本法》的承認。德國在民法典之外另外制定商法典的原因，是商人和商事行為雖然具有民事主體和民事行為的一般性質，但是在市場經濟運行中他們表現更多的是其獨特性，即具有以營業性商品生產和商品交換為目的，即以商業性盈利為目的的特點〔7〕。而且商行為比一般民事行為運轉更快，因而其風險更大，所以它有更高的安全性要求。為社會公益和社會經濟生活安全而言，必須有國家立法對商人和商行為制定明確的規范?！兜聡谭ǖ洹钒ㄋ木幑?05條，第一編：商人，內容有商人，商業注冊，商號，商業帳簿，商業代表等規定，第二編：商事公司及匿名合伙，是關于無限公司、兩合公司、股份兩合公司、股份有限公司的規定。第三編，商行為，內容有商行為的一般規定、買賣、批發、運輸、倉庫、運送等。第四編是海商法的規定。
《德國商法典》并沒有規定商法的全部內容。以后德國又單獨制定了《票據法》、《保險法》、《支票法》、《銀行法》等商事法律。由于商業的迅猛發展，商法典的內容的更新和變化要必民法典更快更大。比較突出的有：1937年有關股份的法律從商法典中抽出，制定為單獨的《股份法》；1986年通過《資產負債表規則法》用100多個條文使商法典第三編得到更新：1989年又根據歐共體法制定了新的商業法。
三給國家提供宏觀調控手段的法律制度
由于對自由放任式市場經濟產生的經濟危機的深刻認識，德國才改行國家宏觀調控式市場經濟，其目的一是為了均衡社會經濟利益，二是為了防止因為壟斷而導致限制甚至扼殺競爭的現象，防止不正當競爭行為。也就是說，國家不再把社會經濟的發展只當作私人事務，而要以社會的最高公共仲裁人的身份積極地干預社會經濟生活。如果說民商法提供給市場經濟參加者合法的身份和必要的權利，那么國家的積極的干預則是要給市場經濟提供和諧發展的秩序，保證它能順利發展。
在法治國家的原則下，國家的宏觀調控的范圍和方式必須嚴格依照法律的規定。德國在這一方面制定的法律主要有：
（一）關于保護競爭的法律。
市場經濟體制下國民經濟發展的根本動力是競爭。因此促進競爭并保護競爭順利進行就成了市場經濟條件下國家的一項重要任務。國家對競爭不能如自由放任時期那樣放任不管，因為放任競爭會產生如下兩種損害競爭的情況：一是競爭的濫用，即不正當競爭；二是企業之間達成協議限制甚至扼殺競爭。為此德國專門制定了如下立法：
⒈《反限制競爭法》又名《卡特爾法》。1957年制定，1980年和1990年兩次修改。之所以又稱之為《卡特爾法》，因為該法的主要立法目的就是要消除企業之間達成的限制競爭的卡特爾協議。有時卡特爾也指根據上述協議而產生的企業組織，如企業集團、企業組合等〔8〕。該法列舉的卡特爾形式有：交易條件卡特爾，它給一個行業的企業規定一個統一的合同條件：價格卡特爾，它規定一個統一的最低價格；顧客或者地區卡特爾，它為每個企業規定特定的顧客種類或者特定的營業地區等。卡特爾的極端形式是辛迪加，它是指將價格、交易條件、合同條款、有關產品的一般條件等全部統一規定從而形成壟斷的卡特爾形式。卡特爾行為可以產生于市場的各個行業，也可以發生在市場交易的各個階段?？傊ㄌ貭柕谋举|，就是使企業減少甚至是免于競爭壓力，保證他們在不改進其為顧客提供的商品或服務的質量的條件下而能夠獲得穩定的甚至是不斷提高的收入。
在對卡特爾行為進行國家干預時，確定它對于國民經濟的發展是否真正造成損害是非常必要的，因為企業的聯合有時是好事，有時是壞事。按《卡特爾法》的規定，當企業之間的協議造成他們"支配市場"的地位（壟斷），并濫用此地位剝削合同相對人或者消費者時，即認為其是法律應該禁止的"限制競爭行為"即卡特爾行為。對交通、能源、以及自然資源開發型企業等自然壟斷行業，也要根據上述標準來判斷其是否具有限制競爭的行為。國家對卡特爾行為的干預方式是：對要成立卡特爾的企業實行準許制，即企業之間成立卡特爾時必須向聯邦經濟部申請準許，否則為非法。對已經成立的卡特爾組織，由設在柏林的聯邦卡特爾局或者各州的卡特爾局進行調查，以確認他們是否能夠造成他們"支配市場"的地位以及他們是否有"控制濫用"（即利用其地位操縱市場）的情形。由于對此情形的判斷在具體的事件中是很困難的，所以立法者賦予卡特爾局一種可以假設的權利：根據企業的某一行為（比如規定價格）確定，它在市場上是否具有限制競爭甚至取消競爭情況。在得到肯定的答案之后，卡特爾局將頒發一個"聯合禁止"命令，宣布企業之間的卡特爾行為無效，并將其予以解散。在德國，成立卡特爾必須得到聯邦經濟部的批準，而聯邦經濟部在這個問題上非常慎重，只有能夠創造或者擴大就業機會的卡特爾才能獲得批準，而卡特爾的本性一般來說是消減就業機會的，故新成立卡特爾幾乎是不可能的。目前在德國，只有環境保護企業不受《卡特爾法》的限制〔9〕；另外因受歐洲聯盟法（原來的歐共體法）制約的農業等行業，因不參與競爭，故也不受《卡特爾法》的限制。
⒉《反不正當競爭法》又名《競爭法》，1909年制定。該法的立法目的，是排除競爭中的不公正、不道德行為，建立并發展公開、公正的競爭秩序，保護市場經濟的順利運行?！斗床徽敻偁幏ā放c《卡特爾法》在具體調整范圍上雖有差別，但是他們的作用是互補的，目的是相同的。該法制定于第一次世界大戰之前，它是德國政府早就認識到國家應當積極干預市場經濟的意義并實施了干預的一個象征。當然此后德國對該法也曾進行過一些補充和修改，如1932和1933年頒布兩個附加條例等〔10〕。
該法把不正當競爭的行為分為四大類：第一種是"顧客誤導"，指的是使得顧客自己作出決定而損害自己的種種不道德行為，如通過誘惑性廣告進行心理上的和道德上的強迫買賣等。第二種是"妨礙對手"，指通過毀滅性價格戰（即傾銷行為）、封鎖、貶低他人的廣告甚至違法犯罪等手段，降低競爭對手的競爭能力。第三種是"剝削性競爭"，指的是企業對他人勞動的剝削，如假冒他人的成就（如在自己的產品上使用與他人相同的包裝等）、模仿他人的廣告、盜用他人的聲譽、誘拐挖走他人的工作者等。第四種是"違法競爭"，指企業有意識地、有計劃地以違背稅法、工商法等謀取競爭優勢，獲得不正當利益，如給回扣、行賄等。另外該法還具體地列舉了一系列有關的法律事實，并從中甄別出正當與不正當的界限。這些事實有：迷惑性廣告、清倉出售、甩賣和季節末大甩賣、購物券交易、行賄、誣陷、營業性誹謗、吐露商業秘密等。
雖然《競爭法》對種種不正當的競爭行為作出了細致的規定，但是它又規定，判斷某種行為是否屬于不正當競爭行為的權利，并不屬于企業和個人，而是屬于法院。受害人可以依據事實向法院，但只有法院有權判定某種競爭行為是否正當并決定是否給予相應的處罰。
（二）關于國家調節、穩定社會經濟關系的法律
即使各種社會經濟力量完全按照合法的方式存在和競爭，有時國民經濟的發展也會出現一些異常情況，如通貨膨脹和失業等，這在市場經濟條件下是常見的。此時就必須有國家出面，對社會經濟的發展進行調節，把市場經濟導向健康發展的軌道。德國1967年制定的《穩定法》就是給國家提供調節社會市場經濟的手段的法律。該法的全稱是《促進經濟穩定與增長法》。它規定，在社會市場經濟條件下聯邦政府有權以間接的干預措施調節經濟發展（所謂"經濟干預"）；調節的目標是，在經濟持續增長的同時保持穩定的物價、高的就業率和對外貿易平衡，保持各州、城鎮、鄉之間的經濟均衡發展：調節的主要手段是預算、稅收、社會福利措施等。它還規定，監督、調節社會市場經濟，是聯邦政府的義務，聯邦政府必須對協調各地的經濟發展負責，對各地區的投資用稅收進行引導，并在每年初就過去年度的國民經濟的發展狀況向國會報告。《穩定法》的施行，其意義一是它給國家提供了經常的明確的調節控制經濟發展的權利義務、以及實施調節的手段；二是它擴大了聯邦政府參與經濟事務的權力，縮小了經濟的地方自決權，對聯邦制條件下的經濟地方自治原則進行了修正。
德國在穩定社會經濟關系的方面，除利用《穩定法》進行大膽的調節之外，還采取了如下措施：
為抑制、消滅通貨膨脹，規定德國中央銀行德意志銀行獨立，使其脫離聯邦中央政府機構系列，中央銀行董事會的組成不屬于聯邦總理的職權。這樣，政府就無法決定貨幣發行量，這就消除了政府為追求經濟高速發展而濫發鈔票導致的通貨膨脹。
設立經濟發展理事會，成員有聯邦經濟部長、財政部長、各州政府一名代表、鄉級政府的代表等。理事會的任務是：對德國境內全局性的經濟發展問題進行協商，尋找解決經濟發展中的方法并盡可能地采取一致行動。因德國是聯邦制國家，經濟事務的決策權屬于各州政府。成立經濟發展理事會后，聯邦政府便可以對各州之間的利益關系進行協調，并貫徹聯邦的經濟政策。
設立財政計劃理事會，其成員與經濟發展理事會組成方式一樣，其任務是協調國家、州和鄉的財政計劃，使公共收支與國民經濟的發展水平相適應。
設立社會力量監督國民經濟運行的常設機構，于1963成立的一個由德國境內沒有黨派色彩的五個著名經濟學家組成的專家理事會，人稱"五賢士會"。該理事會的主要任務是：鑒定宏觀經濟的發展狀況，每年秋季撰寫一部關于宏觀經濟發展的優劣的鑒定報告。這份報告要向社會公布，而且對政府實施政策有直接的作用。在每年1月份召開的聯邦議會上，聯邦政府要將他們對該鑒定的意見向議會提出專門的說明。
（三）關于市場準入的法律
對于允許公開競爭的行業，國家均規定嚴格的市場準入制度，不達到標準者不得開業進入市場。市場準入制度是企業開業登記制度之外的另一種考核制度，任何營業者當然都必須經過國家登記方可開業，但德國法律要求，營業者在申請登記之前，還必須具備一定的市場準入條件。這些條件是，對各種公司，依據商法的規定實行規范制和批準制；對個體商人，則要求其具備職業知識。對具有高級技術知識的個人營業者，如醫師、律師、會計師、經濟師和稅務顧問等，國家還要求他們必須經過特殊的培訓并達到一定的年齡。德國在市場準入方面的法律是非常嚴格而細致的。例如，即使是修鞋師傅、家庭用水管道修理師傅這樣的個體開業者，法律也要求他們必須具備實科中學畢業（六年制中學）畢業、學徒三年、幫工五年、最后通過政府專門考試的履歷。
四關于勞動者的法律
勞動是社會財富的根本來源，激發勞動者的積極性，保護他們的合法利益，理所當然地是立法的中心任務之一。由于德國是私有制國家，貫徹的是"勞動自由"的原則，故勞動關系的建立完全采用市場化方式即采用勞動契約形式，由雇主與雇員自己決定是否發生雇傭關系，并決定工資、工作時間、工作條件、休假、勞動保護等有關勞動的具體事宜。在這種條件下，勞動者總是處于較不利的地位，他們的權益常常難以得到保護，勞資沖突的產生是必然的。為緩和這種沖突，穩定社會關系，德國法律在保護勞動者上采取了較大的舉措，其主要有：
⒈制定獨立于民法的勞動法。在《德國民法典》關于雇傭關系的規定顯然已經不足以保護勞動者的條件下，把勞動關系從雇傭的法律規范中分離出來，另外從19世紀末開始制定了一系列勞動法規，這些法規最初是針對個別行業制定的，尤其是針對礦工等勞動保護最為迫切的行業制定的，到第一次世界大戰后已經成為勞動法群體。1969年德國制定了專門的《勞動法統一法》，把所有的勞動法規統一為一個大法。該法以《德國民法典》和《德國商法典》為基礎，但又廣泛地引入行政法措施，確立了統一的勞動保護條件。該法的另一個顯著的成就是，把對勞動關系的司法管轄權從一般管轄權中分離出來，為成立獨立的勞動法院提供了法律依據。
⒉設立獨立的勞動法院，對勞動關系進行特別司法管轄。德國于1979年制定《勞動法院法》，規定設立縣、州、聯邦三級勞動法院系統，審理雇主與雇員之間的勞動關系爭議。該法規定，區別于一般的民事爭議的是，勞動爭議的審理貫徹程序捷便和費用節儉的原則。
3提倡"社會伙伴關系"。所謂"社會伙伴關系"指的是德國社會的一種說法，它認為德國的雇主與雇員之間的關系，以及他們的代表者雇主聯合會與工會之間的關系，不是你死我活的根本沖突，而是一種在客觀上既有矛盾但又誰也離不開誰的、要共同為經濟穩定和繁榮發揮積極的社會作用的伙伴關系。德國法律對這種說法至少是采取了鼓勵的態度，法學家們在其著述中也大量采用并闡述這一說法。按照"社會伙伴關系"，只有雇主與雇員之間、雇主聯合會與工會之間在出現勞資沖突時即互相斗爭又互相協調才能解決問題。這一看法可以說在德國形成了共識。1993-1994年德國南部的鋼鐵工人長達10個月的罷工就是在工會與雇主聯合會頑強而又靈活的斗爭中得到解決的。
2建立"共決權"制度。所謂"共決權"制度，指的是德國法律規定的，在所有的企業中建立的由就業者享有參與和雇主共同決定企業事務的權利的制度。這一制度的主要內容有：⑴"企業委員會"制度。按照1952年頒布、1989年修訂的《企業法》，在一切企業中設立企業企業委員會，企業委員會由就業者或者就業者代表組成，它享有代表就業者講話以及決定部分企業內部關于就業者事務的權利。其權利主要包括：在集體事務方面如就業者的休假計劃、工作時間、職員宿舍的安排以及工作秩序、工人崗位勞動監督、企業新技術引進等問題上企業委員會擁有決定權；在企業對就業者的個人處置事務如就業者的培訓、崗位調換、解雇等問題上，企業委員會擁有知情權和建議權；在企業變更損害到20名以上的就業者的利益時，企業委員會有為他們取得利益補償和申請社會救濟的建議權等。企業委員會不同于工會，因前者是法定組織，有法定權利；而后者是自愿成立的社團，其權利來源于組織章程；而且前者只可在企業內部活動，而后者可以是行業的、地區的甚至是全國的組織。⑵就業者參加企業監事會制度。根據德國前述《企業法》、1951年的《產業企業共決權法》、1976年的《共決權法》等法律，就業者有權在一切股份公司、兩合公司、股份有限公司中擁有監事會席位。法律對就業者席位的多少有明確規定，如在擁有500名以上就業者的礦山、鋼鐵企業中擁有1/3至半數的席位，在企業集團如康采恩的監事會中擁有至少20％的席位。在監事會中，就業者監事行使與其他監事同樣的權利。
⒌工會的統一化和獨立化。德國法律規定，某一行業只能組織統一的工會，其目的是避免該行業工人力量分散，保持工會的強大。所謂工會的獨立化，指的是德國法律規定，工會不能從屬于任何黨派或者教派，而只能保持其獨立。該規定的目的，是要防止把工會作為黨派的競選的工具或者教派斗爭的工具，使工會保持其只為工人利益活動的特性。
⒍建立完善的勞動保護和勞動保險制度。德國對勞動保護的法律制度見于民法、商法、行政法的一系列法律之中。其內容包括兩方面，一種是針對勞動中的危險對就業者的保護，如勞動秩序、就業者健康、勞動技術條件、危險品作業的保護等規定；另一種是勞動時間保護、勞動報酬保護、解約保護等。另外，對特殊勞動者如婦女、青年、重殘疾人、以及家庭勞動者等，由法律針對其特性作出規定。雖然德國法把勞動關系的締結仍然當作民法上的一種合同，承認其成立依據雙方當事人意思表示一致成立，但是它把勞動保護條款規定為強制性條款，雇主只能接受，而不能改變和拋棄。同時，德國對一切就業者建立以企業資金和國家資金為基礎的強制性保險制度，它規定所有的雇員都必須參加醫療、養老、事故、失業等項保險，保險費由雇主與雇員各半分擔。如就業者失業，除其可以領取失業保險賠償外，還可免費接受由國家財政支持的職業培訓和轉崗培訓。
總之，一方面由于就業者技能的提高和勞動市場的一百多年的"磨合"，另一方面由于法律對就業者的完備的保護，德國的就業者的法律地位和勞動條件已顯著提高，據1991年的統計資料，其勞動力價格已經成為世界之冠，個人的消費達到全國社會凈產值的56.1％，遠遠大于同期國家的各項支出〔11〕。
五關于社會福利制的法律
如上所述，所謂福利制，就是使德國公民享受全面的社會保障的制度，這是德國基本法規定的四大原則之一，也是實行社會市場經濟的目的，為實行福利制國家的目標，德國長期把農業、交通、郵電等行業置于市場之外，使之未進入競爭機制。同時，德國還制定了一系列法律，以國家的財政為基礎在該國建立起了全面的福利制制度。這些制度除上文談到的就業者的福利措施外，還主要有如下方面：
⒈住房。德國依據國家財政支持建立起了西方國家唯一的"福利制住房制度"。第二次世界大戰之后住房十分緊張，大量的無房居住者使得住房市場對居住者非常不利。因此德國政府開始實行住房市場的國家控制，使其基本上不再依市場調節。控制的手段之一，是國家強制投資住房市場，并獲得對住房的部分支配權，然后把住房低價出租給社會低收入者階層不定期居住，這就是所謂的"福利制住房"?？刂频氖侄沃?，是依《住宅義務法》（1948年）強制規定對房主解約的限制，后來該規定導致對《德國民法典》的修改，而建立起了"承租人保護"的法律制度。依靠這些制度，德國的住房市場曾有過長期的對居住者寬松的局面。但是自從德國統一后，住房市場目前仍然比較緊張。
⒉養老。德國對全社會實行法定養老保險制度。養老保險是由國家財政支持的。通常男子年滿65歲，婦女年滿60歲即可領取到養老金、退休金。
⒊教育。德國對全體居民實行十年制義務教育制和一切教育免費制度。對受教育有困難的居民，國家給予特殊的幫助，比如對殘疾人國家建立特別的學校予以教育。對經濟困難的大學生，國家給予未來可以減免的貸款。對失業者，國家舉辦專門的學校使他們免費學習新的技能。
⒋貧困者的社會救濟。德國對低收入者實行國家補助。補助的方式有發生活補助費、提供福利制住房等。
六德國社會市場經濟法律制度對我國的參考價值
關于德國社會市場經濟的效果的分析，例如原西德如何依靠這種制度而取得舉世注目的建設成就的情況，在我國已經有不少學者進行了介紹。此處當不再贅言。所應補充的是，在德國統一后原東德地區的經濟重建過程中，德國式市場經濟又一次發揮了積極的作用。因東西德經濟發展水平相差巨大，統一后為發展東部經濟而耗費了大量資金，從而導致德國經濟從1990年到1993年沒有正增長率，但是德國馬克的幣值與匯率基本保持未變，通貨膨脹率沒有超過3％，人民的生活水平基本沒有下降，未出現大的社會動蕩。1994年德國東部的經濟改建已經基本完成，德國經濟開始走出低谷，出現2％的增長率，1995年經濟可望持續增長。正因為此，執政已經三屆的基督教民主聯盟黨在多數人預期競選失敗的情況下，在1994年的超級大選中又一次取得了競選勝利。這一切與前蘇聯地區及東歐地區某些引進英美自由市場經濟模式的國家的政治動蕩、經濟難以發展、人民怨聲載道的情況形成鮮明的對照。
當然，德國社會市場經濟的法律制度從法律政治學的角度來看并非是無可指責的。但是，對它的批判不是本文的目的。我國的市場經濟的法制建設尚處于初級階段，我們需要廣泛地吸收和借鑒市場經濟發達國家的法制經驗，尤其是德國社會市場經濟法制的成功經驗。實事求是地說，德國的社會市場經濟的法律制度對我國在許多方面都有借鑒作用，最突出的方面應該是以下幾點：
⒈依靠民法來建立我國市場經濟社會的行為規范基礎。民商法是市場經濟法制建設的基礎。正如德國社會市場經濟的法律制度--其實也是其他市場經濟國家法律制度所表明的那樣，市場經濟的最基本的立法是民法以及作為民法特別法的商法，因為他們提供了市場經濟條件下的整個社會的最基本的法律規則。但是實事求是地說，我國的立法者對此并無清楚的認識。目前我國民法立法非常薄弱，根本無法適應市場經濟條件下作為整個社會的基本規范的需要。現行民法最基本的法律"民法通則"過于簡單，只有156條，在其實質內容方面，不但物權財產權（最突出的是不動產財產權）、債權這些民法中最基本的內容，也是市場經濟的基本的法律規范，在我國可以說是缺乏有實質意義的規定，而且已經被改革實踐和其他法律所否定的內容，如關于不許土地出租的規定等，到目前為止仍然是民法的有效條文，所有這些給我國目前的改革確實帶來不少困難。但同時這也給改革帶來良好的契機。因為大家都能看到的是，舊的古老傳統很難適應當代的情勢，在產品經濟體制下制定的行為規則又被改革和人民群眾所拋棄，所以我國目前最缺乏的就是民間的基本的行為規范。而民法依其本源就是市場經濟條件下的民間社會的行為規范的總和。因此，如果現在我國能夠制定出一部詳備而得當的民法，不但會彌補我國目前的民間社會行為規范缺乏的漏洞，而且會極大地促進改革的發展。這也是我們從《德國民法典》的制定和施行百年時理應得到的經驗。
⒉依靠法治方法實現法治經濟。對我國社會主義市場經濟是法治經濟這一點，目前從上到下已經沒有疑義。但是對怎樣才能實現法治經濟這一問題，理論界無人提及，實踐上可以說并不明確。因為，目前我們所使用的改革方法可以說是與法治目標相違背的。其主要的表現是，新的改革措施的出臺常常不依靠法律的手段和方法，沒有遵循"先立法、后行動"這一法治國家普遍的原則，而是繞過現行法律、甚至違背現行法律的規定，依靠非法律的種種手段推進改革的進行。比如，改革中大量存在的"先試驗、后立法"方法就是如此。這樣，幾乎每一次改革措施出臺都會帶來法律威信下降的副作用，它違背了法治國家的目的。這一點無疑也是我國目前法制威信不高的原因之一。對此問題的解決可以參考德國等法治國家的作法。在德國，對政府的行為實行的是"法律之外一切行為均為非法"的原則，政府施政如有新的舉措，首先考慮的是把自己的綱領制定為法律，然后才付之于行動，如不然，政府的行為就是非法行為。這一原則雖有僵硬之嫌，但它卻維護了法律的尊嚴，遵循了法治的原則，收到了長遠的政治效益和經濟效益。我國對改革也應貫徹"先立法、后行動"的改革策略，也就是依靠法治手段達到法治目的的策略，把一切改革活動納入法治軌道。要做到這一點在我國并不難，因為目前所推行的改革制度，常常是在理論上和實踐上已經為我國臺港地區或者其他國家證明是市場經濟的成功經驗，甚至有些改革措施就是直接從這些地區和國家引進的。那么在吸收這些地區和國家的經驗時同時引進他們的有關的法律制度、同時把這些法律制度通過立法轉化為我國的法律制度，應該說是比較容易做到的。
〔1〕A.Hofmann.TatsachenueberDeutschland,Societaets.Verlag1992,Seite185.
〔2〕參見張賢鈺：《德國社會市場經濟與法制的評價》，《中國法學》1993年第6期等。
〔3〕HelmutKoehler:EinfuehrungzumBGB,DeutscherTaschenbuchVerlag,SeiteIX
〔4〕HelmutKoehler;EinfuehrungzumBGB,DeutscherTaschenbuchVerlag,1993,SeiteXIX
〔5〕KonradZweigert&HeinKoetz,EinfuehrungindieRechtsvergleichung,Tuebingen1971,Seife268.
〔6〕Schoenfelder:DeutscheGesetze,VerlagC.H.Beck,1994,11.
〔7〕WolfgangHefermehl:EinfuehrungzumHGB,DeutscherTaschenbuchVerlag,Seite7.
〔8〕Creifelds;Rechtswoeterbuch.VerlagC.H.Beck.Neuauflage1994,Seite645
篇4
一、離婚判決被各國承認的原因
民法系調整平等民事主體之間的人身及財產關系。自然人是民事主體最基本的單位，做為自然人的最為基本的關系之一即為婚姻關系，婚姻關系的產生為自然人之間建立起夫妻關系，從而給予夫妻關系產生諸多權利和義務。各國無不把婚姻的締結與終止作為民法最為基本的法律關系范疇。自然人既然因婚姻關系成為夫妻雙方，也因離婚而結束雙方的婚姻狀態，從而將雙方的婚姻狀態恢復到締結婚姻之前，為各自重新締結新的婚姻做好準備。
現今的社會早已結束了封閉自固、老死不相往來的狀態，人在世界各國進行著快速的流動、遷徙，從而也為不同國籍人之間締結婚姻狀態創造了條件。不僅是不同國籍人的婚姻締結成為可能，同一國人在異國生活并締結婚姻也很正常。同樣，在國籍以外的國家夫妻雙方通過司法手段解除雙方的婚姻狀態也成為經常出現的法律現象。
由于婚姻關系是一種最為基本的社會關系，婚姻關系的產生、存在、和終止和自然人的最基本的權利密切相關，同時婚姻關系的產生、存在、和終止一般也不會對原居住國的司法管轄產生不利的影響。在一般承認在國外締結婚姻關系的情況下，各國一般也對在國外解除婚姻關系采取寬泛認同的司法態度，在不違背本國法律規范的前提下均予以認可，只不過認可的方式有所不同而已。
二、我國承認離婚判決的歷史
早在1957年最高人民法院關于波蘭法院對雙方都居住在波蘭的中國僑民的離婚判決在中國是否有法律效力問題的復函中即明確指出：波蘭法院對雙方都居住在波蘭的中國公民間的離婚案件所作的判決，如果在實體上和程序上與中華人民共和國婚姻法都沒有抵觸的時候，我們承認這種判決對雙方當事人在法律上有拘束力。其時，我國剛建國即對外國離婚判決采取了寬泛的對待態度。
1974年最高人民法院關于一方當事人向香港法院離婚對香港法院所作離婚判決我法院不予承認的復函因香港法院的離婚判決未送達對方當事人不予承認，但該復函也再次體現出我國法院對域外法院的離婚判決在不違背我國法律規定予以尊重的態度。
1990年最高人民法院關于中國當事人向人民法院申請承認外國法院離婚判決效力問題的批復明確指出中國當事人一方持外國法院做出的離婚判決書，向人民法院申請承認其效力的，應由中級人民法院受理。經審查，如該外國法院判決不違反我國法律的基本準則或我國國家、社會利益，裁定承認其效力；否則，裁定駁回申請。裁定后不得上訴。
以上司法實踐我們可以看出來，我國法院對外國/境外法院的離婚判決一直采用原則承認的態度，只要該判決未違背我國的法律規定。
三、承認外國離婚判決對中國國籍人的效力
1.在中國境外效力
在原判決國的法律效力。既然是涉外離婚判決，則離婚判決首先在原判決國生效，該離婚判決書因為該國本身就是基于其司法管轄權做出，所以原離婚判決本身即已經對當事人產生效力。該離婚判決書的效力受到原判決國的法律調整和認可，既而也就無須得到中國法院的承認。中國籍當事人憑借此離婚判決書即可以自然恢復到婚姻締結之前之狀態，簡而言之可以重新締結婚姻。
原判決國以外國家效力。雙方當事人婚姻關系終止的狀態是否得到原判決國以外的國家承認取決于該國是否認可該判決國判決的效力。若該國直接認可原判決國的離婚判決則無須得到中國法院的承認和認可。但是若該外國以一方當事人系中國人為由，要求以中國法院的承認判決作為該國是否承認該判決的依據，則原判決國法院的離婚判決仍需要在中國得以承認，方可以得到該外國的承認，從而也使得中國籍當事人的離婚效力延伸到判決國以外。
2.在中國境內效力
中國籍當事人因其國籍為中國，其當然受到中國法律約束，亦即受中國婚姻法規制。中國籍當事人的婚姻狀態因為其判決地與國籍地的不同可能產生沖突，即一方面在判決過該婚姻的終止狀態得以承認，即該當事人可以在外國基于離婚判決重新締結婚姻；但另一方面中國的法律卻對該判決結果不予以直接承認，其后果則可能是該中國人在中國重新締結婚姻不能得到中國法律的承認。也就是中國籍當事人無法在中國重新締結婚姻關系。
按照我國現行法律規定：對與我國沒有訂立司法協助協議的外國法院作出的離婚判決，中國籍當事人可以根據本規定向人民法院申請承認該外國法院的離婚判決。只有在中國法院做出了承認外國離婚判決的裁定之后，該中國籍當事人在中國的婚姻狀態才歸結于可結婚的狀態。同時根據中國法律規定，若中國公民在國外締結婚姻的。根據中國法律規定中國公民向人民法院申請承認外國法院離婚判決，人民法院不應以其未在國內締結婚姻關系而拒絕受理，若中國公民申請承認外國法院在其缺席情況下做出的離婚判決，還需要同時向人民法院提交做出該判決的外國法院已合法傳喚其出庭的有關證明文件。
四、承認外國離婚判決對外國國籍人的效力
1.在中國境外的效力。
外國籍當事人只有在和中國籍當事人締結婚姻后，其婚姻關系才有可能受到我國婚姻法管轄。所以當外國籍當事人和外國人在國外結婚后并在國外辦理了離婚手續其婚姻關系沒有和中國發生任何聯系，也不存在需要中國法院予以承認的任何必要。
外國籍當事人和中國籍當事人判決離婚后，其在中國境外的效力和本文上述論證的相同。即在原判決國，由于該國法院對離婚的判決已經做出判決，該國的民事法律婚姻法律關系即承認其已經結束了婚姻狀態，也不需要在以中國法院承認的民事判決作為認定外國籍當事人離婚狀態的依據。
外國籍當事人和中國籍當事人經由外國法院判決后，在原判決國以外的國家，若該國家認可判決國的離婚判決效力，則該判決也無須得到該國家的承認。若該國家認為該離婚判決仍需要中國法院承認，則外國籍當事人仍需要向中國法院申請承認該離婚判決。中國法院做出的離婚判決在該外國的域外效力是再次確認該外國人與中國籍當事人的離婚狀態。從而賦予該外國籍當事人可以在原判決以外的國家再次締結婚姻的權利。
2.在中國境內效力。
所謂婚姻法律關系是指婚姻締結與婚姻結束的法律關系。欲探討外國人的是否需要在中國承認離婚判決則需要看該外國人的婚姻法律關系和中國是否存在著聯系，若聯系沒有則根本無須探討在中國承認該離婚判決問題。
篇5
一、 引言
隨著對外開放的領域拓展和程度加深，中國與國際法律界的交流與日俱增，相應地，學術論文也成為中外法律界探討各種熱點問題、交流信息、完善法律制度、解決法律爭端的重要途徑。就一定層面來看，要讓我國法律研究走向世界，得到國際學術界同行的認可并占有一席之地，當務之急是在國際重要的學術刊物發表高水平學術論文。因此，了解中英文法律論文的寫作差異，掌握英文法律學術論文寫作規范是法律研究工作者的當務之急。
引言作為論文的開局部分，以簡短的篇幅介紹論文的寫作背景和目的、目前的研究熱點、存在的問題及文章的研究意義，從而引出本文的主題并激發讀者對本篇論文的興趣。因此，引言對正文起到提綱挈領和激發閱讀興趣的作用，在整篇學術論文中具有十分重要的地位功能。目前法學界對法律類學術論文中引言的研究則尚顯不足，而從英漢對比的角度探討英文法律學術論文中引言的體裁特征的研究更是極其稀缺。鑒于此，本研究采用語料庫方法，選取30篇中外法律權威學術論文，修正了體裁分析的框架，對比分析英漢法律類學術論文引言，旨在準確地描述英文法律學術論文中引言的體裁特征，并探討差異背后的社會文化原因，借此喚起國內法律研究者對英文論文中引言寫作的規范意識，促進我國法律學者在國外權威法學期刊上發表高水平的學術論文。
二、理論依據
體裁是以交際目的為導向的交際事件，具有其話語社團公認和遵守的圖示結構，并且對語篇的內容和形式起著制約作用。〔1〕它不是一般的交際事件，而是一種內部結構特征鮮明、高度約定俗成的可辨認的交際事件。在建構語篇時，人們必須遵循某種特定體裁所需要的慣例。 〔2〕而體裁分析方法是多學科交叉研究的產物，它綜合了語言學、社會學和心理學的研究方法，將交際目的與策略技巧緊密聯系在一起，把語篇分析從描述擴展到解釋，不僅考慮社會文化因素，而且考慮心理語言因素?！?〕
引言也是一種具有特定框架的體裁。為了分析引言的體裁結構，Swales提出了CARS（Create A Research Space）模型。該模型包含三個必需的語步（Move），而每個語步包含若干可選擇的步驟（Step）來實現語篇的交際功能，如語步一（Move 1）中包含三個步驟：指出研究重要性 （claiming centrality） ，概述主題（making topic generalizations）、評述以往研究（Reviewing previous re-search）。雖然CARS模式是分析論文引言結構的有效模式，但學術論文的多樣性必然導致引言的體裁多樣性，例如軟件工程學科論文引言的某些新語步，如定義術語、舉例說明等，無法在CARS模型中找到對應?！?〕而在不同學科的論文引言里，某些特定的語步，具有獨特的語篇功能和位置?！?〕
筆者在分析英文法律學術論文中的引言語料時發現，英文法律學術論文中的引言在回顧文獻、通報當前研究和介紹論文結構這三大語步的寫作規范有很大的差異。因此為了更深層次的討論，本研究將它們作為單獨的語步列出。同時，筆者也發現英文引言中的一些步驟，如定義關鍵術語，陳述當前研究，陳述主要計劃，概述研究目的，研究問題/假說和研究價值等，在CARS模型中找不到對應。因此，本研究將新步驟加入了CARS模型里，結合英文法律學術論文中引言特有的語步，以及CARS模型里缺少的語步和步驟，修正了CARS模型，提出了英文法律類學術論文類CARS模型（見表1）。
三、研究現狀
在當今國際學術界，體裁分析已被廣泛應用于許多領域，其中包括對某一特定學科的英漢論文體裁對比研究，發現某些特定學科論文引言里包含了CARS模式沒有的一些重要步驟，如定義術語等；〔6〕一些學者從修辭策略的角度，對某一特定學科的跨文化跨語言論文引言進行對比研究；使用體裁分析理論比較同一學科不同領域的論文的引言結構也是語言學家們關注的焦點。〔7〕這些研究豐富了體裁分析理論，完善了CARS模式，也揭示了不同交際目的下引言寫作的多樣性。
在國內， ESP教學，寫作和翻譯研究，〔8〕以及學術語類語篇的模塊標注〔9〕等領域是體裁理論研究的焦點。與法律學術論文的相關問題也引起了學者的廣泛探討，其中有對法學論文各部分寫譯規范化的探討，〔10〕也有對當前法學論文現狀和存在問題和解決方案的研究，〔11〕以及對英漢法律語篇和語言差異的研究〔12〕等等。這些探索性研究對體裁分析的應用與拓展起到了積極作用，同時有助于對國內法學研究的反思并推動其發展。
縱觀以上研究，雖然它們從不同方面對法學論了廣泛而深入的探討，但多數是從理論論證，沒有進行大量實例驗證，缺乏有力的數據支撐。而且這些研究多集中于中文法學論文，對比中英文法學論文的研究涉及甚少，對于幫助國內法學學者了解國際法學刊物的寫作規范作用有限。
四、研究方法
本研究從國內外法律權威學術期刊共選取語料30篇，創建共計30240字數的小型英漢法律學術論文引言語料庫。英文期刊包括Harvard International Law Journal， International Review of Law and Economics，Computer Law and Security Review等。中文期刊包括《法學研究》、《現代法學》。運用英文法律類學術論文CARS模型，對30篇英漢法律論文引言中的語步步驟進行人工標注，用AntConc軟件提取，歸納各語步及步驟頻率分布特征，總結英漢法律論文中的引言語步分布以及實現形式差異，并深入探討其產生的深層次原因，力求從對比分析的角度更全面、客觀地把握英文法律學術類論文中引言的體裁特征，幫助中國法律學者寫出高質量的英語法律學術論文。
五、結果分析與討論
基于以上研究方法，我們得到英漢法律學術論文中引言的宏觀語步和微觀步驟分布特征（見表2），我們將逐一分析它們的異同，并探討其背后深層次的社會文化原因。
1.英漢法律論文中引言的宏觀語步分布特征
（1）由表2可見，中英文法律論文中的引言語步特征呈線性分布：確立研究領域開篇-闡述前期研究成果-設置研究空間-通報當前研究-填補研究空間-介紹論文結構。但英漢法律學術論文引言的宏觀整體結構有較大不同，在語步的順序和分布上具有明顯差異，主要體現在語步1（確立研究領域）、語步5（填補研究空間）和語步6 （介紹論文結構）。
（2）相比中文法律學術論文引言，英文法律論文引言更注重詳盡、全面地介紹研究領域。引言開篇采用介紹研究領域，研究背景這一語步，可以讓讀者能夠迅速進入研究情景，了解必要的背景知識以便更好地理解作者的文章論證及觀點。所有30篇英文法律論文中的引言十分詳細具體地介紹了研究領域，涵蓋了相關領域的方方面面，所占篇幅較大，有的達到數千字（由于篇幅有限，作者不再舉例說明）。雖然86%的中文法律論文中的引言介紹了研究領域，但篇幅在整個引言中較短，寥寥數語，甚至有2篇引言未介紹研究領域而直接進入了“設置研究空間”這一語步。
英漢法律論文中引言對于介紹研究領域的顯著差異主要源于國內外不同的學術寫作習慣。國外學者通常采用作者負責型寫作方法，這種方法要求作者詳細闡述觀點，展示邏輯推理的過程和事物的具體性，這使得文章條理清楚，目的明確，也大大減輕了讀者的負擔；而中國學者則傾向于采用傳統的讀者負責型寫作方法。這種寫作方法傾向于含蓄概括，思維委婉跳躍，作者只是提出模糊的意向和幫助理解的材料，大量背景知識需由讀者自行查找，作者的觀點深意也要由讀者從文章敘述中得出， 讀者的主觀理解發揮了極大的作用。所以在例1中，作者在第一句中就直接切入研究焦點：教育權，第二句高度概括了造成不同理解的原因，并沒有展開此話題，給讀者留下了更多的想象空間，以待在下文中尋求答案。
例1.現代法律一般都承認受教育權是一項基本人權，但各國的立法表述上不同，導致人們對受教育權性質的含義有多種不同的理解……（《從國際法角度看受教育權的權利性質》）
（3）英文法律論文更傾向在引言里通報其填補研究空間的結果，而中文法律論文引言涉及極少?！巴▓笱芯靠臻g”這一語步的主要功能是直接說明研究成果，并指出其在研究領域的理論和實踐上的意義和價值，同時也強調當前研究的貢獻。
由表2可見，英文法律論文作者一般在引言里直接提出其研究結果，解決方案，觀點看法等，80%的英文法律學術論文都在引言里通報了填補研究空間的結果，這使得讀者在一開始就對文章的立場清晰理解（見例2、例3）。在例2中，作者提出了一種常識性理論，這種理論可以很好的解決前文提出的藝術品訴訟法庭爭議的問題。在例3中，作者直接表明了自己的立場和文章的結論：修訂法不能根本改變被告的權利，從而回答了一直備受關注的問題。
例2.In contrast to the work of such scholars， this Article， written on the verge of a possible dramatic reworking of the rules governing international jurisdictional conflicts and judgments， posits a simple common sense theory： courts should defer to the forum exercising in rem jurisdiction will have the most control over the ultimate disposition of the chattel.（〈Crossroads in the Great Race： Moving Beyond the International Race to Judgment in Disputes over Artwork and Other Chattels〉）
例3. This Comment concludes that the amended rules are not likely to change substantially the rights of criminal defendants with respect to the introduction of prior act evidence.（〈COMMENT： Oregons New Character Evidence Rules〉）
相比之下，中文法律學術論文極少在引言中直接揭示其觀點立場或解決方案等，只有20%在引言里指出了研究結果，解決方案等。由此可反映出中英學者不同的論文寫作習慣：外國學者寫作直接清晰，開門見山，而中國學者寫作委婉曲折，傾向于緩慢推進寫作進程。
（4）大部分英文法律論文會在引言里介紹論文結構，而中文法律論文引言都缺少這一語步。介紹論文結構能幫助讀者掌握文章脈絡，更好地理解作者的思路，從而更深刻地掌握作者論證的方法過程。此外，論文結構可以使讀者更有針對地閱讀文章，有選擇、有重點地研究自己感興趣的部分，在閱讀引言時就能夠確定自己閱讀的重點（見例4）。表2表明70%以上的英文法律論文都在引言里介紹了論文結構，不僅使得文章邏輯嚴密，條理清晰，還使得讀者有了整體的概念，也方便讀者快速閱讀感興趣的部分。在例4中，作者用主題句、特點的語法結構，清楚地呈現了整個篇章結構，使讀者能迅速地把握文章脈絡，選取自己的興趣點。
例4. The structure of this Article is as follows： In Part I， I briefly survey……In Part II， I analyze……I demonstrate that （a）…… （b）……（c）…… I then turn in Part III to a description of……In Part IV， I examine…… In Part V， I put forward the basic tenets of an IL approach. In this model， （〈Integrative Linkage： Combining Public and Private Regulatory Approaches in th Design of Trade and Labor Regimes〉）
而中文法律論文引言幾乎都沒有包括這一語步，中國學者更傾向引起讀者興趣，使其繼續閱讀，自己探尋文章脈絡。
2. 英漢法律論文中引言的微觀步驟對比
（1）確立研究領域選用的步驟不同。英文法律論文引言大多通過概括論題內容，介紹相關背景知識來引領讀者進入研究領域，而中文法律論文則更多的介紹論題重要性來確立研究領域（見表3）。
55%的英文法律學術論文作者采用概括論題內容來確立該論文的研究領域，由此可見，國外學者重視邏輯思維和嚴密分析，通過一步步的概括和闡述論題內容，由點及面，由個體到整體的描繪出整個研究領域，引導讀者輕松進入研究情境。而近一半的中國學者傾向使用“介紹論題重要性”，是為了吸引讀者。在信息時代，高效率的讀者會首先通過閱讀引言了解文章大致內容是否與自己的研究息息相關或是否具有重要意義來決定是否繼續閱讀文章。因此，“介紹論題重要性”就發揮了強調當前研究、吸引潛在讀者的作用。在例5中，作者通過用一些闡明論題重要性的短語，如“議論的熱點”，“熱門話題”等，突出了該話題的重要性和時效性，以達到迅速吸引讀者的眼球，并促使他們繼續往下讀的效果。
例5.近年來，隨著社會生活領域各種基本規范的確立，我國法治建設的中心已逐步從“立法”轉向“司法”，與司法相關的話題也逐漸成為實務界和學界議論的熱點?！胺稍瓌t如何適用”即是其中的一個熱門話題。（《法律原則適用與程序制度保障———以民事法為中心的分析》）
（2）在回顧前期研究成果步驟中，大多數英文法律論文引言都會采用回顧前期研究成果，而中文法律論文引言較少涉及（見表4）?；仡櫱捌谘芯砍晒@一語步，主要是通過大范圍討論先前研究從而自然地引入當前研究來實現的，它將當前研究與以往研究聯系到一起，既可以體現當前研究的重要性和貢獻，又可以為設置研究空間提供依據。然而，回顧前期研究成果并不是單純為了回顧，而是幫助作者：（1）將論題縮小到當前研究的一個具體點上；（2）找到前期研究的局限性和問題；（3）通過回顧前期研究成果，尤其是知名研究，并提出問題使得文章更具學術性，更使人信服。因此，回顧前期研究成果兼具交流和說服的作用。
中英法律論文引言在此步驟上的不同與中外的研究傳統緊密相關。西方國家個人主義根深蒂固，倡導消極禮貌策略，強調個人價值，〔13〕因此體現在學術寫作上就是回顧前期研究成果和指出研究差距，既強調他人貢獻，又指出缺陷突出本研究的必要性。 如例6中，作者在討論先前研究時，明確地指出了每一個觀點的作者，如Cary和Winter，體現了西方國家強調個人價值的價值觀。
例6. Noting that a large part of Delaware’s revenue was derived from the incorporation business， Cary （1974） opined that Delaware bent over backward to offer a corporation law that appealed to corporate managers. In response， Winter （1977） noted that if Delaware corporations did in fact do poorly， one would expect that their cost of capital would increase to reflect the diminished returns. Winter noted that there was no evidence that this was the case.（〈The role of interjurisdictional competition in shaping Canadian corporate law〉）
然而，中國文化深受集體主義價值觀的影響，提倡積極禮貌策略，折射在學術尤其是社會科學研究上，〔16〕回顧前期研究成果的方式十分隨意模糊，盡量避免評價他人成果。
在例7中，作者在回顧前期研究成果時，并未明確地指出是哪位或哪些學者提出了這些觀點，而是籠統地用“學者們”概括，這就體現了集體主義的價值觀。另外一方面，盡管作者指出前期研究得出“與西方社會相比，中國社會法制觀念淡漠，中國公民缺乏權利意識和法律信仰”的結論，但卻沒有明確指出得出這些結論的文獻和作者，這也會讓讀者疑惑是前人做出的這些結論，還是作者的主觀推斷。所以，相比之下，英文法律學術論文引言在回顧前期研究成果時，非常明確地指出了作者及文獻，這使得引用更具客觀性，真實性和說服性。
例7. 學者們普遍認識到，法律的有效實施，除了必須具備一些體制內的“硬件”（包括足夠的執法力度、完善的監督機制以及高素質的法律職業群體等等）之外，還需要社會環境的支持。如果環境不利，法律就難免在其實施過程中被扭曲變形，甚至形同虛設。然而，讓人頭疼的問題是，中國社會的“水土”究竟有哪些成分不適合“現代法律制度”的運行？ 對此，學者們普遍認為，與西方社會相比，中國社會法治觀念淡漠，中國公民缺乏權利意識和法律信仰，歸根到底，中國本土的“法律文化”與來自西方的現代法律制度之間存在深刻的裂痕，甚至在某些地方格格不入。（《法治及其社會資源———兼評蘇力“本土資源”說》）
（3）在通報當前研究這一語步的實現形式上，英漢法律學術論文引言采用的步驟相差較大（見表5）。在這一語步中，中文法律論文中引言采用的四個步驟比例較均衡，而一半以上英文法律論文中引言主要采用“陳述論文主要計劃”這一步驟。更值得注意的是，中文法律論文中比例較高的“陳述研究價值”步驟，在英文法律論文中卻幾乎沒有。
例8. This Article examines the awarding of punitive damages in international commercial arbitrations in light of Mastrobuono. It determines that， because special considerations are due in international disputes…… The Article concludes by proposing a framework for analyzing claims for punitive damages in international arbitrations……（〈Awarding Punitive Damages in International Commercial Arbitrations in the Wake of Mastrobuono v.Shearson Lehman Hutton， Inc.〉）
相比之下，中文法律論文引言較多地采用了陳述研究價值這一步驟。國內學者傾向于首先吸引讀者關注研究，至于具體的研究過程及問題假說則由讀者在正文中自行探索（見例9）。而且，陳述研究價值具有推銷性的特征。作者引言中采用“本研究具有重要的價值……”，“本研究為……作了重要貢獻”，“本研究對……提供了獨特的視野和指導”等結構，既使得讀者了解了研究意義，同時又間接推銷了文章。
例9.了解和研究這些保留和解釋性聲明，不僅對我國提出相關的保留或解釋性聲明有借鑒意義，而且對今后解釋和適用《公約》，完善我國的相關立法有重要參考價值。（《公民權利和政治權利國際公約》的保留和解釋性聲明）
六、結語
從以上討論，我們可以看出英漢法律類學術論文中的引言在語步和步驟的使用頻率、順序和分布上存在顯著差異，究其原因，可歸納為以下三方面：
1.寫作方法的不同。國外學者傾向使用作者負責型的寫作方法。為了減輕讀者負擔，讓他們更輕松進入話題，作者詳細闡述觀點，展示推理過程，使文章觀點明確、條理清楚。而國內學者多采用讀者負責型的寫作方法，旨在給讀者更多的發揮空間，并激發讀者興趣。在確定研究領域，通報前期成果和介紹論文結構等方面都較含糊籠統，讓讀者自行歸納，理清脈絡。
2.價值觀差異。西方個人主義價值觀所倡導的消極禮貌策略充分體現在英語法律學術論文中關于引言的前期研究回顧步驟中。國外作者在法律學術論文中既強調他人貢獻，又指出其缺陷，并突出本研究的必要性；相反，東方集體主義價值觀深深影響國內作者，他們在論文寫作時采取積極禮貌策略，在前期研究回顧中為了顧及他人面子，盡量避免評價他人成果。
3.思維方式和寫作習慣差異。國外學者傾向于直接清晰、開門見山的寫作方式，更重視邏輯嚴密，條理清晰。而國內學者寫作委婉曲折，傾向于緩慢推進的過程，給讀者留出更大的主觀空間，同時也很重視推銷自己的文章。
英漢法律學術論文引言中所展現在宏觀語步結構上的不同取向以及微觀步驟上的選擇差異，反映了中西方學者潛意識中的不同的心理、寫作習慣和社會文化觀念。國內法律學者在撰寫英文法律學術論文時，必須把握英漢法律學術論文引言在體裁結構方面存有的顯著差異及其深層次原因，進而諳熟英文法律學術論文引言的體裁結構，遵循系統規范的英文引言寫作要求，從而提高英文論文引言的寫作質量。
〔參考文獻〕
〔1〕Swales，J.M.Genre Analysis： English in Academic and Research Settings. Cambridge University Press， 1990.
〔2〕〔3〕Bhatia，V.K.Analyzing Aenre： Language Use in Professional Settings.London： Longman， 1993，pp.16-22.
〔4〕Anthony，L.，Writing Research Article Introductions in Software Engineering： How Accurate Is A Standard Model？IEEE Transactions on Professional Communication，1999，42.pp.38-46.
〔5〕〔6〕〔7〕Samra，J.B.Introductions in Research Articles： Variations Across Disciplines.English for Specific Purposes， 2002，21.pp.1-17.
〔8〕韓金龍，秦秀白. 體裁分析與體裁教學法〔J〕.外語界，2000，（1）；李俊.體裁分析法與寫作產出〔J〕.廣東工業大學學報（社會科學版），2006，（3）；秦秀白.體裁教學法述評〔J〕.外語教學與研究，2000，（1）.
〔9〕黃萍，沈燕.學術語類語篇模塊標注的理論整合探索〔J〕.重慶大學學報（社會科學版），2010，（6）.
〔10〕鄧勇.法學論文中文摘要規范化探析〔J〕.當代法學，2005，（3）；誠.略評法學論文篇目之英譯〔J〕.云南大學學報法學版，2004，（4）；張少瑜.談談法學論文的學術規格〔J〕.法學評論，2000，（3）.
篇6
高質量的法律來源取決于兩個因素，一是可信度，二是包含有用的信息。信息是否有用需要作者根據具體情況進行具體分析，而可信度則可以根據一些符號進行篩選。如果在數據庫或網絡上看到一個案例或法條旁邊標有紅色的旗子或其他紅色的符號，表示該案例已經被推翻或更新，或者該法條被認為是違背憲法原則的（unconstitutional），這并不能成為好的法律（good law）。如果出現黃色的標志，表示該案例曾經被質疑、批評或是帶有限制條件的，但是并未被推翻或改判，現在仍然適用。而藍色的旗子則表示該案例正在上訴。
對案例進行總結與概括有助于快速精準地了解案例，并將其運用到實際工作中。我們在閱讀案例時，應該把握好四個方面：
1. 爭議的焦點是什么？（the issue）
2. 法庭的判決是什么？（the holding）
3. 適用的法律是什么？（the rules of law）
4. 這個案例有什么指導意義？（the importance of the case）
一份好的案例摘要通常要圍繞這幾個問題來進行寫作，應該包含以下幾個部分：
案例摘要的字數通常要控制在一頁以內，就好比一個手提行李需要裝下必需品，但是又不能太重，案例摘要要求包含案子所有的基礎信息但是又必須一目了然。寫案例摘要之前最好能夠先通讀案例，避免因為邊讀邊寫而加入許多無關的細節。
在閱讀法律文書時， 我們常常會看到引用。引用在法律文書寫作中是必不可少的一部分內容。引用的作用在于，對于文書中提到的案例及法條為讀者提供準確的查詢依據，確保法律文書是以事實為依據的，是一切有據可查。在歐美法律寫作中，引用也有自己固定的格式及要求。由于在歐美法中，法律來源多種多樣，因此建立一個統一的法律文書引用規范就十分必要了，《藍皮書》（The Bluebook，英文全稱為The Bluebook: A Uniform System of Citation，中文全稱為《藍皮書：統一注釋體系》）就是這樣誕生的。
“The Bluebook”中關于引用格式的分類主要有兩種：一是法庭文件的引用；二是法律評論（Law review）及法學類學術文章的引用。本文這里主要介紹一下有關法律評論（law review）及法學類學術文章的引用規范。
在法學類學術文章的引用中，主要采取的是腳注的形式，也有一些出現在文中的引用，這時需要注意文中的引用必須是以斜體標出的。腳注的具體格式如下：
除此之外，還應注意的是，某個案例或法條在文中第一次引用的時候要完整地按照規范進行引用，但當后面再次提到時，引用就可以簡寫了。
在了解完上述三個寫作難點之后，我們有必要了解一下在法律文書寫作過程中需要注意的地方。首先，在撰寫每篇法律文書時，都應該先打一份草稿（first draft）。這份草稿的主要內容需要包括兩個部分：1.所有用到的信息和事實。2.有法律根據及符合法律邏輯的分析。
在進行段落寫作時，要注意將含有最重要信息的中心句放在段首。法律文書寫作區別于其他類型寫作，不需要復雜的行文結構和含有“驚喜”的結尾，永遠記住越是重要的內容越要放在前面。分析段落的基本寫作格式如下：
Topic sentence (idea)
Argument 1 (explained and discussed)
Example 1 (or supporting facts, etc.)
Argument 2
Example 2 (or supporting fact, etc.)
篇7
伴隨著社會經濟和網絡信息技術的快速發展，海外代購作為一種新興的購物模式，受到越來越多的人的追捧，但是對于海外代購的性質至今仍沒有統一的認定。特別是2012年發生的空姐代購案，將海外代購上升到了刑法的層面。在這個背景下，筆者認為應盡快明確海外代購的法律性質，完善立法。
一、海外代購的概述
代購，顧名思義就是代為購買商品。而隨著互聯網絡的發展，海外代購一次應運而生。海外代購，即指通過網絡，為別人購買商品寄回或帶回給國內消費者并從中收取報酬的行為。近幾年，消費者對于海外代購這一購物方式越來越熱衷，海外代購行業也在這一社會背景下快速的發展壯大。中國的海外代購行業在2012年的交易規模接近五百億元，比上一年年增長了約80%，這是中國電子商務中心最新公布的數據。海外代購的市場之所以有如此迅速的發展，主要有以下幾方面的原因。
首先，國內部分產品的質量頻頻出現問題，處于安全的考慮，許多消費者通過海外代購的方式，購買相對有保障的進口產品。奶粉就是這類產品海外代購產品中比較受關注的一種，由于頻頻爆出產品質量問題，越來越多的國內媽媽通過海外代購的方式購買進口奶粉。這一原因在一定程度上促進了海外代購行業的發展。
其次，海外代購商品相對同類產品而言的低廉價格，也是吸引消費者的另一原因。進口到國內的進口商品，因各種稅收項目的各種疊加，商品的價格相對于該商品的本土價格相對較高，。而國內的某部分同類產品，也會出現因各種稅收和某些隱含支出導致產品的價格高于海外代購產品的價格。而國外的電子商務等平臺的發展相較于國內的市場成熟，所以在競爭壓力的作用下，國外本土商品的促銷折扣較多、力度也相對較大，這一情況更加拉大了國內市場產品和海外代購產品之間的價格差距，更加促進了該行業的發展。
最后，國內海外代購行業發展的另一原因在于，隨著世界的互聯性，國際品牌深入人心，而品牌的商品銷售具有地區性的銷售特點。在這種背景下，國內的商品購買者為了擁有某些國內沒有銷售品牌商品，只能選擇從銷售有這種產品的地區購買，而海外代購正好滿足了這部分國內購買者的消費需求。
在這些因素的共同作業下，我國的互聯網海外代購行業在近幾年得以迅速的發展壯大。國內的海外代購的主體，一種是由私人經營的小型網店，一般是根據消費的指示在海外購買相應產品后郵寄給消費者；另一種是電子商務網絡平臺的代購，此種代購方式相對于私人代購更具有安全保障，但沒有私人代購靈活。商品的購買者可以通過該網站的網絡平臺選購固定海外產品，通過網站的渠道購買并郵寄給實際支付貨款的實際消費者。這兩種海外代購形式互相補充，滿足國內民眾的購物需求。
二、海外代購的法律性質
海外代購行為中，一般涉及到三方主體：實際的銷售者、實際的消費者及代購者。兩個法律關系，銷售者和代購者之間的民事關系及消費者與代購者之間的民事關系。這其中最受關注的是消費主體與代購者之間的法律關系，而銷售者與代購者之間的民事關系明確，不需贅述。筆者認為，代購者與消費之間是關系，我們可以從行為的特點做如下分析。
海外代購中是代購者為消費者提供勞務服務。在消費者指定的商品，并郵寄給消費者，從中收取報酬的行為?？梢姶徴呦蛳M者出售的是他的勞動，而非商品，代購者的購買行為是受托處理事務的表現，而商品的實際購買者是支付貨款的消費者。
海外代購不同于居間和行紀。居間合同是一方當事人向另一方當事人提供訂立合同的機會或者媒介的服務合同，獲得訂立合同機會的一方向提供方支付報酬的合同。居間合同的核心是促成合同相對與第三方直接訂立合同。海外代購則是代購者與商品的銷售者之間是買賣關系，可見海外代購行為與居間行為時存在本質區別的。行紀合同提供的是一種代為從事貿易的商業委托。行紀合同是典型的商事合同，通常要求行紀人具有相應的營業資格，而在海外代購的行為中，我國法律并沒有規定所有的海外代購者都具有相應的營業資格，可見從對主體上的要求看，海外代購行為與行紀行為不同。海外代購屬于委托合同。委托合同是指，一方在他們的授權下，代為處理相應事務的民事合同。海外代購就屬于這類。海外代購者按消費者的指示購買產品，也是按指示處理相應事項。
海外代購行為具有行為的特點。，是指一人方以他人名義或是以本人的名義，獨立與第三方進行民事行為，由此產生的法律后果直接或者間接歸屬于該方的法律制度。海外代購，就是代購者在消費者的指示下購買相應產品，并將產品郵寄給消費者的行為?？梢姶徴叩馁徺I的法律效果間接的歸屬于消費者，符合間接的特征。
2012年發生的前空姐走私案，使得廣大消費者陷入了一個誤區，認為海外的商品屬于走私商品，海外代購行為屬于走私行為。這種認識過于偏頗。不可否認有部分海外代購產品屬于走私商品，但是也有部分產品是正常途徑流通到中國境內，不屬于走私產品。走私，是指違反我國有關海關稅收法律規定，逃避稅款的或違反國家進出口管理規定的行為。
國內流行的海外代購方式有兩種，一種是專營國際代購的電子商務購物網站，另一種是是私人經營的小型的海外代購網店。前一種海外代購的經營者專營某一種或某幾種國際品牌，消費者根據平臺上的展示的商品，根據自身情況選擇心儀的商品。這種海外代購的方式，主要利用的是商品地域間的價格差異及產品銷售的區域差異盈利，主要解決的是國內市場上產品稀缺的問題。通過這種海外代購的方式購買的商品，是通過正規的國際郵寄系統進行貨物流通的，在通過海關時已經繳納了相關的海關稅收，因此不具有走私行為的特點，此種海外代購者的代購行為也就不屬于走私行為。因為這一種類的海外代購商品，在海關繳納了相應的稅款，因稅收的疊加使得商品較之國內的同類產品沒有明顯的價格優勢。后一種通過私人的海外代購模式，相較于國際代購網站而言就有更大的靈活性，可以根據消費者的需要代購某一地區的任何品牌產品。這一類海外代購的經營者，主要是空乘一類的人員，他們可以利用工作的便利頻繁往返于國內外，可以將消費者代購的商品隨身攜帶，將商品作為自用物品帶入境內，進而規避相應的稅款。這種代購產品具有較大的價格優勢，代購者可以在代購過程中獲得較高的代購利潤。但這類通過規避稅收方式獲得價格優勢的海外代購行為，可見此種海外代購行為違反了《海關法》關于繳納進口關稅的相關的規定，屬于走私的行為。
綜上所述，只要海外代購的商品在經過海關時按照相關的法律規定繳納了相應的進口關稅，海外代購行為就不屬于走私行為?？梢妳^別的關鍵在于，海外代購商品在通過海關時是否繳納了相應的進口關稅。
三、海外代購的法律風險
海外代購涉及到了三方當事人和兩個民事關系，在交易過程中存在著多項法律風險，具體的風險根據涉及到的主題和交易環節不同而存在不同的風險。
首先，從實際購買者——消費者的角度分析，在這一行為的購買過程中，面臨著不同的法律風險。其一，在選購代購者這一環節，因為海外代購者對于消費者來說是陌生人，因此，代購者的信用對于消費者而言就格外重要。如果選擇不當可能使消費者購買到非正品的假冒商品，在選擇代購者的過程中國際化的專業代購平臺相對于人私人的代購者具有更高的信用，但是也不能得到絕對的保障，并且存在著維權困難的情況。
其次，消費者向海外代購者支付費用及報酬利用的是網絡的在線支付平臺，通過這種支付平臺進行的交易，存在著金融詐騙的風險。
篇8
關于環境法律責任的概念，有學者認為：“環境法律責任是指違法者對其環境違法行為所應承擔的具有強制性的法律后果；環境法律責任與環境違法行為緊密相連，只有實施環境違法行為的人，才承擔法律責任，即環境違法行為是承擔環境法律責任的前提，環境法律責任則是環境違法行為的必然后果?！蓖鯛N發教授在《環境法律法學教程》中認為“環境法律責任是環境法主體因不履行環境義務而依法承擔的否定性的法律后果?！?/p>
本文給環境法律責任下的定義是，環境法律關系的責任主體因違反環境法律法規的規定，或違反環境行政和民事合同的約定，破壞了法律上或合同中的功利關系或道義關系，所應承擔的具有強制性的不利法律后果。
二、環境行政法律責任
（一）環境行政違法行為的存在
行為的違法性是構成環境行政法律責任的必要條件。法學界對“違法”涵義的解釋有“主觀違法說”和“客觀違法說”兩種。前者立足于行為人行為，凡行為違反法律強制性或禁止性規范即構成違法；相反即使該行為侵犯了應受或者已受法律保護的權益，如果行為本身并未違反法律強制性或禁止性規范的，也不構成違法。后者則以行為效力為著眼點，行為侵犯了應受或已受法律保護的權益，即使行為未違反法律強制性或者禁止性規范，也構成違法。
（二）環境違法主體具有相應責任能力
環境行政責任的承擔主體既包括環境行政機關及其工作人員行政責任，又包括環境行政管理相對人。實現環境行政責任的機關比實現環境民事和刑事責任的機關還要廣。它包括人民法院和行政機關。另外因為一些特殊的障礙使環境行政責任難以實現時，國家權力機關可以協助實現。
（三）行為的危害后果
行為的危害后果是承擔環境行政法律責任的選擇要件之一。在環境行政法有規定時，才作為環境行政法律責任的構成要件。傳統的行政法要求損害必須是對人身和有主財產的損害，而現代的環境行政法則擴大了這種損害的范圍。
（四）環境違法行為與危害后果之間的因果關系
行為與危害結果之間具有因果關系，即行為人的行為與危害結果之間存在引起與被引起的關系。環境違法行為與危害后果間的因果關系是構成環境行政責任的選擇條件。在法律規定不以危害后果作為承擔環境行政責任條件的場合下，不存在確定因果關系的問題。相反如果法律規定以行為造成危害后果作為承擔環境行政責任的條件的情況下，必須確定危害后果與環境違法行為之間存在因果關系。
損害結果是環境行政責任的選擇構成要件。在要求有損害后果時，行為人要承擔行政責任，行政機關就必須要證明損害行為與損害后果之間的因果關系。
三、環境民事法律責任
（一）環境民事責任理論與實踐
在我國，環境民事訴訟因環境民事糾紛的性質不同可以分為停止侵害之訴、排除妨礙之訴、消除危險之訴、恢復環境原狀之訴和損害賠償之訴。
1、民事訴訟資格
對于民事訴訟原告的資格，傳統的民事訴訟法及相關的判例一般都要求原告必須是直接利害關系人，任何人不得對與自己無關的財產主張權利，以限制公民的訴權。但是由于環境損害具有特殊性，其廣泛性、積累性、持久性和環境污染損害救濟訴訟的專業性等性質，許多國家出于保護環境和公民環境權益的需要，擴大了公民的訴權，并不同程度地放寬了對環境民事訴訟資格的限制。
2、授予環保等社會團體和環保局以環境民事訴訟權
“集團訴訟”是民事訴訟的一種形式。他作為一種典型的擴大訴權的訴訟形式，如今在環境資源民事訴訟中得到了廣泛的運用。按照傳統的理論，“集團訴訟”的原告都應該是受害者，非受害者不能參與到集團訴訟中。團體訴訟的力量雄厚，態度一般比較強硬，有能力與大公司周旋，并且可以造成很大的社會影響，法院與政治家往往非常重視，不敢怠慢。比起個人的干預力量，效果要好得多。因而在國外環境資源民事訴訟中被廣泛采用。
此外，一些英美法系的國家基于自己的法律傳統，以“公共信托”理論授予環境保護局代表聯邦、州長代表其所在的州尋求相關的民事訴訟救濟的權利。比如美國的環境保護局局長有權代表國家提起民事訴訟，要求相對人停止違反許可證的行為
（二）舉證責任的轉移
在傳統的民事損害賠償訴訟中，一般都要求受害人對自己的主張提供證據?！罢l主張，誰舉證”，即提出加害人有過錯、有損害事實、加害行為與損害事實之間有因果關系及受害人本人沒有過錯等證據，否則可能會導致不利于自己的法律后果。
但在環境資源民事訴訟中，這樣的“舉證”，受害者往往是難以做到的。長期以來，我因一直實行“雙方舉證與法院調查收集證據相結合”的原則，立法上并沒有規定舉證責任轉移或倒置的原則?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用（中華人民共和國民事訴訟法）若干問題的意見》明確規定因環境污染引起的損害賠償訴訟由被告負主要的舉證責任，即對原告提出的侵權事實，被告否定的，由被告舉證。這一規定表明我國的環境資源民事訴訟事實上在一定的程度上采用了舉證責任倒置制度。
四、環境刑事法律責任
環境刑事責任是環境犯罪的否定性法律后果，它因行為人實施了犯罪行為而產生，因司法機關的追究而被實現。相對傳統的環境刑事責任理論而言，在環境刑事責任的產生和實現過程中，現代環境刑事責任理論的突破與發展主要體現在環境刑事責任的構成要件。即環境刑事責任的主體、主觀方面、客體方面和客體等方面。
（一）環境刑事責任主體方面的發展
按照傳統的刑法理論，法人充其量不過是法律所擬制的 “人”，它沒有法律所允許的合法目的以外的意識能力和行為能力，自然也沒有犯罪能力。以法人的外觀形式作出的犯罪行為實質上是操縱法人或有關享有法定職權，或被法人的決策者授予職權的自然人的犯罪行為。從刑罰的處罰功能來說，對法人不能處以自由刑和生命刑，充其量只能判處其罰金、責令停廠、關閉。而這些功能，行政責任同樣可以做到。
隨著資本主義市場經濟的進一步發展，以法人的外觀形式作出的犯罪行為，尤其是環境犯罪行為，危害現象日益嚴重。由于法人環境犯罪的危害遠遠大于單個自然人環境犯罪所造成的危害，而且法人在若干例外情況下為規避其責任，常有利用第三人的行為以掩護或轉移自己責任的事實。所以法人最終也成為環境刑事責任主體。
（二）環境刑事責任主觀方面
刑事責任的主觀方面是指環境責任人對其自身產生社會危害性的污染和破壞環境的犯罪行為所引起的危害社會的結果所持有的心理狀態。各國在刑事立法上一般采用過錯責任原則，我國的刑事立法也采用了此歸責原則。作為解決我國環境資源問題最嚴厲的刑事法律也是如此，但在司法實踐中卻采用了無過錯原則和因果關系推定原則。
因果關系推定原則是指在沒有排污行為與環境危害后果存在因果關系的直接證據的情況下，如果該排污行為先于環境危害后果存在，而且危害的嚴重程度與污染排放的數量與濃度在統計上呈正相關，被告又不能證明環境危害結果并非由其排污行為所致的，即可推定排污行為與環境損害后果存在因果關系。目前，因果關系推定原則已為一些國家的環境立法所采納。
（三）環境刑事責任客體方面
環境犯罪的客體是指由環境刑事法律所保護的，并為環境犯罪行為所侵犯或威脅的環境保護的社會關系。在環境污染事故中，首先遭到侵害的是環境，環境只有在被侵害后才對公民的生命權、健康權造成損害或威脅。也就是說，環境的損害是環境犯罪的原生結果，而由環境損害造成的其他損害則是環境犯罪的派生結果。因此環境權益排除在環境刑事責任的客體之外，不僅與法理不通，而且對保護全體社會成員的權益是不利的。隨著環境犯罪現象的日益增多，具有保護社會權益功能的刑法在保護環境方面難以有更大的作為，于是在這種情況下，許多國家都把危害環境罪的犯罪客體擴充至環境及其環境要素。
（四）環境刑事責任客觀要件方面
環境刑事責任的客觀要件是指應負環境刑事責任的行為所造成社會危害的客觀事實的總和。包括危害行為、危害情節、危害后果以及犯罪行為與犯罪結果之間的因果關系。其中在理論與實踐上得到突破和發展的客觀要件主要是危害后果和犯罪行為與犯罪結果之間的因果關系兩個方面。
1、危害結果
由于許多破壞和污染環境的行為常常是連續的，持久的。其行為通過廣大的空間，與其他包括自然原因在內的其他因素進行累積性的復合反應后，才產生危害后果。而且危害結果一旦發生，它并不因為環境行為的停止而停止，在短時間內往往難以消失。由于恢復遭受損害的環境要花費巨大的經濟代價，而有的破壞往往是無法恢復的，且環境質量遭受損害往往會嚴重危害一定地域內環境法律關系主體的生命、健康和財產，因此如果只是懲罰環境污染和破壞的結果犯，不僅不會促進全體公眾的福利，反過來會導致廠群關系和政府與群眾關系的緊張。因此一些國家在懲治環境將染和破壞的結果犯的同時，在新制定或修改的刑法中規定了行為犯和危險犯，也就是說，在一定的情況下，危害結果可以不作為實現行為人刑事責任的必要要件，只要行為人實施了一定行為就要承擔相應法律后果。
2、犯罪行為與犯罪結果之間的因果關系
在法律規定損害結果的發生為行為人承擔刑事責任的必須要件時，往往需要確認環境行為與損害結果之間存在因果關系。按照傳統的民事責任理論要證明環境污染與生態行為及其危害結果之間的必然的，直接的因果關系往往是非常困難的，有時甚至不可能。在環境污染與生態破壞的刑事責任領域也是這樣，因此有必要把民事責任領域的因果關系推定理論應用于刑事責任領域。
五、結語
環境法多樣的責任形式不僅決定了它只能按法律責任的不同性質分別適用歸責原則，同時也使得環境法律規范的適用產生了大量的責任競合問題。環境法是整合了多部門法規范的綜合法律部門，其責任規范分別具有行政法、民法和刑法性質，因此就出現了在同一法律部門內部非沖突性法律責任的并存。雖然出于保護環境和充分救濟環境侵害受害人的目的，分別執行這些不同規定的不同部門法性質的環境法律責任的會使相關的環境權利救濟的可能性大大增加，但同時這也可能使不法行為人承受多重責任，受到多種懲罰，顯然是不符合法律的公平和正義理念。因此，如何協調適用三種環境法律責任形式，更好地解決環境法律責任競合問題，建立系統性的環境損害責任機制是當前我國環境法學界亟待解決的問題。
注釋：
金瑞林.環境法學[M].北京：北京大學出版，2005.
姚銳敏，易鳳蘭.違法行政及其法律責任研究[M].北京：中國方正出版社，2000.
參考文獻：
[l]張文顯.法理學[M].北京：高等教育出版社，北京大學出版社，1999.
[2]張文顯.法哲學范疇研究[M].北京：中國政法大學出版社，2003.
[3]葉必豐.行政法學[M].武漢：武漢大學出版社，2003.
[4]常紀文.環境法原論[M].北京：人民出版社，2003.
[5]羅豪才.行政法學[M].北京：中國政法大學出版社.
[6]周坷.環境法[M].北京：中國人民大學出版社，2005.
[7]王利明.侵權行為法歸責原則研究[M]. 北京：中國政法大學出版社，2003.
[8]張步洪.行政侵權歸責原則初論 [J].行政法學研究，1999.
[9]常紀文.環境法律責任原理研究[M].長沙：湖南人民出版社，2000.
[10]金瑞林.環境法學[M].北京：北京大學出版，2005.
[11]周訓芳.環境法學[M].北京：中國林業出版社，2001.
[12]姚銳敏，易鳳蘭.違法行政及其法律責任研究[M].北京：中國方正出版社，2000.
篇9
一、跨國公司的概念和特點
本文的研究對象是跨國公司，所以應明確一下跨國公司是什么，以及它具有什么樣的特點。這樣更便于我們分析問題解決問題。
1.1跨國公司的概念
什么是跨國公司，目前在國際上并沒有一個統一的法律定義。起初，人們把跨國公司稱為“多國公司、全球企業、多國企業”等等。1983年，聯合國跨國公司委員會在擬訂《跨國公司行為守則》時所下的定義為大多數國家接受，其為：跨國公司是指由分設在兩個或兩個以上國家的實體組成的企業，而不論這些立體的法律形式和活動范圍如何；這種企業的業務是通過一個或多個活動中心，根據一定的決策體制經營的，可以具有一貫的政策和共同的戰略；企業的各個實體由于所有權或別的因素相聯系，其中一個或一個以上的實體能對其他實體的活動施加重要影響，尤其可以與其他實體分享知識、資源以及分擔責任。
1.2跨國公司的特征
1.2.1跨國性
跨國公司的跨國性主要是指其以本國為基地而從事跨越國界的經營之特征，而非要求其組成實體必須具有不同的國籍。組成跨國公司的兩個或兩個以上的公司必須設在不同的國家，它的基本模式是母公司與子公司、總公司與分公司。一般情況下，是指母公司或總公司設在某國，并以母國作為企業集團的基地，而在別的國家（也稱東道國）設立子公司或自己的分支機構即子公司。
1.2.2戰略的全球性和管理的集中性
因為跨國公司母公司與子公司分設于不同國家，所以跨國公司制定戰略時，不再從某個分公司、某個地區著眼，而是從整個公司利益出發，以全世界市場為角逐目標，從全球范圍考慮公司的生產、銷售、發展政策和策略，以取得最大限度和最長遠的高額利潤。例如：在中國，國外跨國公司都十分重視運用知識產權戰略與策略鞏固和發展自身的競爭優勢，并以此為手段搶占世界市場的制高點。特別是隨著跨國公司采取以知識產權為基礎的“技術—專利—標準”戰略，以及策略性技術聯盟的出現，跨國公司利用知識產權優勢謀求市場競爭更大優勢和更大利潤的特征更加明顯和突出。
1.2.3公司內部一體化
跨國公司的法律人格問題，應當包括兩方面。一方面是母公司以及組成跨國公司的諸實體的法律人格問題；另一方面是跨國公司能否作為國際法主體的問題。從中央控制和內部一體化的活動等方面看，可以說，跨國公司具有企業的特征，是一個經濟實體；但不是一個法律實體。
二、跨國公司的歷史發展及其重要作用
哲學認為凡事物都有其產生發展的過程，跨國公司也不例外，既然分析研究跨國公司就要從它的發展過程說起。近幾十年來，跨國公司已經在世界經濟中占有重要地位，它們的活動對世界經濟發展起著重要作用和影響，在很大程度上，它推動了世界經濟的發展，并且加快全球一體化的腳步。
2.1跨國公司的歷史起源
跨國公司并非“古已有之”，而是資本主義在壟斷階段高度發展的產物，它的迅速發展在很大程度上是二十世紀五十年代初的現象。第二次世界大戰后，發達資本主義國家資本積累和集中過程進一步加強，在許多生產部門，特別是新興工業部門形成少數大企業的統治。由于寡頭統治，競爭對手旗鼓相當，壟斷組織只有利用其資金、技術、管理能力等方面的優勢，將資本轉移到國外去謀求出路，而那些具有廉價原料和勞動力以及有著廣大市場的國家和地區，也就自然而然成為壟斷企業對外投資的主要目標。此外，隨著科學技術新成果在通訊、交通、運輸、生產等部門的廣泛應用，國際間的經濟交往越來越密切，生產社會化程度的越來越提高，加強了生產和資本的國際化，再加上國際市場上的競爭日益激烈，規模經濟的需要以及大企業加速向多種經營發展，跨國的生產活動已成為世界經濟發展的一種新趨勢。
2.2跨國公司的作用
據統計，現在約4萬家跨國公司及其25萬家國外分支機構組成的跨國生產與服務網絡日益擴大，正在形成一個由跨國公司組織和管理的國際生產體系。跨國公司是國際經濟行為的核心組織者，并成為國際經濟一體化的重要推動者。跨國公司是技術開發的主要承擔者，常常將資本、技術、培訓項目、貿易和環境保護等結合在一起，進行一攬子有形和無形的綜合資產，這些綜合資產刺激了經濟增長?？鐕驹谑澜绶秶鷥染C合利用生產要素和生產條件的組織管理能力使其成為潛在的、效率很高的生產組織者。因此，就經濟影響來說，跨國公司在世界范圍內的資源配置、提高母國與東道國競爭力并且推動經濟一體化進程等方面發揮了極為關鍵的作用。跨國公司集諸種經濟活動于一身還意味著，東道國的政策需要相應地在廣泛的范圍內對這些公司可能作出的潛在貢獻和作出敏感反應。在政策和制度方面，跨國公司生產的區域戰略加快了區域一體化的趨勢，一旦某些國家被納入了這種區域生產網絡，政策上更深地卷人一體化的壓力也就由此產生了。這意味著鄰近地區國家間更大程度上的政策協調與政策趨同。跨國公司作為一個與世界經濟有許多聯系的一體化組織結構內的機構，作為國際經濟活動的直接協調者發揮著決定性的作用。
三、跨國公司母公司對子公司的債務責任及其法律依據
回想一下上面提到的哈根達斯“臟廚房”事件、卡夫餅干含轉基因成分風波等12起跨國公司弱化責任的事件，我們不得不關注跨國公司母公司的責任問題。
對跨國公司母公司的責任問題，目前各國有以下不同的做法和觀點：（1）嚴守有限責任原則說。這種觀點認為，母公司與子公司一般是各自獨立的法律實體，根據法人的有限責任原則，在內部上，股東僅以出資額為限，而公司則以全部資產承擔責任。換言之，母公司與子公司，兩個公司相對獨立。母公司不應對子公司的債務承擔責任。（2）整體責任說。這種觀點認為，應把跨國公司看作一個統一的實體，該實體中任一組成部分所造成的損害均可歸咎于該實體的整體。也就是說，無論哪個子公司，只要違法，其責任都由設立其的母公司負責。（3）單一企業說。該說認為，母公司雖然在法律上是相互獨立的法人，但如果從有關因素看，子公司不具有經營自，母子公司構成了單一企業，母公司就應對其子公司的債務負責。即承認母公司與子公司是兩個獨立的法律實體，在例外情況下，如果子公司受母公司的支配和控制，已不具有獨立性時，法院可以認為子公司僅僅是母公司的“化身”，從而適用揭開公司面紗（piercingthecorporateveil），否定公司人格獨立，由母公司對子公司的債務承擔責任。
對此，我國《公司法》做了這樣的規定：“外國公司對其分支機構在中國境內進行經營活動承擔民事責任”但是，在具體的債務清償時，先以其撥付給分支機構的運營資金清償，不足部分再由母公司清償。筆者認為，對跨國公司實行有限責任原則仍具有重要意義，應該在對跨國公司實行有限責任原則的同時，在特殊情況下“揭開公司面紗”。
3.1對跨國公司實行有限責任原則具有重要意義
對于一國，原因有以下幾種：（1）有利于鼓勵跨國公司前來投資。如果一國法律規定外國公司的分支機構適用無限責任原則，這樣就會讓大部分企業望而卻步，不利于一國引進外資。（2）有利于鼓勵外國投資者與東道國投資的合作，因為采用有限原則可以使外國投資者分散投資風險，同時也可以保護東道國的投資者，合營企業的方法可以使東道國的合營者學到跨國公司先進技術和管理經驗，由于廣大發展中國家需要這些，所以這種方式更是發展中國家所樂意接受的。有限責任原則有時可能對債權人的保護有失公正，但現階段其在經濟生活中所發揮的作用仍是其他制度所無法代替的，利大于弊。（3）有限責任原則在公司法律制度中仍然具有旺盛的生命力。目前對外國投資者的保護，各國一般都實行國民待遇原則，即跨國公司在投資方面享有與東道國的投資者相互平等的權利與義務。很多發展中國家為了鼓勵外國投資者前來投資，甚至對外國投資者實行較本國投資者更優惠的待遇。如果一國對本國的投資者實行有限責任，對跨國公司卻實行其他更嚴厲的制度，如要求跨國公司承擔連帶責任等，勢必阻礙外國投資者前來投資。因此，筆者認為，對跨國公司的子公司在總體上實行有限責任原則仍然是權宜之策。
3.2“揭開公司面紗”的特定情況
目前各國在運用“揭開公司面紗”來處理母公司對子公司對子公司的債務問題時，是基于衡平、正義的考慮。我國的《公司法》雖然沒有對公司獨立人格制度作出規定，但我們在實踐中完全可以根據民法的基本原則誠實信用、公序良俗等，只有在特定情況下才可適用。筆者認為應從以下幾方面來把握“特定情況”：（1）母公司濫用對子公司的控制權，造成子公司徒有其表，沒有自己獨立的意志和利益；這種情況下，子公司的活動完全是代替母公司，母公司理應承擔責任。（2）子公司資本不足，即子公司的資產總額與其所經營的性質及隱含的風險明顯不對稱或不成比例；（3）母公司操縱子公司實施有損子公司利益的行為。如果跨國公司存在上述情況，一旦子公司的債務超過其本身的清償能力，必定會使其債權難以實現，母公司就應該對子公司的債務承擔連帶責任。
3.3母公司對子公司債務責任的法律適用
跨國公司母公司和子公司的住所或注冊地經常位于不同的國家或地區，應使用何國法律來追究母公司的責任？這是一個有爭論的問題。此問題應從兩個方面來加以認識和解決：一是直接適用東道國的法律來解決子公司的獨立人格問題；二是子公司人格被否定以后，原子公司因合同或侵權行為而產生的債務應根據合同或侵權行為的法律適用原則來確定應適用的準據法。
在我國現階段，我們實施改革開放政策，歡迎跨國公司來華投資，但是，對跨國公司的法律責任問題我們應該提起高度重視，在我們的立法中要考慮到這一點。
四、對跨國公司法律規避行為的國際管制
首先看一則報道，據國家稅務總局的抽樣調查則顯示，1／3的虧損外企屬于經營不善，而60%以上的外企存在非正常虧損，40%是虛虧實盈；30%在華跨國公司從未交過所得稅，80%的跨國公司逃漏稅，跨國公司年“避稅”300億。目前，各國及國際社會沒有針對跨國公司法律規避行為的專門法律規定?？鐕镜姆梢幈軉栴}更多的是表現在其他具體問題中，如跨國公司的轉移定價問題、避稅問題等等。
4.1對跨國公司國際管制的宏觀分析
4.1.1對跨國公司管制的種類
（1）法律管制。跨國公司母國與東道國從各自的角度出發，對跨國公司行為所作的反應又常常導致這些國家之間的矛盾，并給國際社會造成不利的影響，因此有必要對跨國公司的活動進行法律管制。
（2）國家管制。為了吸引跨國公司前來投資，促進本國經濟發展，同時限制和避免跨國公司可能帶來的消極影響，各國都制定了一些法律法規來引導和規范跨國公司的行為。這些法律法規涉及跨國公司經營活動的各個領域，包括公司法、外商投資法、涉外經濟合同法、涉外稅法、外匯管理法，等等。這種管制我們稱為國家管制。
（3）國際管制。國家管制往往不能起到很好的效果。因為組成跨國公司的各個實于不同的國家和地區，而各國的法律規定并不一致。因此，單靠一國的法律還無法對其進行有效的管制。這就需要加強國家間的協調和合作，進行區域管制和國際管制。
4.1.2制定國際統一的行動守則
早在1977年聯合國跨國公司專門委員會就開始擬訂《跨國公司行動守則》，由于各國對守則的內容、法律地位、與一般國際法的關系等問題存在嚴重分歧，使守則擱淺，至今沒有取得實質性進展。但是，制定行動守則是解決跨國公司管制問題的最佳方法。因為，跨國公司行動守則可以對跨國公司的消極活動予以管制，促使跨國公司在國際經濟中發揮積極作用，同時確立關于外國直接投資的新國際規范，促進建立新的國際經濟新秩序。
4.2對跨國公司國際管制的微觀分析
通過分析諸多跨國公司子公司的違法行為，多以關聯企業之間轉移定價和國際避稅為主，下面就這兩種行為加以分析。
4.2.1對跨國公司關聯企業之間轉移定價的管制
對跨國公司轉移定價行為的管制更多是在國內法措施上，許多國家對這個問題的管制都實行正常交易的原則，即將關聯企業的總機構與分支機構、母公司與子公司，以及分支機構或子公司相互間的關系，當作獨立競爭的企業之間的關系來處理。許多國家在確定正常交易價格時都規定按以下方法進行：比較非受控價格法、轉售價格法、成本加成法以及其他合理方法.國際上，聯合國跨國公司委員會擬定的《聯合國跨國公司行為守則》對跨國公司的行為進行全面規范，其中涉及轉移定價的管制?！妒貏t》草案的大部分條文已經確定，但由于發達國家與發展中國家在跨國公司的待遇、國有化和補償、國際法的適用等問題上分歧較大，這一草案在聯合國大會上仍未通過。
4.2.2對跨國公司避稅行為的管制
隨著跨國公司避稅現象的日益嚴重，各國政府也越來越意識到單靠各國單方面措施難以有效地管制，為此，必須加強國際合作，綜合運用國內國際措施。目前，各國采取雙邊或多邊合作的形式，通過簽訂有關條約和協定達到防止國際避稅的目的。主要有：建立國際稅收情報交換制度，使各國稅務機關了解掌握納稅人在對方國家境內的營業活動和財產收入情況；在雙重征稅協定中增設反濫用協定條款；在稅款征收方面相互協助。通過國際合作共同管制跨國公司避稅行為。
五、對在華投資跨國公司的管制的必要性
幾年來我國利用外資工作中出現的一個新情況、新動向。伴隨跨國公司的進入，將雄厚的資金、先進的技術、科學的企業管理方式以及新型的經營策略引進我國?？鐕緛砣A投資，有效地推動了我國經濟的發展和社會生產力的提高，同時為我國產業結構的優化帶來了積極的影響。但是不可否認跨國公司在華投資期間會出現一些違法行為，比如前面提到的哈根達斯“臟廚房”事件、卡夫餅干含轉基因成分風波以及跨國公司分支機構在華逃稅等案例，這就說明對在華跨國公司管制的研究是必要的。具體如下所述。
5.1是維護我國公有制主體地位的需要
跨國公司海外投資的最終目的，是為了最大限度地占有國際市場和獲得利潤。為此，在設立合營企業時，跨國公司總是利用其資本優勢盡可能地實行控股。通過控股掌握合營企業的資金使用支配權、原材料采購權，從而能逐步控制東道國的市場，以便為進一步改變東道國的市場結構，為實現跨國公司的全球戰略奠定基礎。另一方面，東道國吸引海外投資除為獲得本國經濟建設急需的資金，引進國外先進技術和管理經營外，最終目的是發展民族工業，實現本國經濟騰飛。由此可見，跨國公司的經營目標與東道國引資意圖是存在著矛盾的。
我國公有制在國民經濟中的主體地位不容動搖。因而，為避免跨國公司對我國市場形成操縱，為保證國家對經濟進行有效宏觀調控，為維護和加強公有制的主體地位，保障國家和民族利益不受侵害，有必要對跨國公司行為進行管制。
5.2是我國有序進行企業轉換經營機制的需要
目前我國正處于社會主義市場經濟建設的初期，企業剛剛擺脫計劃經濟的束縛，尚未完全適應競爭規律和市場的要求，尤其是國有企業，正處在轉換經營機制的緊要關頭。我們轉換企業經營機制，目的是將企業培育成自主經營、自負盈虧的市場主體和競爭主體，而不是盲目地將積累多年的國有企業拱手讓與外方，使國有資產大量流失?！爸胁攥F象”已經對我們敲響了警鐘，如何引導跨國公司的收購行為有選擇地轉讓一部分企業的產權給跨國公司，而不是由跨國公司任意選擇收購國有企業，已成為急待解決的課題。這也是防止我們利用外資卻被外資所用的必要措施。
5.3是我國產業結構調整的需要
產業結構不平衡一直是困擾我國經濟建設的主要問題。特別是工業生產結構不合理，產品品種不適應市場需求的狀況尤為突出。為此，我國進行了三次產業結構調整。但是，改革開放以來，由于長期注重引進外資的規模，而忽視了利用外資的結構，使得產業結構不平衡的局面未能根本扭轉。目前，跨國公司的大批涌入使我國利用外資進入了一個新階段，我們應該把利用外資同國內產業結構和產品結構的調整結合起來，指定明確的、具體的產業政策規劃，有目的地將跨國公司的投資引向高附加值和高技術的產業，引向需要重點發展的農業、交通業、能源和原材料、建筑業和第三產業，避免跨國公司利用我國企業市場經驗不足、資金短缺等不利因素突破我國的行業準入限制，排擠民族工業。
5.4是保護我國民族工業的需要
由于我國產業結構發展的不平衡狀況，導致部分產業雖已形成規模，部分產業卻處于起步階段，基礎十分薄弱，尚未形成完整的、有競爭力的工業體系。如果任由跨國公司來華與之競爭，必然會對其產生強烈沖擊，甚至會扼殺這些幼稚產業，造成對國民經濟的整體利益的損害。從西方發達國家的經驗來看，在工業發展初期均對民族工業進行保護。二戰以后，日本發現與歐美各國的產業差距，也采取了對本國產業的有效保護措施，使日本能迅速振興民族經濟。因此，從我國經濟發展現狀出發，我們必須將國際競爭限制在中國的民族工業所能承受的范圍之內，有步驟、有區別地將民族工業推向國際市場。
六、我國應對跨國公司來華投資的政策及法律原則
黨的政策是社會主義法制定和實施的基本依據；社會主義法是黨的政策規范化、具體化。是貫徹黨的政策的工具。堅持改革開放不僅是我國對外工作的基本政策，同時又是完善和建立我國外資立法的指導原則被寫入憲法。法和政策作為治理社會主義國家，進行社會主義建設的兩個不可缺少的工具在本質上是一致的。隨著我國進一步對外開放的擴大，現行外資立法的缺陷也就越來越明顯。為維護國家經濟的安全，使跨國公司的投資能在最大程度上與我國引進外資的價值目標協調發展，我們應充分利用政策的及時性和靈活性的特征，完善我國外資政策內容，同時也更好地彌補我國現行外資立法上的不足。
根據上面對跨國公司責任管制的分析與研究，筆者認為，應對跨國公司來華所制定和應用的政策及法律原則應包括以下內容：（1）積極引進的政策及其法律原則。（2）加強引導的政策及法律原則。（3）合理限制的政策及法律原則。（4）嚴密監督的政策及法律原則。上述四項政策及法律原則是有機聯系在一起的，我國引進外資跨國公司的事業要取得成功，缺一不可，盡管隨著時間推移和情況變化，我國對外商投資、對外國跨國公司政策的內容、手段和具體措施都會相應調整和變動，進行不同的組合，但是上述四項政策及法律原則是我國始終堅持的。忽視或放棄其中的任何一項都將損害我國引進外國跨國公司的事業。
七、結論
總而言之，跨國公司的活動對世界經濟的發展有著重要的作用和影響。對于發展中國家來說，一方面，跨國公司對其經濟發展可以起積極作用，因為跨國公司擁有雄厚的資本和先進的技術，只要發展中國家采取正確的政策和措施，有計劃、有步驟、有選擇地引進跨國公司的資金和技術，就能夠彌補本國資金不足，提高本國的工業技術水平，增加就業機會，改善國際收支，達到促進本國經濟發展的目的。另一方面，跨國公司對發展中國家的經濟發展有具有消極作用，它們通過直接投資和技術壟斷等手段，可以攫取高額利潤，控制當地重要行業部門，排擠民族工業，惡化國際收支，阻礙經濟發展。然而我們不能懷著狹隘的民族情緒把跨國公司看作“洪水猛獸”，一方面我們應給予其國民待遇，甚至一些優惠待遇，把跨國公司請進國門；另一方面，需要對跨國公司的不法行為加以管制。同時制訂國際統一的行動綱領，這樣就會更多的維護廣大第三世界國家利益，促進國際經濟新秩序的建立。
參考文獻：
[1]戴瓊：《淺議跨國公司母公司對子公司的債務責任問題》，《國際法學》2004年第4期，P23.
[2]余勁松：《國際經濟法問題專論》，武漢大學出版社，2004年4月出版，P24.
[3]王先林、壽步、王莉萍：《跨國公司在華知識產權濫用》，《商務周刊》（新浪網）。
[4]郭壽康、趙秀文：《國際經濟法》，中國人民大學出版社，2004年6月出版，第21頁。
[5]南開大學，滕維藻：《跨國公司的國外直接投資》，《世界經濟》1982年第六期，P1.
[6]郭瑜：《國際經濟組織法》，北京大學出版社，2002年9月出版，P200.
[7]陳翩：《涉及跨國公司的五大法律問題》，《國際法學》2002年第一期，P9.
[8]中國人民大學法學院，吳華瓊：《跨國公司的法律問題》，（學習資料網）。
[9]戴瓊：《淺議跨國公司母公司對子公司的債務責任問題》，《國際法學》2004年第4期，P24.
[10]《跨國公司違法“避稅”長虧不倒》（《法制早報》2005年11月14日）。
[11]陳翩：《涉及跨國公司的五大法律問題》，《國際法學》2002年第一期，P12.
[12]趙志琴：《跨國公司法律規避問題及其規制之探析》，（法律論文資料庫）。
篇10
什么是跨國公司，目前在國際上并沒有一個統一的法律定義。起初，人們把跨國公司稱為“多國公司、全球企業、多國企業”等等。1983年，聯合國跨國公司委員會在擬訂《跨國公司行為守則》時所下的定義為大多數國家接受，其為：跨國公司是指由分設在兩個或兩個以上國家的實體組成的企業，而不論這些立體的法律形式和活動范圍如何；這種企業的業務是通過一個或多個活動中心，根據一定的決策體制經營的，可以具有一貫的政策和共同的戰略；企業的各個實體由于所有權或別的因素相聯系，其中一個或一個以上的實體能對其他實體的活動施加重要影響，尤其可以與其他實體分享知識、資源以及分擔責任。[3]
1.2跨國公司的特征
1.2.1跨國性
跨國公司的跨國性主要是指其以本國為基地而從事跨越國界的經營之特征，而非要求其組成實體必須具有不同的國籍。[4]組成跨國公司的兩個或兩個以上的公司必須設在不同的國家，它的基本模式是母公司與子公司、總公司與分公司。一般情況下，是指母公司或總公司設在某國，并以母國作為企業集團的基地，而在別的國家（也稱東道國）設立子公司或自己的分支機構即子公司。
1.2.2戰略的全球性和管理的集中性
因為跨國公司母公司與子公司分設于不同國家，所以跨國公司制定戰略時，不再從某個分公司、某個地區著眼，而是從整個公司利益出發，以全世界市場為角逐目標，從全球范圍考慮公司的生產、銷售、發展政策和策略，以取得最大限度和最長遠的高額利潤。例如：在中國，國外跨國公司都十分重視運用知識產權戰略與策略鞏固和發展自身的競爭優勢，并以此為手段搶占世界市場的制高點。特別是隨著跨國公司采取以知識產權為基礎的“技術—專利—標準”戰略，以及策略性技術聯盟的出現，跨國公司利用知識產權優勢謀求市場競爭更大優勢和更大利潤的特征更加明顯和突出。[5]
1.2.3公司內部一體化
跨國公司的法律人格問題，應當包括兩方面。一方面是母公司以及組成跨國公司的諸實體的法律人格問題；另一方面是跨國公司能否作為國際法主體的問題。[6]從中央控制和內部一體化的活動等方面看，可以說，跨國公司具有企業的特征，是一個經濟實體；但不是一個法律實體。
2、跨國公司的歷史發展及其重要作用
哲學認為凡事物都有其產生發展的過程，跨國公司也不例外，既然分析研究跨國公司就要從它的發展過程說起。近幾十年來，跨國公司已經在世界經濟中占有重要地位，它們的活動對世界經濟發展起著重要作用和影響，在很大程度上，它推動了世界經濟的發展，并且加快全球一體化的腳步。
2.1跨國公司的歷史起源
跨國公司并非“古已有之”，而是資本主義在壟斷階段高度發展的產物，它的迅速發展在很大程度上是二十世紀五十年代初的現象。第二次世界大戰后，發達資本主義國家資本積累和集中過程進一步加強，在許多生產部門，特別是新興工業部門形成少數大企業的統治。由于寡頭統治，競爭對手旗鼓相當，壟斷組織只有利用其資金、技術、管理能力等方面的優勢，將資本轉移到國外去謀求出路，而那些具有廉價原料和勞動力以及有著廣大市場的國家和地區，也就自然而然成為壟斷企業對外投資的主要目標。[7]此外，隨著科學技術新成果在通訊、交通、運輸、生產等部門的廣泛應用，國際間的經濟交往越來越密切，生產社會化程度的越來越提高，加強了生產和資本的國際化，再加上國際市場上的競爭日益激烈，規模經濟的需要以及大企業加速向多種經營發展，跨國的生產活動已成為世界經濟發展的一種新趨勢。
2.2跨國公司的作用
據統計，現在約4萬家跨國公司及其25萬家國外分支機構組成的跨國生產與服務網
絡日益擴大，正在形成一個由跨國公司組織和管理的國際生產體系?？鐕臼菄H經濟行為的核心組織者，并成為國際經濟一體化的重要推動者?？鐕臼羌夹g開發的主要承擔者，常常將資本、技術、培訓項目、貿易和環境保護等結合在一起，進行一攬子有形和無形的綜合資產，這些綜合資產刺激了經濟增長。跨國公司在世界范圍內綜合利用生產要素和生產條件的組織管理能力使其成為潛在的、效率很高的生產組織者。因此，就經濟影響來說，跨國公司在世界范圍內的資源配置、提高母國與東道國競爭力并且推動經濟一體化進程等方面發揮了極為關鍵的作用?？鐕炯T種經濟活動于一身還意味著，東道國的政策需要相應地在廣泛的范圍內對這些公司可能作出的潛在貢獻和作出敏感反應。在政策和制度方面，跨國公司生產的區域戰略加快了區域一體化的趨勢，一旦某些國家被納入了這種區域生產網絡，政策上更深地卷人一體化的壓力也就由此產生了。這意味著鄰近地區國家間更大程度上的政策協調與政策趨同?？鐕咀鳛橐粋€與世界經濟有許多聯系的一體化組織結構內的機構，作為國際經濟活動的直接協調者發揮著決定性的作用。[8]
3、跨國公司母公司對子公司的債務責任及其法律依據
回想一下上面提到的哈根達斯“臟廚房”事件、卡夫餅干含轉基因成分風波等12起跨國公司弱化責任的事件，我們不得不關注跨國公司母公司的責任問題。
對跨國公司母公司的責任問題，目前各國有以下不同的做法和觀點：（1）嚴守有限責任原則說。這種觀點認為，母公司與子公司一般是各自獨立的法律實體，根據法人的有限責任原則，在內部上，股東僅以出資額為限，而公司則以全部資產承擔責任。換言之，母公司與子公司，兩個公司相對獨立。母公司不應對子公司的債務承擔責任。（2）整體責任說。這種觀點認為，應把跨國公司看作一個統一的實體，該實體中任一組成部分所造成的損害均可歸咎于該實體的整體。也就是說，無論哪個子公司，只要違法，其責任都由設立其的母公司負責。（3）單一企業說。該說認為，母公司雖然在法律上是相互獨立的法人，但如果從有關因素看，子公司不具有經營自，母子公司構成了單一企業，母公司就應對其子公司的債務負責。即承認母公司與子公司是兩個獨立的法律實體，在例外情況下，如果子公司受母公司的支配和控制，已不具有獨立性時，法院可以認為子公司僅僅是母公司的“化身”，從而適用揭開公司面紗（piercingthecorporateveil），否定公司人格獨立，由母公司對子公司的債務承擔責任。
對此，我國《公司法》做了這樣的規定：“外國公司對其分支機構在中國境內進行經營活動承擔民事責任”但是，在具體的債務清償時，先以其撥付給分支機構的運營資金清償，不足部分再由母公司清償。筆者認為，對跨國公司實行有限責任原則仍具有重要意義，應該在對跨國公司實行有限責任原則的同時，在特殊情況下“揭開公司面紗”。
3.1對跨國公司實行有限責任原則具有重要意義
對于一國，原因有以下幾種：（1）有利于鼓勵跨國公司前來投資。如果一國法律規定外國公司的分支機構適用無限責任原則，這樣就會讓大部分企業望而卻步，不利于一國引進外資。（2）有利于鼓勵外國投資者與東道國投資的合作，因為采用有限原則可以使外國投資者分散投資風險，同時也可以保護東道國的投資者，合營企業的方法可以使東道國的合營者學到跨國公司先進技術和管理經驗，由于廣大發展中國家需要這些，所以這種方式更是發展中國家所樂意接受的。有限責任原則有時可能對債權人的保護有失公正，但現階段其在經濟生活中所發揮的作用仍是其他制度所無法代替的，利大于弊。（3）有限責任原則在公司法律制度中仍然具有旺盛的生命力。目前對外國投資者的保護，各國一般都實行國民待遇原則，即跨國公司在投資方面享有與東道國的投資者相互平等的權利與義務。很多發展中國家為了鼓勵外國投資者前來投資，甚至對外國投資者實行較本國投資者更優惠的待遇。如果一國對本國的投資者實行有限責任，對跨國公司卻實行其他更嚴厲的制度，如要求跨國公司承擔連帶責任等，勢必阻礙外國投資者前來投資。因此，筆者認為，對跨國公司的子公司在總體上實行有限責任原則仍然是權宜之策。
3.2“揭開公司面紗”的特定情況
目前各國在運用“揭開公司面紗”來處理母公司對子公司對子公司的債務問題時，是基于衡平、正義的考慮。我國的《公司法》雖然沒有對公司獨立人格制度作出規定，但我們在實踐中完全可以根據民法的基本原則誠實信用、公序良俗等，只有在特定情況下才可適用。筆者認為應從以下幾方面來把握“特定情況”：（1）母公司濫用對子公司的控制權，造成子公司徒有其表，沒有自己獨立的意志和利益；這種情況下，子公司的活動完全是代替母公司，母公司理應承擔責任。（2）子公司資本不足，即子公司的資產總額與其所經營的性質及隱含的風險明顯不對稱或不成比例；（3）母公司操縱子公司實施有損子公司利益的行為。如果跨國公司存在上述情況，一旦子公司的債務超過其本身的清償能力，必定會使其債權難以實現，母公司就應該對子公司的債務承擔連帶責任。
3.3母公司對子公司債務責任的法律適用
跨國公司母公司和子公司的住所或注冊地經常位于不同的國家或地區，應使用何國法律來追究母公司的責任？這是一個有爭論的問題。此問題應從兩個方面來加以認識和解決：一是直接適用東道國的法律來解決子公司的獨立人格問題；二是子公司人格被否定以后，原子公司因合同或侵權行為而產生的債務應根據合同或侵權行為的法律適用原則來確定應適用的準據法。[9]
在我國現階段，我們實施改革開放政策，歡迎跨國公司來華投資，但是，對跨國公司的法律責任問題我們應該提起高度重視，在我們的立法中要考慮到這一點。
4、對跨國公司法律規避行為的國際管制
首先看一則報道，據國家稅務總局的抽樣調查則顯示，1／3的虧損外企屬于經營不善，而60%以上的外企存在非正常虧損，40%是虛虧實盈；30%在華跨國公司從未交過所得稅，80%的跨國公司逃漏稅，跨國公司年“避稅”300億。[10]目前，各國及國際社會沒有針對跨國公司法律規避行為的專門法律規定?？鐕镜姆梢幈軉栴}更多的是表現在其他具體問題中，如跨國公司的轉移定價問題、避稅問題等等。
4.1對跨國公司國際管制的宏觀分析
4.1.1對跨國公司管制的種類
（1）法律管制?？鐕灸竾c東道國從各自的角度出發，對跨國公司行為所作的反應又常常導致這些國家之間的矛盾，并給國際社會造成不利的影響，因此有必要對跨國公司的活動進行法律管制。
（2）國家管制。為了吸引跨國公司前來投資，促進本國經濟發展，同時限制和避免跨國公司可能帶來的消極影響，各國都制定了一些法律法規來引導和規范跨國公司的行為。這些法律法規涉及跨國公司經營活動的各個領域，包括公司法、外商投資法、涉外經濟合同法、涉外稅法、外匯管理法，等等。這種管制我們稱為國家管制。
（3）國際管制。國家管制往往不能起到很好的效果。因為組成跨國公司的各個實于不同的國家和地區，而各國的法律規定并不一致。因此，單靠一國的法律還無法對其進行有效的管制。這就需要加強國家間的協調和合作，進行區域管制和國際管制。[11]
4.1.2制定國際統一的行動守則
早在1977年聯合國跨國公司專門委員會就開始擬訂《跨國公司行動守則》，由于各國對守則的內容、法律地位、與一般國際法的關系等問題存在嚴重分歧，使守則擱淺，至今沒有取得實質性進展。但是，制定行動守則是解決跨國公司管制問題的最佳方法。因為，跨國公司行動守則可以對跨國公司的消極活動予以管制，促使跨國公司在國際經濟中發揮積極作用，同時確立關于外國直接投資的新國際規范，促進建立新的國際經濟新秩序。
4.2對跨國公司國際管制的微觀分析
通過分析諸多跨國公司子公司的違法行為，多以關聯企業之間轉移定價和國際避稅為主，下面就這兩種行為加以分析。
4.2.1對跨國公司關聯企業之間轉移定價的管制
對跨國公司轉移定價行為的管制更多是在國內法措施上，許多國家對這個問題的管制都實行正常交易的原則，即將關聯企業的總機構與分支機構、母公司與子公司，以及分支機構或子公司相互間的關系，當作獨立競爭的企業之間的關系來處理。許多國家在確定正常交易價格時都規定按以下方法進行：比較非受控價格法、轉售價格法、成本加成法以及其他合理方法.國際上，聯合國跨國公司委員會擬定的《聯合國跨國公司行為守則》對跨國公司的行為進行全面規范，其中涉及轉移定價的管制?！妒貏t》草案的大部分條文已經確定，但由于發達國家與發展中國家在跨國公司的待遇、國有化和補償、國際法的適用等問題上分歧較大，這一草案在聯合國大會上仍未通過。
4.2.2對跨國公司避稅行為的管制
隨著跨國公司避稅現象的日益嚴重，各國政府也越來越意識到單靠各國單方面措施難以有效地管制，為此，必須加強國際合作，綜合運用國內國際措施。目前，各國采取雙邊或多邊合作的形式，通過簽訂有關條約和協定達到防止國際避稅的目的。主要有：建立國際稅收情報交換制度，使各國稅務機關了解掌握納稅人在對方國家境內的營業活動和財產收入情況；在雙重征稅協定中增設反濫用協定條款；在稅款征收方面相互協助。通過國際合作共同管制跨國公司避稅行為。[12]
5、對在華投資跨國公司的管制的必要性
幾年來我國利用外資工作中出現的一個新情況、新動向。伴隨跨國公司的進入，將雄厚的資金、先進的技術、科學的企業管理方式以及新型的經營策略引進我國?？鐕緛砣A投資，有效地推動了我國經濟的發展和社會生產力的提高，同時為我國產業結構的優化帶來了積極的影響。但是不可否認跨國公司在華投資期間會出現一些違法行為，比如前面提到的哈根達斯“臟廚房”事件、卡夫餅干含轉基因成分風波以及跨國公司分支機構在華逃稅等案例，這就說明對在華跨國公司管制的研究是必要的。具體如下所述。
5.1是維護我國公有制主體地位的需要
跨國公司海外投資的最終目的，是為了最大限度地占有國際市場和獲得利潤。為此，在設立合營企業時，跨國公司總是利用其資本優勢盡可能地實行控股。通過控股掌握合營企業的資金使用支配權、原材料采購權，從而能逐步控制東道國的市場，以便為進一步改變東道國的市場結構，為實現跨國公司的全球戰略奠定基礎。另一方面，東道國吸引海外投資除為獲得本國經濟建設急需的資金，引進國外先進技術和管理經營外，最終目的是發展民族工業，實現本國經濟騰飛。由此可見，跨國公司的經營目標與東道國引資意圖是存在著矛盾的。
我國公有制在國民經濟中的主體地位不容動搖。因而，為避免跨國公司對我國市場形成操縱，為保證國家對經濟進行有效宏觀調控，為維護和加強公有制的主體地位，保障國家和民族利益不受侵害，有必要對跨國公司行為進行管制。
5.2是我國有序進行企業轉換經營機制的需要
目前我國正處于社會主義市場經濟建設的初期，企業剛剛擺脫計劃經濟的束縛，尚未完全適應競爭規律和市場的要求，尤其是國有企業，正處在轉換經營機制的緊要關頭。我們轉換企業經營機制，目的是將企業培育成自主經營、自負盈虧的市場主體和競爭主體，而不是盲目地將積累多年的國有企業拱手讓與外方，使國有資產大量流失?！爸胁攥F象”已經對我們敲響了警鐘，如何引導跨國公司的收購行為有選擇地轉讓一部分企業的產權給跨國公司，而不是由跨國公司任意選擇收購國有企業，已成為急待解決的課題。這也是防止我們利用外資卻被外資所用的必要措施。
5.3是我國產業結構調整的需要
產業結構不平衡一直是困擾我國經濟建設的主要問題。特別是工業生產結構不合理，產品品種不適應市場需求的狀況尤為突出。為此，我國進行了三次產業結構調整。但是，改革開放以來，由于長期注重引進外資的規模，而忽視了利用外資的結構，使得產業結構不平衡的局面未能根本扭轉。目前，跨國公司的大批涌入使我國利用外資進入了一個新階段，我們應該把利用外資同國內產業結構和產品結構的調整結合起來，指定明確的、具體的產業政策規劃，有目的地將跨國公司的投資引向高附加值和高技術的產業，引向需要重點發展的農業、交通業、能源和原材料、建筑業和第三產業，避免跨國公司利用我國企業市場經驗不足、資金短缺等不利因素突破我國的行業準入限制，排擠民族工業。
5.4是保護我國民族工業的需要
由于我國產業結構發展的不平衡狀況，導致部分產業雖已形成規模，部分產業卻處于起步階段，基礎十分薄弱，尚未形成完整的、有競爭力的工業體系。如果任由跨國公司來華與之競爭，必然會對其產生強烈沖擊，甚至會扼殺這些幼稚產業，造成對國民經濟的整體利益的損害。從西方發達國家的經驗來看，在工業發展初期均對民族工業進行保護。二戰以后，日本發現與歐美各國的產業差距，也采取了對本國產業的有效保護措施，使日本能迅速振興民族經濟。因此，從我國經濟發展現狀出發，我們必須將國際競爭限制在中國的民族工業所能承受的范圍之內，有步驟、有區別地將民族工業推向國際市場。[13]
6、我國應對跨國公司來華投資的政策及法律原則
黨的政策是社會主義法制定和實施的基本依據；社會主義法是黨的政策規范化、具體化。是貫徹黨的政策的工具。堅持改革開放不僅是我國對外工作的基本政策，同時又是完善和建立我國外資立法的指導原則被寫入憲法。法和政策作為治理社會主義國家，進行社會主義建設的兩個不可缺少的工具在本質上是一致的。隨著我國進一步對外開放的擴大，現行外資立法的缺陷也就越來越明顯。為維護國家經濟的安全，使跨國公司的投資能在最大程度上與我國引進外資的價值目標協調發展，我們應充分利用政策的及時性和靈活性的特征，完善我國外資政策內容，同時也更好地彌補我國現行外資立法上的不足。
根據上面對跨國公司責任管制的分析與研究，筆者認為，應對跨國公司來華所制定和應用的政策及法律原則應包括以下內容：（1）積極引進的政策及其法律原則。（2）加強引導的政策及法律原則。（3）合理限制的政策及法律原則。（4）嚴密監督的政策及法律原則。[14]上述四項政策及法律原則是有機聯系在一起的，我國引進外資跨國公司的事業要取得成功，缺一不可，盡管隨著時間推移和情況變化，我國對外商投資、對外國跨國公司政策的內容、手段和具體措施都會相應調整和變動，進行不同的組合，但是上述四項政策及法律原則是我國始終堅持的。忽視或放棄其中的任何一項都將損害我國引進外國跨國公司的事業。
7、結論
總而言之，跨國公司的活動對世界經濟的發展有著重要的作用和影響。對于發展中國家來說，一方面，跨國公司對其經濟發展可以起積極作用，因為跨國公司擁有雄厚的資本和先進的技術，只要發展中國家采取正確的政策和措施，有計劃、有步驟、有選擇地引進跨國公司的資金和技術，就能夠彌補本國資金不足，提高本國的工業技術水平，增加就業機會，改善國際收支，達到促進本國經濟發展的目的。另一方面，跨國公司對發展中國家的經濟發展有具有消極作用，它們通過直接投資和技術壟斷等手段，可以攫取高額利潤，控制當地重要行業部門，排擠民族工業，惡化國際收支，阻礙經濟發展。[15]然而我們不能懷著狹隘的民族情緒把跨國公司看作“洪水猛獸”，一方面我們應給予其國民待遇，甚至一些優惠待遇，把跨國公司請進國門；另一方面，需要對跨國公司的不法行為加以管制。同時制訂國際統一的行動綱領，這樣就會更多的維護廣大第三世界國家利益，促進國際經濟新秩序的建立。
參考文獻：
[1]戴瓊：《淺議跨國公司母公司對子公司的債務責任問題》，《國際法學》2004年第4期，P23.
[2]余勁松：《國際經濟法問題專論》，武漢大學出版社，2004年4月出版，P24.
[3]王先林、壽步、王莉萍：《跨國公司在華知識產權濫用》，《商務周刊》（新浪網）。
[4]郭壽康、趙秀文：《國際經濟法》，中國人民大學出版社，2004年6月出版，第21頁。
[5]南開大學，滕維藻：《跨國公司的國外直接投資》，《世界經濟》1982年第六期，P1.
[6]郭瑜：《國際經濟組織法》，北京大學出版社，2002年9月出版，P200.
[7]陳翩：《涉及跨國公司的五大法律問題》，《國際法學》2002年第一期，P9.
[8]中國人民大學法學院，吳華瓊：《跨國公司的法律問題》，（學習資料網）。
[9]戴瓊：《淺議跨國公司母公司對子公司的債務責任問題》，《國際法學》2004年第4期，P24.
[10]《跨國公司違法“避稅”長虧不倒》（《法制早報》2005年11月14日）。
[11]陳翩：《涉及跨國公司的五大法律問題》，《國際法學》2002年第一期，P12.
[12]趙志琴：《跨國公司法律規避問題及其規制之探析》，（法律論文資料庫）。
[13]盛杰民：《論對跨國公司在華直接投資的反壟斷對策》，《政法論壇》1997年第4期。
[14]徐泉：《國際貿易投資自由化法律規制研究》，中國檢察出版社，2004年1月出版，P528.
[15]姚梅鎮：《國際經濟法概論》，武漢大學出版社，2004年7月出版，P31.
摘要：近幾十年來，跨國公司已經在世界經濟中占有重要地位，它們的活動對世界經濟發展起著重要作用和影響。跨國公司具有強大的經濟實力，在世界范圍內追求高額利潤，這就會在跨國公司子公司與東道國、子公司與與母國間、東道國與母國間，產生種種矛盾與沖突?？鐕镜幕顒訒o有關國家以至國際社會帶來不利影響，從而就會產生對其管制的法律問題。
