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篇1
本文作者：王亞強作者單位：甘肅省委黨校
應用倫理學存在的理由是人們對一種新技術和新產品應用產生了倫理困惑。倫理學研究的意義就在于此，網絡倫理規約的研究，力圖開辟一種特定行政環境下的行政倫理研究視角，和許多倫理研究一樣，即使該倫理體系仍不完備，也比用舊倫理來限制新現象更能體現倫理學存在的價值。盧梭說:“我們的靈魂正是隨著我們的科學和我們的藝術之臻于完美而越發腐敗的?！覀兛梢钥吹?，隨著科學與藝術的光芒在我們的地平線上升起，德行也就消失了，并且這一現象是在各個時代和各個地方都可以觀察到的?！倍鴾虮日f:“技術每提高一步，力量就增大一分。這種力量可以用于善惡兩個方面?！保?］(P45)如上所述，既不能因為電子政務對人類行政活動的推動作用，就忽視其可能對社會發展產生潛在的風險;也不能因為政務網絡尚存在自身的不足而否定其在人類文明進程中的光明前景。正是由于信息網絡技術的兩面性，我們需要探索和利用和控制電子政務的特性，無論在政務信息資源傳播過程方面還在政務信息資源內容公開方面都要有所作為，對網絡行政的規約和制衡機制需要科學精神與倫理精神的互補和融合。本課題研究的理論意義在于把技術和倫理、科技和人文交叉領域予以研究，以顯示工具理性和價值理性的統一。首先，豐富了行政倫理和行政哲學理論。行政倫理的研究在國內大多停留于概念性辨析，而實證性案例則較少［5］。關于行政環境和特定時空條件下的行政倫理特點，則因為電子政務的初步發展而剛剛起步。本課題將對未來作為常態的電子政務環境下的行政倫理和行政哲學研究做出基礎性探索。值得指出的是，網絡導致出現的問題盡管是新倫理問題，但并非是與傳統倫理的斷裂，而是傳統倫理在以信息技術為基礎的現代社會中的發展［6］。本課題梳理各種關于電子政務推進階段，并首次提出了網絡示政、網絡問政、網絡行政這三個網絡行政活動階段，力圖對網絡行政倫理研究有所開創性貢獻。第二，拓展并深化了信息網絡與倫理關系的理論研究。網絡行政倫理研究是一個全新的行政倫理視角，不僅開創了行政倫理研究的實踐視角，而且提升和細化了方興未艾的網絡倫理研究。如網絡倫理多集中于對網絡行為和網絡信息使用的失范等方面，而基于網絡行政行為的行政倫理規范則尚未見到普遍重視。第三，延伸了技術倫理學研究。技術倫理的研究目前多體現在高科技，生物科技，環境科技等領域，本課題則開辟了一個信息網絡和行政倫理交叉的研究視角，并力圖有所貢獻。第四，本課題深化了技術社會學理論研究。從行政倫理規約的角度來探索倫理因素對電子政務技術產品應用的影響，旨在對人類行政活動走向高技術時代的活動規律進行社會學思考。本課題的現實意義在于:在當前我國社會處于雙重轉型期［7］，由于制度不健全以及行政體制等因素，電子政務環境下不可避免地存在行政主體行為的失范。要研究網絡行政倫理規約，需要切實把握好公共性和服務性原則，健全電子政府等新條件下的行政倫理制度體系，積極開展行政倫理教育，努力完善行政人員的行政倫理素養。通過本課題研究，力圖推進行政倫理的制度建設。電子政務實踐正在證明，網絡技術和電子政務的高速發展使網絡行政活動結果的不確定性增大，導致社會管理及其賴以存在的行政環境不確定風險增加。而且網絡技術和電子政務的高速發展使人們的認知自由度和物質自由度迅速提高，進而對低自由度狀態時的倫理道德觀形成沖擊，也期待我們對既有倫理體系進行創新和探索。
網絡行政倫理問題的研究難點
難點之一，本課題試圖給出電子政府形態下的行政倫理———網絡行政倫理規約的內涵和一般規律，但新公共管理運動以來，善治等理念的興起使公共管理主體成為一個龐大駁雜的群體。因各種信息化建設的各種階段性特征的存在，導致目前使用的各種電子政務技術系統和技術產品之間的差異性較大。本課題在研究中，選取了一些當前已經所采用典型電子政務作為案例研究，從中力圖歸納和總結出一般的規律性。在電子政務新產品日新月異層出不窮的當代，電子政務概念也在不斷發生內涵和外延的變化，如果不能對整個電子政務體系做出整體把握，對電子政務的行政價值沒有前瞻性的洞悉力，則研究成果難以體現出行政倫理理論所急需的實踐價值。難點之二，基于電子政府的行政倫理即網絡行政倫理規約的本質在于過程規約，這是本課題的主張。這一主張關鍵是要能夠敏銳地尋找和把握準網絡行政過程規約中涉及到的各種網絡行政環節和這些環節要素之間的邏輯關系，然后按照行政程序過程的邏輯，探討各個環節中的行政倫理規約作用。最容易可能的一種誤區是只給出了一系列的概念，描繪了一個的邏輯框架，卻未能對網絡行政過程做進一步的動態考察。從一項電子政務項目的開發試點推廣使用升級的生命周期中，對行政倫理可能的前置規約，過程規約等環節的探索，無疑是有相當大的難度的。難點之三，行政倫理關系到行政和倫理。而本課題旨在研究電子政府形態下的行政倫理，該命題的研究事實上還會涉及到傳統行政模式的變革。另外，由于電子政務的重點雖然在政務而非電子，但電子政務的運行涉及許多技術性較強的產品，不可避免地又會關涉到技術倫理、社會學、行政學、管理學、政治學、電子網絡技術等多學科前沿問題。這些問題目前在國內外仍然屬于學科新領域，這些因素不同程度地影響和制約著問題的分析和解決過程。難點之四，基于電子政務條件的行政活動在中國的發展階段，本課題大致劃分為網絡示政、網絡問政、網絡行政三個階段。我國區域發展水平有很大差異，各地信息化水平均未完全到達網絡行政的成熟階段。換言之，網絡行政目前只是少部分發達城市的部分部門的行政常態，本課題所需要的大量案例，有的屬網絡示政和網絡問政的現實案例，作為前置性規約，網絡行政的規約有待于以后網絡行政成為常態后從更多涌現出的實際案例深入研究。結語一個新概念的確立，總是要依賴若干個相應的概念來加以概括，這一認識過程的終結，就必然會產生最后的概念來加以概括。網絡行政倫理及其規約活動的研究，一方面離不開行政環境的變革和基于網絡化行政沖突的倫理訴求，另一方面則是研究者問題意識的一種表達方式。以上通過對網絡行政倫理這一概念的提出和網絡行政倫理規約研究的初步設想，其實是對電子政府形態下的行政倫理這一頗具前景的新問題做了概念的確立和問題邊界的劃分。行政倫理學科身份在目前尚存在研究路徑模糊的現實困境，本研究試圖從方法論和價值層面予以嘗試，我們結合自己的能力、優勢和條件，盡量使研究的切入視角方面有新意，或在材料選擇方面有新意，也可以在搜集和使用原始數據方面有新意。力求不但從概念的確立上有所突破，也通過案例實證研究了網絡行政倫理規約的過程本質、基本原則、制度安排等問題，以供其他行政倫理研究者繼續深入研究做參考。
篇2
西方主流思想家尤其是自由主義者主張：在多元文化和現代民主政治的條件下，惟有以價值中立為基礎、效率為導向才是公共行政的發展邏輯。他們辯護現代實證主義哲學的“事實與價值兩分”之單純自然科學主義思維模式是保證行政發展唯一可行的方向。換言之，只有以價值中立的形式超脫倫理道德甚至一切差異性的文化價值觀念的糾纏，才符合行政的發展邏輯，才能實踐最有效的行政治理和贏取合法性。然而，這樣的發展邏輯在價值問題上的緘默不語無法解決多元競爭的沖突，更是無法論證行政本身的合法性。行政與其說需要目的性價值，毋寧更是需要道德辯護。而我們所要探討的主題與此關切：公共行政為何游離道德公共行政如何回歸道德的目的性價值辯護?
一、溯源：公共行政的發展為何游離道德
公共行政對道德的訴求是在對官僚制甚至是傳統行政發展邏輯的批判中獲得肯定的。在公共行政的實踐中，傳統行政機械化的發展邏輯使政府效率急劇下降，甚至在一定程度上成為“政府失靈”的原因之一。在此境遇下，無論是“新公共行政運動”還是“新公共管理運動”，皆以否定官僚制為政府重構的前提。換言之，是要通過這一批判性的否定為政府再造重塑地基。然而，對官僚制的否定，即使邏輯地符合公共行政對道德的訴求，卻始終擺脫不了傳統行政發展邏輯。在這一問題上，麥金太爾引領了我們的視線。他認為，現代行政發展的邏輯有一鮮明的脈絡：始于啟蒙時代的政治理想，中經社會改良者的抱負以及管理者的合理性證明，直至技術官僚的實踐。麥金太爾所描繪的是行政發展的顯性圖景，然其背后卻潛藏這樣的論斷：考據現代公共行政與道德的分離無可避免地讓我們回歸啟蒙時代，思索先哲的政治理想，而這探究的立足點恰恰就在于政治領域。
行政實踐并非與行政學的創立者們所想象的與政治全然無涉，而是扎根于政治與道德領域。即使是行政學的創立者們以“政治是國家意志的表達，行政是國家意志的執行”這一二分法作為行政學的方法論開端也難以否認：行政須以政治為先導，隱藏在行政背后的政治、道德是論證行政的目的性價值的必要條件。如此說來，從政治領域抽離出來討論行政和道德的分離問題，作為現代探討行政問題的普遍方式，盡管可以探討得細致入微，卻未必比近代的思維習慣更為高屋建瓴。由此，探尋“公共行政的發展為何游離道德”這一命題須回歸源頭，分析政治與道德分離這一行政游離道德的前提。
自亞里士多德以來，行政是政治作為實踐性的學科在技術操作上的應有之義。按照亞里士多德的闡釋，政治關乎城邦這一“最崇高、最有權威、并且包含了一切其他共同體的共同體，所追求的一定是至善”…。在傳統意義上，行政本身也包含追求至善這一本性。然而隨著政治與道德的分離，現代行政催生以來便消逝了這種本性，此時行政在名義上已擺脫了政治。著名的解釋學家列奧·施特勞斯曾斷言：政治與倫理的分離具有明晰的路線圖，經過始于馬基雅維利、中經盧梭、近到尼采的“現代性的三次浪潮”的連續沖擊，西方政治哲學及其傳統已在三次危機中難以挽回地衰落。古希臘所塑造的傳統哲學認為人本身是向善的，政治或者是行政本身就在于實踐這種至善，所追求的價值就在于城邦的道德，道德與政治并沒有被嚴格區分，而且兩者相互糾結、支撐與印證。然而，現代性的三次浪潮對這一傳統進行了釜底抽薪：“當馬基雅維利以政治權力取代政治美德、盧梭以自由(權利)作為政治原則、尼采用權力意志取代國家政治本身時，在古老雅典城邦的政治生活和古希臘哲賢的‘愛智’冒險中生長出來的政治哲學，便開始從‘權力政治學’向‘自由(權利)政治學’——經過霍布斯的‘自然權利政治學’和洛克的‘財產政治學’的預制——最后到‘權力意志政治學’的蛻變?！?/p>
按照施特勞斯的診斷，政治游離道德是一個“現代性事件”，主要由“三次現代性浪潮”的沖擊所導致。然而，沖擊后的行政還要有能夠實行價值中立、提高效率的實踐性或環境性契機。政黨分肥制便為之提供了這樣的機遇。威爾遜的行政“價值中立”原則便是針對當時美國的“政黨分肥制”，為了一勞永逸地擺脫其糾纏所做出的設置。他以完全超脫道德、政治甚至是法律領域的“事務性”來描述行政管理的領域，“它與政治的領域那種混亂和沖突相距甚遠。在大多數問題上，它甚至與憲法研究方面那種爭議甚多的場面也迥然不同?！鼻∈欠挠诮鉀Q“政黨分肥制”這一具體問題的“價值中立”原則與韋伯的“官僚制”相結合，把道德價值從公共行政領域中徹底剔除。
由此，現代行政發展邏輯在歷次的思潮碰撞中，在政治與行政的分離過程中，形成了這樣的理論抑或假象：行政與道德全然無涉。它試圖邏輯周延地表明：效率是價值中立的必然結果，而要實現效率，惟有尋求事實與價值兩分的價值中立。
二、問題：現代行政邏輯與道德之間
行政擺脫了道德、行政學脫離政治而產生毋寧是現代性事件，經過與道德的決裂以及機械論科層制的發展，公共行政嘗試依據科學和技術路線尋求自身發展邏輯的理性化，逐漸構建起自己的邏輯體系。然而正當現代行政構造起自足的技術體系，準備擺脫道德飛躍發展的時候，道德的問題卻又緊緊地糾纏著它，使之返回始發點。道德問題猶如現代行政背負的“原罪”，即使他們妄圖遺棄，卻又總是悄然復歸。這一“原罪”，便成為新公共行政運動及新公共管理運動進行政府再造的突破點。盡管它們的努力無法超脫現代行政的發展邏輯，甚至恰恰表現了官僚制總體實現的結局，但闡明了行政邏輯的顯性危機。對這一問題的探究迫使我們回到現代行政發展邏輯鏈的始發點——價值中立的問題上回復這樣的追問：行政能不能徹底脫離道德的范疇?易言之，超道德的行政是否可能?
顯然，價值中立本身也是一種價值觀，并非沒有價值立場，而是為了確保自身的價值及效率性，“超越于包括道德倫理、宗教和其他一切非政治文化價值之外的獨立性，”l4追尋中立性的立場。從行政本身的建構來說，這樣的立場始終是難以存在，因為行政本身不是一種純粹的技術應用問題，而這正是由行政的意圖和手段所決定的。行政的目的并非單純機械性地分配資源，其作用本身潛涵著價值性的目的或關懷。盡管政府通過援引其之為社會變化的管理者的科學能力及純粹的技術，來證明其自身的合法性和權威性的方式曾經起到一定的作用，但是公共行政所面臨的是包括多元文化、多元價值觀的沖突所產生的難題，單純依靠簡單的技術能否解決價值沖突上的問題已是不言而喻。單純追求效率和中立價值的技術操作始終無法越過難以精確衡量隱性價值這一鴻溝，功利主義的困境深刻地表明了這個難題。因此，針對這一難題，法默爾不無義憤地說：“人在這種形式的合理性(為效率追求技術)中當然可以獲益，但要以拋棄實質的合理性為代價。”_5因此，他建議我們應該擺脫這種困境，從后現代性而非現代性的心靈模式思考公共行政。然而，這種現代普遍理性主義規范論的視角只注意到了行政作為一種非人格的組織化、效率化的治理方式的外在特征，卻忽略行政作為社會組織化生活方式的內在價值特征和精神特性。
誠然，現代行政的發展邏輯的弊端不僅僅在于先天道德論證的缺失，其具體運作機制上也反映出超道德行政的謊言。行政的體制的建構以及行政機制效能的發揮都有賴于公民的政治參與，作為民主政治的基本特征之一，政治參與是現代政治發展的重要內容。沒有公民對政府行政的參與和實踐，也就不可能實現全體公民對政府行政的共同認同和實踐承諾。每一個具有自由意志和獨立的理性判斷能力的人，不會在無強迫壓力的情況下認同和承諾任何外在于他自己意志認同的制度約束或規范限制。在公民對約束自己自由意志的行政機制的認同過程中，個人的理性判斷和價值篩選起著關鍵的作用，解決不了這個關鍵因素，行政效率也無從談起。然而，問題在于個體存在著差異，而且道德上的差異甚于生理上的區別。作為公民的個體在政治參與的實際進程時，不可能完全擺脫不同家庭教育、和道德理想的影響。恰好相反，這些差異巨大的非政治的因素常常深刻地影響著公民的意識和主張，乃至他們的政治選擇和政治行動。在這樣的矛盾中，單純依靠技術顯然不能解決這些問題，反而會陷入非此即彼的困境，毫無效率可言。
如果在現代行政的邏輯中，以價值中立為出發點，僅僅為了追求科學能力的優越感和效率的提升，以單純的手段或技術來理解行政，而與正義與非正義、善或惡、美德、至善等道德問題全然無涉，那么行政本身也難以證明其合法性和基本的效率優越。
三、回歸：公共行政的道德價值性辯護
若缺少道德的價值向度，或者過度強調現代民主政治的“價值中立”或“價值無涉”而追求行政的道德無涉，那么行政的正當合法性也就成為問題。
如果我們把行政界定為以行政機關為主體，運用公共權力所實踐的具有強烈組織性能的治理活動，那么公共行政如何回歸道德的目的性價值辯護這一追問的實質意義就在于如何建構、論證行政權力及其運用方式的道德正當性及合理性基礎，實踐行政行為的道德準則，實現其價值層面上的意義。解決問題的關鍵在于純粹的價值中立以及效率不可取的境域中應該遵循一種什么導向?由行政本身的內在邏輯和需求探尋，這導向毋寧是公共行政中的正義。轉羅爾斯在《正義論》中開篇明義：“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣”。這一論斷同樣適用于行政領域。作為一種制度，首要的便是在紛繁復雜的價值沖突中能有效地維護政治秩序，獲得公眾的認可及同意，贏得合法性基礎?，F代行政的發展邏輯在獲得合法性方面暴露了自己的缺陷，因為合法性的奠定和維護除了依靠政府單純的價值中立和效率之外，更多地基于政治制度本身內蘊的理性和人們對它的信念，“合法性作為政治利益的表述，它標志著它所證明的政治體制是盡可能正義的”。因此，合法性基礎實際上包含著對政治秩序有效維持這一合理性評價和道德性評價中的實質正義。而正義正是合法性的內在動因。以合法性的結構視之，管理者和公眾是合法性的結構載體，兩者不是純粹的單維構建，而是具有回應性的，共同使合法性呈現動態發展過程。并且隨著公眾價值的多元性、精神特性的差異化擴大，公民更多的是在現代民主法則的框架下，根據自己的道德判斷和利益來評價政治及行政，因此對公眾回應需求的滿足程度成為能否贏得認可和支持的重要關鍵因素，而這種需求最根本的是對正義的訴求。
然而，正義要成為現代行政的新導向還必須滿足這樣的事實：行政雖然不能以單純的效率為導向，但是卻不能缺乏效率。以正義原則為導向是否會降低行政效率?換言之，正義導向是否排斥效率?恰恰相反，正義導向之中涵蓋著最大的效率追求?！皩τ谝粋€社會來說，最大的潛在的動蕩因素是來自社會內部各個階層之間的隔閡、不信任、抵觸和沖突。通過對社會成員基本權利和基本尊嚴的保證，通過必要的社會調節和調劑，社會各階層之間的隔閡可以得到最大限度的消除，至少可以緩解，進而可以減少社會潛在的動蕩因素?！鄙鐣蓡T之間價值觀等非政治因素的差異是客觀存在的事實，以統一的觀念整合人們的思想難以達成，重要的是應付這些非政治因素的滲透所采取的方式。行政的正義導向能夠為公眾提供平等地表達社會訴求、參與社會治理的機會，積極地發揮自己的潛能，“不僅在行政體系自身中呼喚出有效率的行動，而且能夠在它的管理對象那里，即在整個社會中激發出存在于社會成員之中的整合社會秩序、推動社會發展的潛能?！币虼?，正義的導向消弭了社會矛盾，增強社會成員的凝聚力，極大地激勵他們的主動J眭和積極性，使政府在獲得最佳的社會秩序的同時，政府從日常社會事務的管理中極大地解放出來，降低政府的運行成本，呼喚出高效率。
因此，現代公共行政應該拋棄以往的邏輯，以正義為導向。然而，以平等、正義為主張的新公共行政或新公共服務并不能真正實現正義，法國學者皮埃爾·卡藍默對新公共行政追求正義的困境做出了很貼切的診斷：“僅僅進行機構改革是不夠的。必須‘改變觀點’，對當前治理模式的基礎本身提出質疑，即使這些基礎已經為長期的習慣所肯定?！眑l。。這實際上是一個大膽的結論，意味著公共行政也和人類的治理一樣處在根本的轉型之中，這促使我們重新思考行政正義導向的內在需求。羅爾斯認為正義是社會制度的首要價值，這實質上潛藏著這樣的論斷：正義毋寧是制度的正義。以此推之，行政的正義毋寧是行政制度的正義，實現行政正義導向的關鍵在于行政制度本身。
篇3
1.1自然法與正義
在這里，我基本上是將正義與公平在同一層面上使用了。自然法與正義的關系問題應當是首先必須解決的。一般說來，自然法理論是從用來區分合乎自然的人類的行為，所謂“自然”（Nature），可從“人性”（Natureofman）、“社會性質”（NatureofSociety）甚至是事物本質（NatureofThings）而演澤出人類行為完善無缺的規范。H.Kelsen認為自然自然法論者所主張的“自然”因時代與地域的差異而有不同。有時是指神，有時則指人性、歷史、社會的法則，且都主張絕對的價值或正義存在于自然之中。
自然法思想淵源久遠，自希臘哲學，經羅馬時代、中世紀、宗教革命，而至近世，每一時代的自然法論者均有其獨到見解。歸納其共同點，可認為人類社會生活所適用的行為規則，并不限于國家或政府制定的法律。在國家所制定的行為規則以外，存在有更普遍的行為規范，這種規范適用于任何人、任何時間與空間及不同社會之中。這種人類行為規范并非由任何人所創設，而是根據理性人的基本需要而存在，故可被人的理性認識。[②]這是一切個別行為規則之源泉；并構成批判一切人為規則內容的善惡與公平的準則。換言之，自然法學者均承認有一種較高或理想之“法”存在，并認為它是“實證法”（也可稱為“制定法”）的終極目標，且承認其絕對價值而追求絕對的正義。近代由于自然科學的勃興，經驗科學取代了理性運用，自然法思想因而趨于沒落，由法實證主義取而代之。然而，法實證主義的觀點卻狹窄而偏激，導致法律最終成為統治者的意志表現，使元首的意志成了法律與正義的根據，導致武斷與罪惡的法律產生。至“二戰”后，自然法思想卷土重來，自然法由追求絕對正義轉而尋求可適用于當前環境的理想標準，這種標準成為制定法的指導原則，甚至成為批判制定法的依據。
在亞里士多德之后，人們習慣于將正義區分為“平均主義”與“分配正義”。前者支配私人之間的關系，尤其是契約當事人間的自然正義原則，后者被理解為全體（國家、集體）對個人尤其是國家與人民關系的原則。即平均正義要求在對等的兩人間尋求雙方共同適用的均衡點，分配正義則重在眾人財富或利益之分配。Cicero所稱的“使各得其所”，目的是使所有人得到公平的待遇，即對于相同事物享受同等對待，不同事物為不同對待。而ThomasAquinas則在亞里士多德的兩種正義之外，再加上共同的“善的正義”，賦予正義追求善（Good）的功能。至JohnRawls以理性人為基礎，從社會契約的觀點批判功利主義，認為適用于社會基本結構的正義原則正是原初契約的目標，他提出了“正義即是公平”（JusticeasFairness）的概念。其內容包括：平等的基本自由權、自然事物的調整、機會平等、程序正義、產生自己與他人，良心自由、忠誠履約等[③].JohnRawls強調“正義即公平”，堅信正義首先就是公民享有自由權利的平等性和不可侵犯性。而公正和連續性為正義的起碼要求，也即形式正義（FormalJustice）；而實質正義似應包括：分配上之差異補償、利益公平開放給所有社會成員，每個社會成員均可憑自己之能力及努力發展潛能、追求成就，形成社會階層重新分配的效果、新生人性尊嚴或人道精神[④].只有正義才是人類共通的善的秩序，在具體的社會生活條件下之具體現實化，而在社會進化中不斷演進。正義以平等為其核心，就其排除任意性而言應比單純之平等更重要，應包括合理性、客觀性、一致性、公平性、平等性與中立性等相關概念。
1.2正義與法的關系
在自然法概念下，正義為法的指導原則。其與法的關系依日本學者井上達夫的觀點包括以下幾點：第一、要求法律本身的正確適用。正義是法律內在的要求，若有欠缺則屬惡法。任何法律以其存在為限，以所賦予它一般準則之公平適用為正義價值成立之意義。第二、任何法秩序均標榜正義之具體表現。法律本身不正，即無強制人民遵守的效力?？梢哉f事實之陳述須符合“真理要求”（Wahrheitsanspruch），同樣地法律須符合“政府要求”（Gerechtigkeitsanspruch）。第三、法律須符合正義要求。自由、平等及公共福利等，對現在法秩序的批判根據已有的種種價值與目的，故法律須追求自由、平等及公共福利，才符合正義的要求。[⑤]
1.3自然法下的自然正義
自然正義源于亞里士多德的正義分類。他認為自然正義是從人類固有的自然本性發展而來的，要求人類追求善，并成立各種社會制度，以實現社會福利。自然正義于人性未變時對人類普遍起支配作用，而在具體社會生活條件下，將衍生出適合該社會的共有的“善”，自然正義之具體要求，可因時因地而變化，惟自然正義本身有普遍的支配力，而其支配作用可產生具體內容。自然正義不論何時何地均具有支配人類社會生活的力量。
在立法方面，自然正義是指導原則和依據。在司法方面，在追求法律安定性與妥當性上有相同的功能。自然正義對下列事項均可以發生作用：第一、法官造法（JudicialLawMaking）。從權力分立觀點，司法所扮演的角色不是在創制法令，僅在闡時事物的真正內涵，在發生疑義時給予權威性解釋。這種見解與英國習慣法的傳統相符。然而在事實上，“習慣法的大部分為法官于社會所流行的情緒與民眾所接受的習俗，或慣例中發展出來”[⑥].第二、解釋法律。解釋之目的在于探索或闡釋法律宗旨，而法律最終目的則在于規范社會生活。然而規范本身并非終局目的，執行法律規范常在于追求某些基本價值，而追求正義的實現。第三、形成法理。法理有補充法律解釋的功能，也有監督法律或習慣妥當性的作用。而法學理論的基本功能既在補充法律及習慣之下，使執法者自立于立法者的地位，尋求該案件應適用的法則，以實現公平與正義，調和社會生活各種對立的利益，法理應是指自法律精神演繹出的一般法理原則，與條理、自然法、法律通常之原理并無不同。然而，實定法必須遵循自然正義原則，以求符合正義理論。所以，自然正義實為法律的基本精神，而為法官造法提供制度上的保護，避免了多數人利用民主原則所發生的政治專斷。
綜上所述，自然法始于希臘哲學，以理性主義為出發點。自然正義則是批判是否合乎公平正義的依據。自然法相信絕對價值的存在，追求普遍妥當的法律原則或正義標準。[⑦]故自然法已成為“實定法”之指導原則、批判標準與衡量內在正義之準則，是在法律秩序的合理性與公正性兩方面所需要的最低條件，并成為檢證“實定法”本身妥當性的基礎。當實定法欠缺或不明時，必須以自然正義為法官造法，法規解釋及補充漏洞的法理準則。當實定法抵觸自然正義時，如果任意宣告實定法的無效，則與法的安定性抵觸自然正義時，如果任意宣告實定法的無效，則與法的安定性不符合。此時可參照考賴特布魯（GustavRadbruch）的見解——原則上法的安定性優于自然正義；若違反自然正義達到無法忍受的程度時，則應認為實定法無效。至于要到何種程度時，則應認為實定法無效。至于要到何種程度始為無法忍受？一般認為侵害人民基本權，違反平等原則、比例原則、或其他憲法之精神時，即應認為無法忍受，以自然正義原則為優先。
2行政法上的自然正義原則
2.1概說
自然正義原為英國法之支配（RuleofLaw）（或譯為法治）的核心概念，是英國法官據以控制公行為（PublicBehavior）及行政行為（DaministrativeAction）之方法。這一概念植根于英國普通法，是由大（TheGreatCharter：MagnaCharta）所衍生的基本原則[⑧].自然正義原則為英國法院用于監督行政措施與決策及外國裁判與習慣的承認。內容包括：（1）習慣的合理標準為“是否公正、適當及合理的、誠實的、正常的人會采納他”，或者更直接與自然法相聯系，“是否與是非的基本原則相調和”。（2）用禁止命令或移送命令控制行政機關違反自然正義的行政行為或準司法決定。（3）在國際私法領域引用外國法或承認外國交易時，如違反自然正義原則（如公平審判、人身自由、行動自由等）將不被執行。
自然正義原則的重要特征表現在：任何意見均可公開表達，并公正地被聽取。在Byenev.KinematographRentersSociety案中，Harman法官認為，（1）控訴人了解控訴的本質；（2）給予了陳述的機會；（3）法院誠實地作為，符合自然正義原則[⑨].關于自然正義原則與法律之關系，法院認為議會創制法律是為了使行政權依一定的公正程序原則來行為，因此認定制定中已經隱含了自然正義因素。法院在解釋及適用法律之時，也必須適用明示性的制定法程序，分別適用普通法與制定法，并以自然正義原則作為解釋法律和補法律漏洞的指導原則。
2.2英國的自然正義原則
學者們都認為英國的自然正義相當于美國的正當程序原則。包括“不得就自己的事件為自己的事件為裁判原則”（偏見排除原則），與“必須聽取雙方當事人意見”（聽證原則）等兩個普通法上原則。二者原本僅適用于司法判決，適用范圍極為狹小。然而到了20世紀初，逐漸發展成為一般法院監督行政權超越法理的重要原則，并以其作為拘束具有司法性或準司法性的行政機關的行政行為，這對于體現行政程序的正義非常重要。而英國的衡平法（Equity）本質上仍源于自然主義。從16世紀開始就將其稱為“衡平與良心的規則”，依自然正義、衡平觀念及良心的命令，適合于每個具體個案進行裁量時形成判決。
2.2.1內容
自然正義的第一個原則為排除偏見原則，當對法院審判公正性有懷疑時，法官就不得作出任何有效的判決。這一原則對行政法院或行政許可機關這類行政組織有拘束力?；虿痪哔Y格者參與了決定則該決定無效。對此原則有兩個固定的限制：第一、若法官因偏見而回避，但當事人的者不能從事法律性的行為時除外。第二、行政機會首長從公益立場支持某項政策時，不得以行政首長有偏見。此在美國稱為“制度性決定”（theinstitutionaldecision）。自然正義的第二個原則為雙方聽證原則（也可直接稱為聽證原則），乃要求公正聽取雙方意見的權利。[⑩]在這個意見上，其與美國“正當程序”條款完全相同。美國憲法規定的正當程序條款規定為憲法基本權利。正當程序的文字意義為公平程序，保證國家給予個人基本的公平待遇。如沒有聽證（沒有給予辯護機會），不得剝奪任何人的生命、自由、財產。聽證原適用于司法程序中，后用于立法程序中。行政機關行使的權力也具有強制性，如行政立法與行政司法，所以，當行政行關行使職權而剝奪或限制人身自由權利時，即應進行聽證。
簡單說來，英國自然正義原則適用于作出不利益處分時，保障適當的告知與聽證程序。但值得注意的是，自然正義原則為普通法上的原則。在法律授予行政機關作出不利益處分的權限時，即使法律就有關正當程序沒有規定，法院仍可以權限濫用之類型——逾越權限之法理而判決無效。
2.2.2自然正義原則在行政法相關案例中的運用
自然正義原則在具體案例中的運用，英國表現得比較多。如RidgeV.Baldwin（1996.A.C.40）一案，表現在公務員的免職處分方面。具體案件是：1957年10月Baldwin市警察署長Bridge，因涉嫌受賄被捕并受免職處分，其后以證據不充分被判決無罪。Ridge以該處分欠缺事前告知程序和聽證程序而請求廢除該處分。第三審以上訴人的免職處分完全欠缺告知程序和聽證程序，違背自然正義原則而認為前述處分行為無效。以前的法院都未曾就公務員免職程序是否適用自然正義原則表示意見，該判決以該主管行政機關之行為具有準司法性，而適用自然正義原則。[11]
在UniversityofCeylonv.Fernando（1990LAII.E.R.631）一案中，關于大學生的懲戒處分問題。若對重要證人沒有給予反對詢問的機會時，是否違反自然正義原則。法院認為已經違反了自然正義原則，但本案實際情況是并未完全剝奪其反對詢問的機會，所以，法院最后以本案原告未申請反對詢問而判決原告敗訴。[12]
關于行政程序是否適用自然正義原則，在Erringtomv.MinisterofHealth（1935IK.b.249）一案中，由于貧民區（slum）清除處分案的主管承認遲誤有關事項之公告且異議人未出席公聽會，而復審采用了未經聽證程序的新證據，因此該處分有程序上的瑕疵，該處分案因此被認為違法，法院明確適用自然正義原則判決行政程序違法。[13]故在行政程序方面，英國以自然正義原則保障聽證權利，并排除偏見介入。并且依照越權原則（ultravires）的法理對行政行為進行司法審查。而行政機關的行為屬準司法性質者可適用自然正義原則。即法院對受到行政機關直接侵害的權利或利益，適用自然正義原則規范行政機關公權的行使，故認為自然正義原則在此難以適用。因此，英國法似偏向于程序法則的公平，而忽略了實體問題。然而判例法的發展，逐步建立了合理的法則及自然正義原則，提供法院驗證不法程序或欠缺實體妥當性的標準，使自然正義原則更趨于成熟。
總之，英國是議會政治發源國，一直以“議會至上”為原則，認為國家事務的最終決定權歸屬國會，法院對立法行為的審查較為消極。拒絕承認國會有權違背自然正義原則，僅要求依自然正義來解釋國會立法。反之，英國法院在行政行為的審查方面則扮演較積極的角色。對于行政行為之違反自然正義原則，視為違反議會所定正當程序或屬權限濫用，依越權法理則認為該行為為無效。此外，違反自然正義原則的可以請求損害賠償、強制命令、宣未性裁判、中止命令等方式請求救濟。能以自然正義原則審查行政行為的包括準司法行為、行政聽證程序、公務員免職處分、對學生之懲戒處分、行政計劃程序等。其行政決定前后的各種程序，都必須排除偏見并聽取雙方當事人之意見，以符合公開、公正、公平之要求。綜上所述，英國根據具體個案，在行政法中山下而上建立了自然正義原則，落實法的支配（即法治）。
2.3自然正義與正當程序
英美法系國家的法律規范以普通法為主，盛行司法造法（即法官造法），法律常處于變動不定的狀態。因此，自然法的概念在普通法中發揮了很大影響力，而分別衍生出英國的自然正義原則與美國的正當程序原則。英國自然正義原則與美國正當程序原則均發源于英國昔通法與（英國大》。其在行政法上的適用都依據控制行為程序的正當性與妥當性。當然二者也有以下不同點：第一、自然正義適用范圍超過正當程序。自然正義在英國適用不區分國家行為與私人行為，故包括公行為與各種私法人及工會活動。而正當程序在美國僅適用于“國家行為”。第二、在英國，基于自然正義原則對公布涉及人民自由權利的法規時，要求該行政機關對于影響人民利益的法規規條款負有協商義務（DutyofConsult）。但美國行政行為與行政規則的區分還不明確，“行政規則”既可一般適用也可特別適用。故二者不便從適用范圍的廣義和狹義上來區分，也難說“行政規則”的形式必須具有“立法形式”。[14]第三、對于程序的正當性，其核心有三點，即通知（Notice），評論期間（ACommentPriod）或聽證（Hearing），陳述理由（StatementofReason）。英國自然正義的概念僅包括第二者，而忽略對事實理由的陳述，以避免行政決定程序而帶來的負效應。總之，英國的自然正義原則與美國的正當程序原則二者概念相類似，適用的情形也屬相似，所以在同時承認兩者時難免發生疑義。然而如何區分而使兩者能分別適用以審查公法上行為，使其更臻完善，自有其必要性。一般說來，自然正義原則實為確保正當性與妥當性的最后一道防線。
2.4自然正義原則的判斷標準
自然正義必須適用于社會生活，因其本身具有的倫理性而無法避免對其進行價值判斷。然而為避免該原則的濫用而妨害了行政目的與行政功能，故其適用應有客觀的判斷標準，如能維持法律適用的穩定性，避免法官的主觀恣意?？梢罁韵聵藴逝袛嗍欠襁`反自然正義原則：
2.4.1法定程序
所有法律都明文規定當實施涉及人民權益的行政行為時，必須嚴格按照一定的程序運行。這種程序包括通知、聽證、告知理由，等等，這樣才符合自然正義原則的要求。如果立法者沒有按照理智來判斷事物本質以及考慮其他充分理由，而規定應履行的程序，就屬于“恣意”（Willkur）行為。而立法者為避免不理智的立法后果，就必須斟酌各種待規范事務的本質及其他充分的理由，考慮到公益或立法政策，才能設立規范。這里的法定程序，是理智判斷后明確規定的法律程序，所以其為自然正義原則的首要判斷標準。
2.4.2事物的本質
事物的本質（NaturederSache）原為法哲學上的概念。本質（Natur）本來就有“自然”之意，它是源于自然法的概念。所以事物本質為制定法之外的一種價值表現，在于各種不同事物中尋求合乎自然法的正義。一般說來，事物本質可分為三部分：一為事理或法理，是事物當然之理；二為一般社會生活的事物本質，是作為評價對象的文化現象，山此尋找法律上的規范要素：三為事物本身的屬性，如男女之別，晝夜之分，事物的差異等自然現象。事物本質在H.Coing確定的法秩序中應有的位置。法律的目的在于讓正義在人間真正實現，把事物本質作為實現正義的基礎，適合于事物本質的類型中，事物本質所含的倫理性要素是能避免立法者或法官的恣意。而具有倫理性因素的事物本質概念，則提供法律的當然內容[15].事物本質的運用須具有法律規范客體的性質，一方面要求其符合法規范的要求，同時不與社會生活脫節。另一方面，合乎事物本質者才能符合事理，而事理存在于社會生活關系之中，是正義的基本標準，等同于具體自然法或衡平法，是自然正義原則的判斷標準。
2.4.3綜合憲法理念的判斷
自然正義原則與公平正義的理念相貫通，同為價值判斷。而憲法也是充滿價值判斷的理念，而對立法者的權限產生拘束力。其基本精神為自然正義原則的判斷標準。如平等權為憲法所保障的權利，在實質平等的要求下，非絕對禁止差別處置，可斟酌具體案件事實上之差異及立法目的。也就是說，憲法明文規定的或憲法基本精神所推導出的價值，立法者可作出合憲性的判斷。而我國憲法在法治國及福利國理念下，保障公民合法權益，強調法的穩定性、適當性，維護公益與私益的均衡，這是其基本精神。故自然正義原則的判斷標準應綜合上述各種憲法理念，根據具體個案事實來作出判斷。
自然正義適用的對象是社會生活現實，故其判斷標準應求諸一般理性人的社會經驗或價值標準。而社會經驗價值標準，應根據行為當時的社會制度、社會結構、風俗習慣與社會變遷等具體情況，考慮具體個案的事實而依法定程序、事物本質及憲法精神宋判斷。
總之，自然正義原則是從正義的理念發展而來的。在英國是從程序方面入手，而成為審查行政程序正當性不可或缺的原則，這與美國的正當程序原則一樣，其判斷標準，在形式上，以法定程序為判斷依據；在實質上，則必須依照一般人的經驗、價值、事物的本質及憲法的理念參照個案的具體情況來進行綜合判斷；這樣才能確保行政的功能與目的，維持法律的正當性與妥當性，避免法官的恣意裁決行為。法治國家均強調分權原理和依法行政原則，認為國家行為須有可預測性，行政裁量不能濫用或越權裁量，必須注意比例、誠信、符合行政目的與公共利益等原則。就程序而言，不允許立法者借助專斷的程序侵害人民的自由財產，也不得借國家權力透過司法程序或行政程序對人民造成侵害。行為必須完全符合正當性的要求，排除行政的恣意性要素。[16]
自然正義原則給具有利害關系的當事人以公正陳述意見的機會。在實體方面，禁止專斷性政治權力的行使，排除恣意性及產生專斷的可能性。此外，立法、行政與司法均須具有法治主義觀念與平等思想，才符合自然正義原則的要求。
結論：日本英美法學名家和田英夫教授認為英美法有四個重要特征：一是法之支配，二是判例法主義，三是陪審主義，四是普通法與衡平法。[17]這四個特征的精神與本質所在則是自然正義原則，強調法律重要性及其對人民自由權利的保護，是現代民主國家司法的要務。故民主國家司法的真正使命不僅僅是維持國家秩序（AufrechterhaltungderRechtsordnung），而是保障基本人權為核心的“法之支配”（Ruleoflaw）。由此可知，應認為審判的目的在于“公平正義”（Justice）的實現。對自然正義原則可作出如下結論來：（1）、自然正義原則原為制定法外的概念，是英國普通法與衡平法的基本精神，是法之支配的核心概念，是英國法官用以控制行政行為的方法。（2）、行政法上以自然正義原則為依據要求正當程序的進行，要求給與當事人辯解的機會，獲知決定的理由，以追求公開、公正、公平。（3）、法定程序是履行自然正義原則的重要方式，結合聽證的進行，要求給予當事人辯論的機會。（4）、自然正義原則在實體上要求對個案進行判斷時，必須依社會通用的價值標準，參考具體個案的差異，排除恣意，以符合事物的本質。（5）、憲法價值的實現，為自然正義追求的目標。借憲法理念的判斷，方可使自然正義原則達到追求法治國家的理想。（6）、自然正義原則在我國的法律地位，可為立法指導、法律解釋及適用的標準及判決的依據。其判斷可參考法定程序、事物本質、憲法精神來進行綜合評判。[18]
自然正義原則是絕對正義及永恒價值的追求，為超越制定法的概念，是評斷制定法的正當性與妥當性的依據。因此，透過自然正義原則以檢驗國家行為是否符合事實，是否遵循正當法律程序，成為實現正義的最佳方法。而自然正義原則在“正義可無止境追求”的觀念下，不僅僅限于正當法律程序的形式正義實現，更應積極追求個案的實質妥當性，才符合現代行政保護人民自由權利，維護人性尊嚴，維護行政公益的目的。
參考文獻
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注釋：
[①]自然正義有兩個主要原則：a.任何人就自己之訴訟不得自任裁判官（NemoJudexinSuaCausa）；b.任何人之辯護必須被公平地聽?。ˋudiAlteramPartem）。
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篇4
西方主流思想家尤其是自由主義者主張：在多元文化和現代民主政治的條件下，惟有以價值中立為基礎、效率為導向才是公共行政的發展邏輯。他們辯護現代實證主義哲學的“事實與價值兩分”之單純自然科學主義思維模式是保證行政發展唯一可行的方向。換言之，只有以價值中立的形式超脫倫理道德甚至一切差異性的文化價值觀念的糾纏，才符合行政的發展邏輯，才能實踐最有效的行政治理和贏取合法性。然而，這樣的發展邏輯在價值問題上的緘默不語無法解決多元競爭的沖突，更是無法論證行政本身的合法性。行政與其說需要目的性價值，毋寧更是需要道德辯護。而我們所要探討的主題與此關切：公共行政為何游離道德公共行政如何回歸道德的目的性價值辯護?
一、溯源：公共行政的發展為何游離道德
公共行政對道德的訴求是在對官僚制甚至是傳統行政發展邏輯的批判中獲得肯定的。在公共行政的實踐中，傳統行政機械化的發展邏輯使政府效率急劇下降，甚至在一定程度上成為“政府失靈”的原因之一。在此境遇下，無論是“新公共行政運動”還是“新公共管理運動”，皆以否定官僚制為政府重構的前提。換言之，是要通過這一批判性的否定為政府再造重塑地基。然而，對官僚制的否定，即使邏輯地符合公共行政對道德的訴求，卻始終擺脫不了傳統行政發展邏輯。在這一問題上，麥金太爾引領了我們的視線。他認為，現代行政發展的邏輯有一鮮明的脈絡：始于啟蒙時代的政治理想，中經社會改良者的抱負以及管理者的合理性證明，直至技術官僚的實踐。麥金太爾所描繪的是行政發展的顯性圖景，然其背后卻潛藏這樣的論斷：考據現代公共行政與道德的分離無可避免地讓我們回歸啟蒙時代，思索先哲的政治理想，而這探究的立足點恰恰就在于政治領域。
行政實踐并非與行政學的創立者們所想象的與政治全然無涉，而是扎根于政治與道德領域。即使是行政學的創立者們以“政治是國家意志的表達，行政是國家意志的執行”這一二分法作為行政學的方法論開端也難以否認：行政須以政治為先導，隱藏在行政背后的政治、道德是論證行政的目的性價值的必要條件。如此說來，從政治領域抽離出來討論行政和道德的分離問題，作為現代探討行政問題的普遍方式，盡管可以探討得細致入微，卻未必比近代的思維習慣更為高屋建瓴。由此，探尋“公共行政的發展為何游離道德”這一命題須回歸源頭，分析政治與道德分離這一行政游離道德的前提。
自亞里士多德以來，行政是政治作為實踐性的學科在技術操作上的應有之義。按照亞里士多德的闡釋，政治關乎城邦這一“最崇高、最有權威、并且包含了一切其他共同體的共同體，所追求的一定是至善”…。在傳統意義上，行政本身也包含追求至善這一本性。然而隨著政治與道德的分離，現代行政催生以來便消逝了這種本性，此時行政在名義上已擺脫了政治。著名的解釋學家列奧·施特勞斯曾斷言：政治與倫理的分離具有明晰的路線圖，經過始于馬基雅維利、中經盧梭、近到尼采的“現代性的三次浪潮”的連續沖擊，西方政治哲學及其傳統已在三次危機中難以挽回地衰落。古希臘所塑造的傳統哲學認為人本身是向善的，政治或者是行政本身就在于實踐這種至善，所追求的價值就在于城邦的道德，道德與政治并沒有被嚴格區分，而且兩者相互糾結、支撐與印證。然而，現代性的三次浪潮對這一傳統進行了釜底抽薪：“當馬基雅維利以政治權力取代政治美德、盧梭以自由(權利)作為政治原則、尼采用權力意志取代國家政治本身時，在古老雅典城邦的政治生活和古希臘哲賢的‘愛智’冒險中生長出來的政治哲學，便開始從‘權力政治學’向‘自由(權利)政治學’——經過霍布斯的‘自然權利政治學’和洛克的‘財產政治學’的預制——最后到‘權力意志政治學’的蛻變?！?/p>
按照施特勞斯的診斷，政治游離道德是一個“現代性事件”，主要由“三次現代性浪潮”的沖擊所導致。然而，沖擊后的行政還要有能夠實行價值中立、提高效率的實踐性或環境性契機。政黨分肥制便為之提供了這樣的機遇。威爾遜的行政“價值中立”原則便是針對當時美國的“政黨分肥制”，為了一勞永逸地擺脫其糾纏所做出的設置。他以完全超脫道德、政治甚至是法律領域的“事務性”來描述行政管理的領域，“它與政治的領域那種混亂和沖突相距甚遠。在大多數問題上，它甚至與憲法研究方面那種爭議甚多的場面也迥然不同?！鼻∈欠挠诮鉀Q“政黨分肥制”這一具體問題的“價值中立”原則與韋伯的“官僚制”相結合，把道德價值從公共行政領域中徹底剔除。
由此，現代行政發展邏輯在歷次的思潮碰撞中，在政治與行政的分離過程中，形成了這樣的理論抑或假象：行政與道德全然無涉。它試圖邏輯周延地表明：效率是價值中立的必然結果，而要實現效率，惟有尋求事實與價值兩分的價值中立。
二、問題：現代行政邏輯與道德之間
行政擺脫了道德、行政學脫離政治而產生毋寧是現代性事件，經過與道德的決裂以及機械論科層制的發展，公共行政嘗試依據科學和技術路線尋求自身發展邏輯的理性化，逐漸構建起自己的邏輯體系。然而正當現代行政構造起自足的技術體系，準備擺脫道德飛躍發展的時候，道德的問題卻又緊緊地糾纏著它，使之返回始發點。道德問題猶如現代行政背負的“原罪”，即使他們妄圖遺棄，卻又總是悄然復歸。這一“原罪”，便成為新公共行政運動及新公共管理運動進行政府再造的突破點。盡管它們的努力無法超脫現代行政的發展邏輯，甚至恰恰表現了官僚制總體實現的結局，但闡明了行政邏輯的顯性危機。對這一問題的探究迫使我們回到現代行政發展邏輯鏈的始發點——價值中立的問題上回復這樣的追問：行政能不能徹底脫離道德的范疇?易言之，超道德的行政是否可能?
顯然，價值中立本身也是一種價值觀，并非沒有價值立場，而是為了確保自身的價值及效率性，“超越于包括道德倫理、宗教和其他一切非政治文化價值之外的獨立性，”l4追尋中立性的立場。從行政本身的建構來說，這樣的立場始終是難以存在，因為行政本身不是一種純粹的技術應用問題，而這正是由行政的意圖和手段所決定的。行政的目的并非單純機械性地分配資源，其作用本身潛涵著價值性的目的或關懷。盡管政府通過援引其之為社會變化的管理者的科學能力及純粹的技術，來證明其自身的合法性和權威性的方式曾經起到一定的作用，但是公共行政所面臨的是包括多元文化、多元價值觀的沖突所產生的難題，單純依靠簡單的技術能否解決價值沖突上的問題已是不言而喻。單純追求效率和中立價值的技術操作始終無法越過難以精確衡量隱性價值這一鴻溝，功利主義的困境深刻地表明了這個難題。因此，針對這一難題，法默爾不無義憤地說：“人在這種形式的合理性(為效率追求技術)中當然可以獲益，但要以拋棄實質的合理性為代價?！盻5因此，他建議我們應該擺脫這種困境，從后現代性而非現代性的心靈模式思考公共行政。然而，這種現代普遍理性主義規范論的視角只注意到了行政作為一種非人格的組織化、效率化的治理方式的外在特征，卻忽略行政作為社會組織化生活方式的內在價值特征和精神特性。
誠然，現代行政的發展邏輯的弊端不僅僅在于先天道德論證的缺失，其具體運作機制上也反映出超道德行政的謊言。行政的體制的建構以及行政機制效能的發揮都有賴于公民的政治參與，作為民主政治的基本特征之一，政治參與是現代政治發展的重要內容。沒有公民對政府行政的參與和實踐，也就不可能實現全體公民對政府行政的共同認同和實踐承諾。每一個具有自由意志和獨立的理性判斷能力的人，不會在無強迫壓力的情況下認同和承諾任何外在于他自己意志認同的制度約束或規范限制。在公民對約束自己自由意志的行政機制的認同過程中，個人的理性判斷和價值篩選起著關鍵的作用，解決不了這個關鍵因素，行政效率也無從談起。然而，問題在于個體存在著差異，而且道德上的差異甚于生理上的區別。作為公民的個體在政治參與的實際進程時，不可能完全擺脫不同家庭教育、和道德理想的影響。恰好相反，這些差異巨大的非政治的因素常常深刻地影響著公民的意識和主張，乃至他們的政治選擇和政治行動。在這樣的矛盾中，單純依靠技術顯然不能解決這些問題，反而會陷入非此即彼的困境，毫無效率可言。
如果在現代行政的邏輯中，以價值中立為出發點，僅僅為了追求科學能力的優越感和效率的提升，以單純的手段或技術來理解行政，而與正義與非正義、善或惡、美德、至善等道德問題全然無涉，那么行政本身也難以證明其合法性和基本的效率優越。
三、回歸：公共行政的道德價值性辯護
若缺少道德的價值向度，或者過度強調現代民主政治的“價值中立”或“價值無涉”而追求行政的道德無涉，那么行政的正當合法性也就成為問題。
如果我們把行政界定為以行政機關為主體，運用公共權力所實踐的具有強烈組織性能的治理活動，那么公共行政如何回歸道德的目的性價值辯護這一追問的實質意義就在于如何建構、論證行政權力及其運用方式的道德正當性及合理性基礎，實踐行政行為的道德準則，實現其價值層面上的意義。解決問題的關鍵在于純粹的價值中立以及效率不可取的境域中應該遵循一種什么導向?由行政本身的內在邏輯和需求探尋，這導向毋寧是公共行政中的正義。轉貼羅爾斯在《正義論》中開篇明義：“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣”。這一論斷同樣適用于行政領域。作為一種制度，首要的便是在紛繁復雜的價值沖突中能有效地維護政治秩序，獲得公眾的認可及同意，贏得合法性基礎?，F代行政的發展邏輯在獲得合法性方面暴露了自己的缺陷，因為合法性的奠定和維護除了依靠政府單純的價值中立和效率之外，更多地基于政治制度本身內蘊的理性和人們對它的信念，“合法性作為政治利益的表述，它標志著它所證明的政治體制是盡可能正義的”。因此，合法性基礎實際上包含著對政治秩序有效維持這一合理性評價和道德性評價中的實質正義。而正義正是合法性的內在動因。以合法性的結構視之，管理者和公眾是合法性的結構載體，兩者不是純粹的單維構建，而是具有回應性的，共同使合法性呈現動態發展過程。并且隨著公眾價值的多元性、精神特性的差異化擴大，公民更多的是在現代民主法則的框架下，根據自己的道德判斷和利益來評價政治及行政，因此對公眾回應需求的滿足程度成為能否贏得認可和支持的重要關鍵因素，而這種需求最根本的是對正義的訴求。
然而，正義要成為現代行政的新導向還必須滿足這樣的事實：行政雖然不能以單純的效率為導向，但是卻不能缺乏效率。以正義原則為導向是否會降低行政效率?換言之，正義導向是否排斥效率?恰恰相反，正義導向之中涵蓋著最大的效率追求?！皩τ谝粋€社會來說，最大的潛在的動蕩因素是來自社會內部各個階層之間的隔閡、不信任、抵觸和沖突。通過對社會成員基本權利和基本尊嚴的保證，通過必要的社會調節和調劑，社會各階層之間的隔閡可以得到最大限度的消除，至少可以緩解，進而可以減少社會潛在的動蕩因素。”社會成員之間價值觀等非政治因素的差異是客觀存在的事實，以統一的觀念整合人們的思想難以達成，重要的是應付這些非政治因素的滲透所采取的方式。行政的正義導向能夠為公眾提供平等地表達社會訴求、參與社會治理的機會，積極地發揮自己的潛能，“不僅在行政體系自身中呼喚出有效率的行動，而且能夠在它的管理對象那里，即在整個社會中激發出存在于社會成員之中的整合社會秩序、推動社會發展的潛能。”因此，正義的導向消弭了社會矛盾，增強社會成員的凝聚力，極大地激勵他們的主動J眭和積極性，使政府在獲得最佳的社會秩序的同時，政府從日常社會事務的管理中極大地解放出來，降低政府的運行成本，呼喚出高效率。
因此，現代公共行政應該拋棄以往的邏輯，以正義為導向。然而，以平等、正義為主張的新公共行政或新公共服務并不能真正實現正義，法國學者皮埃爾·卡藍默對新公共行政追求正義的困境做出了很貼切的診斷：“僅僅進行機構改革是不夠的。必須‘改變觀點’，對當前治理模式的基礎本身提出質疑，即使這些基礎已經為長期的習慣所肯定?！眑l。。這實際上是一個大膽的結論，意味著公共行政也和人類的治理一樣處在根本的轉型之中，這促使我們重新思考行政正義導向的內在需求。羅爾斯認為正義是社會制度的首要價值，這實質上潛藏著這樣的論斷：正義毋寧是制度的正義。以此推之，行政的正義毋寧是行政制度的正義，實現行政正義導向的關鍵在于行政制度本身。
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在我國行政法學領域，行政主體是指享有行政職權，以自己的名義行使行政職權并獨立承擔責任的組織。它必須符合三個構成要件：1、行政主體必須享有行政職權；2、必須能以自己的名義行使行政職權；3、能夠獨立承擔責任的組織。行政主體通常是由兩類組織構成的，一是行政機關；二是法律、法規授權的組織。在外延上，行政主體＝行政機關＋法律、法規授權的組織。另外，有的學者提出，除以上兩類外，其他公權力組織也可能是行政主體。行政主體理論對我國行政訴訟領域的影響較大。是否是行政主體決定著法院對案件的受理與否。從我國行政訴訟法的規定可以看出，法院只受理針對行政機關和法律、法規授權組織提起的訴訟，而對其他被訴組織則以不是行政主體而拒之門外。我們可以從村民委員會（以下簡稱村委會）這一基層自治組織行為的可訴性分析中可知法律規定和理論研究的不足。
我國憲法規定，村委會不是行政機關，而是享有憲法和法律規定的許多權力基層自治組織。當村民針對侵害其合法權益的村委會行為向法院提起行政訴訟時，將會出現以下三種情況：
1、村委會此時的行為是法律法規授權而作出的，那么法院依《行政訴訟法》，應受理案件。
2、村委會此時的行為不是法律法規授權的行為，而是為了執行政府機關（特別是鄉鎮一級）的文件而作出的，是否可以認為村委會是受委托組織，如是，村民可委托機關；如不是，則不屬于法院的行政訴訟受案范圍，法院將不予受理。
3、村委會的是學理上的公權力組織，此時的行為可能被認為有行政主體資格，但通常是不被認可的。
分析以上三種情況，在第一種情況時，最有可能被法院受理，村民的權益也最有可能得到救濟。田永案就是典型，法院認可了法律法規授權的組織也即此案中的高校具有行政主體資格。但認可了高校時法律法規授權的組織不代表相同情況下的村委會也會得到認可。我國是成文法國家，法官判案嚴格依照法律規定進行，在行政訴訟法不完善，權益保障意思不強的今天，村委會的被訴行政主體資格完全可能不被承認。反過來我們也應該思考，如果受理，依據是什么？村委會有作為法律法規授權組織的資格嗎？法律法規對哪些事項可以授權呢?在第二種情況下，在目前村委會和基層政府的復雜關系中，如何來認定村委會行為是自治行為還是受委托行為是十分困難的。最后如是第三種情況，其他公權力組織如何認定的標準是什么？要成為行政主體的其他公權力組織的認定標準又是怎樣的呢？這一系列的問題都是我在行政法學研究種必須很好解決的，而這些問題都可以從我國行政主體理論找到答案。
二、我國行政主體理論的缺陷
1、我國行政主體概念最初定位的欠科學性
在起源上，我國行政主體概念是一個典型的舶來品。這一概念的引入始于20世紀80年代末，在此之前，我國行政法學理上主要是以“行政機關”或“行政組織”用來指稱有關行政管理的主體，并由此引申出行政行為、行政法律責任等相關的基本概念，這在當時的行政管理實踐和行政法學發展階段都是合理的。但隨著行政管理實踐的廣泛展開及行政法學研究的深入，該“行政機關”或“行政組織”的概念愈現弊端。為了修正這些弊端，行政主體概念也就悄然進入了我國行政法學研究領域。正如楊海坤先生和章志遠先生在《中國行政法的基本理論研究》一書中所闡述的，行政主體概念在我國大陸的引入是基于三個方面的客觀情況：一是行政機關概念在承載和傳遞“行政權力行使者”的使命上的不足；二是行政訴訟被告資格確認的需要；三是法國、日本行政法主體理論的外在影響。上述背景既決定了行政主體概念在我國行政法學理上的特殊功能，同時也為限制行政主體理論自身進一步發展埋下了伏筆。[1]行政主體概念的過于功利、過于匆忙的引入必將概念理解上的不完全和欠周密，事實也證明在我國生根發芽的行政主體概念與域外的“源概念”有著巨大的不同。
2、我國行政主體概念本身的缺陷
在我國行政主體是學理上的概念，不是一個法律上的概念。它的引入是有著功利性和工具性目的的，且引入后對其進行了改造，已不是域外行政主體的“源概念”，成為了中國特色的本土化了的概念。許多學者認為，行政主體是指享有國家行政職權，以自己的名義行使職權并能獨立承擔責任的組織。我認為該概念僅將享有國家行政職權的作為要件之一本身就帶有局限性。因為行政包括公行政和私行政，公行政又包括國家行政和其他非國家的公共組織的行政。所以國家行政并不是公行政的全部，行政主體除了包括享有國家行政職權的國家機關外，還應包含享有公共職能的非國家公共組織。該概念應表述為：行政主體是指享有行政職權，以自己的名義行使行政職權并獨立承擔責任的組織。
、公共行政改革使行政主體理論面臨困境
我國自以來，發生了全面而深刻的變革。以經濟領域為主導的改革，使得中國社會結構也面臨重大的調整與變遷，各種市場的、社會的要素活躍起來、并促使政府壟斷式的公共職能發生分化，許多職能向非國家公權力組織轉移，政府走向服務行政的道路。這就使得許多社會公權力組織在一定領域行使公共職能發揮執行和管理的作用。當然，有些社會公權力組織可以納入法律法規授權組織的行列，但大多數的社會公權力組織是沒有授權的，而且法律法規授權組織概念本身具有模糊性，哪些組織又資格獲得授權，針對哪些事項可以授權等問題是我們需要明確的。因而根據我國行政主體理論不能周延所有的行政主體，這就有必要擴展并明確行政主體的外延。有的學者認為，行政主體包括行政機關、法律法規授權的組織和其他公權力組織。試用“其他公權力組織”的概念來周延所有的行政主體，我認為這是不科學的。其他公權力組織這一概念明顯帶有兜底性質，在司法實踐中沒有多大的意義，因為沒有具體的標準和主體來界定怎樣的公權力組織是行政主體，完全是為了窮盡學理上的分類，也為以后新的行政主體提供納入位置。其實法律法規授權的組織也是公權力組織，只是有授權的限定，而這一授權使之可以認定為行政主體，才單獨列出作為行政主體一個類別的。那么，如何將具有行政職權性質的從事公共事務的組織納入行政主體的外延范疇是目前行政主體理論面臨的困境。
4、行政主體與行政訴訟被告資格邏輯關系的不合理性
“行政訴訟在嚴格的意義上是以行政主體而不是以行政機關為被告的訴訟。面對龐大的行政組織系統以及復雜的行政活動，行政訴訟被告確認的規是：誰主體，誰被告。[2]也就是說，按照現行行政主體理論，人們要判斷某一組織能否成為行政訴訟的被告，首先需要確定該組織是否具有行政主體資格，凡不具有行政主體資格的組織，就不能成為行政訴訟的被告。不便于行政相對人行政訴權的行使。尤其是在人權司法保護觀念已成當今世界潮流的情況下，現行行政主體理論的滯后性更加明顯。類似于村民狀告村委會案件，往往都因為村委會不是“法律、法規授權的組織”、不具有行政主體資格進而不能成為行政訴訟的被告而被拒之于法院的司法審查之外，從而導致大量社會公共組織的管理活動難以受到司法力量的有效制約，相關社會成員的合法權益也因之而缺乏切實保障。我們上文中談到行政訴訟被告資格確認的需要是當初我國學者引人行政主體理論的實際用途之一，而今天行政訴訟實踐中有關被告資格確認的各種問題又反過來對行政主體理論提出了強有力的挑戰。
三、對完善我國行政主體理論的建議
1、行政主體概念的內涵外延的重新界定
我國行政主體概念從產生之初就不成熟，本身定位不合理，內涵和外延也顯狹窄。筆者認為，我國行政主體理論本來就是域外的概念，應該充分考慮該概念在域外產生發展的土壤以及全面而準確的學術含義。而不能徒有其表的借助該概念的外衣而功利性工具性的應用于我國行政管理實踐及行政法學研究領域。在現今的理論困境面前，我們應該出重新界定我國的行政主體概念的內涵和外延，在借鑒法、德、日等國家界定行政主體概念的基礎上，架構符合我國本土特色并與中國行政管理實踐及行政法學發展相協調的行政主體理論。隨著我國公共行政改革深入和社會行政的增加，我國應以“公共管理職能和行政權”為標準界定行政主體。一切行使公共管理職能、享有行政權力的公共組織均應屬于行政主體的范疇。行政法學應加大對從事社會行政的行政主體類型的研究，以反映行政主體多元化的趨勢。行政主體應定義為：行政主體是指享有行政職權，以自己的名義行使行政職權并獨立承擔責任的組織。這里所說的行政職權不僅包括傳統的行政職權,還包括公共管理性質的行政職權。所以其他公權力組織只要從事公共管理職能的，作出影響相對人權利義務行為的就應該是具有行政主體資格的，就應該是可訴的，法院此時可以依行政主體界定標準對其進行可訴性判斷。所以在政主體的類型應該包括行政機關、法律法規授權的組織以及那些沒有法律法規特別授權但是從事公共管理職能的組織。
2、行政訴訟被告資格認定標準的重塑
我國行政訴訟法對受案范圍由概括式、列舉式和排除式的三種規定，即使是這樣一種安排，行政受案也有許多的真空地帶，因為我國是以是否是行政主體來確定被訴組織是否有行政訴訟被告資格的。這就導致許多本應屬于行政訴訟受案范圍的組織行為得不到審查，相對人的合法權益得不到救濟。其實，傳統行政主體理論所標示的“行政實體法上的獨立權利義務主體與行政訴訟法上的獨立訴訟主體合一”的命題是不準確的。作為行政訴訟主體之一的被告與行政實體法上的行政主體分別屬于不同的領域和階段，其所遵循的邏輯并不相同：其一，被告的確定更多地考慮的是如何有利于當事人訴權的行使，只要是行為者實際地行使了行政權力，就應當成為被告。雖然被告的確定也會考慮到訴訟后果的承擔，但它并不意味著參與訴訟的主體就必須實際承擔最終的實體責任。其二，行政主體所體現的則是實體權力的行使與實體責任承擔的一致性，強調的是某一組織具有行政法上的獨立人格。[3]因此，行政主體的確立與認定行政訴訟的被告之間并無多少必然的聯系，在很多情況下，訴訟主體可以獨立于行政主體。不管是行政主體還是非行政主體充當行政訴訟的被告，最終的實體責任都是由相同的行政主體承擔的。在確定行政主體和行政訴訟被告資格邏輯關系相分離的同時，我國行政訴訟涉案范圍應該以行政行為侵犯公民合法權益或者違反法律規定為接受司法審查的實質要件；摒棄現今行政訴訟法只承認行政機關和法律法規授權組織為被訴主體的規定，在修改行政訴訟法的同時應把行使公共事務職能的社會組織納入行政訴訟領域。這樣，對于我國行政訴訟實踐的順利開展和行政法學研究繼續向前發展，特別是對行政相對人的權利保障，中國依法治國理念的貫徹都具有深遠的意義。
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行政法的理論基礎應當是貫穿于行政法理論和基本制度的精神內核，反映這些理論和制度之間的內在聯系。理論基礎可以從作用、范圍、本質、目標等角度進行分析?？疾焱鈬姓ǖ睦碚摶A，無論是強調“保障行政權”的歐陸功能主義理論，還是強調“控制行政權”的英美規范主義理論，都是從行政法的功能角度來闡述。我們在此給行政法的理論基礎定位為：從行政法的功能角度所確立的一個基本觀念，能夠奠定相當長的時期內行政法的立法、執法和司法等理論體系的基石和根據，它應該對該時期行政法實踐具有指導力、涵蓋力、滲透力和濃縮力。
不同時代或同一時代的不同國家，同一國家的不同時期的行政法規范體系都有各自的特點，其理論基礎亦不盡相同，但它們必然與行政法的理論源頭有著不可脫節的聯系，只能在原有的理論源頭上有所變革和調整，而不是背離。理論源頭具有絕對穩定性，貫穿行政法理論與實踐的始終，而理論基礎要隨著時展、社會變化而發展變化，是理論源頭在特定歷史條件下的具體化，具有階段性。1
行政法的理論源頭與行政法的目的相關聯，建立行政法規范體系的目的！決定了行政法之所以作為行政法而不是民法、刑法等法律規范體系而存在的共同的精神內核。分析古今中外行政法產生和存在的理由，2筆者認為，行政法的理論源頭應當是引導、保障行政權的有效實現。
首先，行政權是行政法所賴以產生和存在的客觀基礎，是行政法所圍繞的核心和基本點，這在各國行政法中具有普遍性。2
其次，“行政權有效實現”的基礎含義是行政權的運作過程和結果與國家設定行政權的目的‘即充分有效地實現行政目的，相吻合；而且社會為此付出的經濟或非經濟的代價最小。行政權的有效實現主要表現為一種價值目標，因為要完全實現它的可能性很??；但它作為一種事實狀態在一定程度上也是可以暫時存在的，否則，國家的行政機器將陷于癱瘓之中。顯然“行政權的有效實現”無論作為一種價值目標，還是一種事實狀態都是行政權得以存在與運行的最合理的理由。3P312
行政權在實現過程中受到下列基本因素的制約：1.社會事務的復雜多樣性、情景性與發展性使社會真正需要的行政目的變化不定，而國家在把握行政目的上總是顯得力不從心，即國家認為自己確定的行政目的是符合社會共同利益的，而事實上卻有距離，更何況當前價值多元、利益多元化的現狀使得個人與個人，個人與國家在利益問題上常常不能達到一致，從而導致相對人對行政權的消極服從。2.人性的弱點。這首先表現為人的知識與經驗的有限性，導致公務員在行使權力時無惡意地背離行政目的；其次，表現為感情對行為的支配力量使公務員具有消極行使權力及濫用權力的傾向，惡意背離行政目的；最后，相對人為一己私利而反抗行政權。上述制約因素作為一種社會現實在人類歷史中是客觀存在的?？刂?、消解它需要政治、經濟、法律、文化等的協調作用，其中的法律手段主要依靠行政法。
由于不同歷史時期、不同國家行政管理特點、價值觀念各有不同，利用法律手段消解行政權運行中制約因素的側重點也各有特色，因此具體的行政法的理論基礎各有其自身的特點和內容。一方面表現為用特定的民族精神、時代精神以及多數人認同的或具有權威性的價值觀念和政治、經濟、文化等現實需求來說明特定行政法規范體系的合理性或建構、完善行政法規范體系；另一方面，所有的行政法理論基礎都或多或少地受該時代主流價值觀的滲透和影響。這一點在英美的規范主義模式論、歐陸的功能主義模式論以及我國關于“控權論”、“管理論”、“平衡論”的探討爭鳴中已有充分反映。
當前，對行政法理論基礎的研究是全球化時代的共同課題，由于各國在行政權的內容和特點、價值觀念等方面在保持各自傳統的同時有走向融合的趨勢，因而對行政法理論基礎的比較研究有了必要性和可能性。
二、歐美行政法理論基礎研究中的平衡思想及其最近的發展4
學界一般認為，歐美行政法的學術傳統可劃分為以狄驥為代表的歐陸功能主義模式和以戴西為代表的英美規范主義模式。前者把行政法視作政府有效推行社會政策，實現社會管制或提供公務服務的工具，即“保障行政權力之法”；后者視行政法為“控制政府權力之法”。從學術淵源上理解這種劃分大體是成立的，在歷史上地處歐陸的德國、法國與英美等國在行政法價值取向、調整方式、具體制度等方面的區別確實很大。但這種貼標簽式的劃分雖易于闡述、對比，但常因簡單化而失之偏頗。因為規范主義模式的前提并不否定國家行政管理目標，功能主義模式中也有對行政權力的制約內容。更何況從當前的發展歷程看，二者正在走向融合，使得西方現代行政法表現為既對自由主義傳統的多元價值取向予以保留，重視公民權利對行政權力的控制，又回應行政權力在環境保護、促進經濟發展、提供生存照顧，實現社會公平等方面發揮不可替代作用的發展趨勢的要求。如果看不到這一點，對西方行政法理論基礎的分析評價仍停留在兩種模式的簡單對比分析層面上，顯然是犯了刻舟求劍式的錯誤。事實上，有關學術史的研究資料表明，在兩種學術傳統之外，關于行政法制度模式及其理論基礎的理解，歐美學界始終存在一種“全球化時代”的行政法觀念和平衡思想，以英美行政法學為例，行政法平衡思想的發展經歷了三個歷史時期。
第一階段是20世紀初到二戰前。在美國以促進效率和公共利益為目的的新公共行政運動的影響下，一批著名的英美行政法學創建者，包括韋德、古德諾、龐德等，認為工業革命、福利國家及其相應的公共行政的職能變遷導致了傳統行政法理論的現代化。就行政法的目的和功能而言，它應當在授權與限權、行政權力與公民權利、行政效率與個人自由、個人主義與社會主義之間維持一種合理的平衡。但由于三、四十年代的行政專橫的現實使得當初提出平衡思想的學者部分地改變了立場，甚至重新接受了傳統的以司法為中心的行政法控權模式，平衡思想并未成為一種理論或主流觀點。
第二階段是20世紀70年代，民權運動、經濟滯脹、能源危機、環境保護等問題困擾美國和一些歐洲國家，公共行政面臨的社會環境及其相應的職能發生了很大的變化，傳統的行政法控權模式的有效性和合法性再次受到學界的關注。有的學者認為，傳統模式最大的弊端是把行政法視作控制政府權力的一種消極工具，看不到政府積極的一面，即政府政策的制定和執行代表個人和社會的利益，并能增進這些利益。另外，傳統模式注重對權利的消極保護而忽略了公民有效作用于行政過程的參與機制。一些學者提出行政法的一些重要制度要進行相應
的改革?！敖鉀Q行政程序總的出路在于為有關利益方提供代表參與的機會；行政實體政策的核心是根據各種具體環境在相關利益中進行公平的調節。司法審查旨在確保行政機關為利益代表提供公正程序參與機會并在這一過程中實現公正的協調?！逼胶馑枷胗纱说靡詮团d和發展。
第三階段，二十世紀八十年代以來，英美行政法學界進入學科反思及重構時期，把行政法的理論基礎置于整個政治社會背景，尤其是變革傳統社會的情境下進行考察，超越和置換兩種傳統的行政法理論模式，遵循平衡思想重新理解行政法的性質、目的、功能及其法律體系。有的學者認為，傳統的控權模式和管理模式都未能為現時代的經驗和法律現象提供正確的解釋，新的理論模式應該考慮如何使兩種傳統思想得到有機的結合，走“中間道路”。有的學者提出，行政法并不限于對政府權力的控制，而同時包括對政府的授權并維護這種權力的合法行使。新的行政法模式旨在創造政府和公民間良好的互動、合作關系。
總的說來，英美國家，或者更準確地說，整個歐美行政法學界正逐漸打破規范主義與功能主義、控權與保權模式的界限走向融合。如何使政府在被廣泛授權的同時受到有效的節制，如何兼顧提高行政效能和保護個人權利，維護公共利益與保護私人利益成為現代行政法一個共同的發展趨勢。導致這一情境的主要原因有：世界經濟的全球化和政治法律制度的趨同；現代國家面臨的社會問題和對公共行政的要求變得越來越相似。尤其是隨著二戰以來的社會轉型，行政權本身，行政權運行的社會環境、具體目的都發生很大變化，各國行政權的發展特點有相似之處：
1.方式積極化。傳統行政以管得最少的政府是最好的政府為信條，是消極行政?，F代社會發展與技術進步要求政府盡最大可能去服務于社會，是服務行政。
2.目標福利化。傳統行政權主要保障和實現自由，政府不干涉或無為是正當的；現代行政權要為公民福利而主動作為，政府合理干涉才是正當的。
3.范圍擴大化，不限于傳統的稅收與安全，而是“從搖籃到墓地”無所不管。
4.界限自由化?，F代社會的飛速發展使得行政事務表現出情景性、易變性，法律完全窮盡地規定行政事務是不可能的。
5.內容倫理化。與現代法律由形式正義發展為實質正義相一致，現代行政在內容與本質上不僅是在執行法律，還在執行道德，它所依據的不僅僅是法律，還有所謂的正當觀念、合理標準。5
隨著行政權力的上述變化，政府和公民的權利義務關系的內容也發生一定的變化，行政權力與公民權已不再是簡單的二元對峙，而是良性互動：公民的權利內容已不僅是消極地不受侵犯，而是在很大程度上和政府提供的服務和福利相關聯，需要政府的積極作為，公民的積極參與。因此，如何有效地保護個人權利，又不影響政府積極行政是行政法的最關鍵的問題。
總之，在今天這個時代，“中間道路”更受歡迎?！凹t燈理論者+規范主義模式———筆者注，接受某些行政機關的權力存在的現實，綠燈理論者+功能主義模式———筆者注，也一定程度上接受個人主義和進行必要的法律控制的觀念。”）6P410
三、對我國當代行政法理論基礎的若干思考比較研究應當根植于對一些共同或相似的政治、經濟、文化背景的理解。在全球化的背景下，我國的行政權也表現出方式積極化、目標福利化、范圍擴大化、界限自由化、內容倫理化的發展趨勢，公民權與行政權不再是此消彼長的對峙局面，而是呈現出互相依存的良性互動關系。當然，影響行政權有效運作的各種制約因素也仍然客觀存在，掌握行政權力者錯用、濫用、怠用行政權力，行政相對人反抗或消極服從行政權力的危險仍然未減。因此，我國當代行政法的理論基礎的確立可以從歐美行政法學術傳統中尋得內在的傳承關系，應當體現出兼顧思想：兼顧保權與控權兩種功能；兼顧行政權積極行使的必要性與消極行使的可能性；兼顧人之向善與作惡兩種可能的人性特點；兼顧公共利益與私人利益；兼顧中庸文化傳統與西風東漸帶來的個性自由。這種兼顧思想與歐美行政法學術傳統中的平衡思想具有相似的政治、經濟、文化前提：國家行政權積極化、充分尊重個人權利的市場經濟、法治社會的追求。
在此還有必要指出，筆者對兼顧思想的提法并非為了提出新的理論，更何況羅豪才教授所倡導的“平衡論”也可稱為兼顧論6P2筆者實際上已接受并借鑒了“平衡論”的研究角度與方法，但未采用“平衡論”的提法，其原因主要有兩個：
1.防止因對“平衡”這一概念的歧義認識（基于不同的文化背景、知識結構和價值觀，不同的人對同一概念會有不同的理解。）引起的溝通和交流上的障礙。目前關于“平衡論”“控權論”的某些爭鳴就存在對“平衡”“控權”等基本概念缺乏基本共識，導致各說各的話，各論各的理的現象。
2.筆者對行政法理論基礎的界定重在方法和功能，而平“衡論”重在實現平衡這一目標。平衡論建立在行政權與公民權二元對峙基礎上；筆者對兼顧思想的分析則是基于行政權與公民權相互依存、良性互動的現狀與趨勢基礎上，歐美國家行政法的平衡思想亦如是。
強調我國當代行政法應當兼顧“保權”與“控權”兩種功能既是實證的，也具有規范意義。
首先，從實證的角度看，我國現行的行政法律、法規的立法目的都是既強調保障公民權又強調維護行政權，是“雙面碑”，《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《行政復議法》等都如此。另外在行政權力的運行方面，我國除繼續加強實施強制性行政行為以外，在許多領域還大量采用行政合同、行政指導等非強制性行政行為，充分尊重行政權與公民權的合作、信賴關系。
其次，從規范意義上看，將兼顧保權與控權功能作為行政法的理論基礎對我國當代行政法制理論與實踐的指導性突出體現在基本原則和公務員制度建設方面。
1.行政法的基本原則是法治行政原則。法治行政是包含了“依法行政”的諸原則與內容，并以之為基礎的，但其精神實質與價值追求，則比依法行政有更高理念與更現代化的內容?！耙婪ㄐ姓币话阒粡娬{了依照或根據法律，至于法律本身的性質、內容是否民主、是否合理，在所不問。實際是“形式意義上的法治”?，F代法治國家，由于行政權界限自由化、內容倫理化等特點，而表現為“服務行政”、“給付行政”，行政領域范圍、行政裁量幅度都會常常突破現行法律的限制，目的是為了效率和福利。這樣，依法行政就不能只是恪守現行的法律，而不問其是否民主、合理，合乎社會進步的要求，依法不只是依靜態的法律條文，而是要恪守活的法、法的理念：人權、自由、平等、公平、正義等法的精神，即實質意義的法治。因此，在效率與公正、福利與秩序等價值并存的現代社會，行政法應貫徹“依法行政”與“合理行政”相統一的行政法治原則。
2.兼顧思想在制度層面的設計必須建立在對人（包括行使行政權的公務員和行政相對人）的能動性與消極性都予以充分考慮的基礎上，采取激勵與約束相結
合的機制。我國的行政法制實踐中對相對人的能動性與積極性的兼顧思想已經在強制性行政與非強制性行政相結合等方面充分體現。當前的關鍵是建立、完善公務員能動性優點得以充分激發的法律制度。詳言之，即要在行政法中引入規則化的競爭與激勵機制以保證行政人在行使權力時能夠保持良好的業務素質與職業道德素質。而這里的業務素質與職業道德素質不是沒有具體標準的空洞道德說教，它必須與能否保證“行政權的有效實現”這一客觀標準聯系起來。6P336-337
長期以來，受西方傳統控權思想（包括內部行政行為和外部行政行為）努力將行政權力行使者（公務員）的人性弱點排除在行政權運行進程之外，卻漠視了人性的能動性優點對行政權力的積極影響，忽視了激發人的能動性優點來保證行政權力正當、積極行使的可能。自20世紀以來，歐美等國家對公務員實行的消極性的功績制度（重在防范行政權力的消極行使）難以適應服務行政的需要，于是，主要表現為永業化、專業化、科學化與人本化的積極性公務員制度日漸興起，其主旨“不僅在于防止政府任用不合格的人員，更在于使政府中每一工作人員的內在潛能得到最高的發揮；不重在以督策與管束方法處理人事問題，而重在以科學的知識技術及‘人性’的觀點，促進自動自發的服務精神。”7各國公務員制度都在兼顧外部招聘錄用與內部競爭性任用配置的基礎上，既重視通過懲戒制度來制約公務員的違紀與違法，又重視利用各種方法激勵公務員的工作意愿。
就我國公務員制度的現狀而言，應當突破將公務員素質控制僅看作是行政主體內部事務的狹隘觀點，將行政權運行質量的法律評價與相關的獎懲制度貫穿于整個行政法體系，既要使公務員素質的控制成為立法機關、司法機關與相對人都能進行法律監督的對象，又要在行政權運行過程的法律控制中注入激發公務員能動性來引導權力的觀念，使相對自由的行政權力能得到能動、積極、正當的行使。
1.行政法的目的不同于行政立法的具體目的。
2.筆者對行政法的理解不限于強調控權的近現代行政法，而是將行政法理解為有關行政的法。
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篇7
西方主流思想家尤其是自由主義者主張：在多元文化和現代民主政治的條件下，惟有以價值中立為基礎、效率為導向才是公共行政的發展邏輯。他們辯護現代實證主義哲學的“事實與價值兩分”之單純自然科學主義思維模式是保證行政發展唯一可行的方向。換言之，只有以價值中立的形式超脫倫理道德甚至一切差異性的文化價值觀念的糾纏，才符合行政的發展邏輯，才能實踐最有效的行政治理和贏取合法性。然而，這樣的發展邏輯在價值問題上的緘默不語無法解決多元競爭的沖突，更是無法論證行政本身的合法性。行政與其說需要目的性價值，毋寧更是需要道德辯護。而我們所要探討的主題與此關切：公共行政為何游離道德公共行政如何回歸道德的目的性價值辯護?
一、溯源：公共行政的發展為何游離道德
公共行政對道德的訴求是在對官僚制甚至是傳統行政發展邏輯的批判中獲得肯定的。在公共行政的實踐中，傳統行政機械化的發展邏輯使政府效率急劇下降，甚至在一定程度上成為“政府失靈”的原因之一。在此境遇下，無論是“新公共行政運動”還是“新公共管理運動”，皆以否定官僚制為政府重構的前提。換言之，是要通過這一批判性的否定為政府再造重塑地基。然而，對官僚制的否定，即使邏輯地符合公共行政對道德的訴求，卻始終擺脫不了傳統行政發展邏輯。在這一問題上，麥金太爾引領了我們的視線。他認為，現代行政發展的邏輯有一鮮明的脈絡：始于啟蒙時代的政治理想，中經社會改良者的抱負以及管理者的合理性證明，直至技術官僚的實踐。麥金太爾所描繪的是行政發展的顯性圖景，然其背后卻潛藏這樣的論斷：考據現代公共行政與道德的分離無可避免地讓我們回歸啟蒙時代，思索先哲的政治理想，而這探究的立足點恰恰就在于政治領域。
行政實踐并非與行政學的創立者們所想象的與政治全然無涉，而是扎根于政治與道德領域。即使是行政學的創立者們以“政治是國家意志的表達，行政是國家意志的執行”這一二分法作為行政學的方法論開端也難以否認：行政須以政治為先導，隱藏在行政背后的政治、道德是論證行政的目的性價值的必要條件。如此說來，從政治領域抽離出來討論行政和道德的分離問題，作為現代探討行政問題的普遍方式，盡管可以探討得細致入微，卻未必比近代的思維習慣更為高屋建瓴。由此，探尋“公共行政的發展為何游離道德”這一命題須回歸源頭，分析政治與道德分離這一行政游離道德的前提。
自亞里士多德以來，行政是政治作為實踐性的學科在技術操作上的應有之義。按照亞里士多德的闡釋，政治關乎城邦這一“最崇高、最有權威、并且包含了一切其他共同體的共同體，所追求的一定是至善”…。在傳統意義上，行政本身也包含追求至善這一本性。然而隨著政治與道德的分離，現代行政催生以來便消逝了這種本性，此時行政在名義上已擺脫了政治。著名的解釋學家列奧·施特勞斯曾斷言：政治與倫理的分離具有明晰的路線圖，經過始于馬基雅維利、中經盧梭、近到尼采的“現代性的三次浪潮”的連續沖擊，西方政治哲學及其傳統已在三次危機中難以挽回地衰落。古希臘所塑造的傳統哲學認為人本身是向善的，政治或者是行政本身就在于實踐這種至善，所追求的價值就在于城邦的道德，道德與政治并沒有被嚴格區分，而且兩者相互糾結、支撐與印證。然而，現代性的三次浪潮對這一傳統進行了釜底抽薪：“當馬基雅維利以政治權力取代政治美德、盧梭以自由(權利)作為政治原則、尼采用權力意志取代國家政治本身時，在古老雅典城邦的政治生活和古希臘哲賢的‘愛智’冒險中生長出來的政治哲學，便開始從‘權力政治學’向‘自由(權利)政治學’——經過霍布斯的‘自然權利政治學’和洛克的‘財產政治學’的預制——最后到‘權力意志政治學’的蛻變。”
按照施特勞斯的診斷，政治游離道德是一個“現代性事件”，主要由“三次現代性浪潮”的沖擊所導致。然而，沖擊后的行政還要有能夠實行價值中立、提高效率的實踐性或環境性契機。政黨分肥制便為之提供了這樣的機遇。威爾遜的行政“價值中立”原則便是針對當時美國的“政黨分肥制”，為了一勞永逸地擺脫其糾纏所做出的設置。他以完全超脫道德、政治甚至是法律領域的“事務性”來描述行政管理的領域，“它與政治的領域那種混亂和沖突相距甚遠。在大多數問題上，它甚至與憲法研究方面那種爭議甚多的場面也迥然不同?！鼻∈欠挠诮鉀Q“政黨分肥制”這一具體問題的“價值中立”原則與韋伯的“官僚制”相結合，把道德價值從公共行政領域中徹底剔除。
由此，現代行政發展邏輯在歷次的思潮碰撞中，在政治與行政的分離過程中，形成了這樣的理論抑或假象：行政與道德全然無涉。它試圖邏輯周延地表明：效率是價值中立的必然結果，而要實現效率，惟有尋求事實與價值兩分的價值中立。
二、問題：現代行政邏輯與道德之間
行政擺脫了道德、行政學脫離政治而產生毋寧是現代性事件，經過與道德的決裂以及機械論科層制的發展，公共行政嘗試依據科學和技術路線尋求自身發展邏輯的理性化，逐漸構建起自己的邏輯體系。然而正當現代行政構造起自足的技術體系，準備擺脫道德飛躍發展的時候，道德的問題卻又緊緊地糾纏著它，使之返回始發點。道德問題猶如現代行政背負的“原罪”，即使他們妄圖遺棄，卻又總是悄然復歸。這一“原罪”，便成為新公共行政運動及新公共管理運動進行政府再造的突破點。盡管它們的努力無法超脫現代行政的發展邏輯，甚至恰恰表現了官僚制總體實現的結局，但闡明了行政邏輯的顯性危機。對這一問題的探究迫使我們回到現代行政發展邏輯鏈的始發點——價值中立的問題上回復這樣的追問：行政能不能徹底脫離道德的范疇?易言之，超道德的行政是否可能?
顯然，價值中立本身也是一種價值觀，并非沒有價值立場，而是為了確保自身的價值及效率性，“超越于包括道德倫理、宗教和其他一切非政治文化價值之外的獨立性，”l4追尋中立性的立場。從行政本身的建構來說，這樣的立場始終是難以存在，因為行政本身不是一種純粹的技術應用問題，而這正是由行政的意圖和手段所決定的。行政的目的并非單純機械性地分配資源，其作用本身潛涵著價值性的目的或關懷。盡管政府通過援引其之為社會變化的管理者的科學能力及純粹的技術，來證明其自身的合法性和權威性的方式曾經起到一定的作用，但是公共行政所面臨的是包括多元文化、多元價值觀的沖突所產生的難題，單純依靠簡單的技術能否解決價值沖突上的問題已是不言而喻。單純追求效率和中立價值的技術操作始終無法越過難以精確衡量隱性價值這一鴻溝，功利主義的困境深刻地表明了這個難題。因此，針對這一難題，法默爾不無義憤地說：“人在這種形式的合理性(為效率追求技術)中當然可以獲益，但要以拋棄實質的合理性為代價?！盻5因此，他建議我們應該擺脫這種困境，從后現代性而非現代性的心靈模式思考公共行政。然而，這種現代普遍理性主義規范論的視角只注意到了行政作為一種非人格的組織化、效率化的治理方式的外在特征，卻忽略行政作為社會組織化生活方式的內在價值特征和精神特性。
誠然，現代行政的發展邏輯的弊端不僅僅在于先天道德論證的缺失，其具體運作機制上也反映出超道德行政的謊言。行政的體制的建構以及行政機制效能的發揮都有賴于公民的政治參與，作為民主政治的基本特征之一，政治參與是現代政治發展的重要內容。沒有公民對政府行政的參與和實踐，也就不可能實現全體公民對政府行政的共同認同和實踐承諾。每一個具有自由意志和獨立的理性判斷能力的人，不會在無強迫壓力的情況下認同和承諾任何外在于他自己意志認同的制度約束或規范限制。在公民對約束自己自由意志的行政機制的認同過程中，個人的理性判斷和價值篩選起著關鍵的作用，解決不了這個關鍵因素，行政效率也無從談起。然而，問題在于個體存在著差異，而且道德上的差異甚于生理上的區別。作為公民的個體在政治參與的實際進程時，不可能完全擺脫不同家庭教育、和道德理想的影響。恰好相反，這些差異巨大的非政治的因素常常深刻地影響著公民的意識和主張，乃至他們的政治選擇和政治行動。在這樣的矛盾中，單純依靠技術顯然不能解決這些問題，反而會陷入非此即彼的困境，毫無效率可言。
如果在現代行政的邏輯中，以價值中立為出發點，僅僅為了追求科學能力的優越感和效率的提升，以單純的手段或技術來理解行政，而與正義與非正義、善或惡、美德、至善等道德問題全然無涉，那么行政本身也難以證明其合法性和基本的效率優越。
三、回歸：公共行政的道德價值性辯護
若缺少道德的價值向度，或者過度強調現代民主政治的“價值中立”或“價值無涉”而追求行政的道德無涉，那么行政的正當合法性也就成為問題。
如果我們把行政界定為以行政機關為主體，運用公共權力所實踐的具有強烈組織性能的治理活動，那么公共行政如何回歸道德的目的性價值辯護這一追問的實質意義就在于如何建構、論證行政權力及其運用方式的道德正當性及合理性基礎，實踐行政行為的道德準則，實現其價值層面上的意義。解決問題的關鍵在于純粹的價值中立以及效率不可取的境域中應該遵循一種什么導向?由行政本身的內在邏輯和需求探尋，這導向毋寧是公共行政中的正義。
羅爾斯在《正義論》中開篇明義：“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣”。這一論斷同樣適用于行政領域。作為一種制度，首要的便是在紛繁復雜的價值沖突中能有效地維護政治秩序，獲得公眾的認可及同意，贏得合法性基礎?，F代行政的發展邏輯在獲得合法性方面暴露了自己的缺陷，因為合法性的奠定和維護除了依靠政府單純的價值中立和效率之外，更多地基于政治制度本身內蘊的理性和人們對它的信念，“合法性作為政治利益的表述，它標志著它所證明的政治體制是盡可能正義的”。因此，合法性基礎實際上包含著對政治秩序有效維持這一合理性評價和道德性評價中的實質正義。而正義正是合法性的內在動因。以合法性的結構視之，管理者和公眾是合法性的結構載體，兩者不是純粹的單維構建，而是具有回應性的，共同使合法性呈現動態發展過程。并且隨著公眾價值的多元性、精神特性的差異化擴大，公民更多的是在現代民主法則的框架下，根據自己的道德判斷和利益來評價政治及行政，因此對公眾回應需求的滿足程度成為能否贏得認可和支持的重要關鍵因素，而這種需求最根本的是對正義的訴求。
然而，正義要成為現代行政的新導向還必須滿足這樣的事實：行政雖然不能以單純的效率為導向，但是卻不能缺乏效率。以正義原則為導向是否會降低行政效率?換言之，正義導向是否排斥效率?恰恰相反，正義導向之中涵蓋著最大的效率追求?！皩τ谝粋€社會來說，最大的潛在的動蕩因素是來自社會內部各個階層之間的隔閡、不信任、抵觸和沖突。通過對社會成員基本權利和基本尊嚴的保證，通過必要的社會調節和調劑，社會各階層之間的隔閡可以得到最大限度的消除，至少可以緩解，進而可以減少社會潛在的動蕩因素?！鄙鐣蓡T之間價值觀等非政治因素的差異是客觀存在的事實，以統一的觀念整合人們的思想難以達成，重要的是應付這些非政治因素的滲透所采取的方式。行政的正義導向能夠為公眾提供平等地表達社會訴求、參與社會治理的機會，積極地發揮自己的潛能，“不僅在行政體系自身中呼喚出有效率的行動，而且能夠在它的管理對象那里，即在整個社會中激發出存在于社會成員之中的整合社會秩序、推動社會發展的潛能?！币虼?，正義的導向消弭了社會矛盾，增強社會成員的凝聚力，極大地激勵他們的主動J眭和積極性，使政府在獲得最佳的社會秩序的同時，政府從日常社會事務的管理中極大地解放出來，降低政府的運行成本，呼喚出高效率。
因此，現代公共行政應該拋棄以往的邏輯，以正義為導向。然而，以平等、正義為主張的新公共行政或新公共服務并不能真正實現正義，法國學者皮埃爾·卡藍默對新公共行政追求正義的困境做出了很貼切的診斷：“僅僅進行機構改革是不夠的。必須‘改變觀點’，對當前治理模式的基礎本身提出質疑，即使這些基礎已經為長期的習慣所肯定?！眑l。。這實際上是一個大膽的結論，意味著公共行政也和人類的治理一樣處在根本的轉型之中，這促使我們重新思考行政正義導向的內在需求。羅爾斯認為正義是社會制度的首要價值，這實質上潛藏著這樣的論斷：正義毋寧是制度的正義。以此推之，行政的正義毋寧是行政制度的正義，實現行政正義導向的關鍵在于行政制度本身。
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2.1方式方法不同。行政管理是運用公司的權威，采取行政令、指示、規定和下達指令性任務等按照行政系統、行政層次發揮作用的，具有強制性，更多的是限制、規范員工的行為。思想政治工作是用教育說服的方法，轉化人的思想認識．達到員工自覺自愿接受教育、接受管理的效果，它是著重從人的內在精神因素來調節人的行為。所以，公司把思想政治教育與行政管理密切配合，起到了促使外在規范內化的作用。把員工的思想品德的提高外化為自覺遵守各項規章制度的行動，進而表現出了高尚的道德行為。
2.2工作途徑不同。首先，行下管理工作是依照企業或行業制定的規章制度辦事，它不會依照被管理的思想意識而更改或變化，也就是說被管理者無論是否從思想上真正的接受這此規范制度，但在實際操作中都要遵照執行，如果背道而馳，就可能會受到批評或者是處罰。然而，思想政治工作，是以人為本，主抓思想政治教育工作，在思想上、道德上使人們有所改變，依照著好的方向去發展，從而使這項管理工作湛透到日常的經營、生產和管理等環節中去。
2.3發揮出的作用不同。
（1）思想政治工作在公司行政管理工作中起著導向的作用。公司行政管理工作是希望通過統一的管理，讓整個公司能夠更好更快的運轉，實現更大的發展。
（2）雖然，我們說行政管理工作帶有一定的強制性，但在日常的生產生活中不可能完全都采取強制的方法，在這此行政規章制度實施過程中，必須融入思想政治工作，依靠思想政治工作的協調作，穩定員工的情況與人際關系，調節企業與員工之間的矛盾，構造出更為和諧的勞資關系。
（3）思想政治工作在公司行政管理工作中起著保障的作用。公司的正常運行離不開行政管理制度的保障，而如果僅僅是靠制度去保證一個企業的發展那也是很不可靠的，必須在行政管理工作中加強思想政治工作。
（4）思想政治工作起著激勵和鼓舞士氣的作用。公司員工在被動的接受著企業行政管理制度的同時，思想上可能是消極的，甚至是抵制的，此時思想政治工作者就要發揮思想政治工作的優勢，使員工真正的接受這些制度，遵守這些行為規范及道德規范，使員工與企業建立起一種親密的關系，增強相互間的凝聚力。
3行政管理和思想政治工作之間的融合途徑
3.1將思想政治工作與行政管理工作的目標統一起來要想實現行政管理和思想政治工作的融合，首先要將兩者的目標統一起來。企業實行行政管理的最終目的則是為了促進企業的發展和壯大，思想政治工作也是如此。在企業今后的運行中，我們要將這兩者的目標有機的統一起來，使其全部為實現企業效益最大化為最終目標。
3.2企業的行政管理工作應以思想政治工作為指明燈。以思想政治工作為指明燈的企業行政管理工作，應該以教育活動為基礎，對員工的思想和行為進行影響，通過積極學習企業文化知識等活動，將思想政治工作融入到企業的生產、經營還有管理等各個環節中去，并在企業內部建立起一個精神激勵機制，提高員工的思想覺悟和道德修養，進而支配他們自覺地遵守企業的行政管理制度，維護企業內部的安定和團結。
3.3以行政管理為基礎，對企業思想政治工作機制進行完善。從本質上來說，思想政治工作就是做人的工作。一方面，企業應通過多種形式的思想政治工作，加強企業管理者和被管理者之間的關系，促進兩者之間的相互理解。另一方面，企業應通過建立有效的激勵機制，可以充分調動職工的工作積極性，增強員工的參與感。
4實現思想政治工作與行政管理工作的相結合應注意以下問題
首先，要實現思想政治工作與管理工作的結合，須處理好黨政關系問題。要處理好這一矛盾關系，就需要我們的黨政工作者堅持以人為本，對思想政治工作以及行政管理工作進行兩手都要抓，兩手都要硬，如果只從單一的一個方面出發，都會使企業管理這個天平失衡，給企業的發展帶來阻礙，因此這就要求我們的黨政領導具有全局觀念，做到思想與行動的高度統一。其次，要實現思想政治工作同管理工作的結合，不能脫離提高企業經濟效益這個中心。這就如同一個中心兩個基本點一樣，大到國家，小到企業，都是以經濟效益為根本出發點的，企業的行政管理工作以及思想政治工作都是圍繞著這個中心展開的，因此兩者必須做到目標的整齊化一，如果出現偏差，就會使得這兩項工作無果而終，沒有起到應有的、為生產經營服務的作用。也是企業領導更是廣大職工所不愿看到的。最后，企業思想政治工作和行政管理工作歸根到底是做人的工作，因此，實現思想政治工作同管理工作的結合，必須牢固樹立以人為本的觀念。
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清楚認識政府角色定位、強化政府信用行為、鞏固升華行政文化,以提升政府的公信力,是現代文明社會發展和民主政治自身發展的必由之路。加強行政管理,提倡行政“文明”、行政“科學”、行政“人性”,提高政府公信力,有利于推動我國經濟社會健康、穩定發展。
信用是市場經濟的基石,是—個政府凝聚民心。樹立權威的關鍵所在。改革開放以來,我國經濟穩定增長,人民生活水平不斷改善,政府管理與公共服務水平不斷提高。人民對政府的信任也空前提高。但是,我國目前正處于改革攻堅和社會轉型的關鍵時期。政府管理和公共服務的水平與人民群眾的期待還存在一定的差距。加強行政管理,清楚認識政府角色定位、強化政府信用行為、鞏固升華行政文化,以提高政府的公信力,是現代文明社會發展和民主政治自身發展的必由之路。
公信力是政府的影響力與號召力。它是政府行政能力的客觀結果,體現了政府工作的權威性、民主程度、服務程度和法治建設程度。同時,它也是人民群眾對政府的評價,反映著人民群眾對政府的滿意度和信任度。政府公信力具有重要的作用
首先,它是社會主義市場經濟秩序的基礎。信用是現代市場經濟的基石和靈魂,完善的信用制度是市場經濟正常運轉的基礎條件;不講信用,社會主義市場經濟就無法存在。社會主義市場經濟秩序依賴于全體社會成員對普遍性的行為規范的遵守和信任。政府是社會秩序與市場秩序的維護者,政府不守信用,就會破壞整個社會信用的基礎。由此可見,加強政府信用建設是構建社會信用體系的關鍵。
其次,政府公信力是政府治理社會的基本要求。政府公信力實質上是人民群眾對政府履行公共職責情況的評價,同時也是對政府合法性的檢驗。信用政府能夠增強人民群眾的社會信任感和歸屬感,政府失信則會導致人民群眾對政府信任的喪失,從而造成社會普遍失信,削弱政府的合法性。
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2“.流程再造”理論。這一理論由哈默和錢皮提出，它源于企業經營管理理論和方法。流程再造理論認為企業要適應日益激烈的市場競爭，必須要圍繞顧客的需求對現有業務流程進行重新思考和改革，使企業在成本、質量、服務、效率方面得到大的提升。后來這一理論被逐步引入到社會公共管理和政府行政管理中，用來改造傳統力量強大的官僚制體系。
3“.重塑政府”理論。該理論的代表人物是奧斯本和蓋布勒，他們在《改革政府———企業精神如何改革著公營部門》一書中全面闡述了這一理論。奧斯本和蓋布勒認為要解決當前政府部門的弊端，就要重新定位政府職能，用企業家精神去重塑一個“企業化政府”，用企業經營管理的成功方法指導政府機構的運行，提高政府部門工作效率。該理論的核心要素是以顧客為中心，強調政府部門應對他們的顧客———社會公眾負責，聆聽他們的呼聲，并把社會資源放在顧客手里讓他們挑選。上述不同的管理理論雖然側重點不同，但是他們“共同的主題就是對市場機制和市場術語的運用”。從源頭上講，新公共管理理論就是將企業管理的一些原理、技術和方法應用于公共管理部門，通過引進私營部門成功的市場經驗，實現在公共部門的良好管理。在新公共管理理論中，“公共管理者集中地關注責任和高績效，試圖重構官僚機構、重新界定組織使命、使機構程序合理化并分散決策權”，可見，新公共管理理論的根本價值取向在于效益和效率。隨著我國高校辦學規模的不斷擴大、辦學層次的不斷提升、辦學水平的不斷提高以及內部管理體制改革的不斷深化，行政管理的地位和作用更加突出，工作任務日漸繁重和復雜。但是，由于歷史和現實的原因，我國高校行政管理理念和管理方式與高校的教學科研機構屬性不相適應，對外屈從政府和社會壓力，不能維護高校自主辦學和學術自由，對內干預學術事務、侵犯學術權力，行政管理的低效率越來越成為高校發展的阻礙。因此，亟須要對當前高校管理進行改革，尋找一種新的管理模式以適應高校的快速發展。而新公共管理理論在管理效益和效率上的價值取向正可以為此提供理論支撐。
二、新公共服務理論與高校行政管理
新公共服務理論是歐美一些公共管理學者在對新公共管理理論進行反思和批判基礎上建立的一種新的公共管理理論。這一理論代表人物是羅伯特•B•丹哈特和珍妮特•V•丹哈特，他們在《新公共服務：服務而非掌舵》一書中對新公共服務理論進行了系統闡述，提出了新公共服務的七大原則：服務而非掌舵；公共利益是目標而非副產品；戰略地思考，民主地行動；服務于公民而非顧客；責任并不是單一的；重視人而不是生產率；超越企業家身份，重視公民權和公共事務。新公共服務理論認為，公共管理者在管理公共組織和實施公共政策時要把重點放在如何為公眾服務上，而不是依仗手中的權力為政府航船掌舵和劃槳；要向公眾放權，由公眾來決定航船的方向；公共管理者的職責只是建立具有高度響應力和高效執行力的行政機構來為公眾服務。新公共服務理論是在對新公共管理理論批判繼承的基礎上發展而來的，它肯定了新公共管理理論對推動當代公共管理實踐活動的積極意義，同時摒棄了作為新公共管理理論核心的“企業家政府理論”。新公共服務理論關注的重點在于民主價值和公共利益，主張把效率和生產力置于民主、社區、公共利益等更廣泛的框架體系中，力求建立一種以公共協商對話和公共利益為基礎的公共服務行政?？梢姟?，新公共服務理論的價值取向是民主，高度重視公民權利、公民意識、公民身份和公民價值，追求最大程度的公平、民主和公共利益的最大化?！毙鹿卜绽碚摰暮诵木褪前衙裰鳌⒐胶凸醋魇枪残姓氖滓獌r值取向，把公共利益的獲取放在首位，并時刻強調行政部門的服務性。根據這一理論，高校行政管理就是要建立以服務為核心的行政管理模式，把為師生服務作為高校行政管理部門的根本宗旨，把為師生服務作為學校管理的出發點和歸宿。在具體的管理實踐中，高校的管理部門應倡導實踐民主、公平、公正的價值觀念，努力使行政管理者、教師、學生之間形成一種互相尊重、彼此平等的和諧關系，要充分考慮并積極維護師生員工的合法權益，尊重他們的意愿，努力使全體師生平等地享有學校的發展成果。
三、服務行政理論與高校行政管理
“服務行政”概念來源于“公共服務”，1913年，法國著名法學家萊昂•狄驥在《公法的變遷》一書中，最早論述了“公共服務”的概念和意義。1938年，德國行政法學家厄斯特•福斯多夫在其代表作《當成是服務主體的行政》一文中，第一次明確提出了“服務行政”概念。20世紀90年代中期，我國學者開始了“服務行政”理論的系統探討研究，“服務行政概念逐步被引入到行政模式的構建中來，成為直接思考行政改革目標模式的理論探索”。服務行政理論涵蓋有多個方面的內容，我國學者普遍認為為人民服務、促進人的全面發展是服務行政最根本的主題。在服務行政模式中“，為人民服務的宗旨不僅是一種行政觀念，而且是通過立法的形式被確定下來的一種制度”；服務成為了“一種基本理念和價值追求，政府定位于服務者的角色上，把為社會、為公眾服務作為政府存在、運行和發展的基本宗旨”；“政府以人的全面發展為目標，就可以實現對個體目標和社會整體目標的系統整合”。服務行政促進人的全面發展這一主題，與我國高等教育目的是一致的。教育理論家阿弗烈•諾夫•懷海德（英）在《教育的目的》一書中指出：學生是有血有肉的人，教育的目的是為了激發和引導他們的自我發展之路。我國《高等教育法》規定：高等教育必須貫徹國家的教育方針，為社會主義現代化建設服務，與生產勞動相結合，使受教育者成為德、智、體等方面全面發展的社會主義事業的建設者和接班人?！陡叩冉逃龑ｎ}規劃》中也明確：高等教育堅持育人為本，把促進學生健康成長作為高等學校一切工作的出發點和落腳點，把促進人的全面發展和適應社會需要作為衡量人才培養水平的根本標準。當然，這種一致性需要一套科學的行政運行機制做保障，這是高等教育理論研究者與實踐管理者所面對和要解決的重要課題。
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具體行政行為是行政主體在實施行政管理中，針對特定的人或事作出的具有法律意義的行為。具體行政行為能否得到執行，直接影響到行政效率的提高和行政管理目標的實現。所以包括我國在內的很多大陸行政法學家都認為“行政行為一經作出，無論其是否合法，皆產生一種法律上的約束力，行政管理相對方應首先尊重與服從，若認為該決定或措施侵犯其合法權益，可訴請事后的救濟途徑以求矯正（即行政行為效力的公定性）”。因為，行政機關代表國家行使行政權力，具有權威性，故通過法律來確認行政行為這種效力是非常必要的。我國《行政復議法》第二十一條規定：“復議期間，不停止具體行政行為的執行?！薄缎姓V訟法》第44條也規定：“訴訟期間，不停止具體行政行為的執行?！本褪菍Υ嗽淼谋匾从?。但對此種效力規定，也有一些疑問。
1、行政行為一經作出，即具有法律效力。在這里如何理解一經作出，是僅指行政機關作出決定？還是指行政機關不僅作出決定，并且將決定通知到相對人？它和行政行為成立有什么關系？
2、行政行為一經作出，就有法律約束力。是不是說所有的行為都具有相同的效力。如果行政行為確實存在重大違法行為，還要先假定它是對的，明明可以阻止這種違法行為造成危害后果，卻非要等它造成危害以后再去補救。這實際上是一種“官本位”思想，是與依法治國的精神相悖的。
所以，對行政行為效力的認定不能因為它是代表國家行使的就可以讓步到“一經作出，皆產生法律上的約束力”，要根據不同情況，把行政行為分為不同效力的行為：合法有效的行政行為、可撤銷行政行為、無效的行政行為等幾種情形。這樣會更符合立法的本意，也更容易為人們所接受。
我國行政法學界對行政行為的理論闡述并不落后。但目前基本上停留在理論階段，對實踐指導還很不夠，現行行政訴訟法第五十四條的規定可稱之為有關行政行為理論的法律化，但它只是從司法審查角度對具體行政行為所設定的一個合法性評價的標準，適用并不廣泛。雖然我國1996年通過的《行政處罰法》第三條第二款中規定：“沒有法定依據或不遵守法定程序的，行政處罰無效”。這一規定在一定上折射出了“行政行為無效理論”，但其實際運用范圍非常有限。我國《最高人民法院關于執行＜中華人民共和國行政訴訟法＞若干問題解釋》第57條第二款首次明確法院可以作出被訴具體行政行為違法或無效的判決，這似乎為無效理論轉化為普遍的制度實踐提供了起碼的可能性。但其內容簡單，操作起來比較困難，我們分析一下該解釋中被確認為“違法或無效判決”的三種情況。
1、被告不履行法定職責，但判決責令其履行法定職責已無意義。
行政機關的作為行為被認定無效已經很難了，“我沒有行為，你怎么能說我的行為無效呢？”這無疑又為行政機關的一些人難以理解，更何況行政不作為在我國的研究還很不成熟。
2、被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內容的。
違法行為既可能被確認為違法，又可能被確認為無效，而法律又沒有規定應如何區分違法行為和無效行為，這給法院工作帶來了很大的困難，實踐中可能會造成兩種截然相反的結果：法官因無所適從而謹小慎微，基本上不適用該規定，即便有心適用，也會更多地請求最高人民法院作出答復或者法官憑借自己對無效的理解，大膽地、經常地作出確認無效判決，以致形成混亂的，缺乏一致性的法律適用狀況。
3、被訴具體行政行為不成立或無效的。
既然“不成立”可被確認為無效，那么“不成立”也就成了無效的一種情形了。一個尚未成立的行政行為，既甘文法官所稱的“不成熟的行為”，對行政相對人的權利、義務不可能構成實際影響，也就無任何效力可言，這種無效應屬于一種自然意義的沒有效力。而無效行政行為是因重大違法而不具有推定約束力，基于此分，不成立或不成熟的具體行政行為就不適宜運用確認無效。因為如果一個正在運作，尚未正式對外作出的行政行為被提訟，法院應當裁定不予受理，而不是越俎代皰地宣告其無效[4]。試想，當行政機關通知某一企業其準備作出責令停產停業的處罰決定，并告知該企業有權要求舉行聽證，企業反而向法庭提出行政訴訟請求，法院顯然不能受理這一尚未窮盡行政程序而沒有成立之決定的，以免不合時適地干預行政[2]。另外“被訴具體行政行為無效的可被確認為無效”，既然已經無效了，何須再確認無效。無效的標準又是什么呢？
這一系列的問題，我國目前的法律規定解釋不了?？梢姡瑹o效理論轉化為制度實踐的可能性絕非當下司法解釋的個別條款就可以予以充分提供的，它至少還需要依賴人們對它正確的理解與廣泛的認同，依賴于更為細致的制度設計。
我國應該充分借鑒外國以及我國澳、臺地區的行政程序立法經驗，創造出一套適合我國行政實踐的行政行為成立，有效、撤銷、無效的規則。
二、具體行政行為的成立
《行政處罰法》第四十一條規定“行政主體不告知當事人給予行政處罰的事實，理由和依據，或者拒絕聽取當事人陳述、申辯、行政處罰決定不能成立?！笔状我粤⒎ㄐ问絽^別了無效行政處罰與不成立行政處罰，但它的規定是建立在不成熟的行政法學理論基礎之上，它所給定的不成立的行政處罰條件在行政法理論上難于獲得自圓其說。該規定只能導致行政處罰無效，而不是行政處罰不成立。行政行為的成立是從行政行為是否最終以外部可知的形式而存在這一角度來考察，考察的目的在于判斷行政行為何時開始正式存在從而具有推定的法律效力。沒有已經成立的行政行為，就無法討論行政行為的有效，無效或可撤銷。
具體行政行為要成立應符合下列條件：
（一）行為主體是行政主體。必須是擁有行政職權或有一定行政職責的國家行政機關或法律、法規授權的組織，或者行政機關委托的組織或個人。
（二）行政行為本身必須具有行政管理內容，即必須是行使行政職權的行為。
（三）行政決定送達相對人。行政行為一般采用書面形式。如果采用書面形式，將決定送達給行政相對方才發生效力，否則行政行為就不能生效，有些行政行為可能不采用書面形式，則行政行為必須已經實施。例如行為，雖無書面形式，但一旦實施，行政行為就開始生效。
行政行為成立，并不意味著該行政行為必然是合法有效的行為。成立的行政行為可能是合法有效的，也可能是可撤銷的或無效的。
三、合法有效的行政行為(絕對有效）
行政行為成立后，根據其公定性，即具備法律效力，所以有效的行政行為可能是合法的，也有可能是不合法的。行政行為成立后，如果具備合法性要件，那么無疑應該為有效行為，理所當然的具有確定力、拘束力、執行力（絕對有效）。合法的行政行為應當具備以下條件：
（一）行政主體應當合法
實施行政行為的組織必須具有行政主體資格，能以自己的名義獨立承擔法律責任，它有以下三個方面要求：行政機關合法、人員合法、委托合法。
（二）行政行為應符合行政主體的權限范圍
行政主體必須在法定的職權范圍內實施行政行為，必須符合一定的權限規則。主要表現在：行政事項管轄權的限制、行政地域管理權的限制、時間管轄權的限制、手段上的限制、程度上的限制、條件上的限制、委托權限的限制。
（三）行政行為內容應當合法、適當
要符合行政法的合法性原則和合理性原則，它包括要符合法律、法規的規定、符合法定幅度、范圍（主要對自由裁量權而言）、行政行為內容必須明確具體、行政行為必須公正、合理。
（四）行政行為應當符合法律程序
現代行政不僅要求實現實體正義，而且要求實體正義用公平的形式表現出來。因此，程序法在現代行政中占有非常重要的地位。行政行為不僅要求證據確鑿，而且必須符合法定程序，違反法定程序的行政行為無效。
四、撤銷的行政行為（相對無效或相對有效）
行政行為成立后，因缺乏合法性要件或不適當，由有權機關作出撤銷決定后而使之失去法律效力。世界上很多國家在《征政程序法》中作出了關于行政行為可撤銷的規定。如西班牙《行政程序法》規定“任何引起權力偏差的違反法律的行政機關的行為均可予以撤銷?！钡聡缎姓绦蚍ā芬幎赡茏钊妫婕暗叫姓袨椴糠譄o效，不當然無效，錯誤的行政行為，及違法行政行為的撤銷。臺灣地區的《行政程序法草案》也規定了“相對無效的行政處分（臺灣把行政稱為行政處分）”。日本行政法學者將“構成行政行為違法或不合理的原因稱為行政行為的瑕庇，瑕庇行政行為又可分為可撤銷的行政行為，無效行政行為”。另外，奧地利、中國澳門等國家和地區的規定都值得我們借鑒。
我國《行政訴訟法》第五十四條中也有關于撤銷和部分撤銷的規定。但沒有把行政行為撤銷和無效的原因區分開來。在法律中沒有明確規定哪些是可以撤銷的行政行為。一般來講，行政行為撤銷的條件如下：
（一）行政行為合法要件缺損
合法的行政行為必須具備三個要件：主體合法、內容合法、程序合法。某種行政行為如果缺損其中一個或一個以上要件，該行政行為就是可撤銷的行政行為。
（二）行政行為不適當
所謂不適當，是指行政行為具有不合理、不公正、不符合現行政策、不合時宜，不合乎有關善良風俗習慣等情形。不適當的行政行為在很多情形下同時是不合法的行為，但在有些情況下，不適當的行政行為并不違法。
可撤銷的行政行為不同于無效行政行為。無效的行政行為自始至終無效，而可撤銷的行政行為只有在被撤銷之后才失去效力。行政行為的撤銷由有權機關作出（一般指人民法院和行政機關）。
五、無效行政行為（絕對無效）
無效行政行為，自始就完全不具有效力。對無效行政行為，相對人、第三人和所有行政機關都可以不等“公的確認”而無視其效力。那么，如果區分“無效與可撤銷”的行政行為呢？大多數國家的行政法學者都認為區分二者的標準要看：行政行為是否存在“重大、明顯違法”。如日本室井力、德國《行政程序法》、以及臺灣《行政程序法草案》。一般的來說，無效的情形主要有以下幾種：
（一）損害受憲法保護的權利和自由的基本內容的行政行為；
（二）從業務上或地區范圍上明顯無管轄權的部門所作的行政行為；
（三）沒有可能實施的行政行為；
（四）構成違反刑法的行政行為或是在違反刑法的情況下作出的行政行為；
（五）行政主體受脅迫作出的行政行為。
（六）書面行政行為未表明公布行政機關的；
（七）行政行為內容違反善良風俗習慣的。
另外，為了行政機關行使職權的需要，我國還可借鑒西班牙《行政程序法》的規定，確認在一定條件下若干無效行政行為可以轉化為有效，行政機關可以對具有瑕庇的行政行為給予糾正，并確認其有效。如行政行為的瑕庇是因職權因素所致，則有職權行政機關應當加以確認有效，但法律規定具有追溯力的行政行為除外。如果有瑕庇，屬于缺少某種確認方式，則有職權的行政機關可以通過確認而使其生效。
參考文獻
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2、王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版。
3、羅豪才：《行政法學》，北京大學出版社，1996版。
篇12
2.然而，針對此問題，我國大陸行政法學者一般受到德國、日本和臺灣地區學術理論與制度實踐的影響，基本達成以下原則性共識：行政機關的管理決定或措施一經作出，無論其是否合法，皆產生一種法律上的約束力，行政管理相對一方應當首先尊重與服從，若認為該決定或措施侵犯其合法權益，可訴諸事后的救濟途徑以求矯正之；然而，這一原理又非絕對普適的，若行政管理行為有重大、明顯的違法情形，則自其成立伊始，即無任何法律約束力可言，被管理者有權不服從。[2]這一建立在對違法行政行為兩分法觀察基礎之上的回應，又分別為迄今為止較為流行的公定力原理和行政行為無效理論所支持。[3]
盡管行政行為無效理論早已經學者們的闡發而得到普遍的認同，不過，其曾經長期停留于學術界的理念層面上，無論是制定法還是制度實踐都未予以完全的體現。即便1996年出臺的《行政處罰法》相關規定在一定程度上折射出這一理念，也存在兩個方面的缺憾：其一，制定法上的無效概念與學理所認識的頗有抵牾；[4]其二，無效理論的實際適用范圍極其有限。[5]制定法與學理之間的矛盾可能需要在未來的立法中加以協調，若以后立法漸與學理主張趨于統一，在適用《行政處罰法》第3條第2款之規定時，尚需法官作限定性的裁量解釋。后一缺憾則由于最高人民法院在1999年頒布的《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱“司法解釋”）中創設確認無效判決形式而有可能得到極大改正。
司法解釋第57條第2款首次明確宣布法院可以作出確認無效判決，此乃《行政訴訟法》和1991年公布的《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》未曾加以規定的一種判決形式。基于對該條款[6]以及整個行政訴訟法結構的觀察，現行司法解釋顯然將確認無效判決作為獨立的判決形式，與解決一般違法問題的撤銷判決、履行判決、變更判決以及確認違法判決相區別，確認無效判決針對的就是“被訴具體行政行為依法不成立或者無效的”情形。[7]這確實與無效理論把無效行政行為與一般違法行政行為予以界分的初衷相吻合。由此，似乎可以斷言的是，司法解釋為無效理論轉化為普遍的制度實踐提供了起碼的可能性，可能在法院那里受到無效審查的行政行為范圍已拓展至所有具體行政行為。[8]
3.也許，學界的確應該為這一制度發展感到欣悅。畢竟，在一個有著服從國家威權的傳統政治文化的國度里，由于具有實定法（positivelaw）意義的司法解釋以某種形式接納了無效理論，使得蘊涵于該理論之中的公民于特定情形之下可以理性地拒絕、不服從行政命令的觀念，史無先例地獲得隱約的肯認，實為難能可貴?？墒牵瑹o效理論轉化為制度實踐的可能性，絕非當下司法解釋的一個條款規定就可以予以充分提供的，它至少還需要依賴于人們對其的正確理解與廣泛認同，依賴于更為細致的制度設計。當我們在為任何表達政治文明之進步的制度安排擊節之余，不應忘卻它的象征和實效。這是兩個彼此關聯在一起的維度：將制度安排的象征意義掩藏于文字的背后，不予以認真地揭示、討論和傳播，不僅多數人將對制度革新缺乏真正的理解與認同，而且，制度實踐所需要的技術性考量也將缺乏正確理念的引導，這兩方面都會約束制度實效；反之，若制度安排難以成就實效，象征永遠只能作為純粹的象征存在，而無法轉化為我們現實生活的內在構成。然而，在一種新型制度初創甚至只是草創之際，對它所蘊涵的價值、對實現此價值所應該配備的具體制度，進行細致的、公開的探討，似乎比關注制度實效問題（有可能尚未充分展示）更具意義。
有鑒于此，本文基于司法解釋突破性發展所提供的契機，試圖闡發這樣一個認識：一種超越純粹形式法統治的、強調普通公民道德性和獨立性的法治，認為公民基于良知自由、以和平方式不服從極其非正義的法律或者行政決定是正當的；無效理論以及建于其上的相應制度，究其終極意義，就是在追求與接近這一法治目標；不過，作為微觀政治層面上的理論和制度，它們的直接關懷在于，如何使公民的這種自由和不服從獲得實定法上的依據與合法性（亦即實定法化），獲得制度上各種技術的保障。在此認識的引導之下，本文還將就當下制度安排的缺陷提出矯正與完善的初步思路，并對公民不服從權利的實際運用可能性作一分析。
二、公定力原理和無效理論：一個古老話題的延續
1.在理論上，行政行為之無效與行政行為之公定力，如同一個硬幣的正反兩面，論及前者必以明了后者為前提。
行政法上的公定力原理直接表達的一個理念是：行政行為自其成立之后，不管合法與否，若非無效行政行為，[9]就產生了一種拘束所有機關、組織或個人的效力；在未經有權機關依循法定程序、根據法定理由撤銷之前，無論行政行為的作出機關、行為所指向的相對人、行為所涉及的利害關系人，還是其他國家機關、組織或個人，都有尊重它的義務，不得任意對抗或否定之。[10]其實，公定力原理并非實定法所明確規定，它只是學者對現實制度安排的一種詮釋。按照法治主義的要求，違法行政行為應該沒有任何法律效力可言。但是，各國通常的制度安排是，由國家權威機構而非私人、通過法律規定的事后程序來確認行政行為是否合法，進而決定其是否實際具有法律上的拘束力，而在此之前相對人及其他利害關系人若直接對抗或者不服從行政決定，法律可能會要求其承擔更為不利的后果。
在公定力的支持之下，德國、日本以及我國大陸和臺灣地區學者都認為行政行為有一種確定力，尤其對于行政相對人而言，存在形式上的確定力。即如果行政相對人超越法定期限、沒有在事后提起對違法行政行為的救濟，其救濟途徑就因此而窮盡，行政行為也因此得以形式上的確定。換言之，在法律規定行政復議作為行政訴訟必經之前置程序的情形下超過復議期限未請求救濟，或者在行政復議未被規定為行政訴訟前置程序的情形下超過訴訟時效未，行政行為就獲得了排除行政相對人在復議或訴訟中勝訴可能性的不可爭力，盡管行政機關本身在特定條件之下可以撤銷或者廢止其作出的行政行為。[11]
2.然而，把公民放
在事后的救濟機制之中以表達自己對行政行為的不滿，而不允許其在行政過程中直接不服從行政機關，并且這種事后的救濟有一個時間上的限制，這樣的制度安排為什么具有正當性（legitimacy）呢？作為描述、詮釋該制度而且在一定程度上為其證明的公定力、確定力理論，其根據究竟何在呢？
若由此追問下去，我們可能會再次面對人類有史以來歷久存在的一個古老話題：法律何以讓公民服從之？確實，行政行為不是嚴格的、形式意義上的由立法者頒布的法律。但是，只要我們不是簡單地拘泥于對法律的這種靜態認識，而是將法律視為一種活生生的規范性秩序，將行政行為視為“關于法律解釋和法律適用的一種權威性宣告”，[12]是施加在我們身上的具體規范，是整個法律秩序的內在組成部分，[13]那么，在上述古老話題與我們的設問之間就有著一種共生的關聯。而且，追溯和反省前者-一個深層的根本性問題，對于理解與把握微觀政治層面上的行政行為之效力，想必有極大的助益。
借用莎士比亞筆下悲情王子哈姆雷特聞名遐邇的句式，我們可以說：“服從還是不服從，這是一個問題”。因為，在人類法律制度和思想史上，法律為什么有力量讓公民服從，是否任何由者（無論是以國王的名義還是人民的名義）頒布的法律都必須無條件地遵守，一直以來乃至當今，都是眾家各執一詞而未得令所有人都同意之答案的問題。早在時間和空間上距離我們相當遙遠的古希臘，蘇格拉底和安提戈涅（古希臘悲劇家索?？死账雇瘎〉呐鹘牵┚驮涀鞒隽瞬煌幕卮稹ＬK格拉底拒絕越獄建議而從容走向死亡，其傳達了這樣一個觀念：法律就是法律，無論其多么非正義，必須服從之。而安提戈涅不顧國王法令之禁止，毅然為其死去的兄長安葬，其表達的是：世俗的、統治者頒布的法律不是至高無上的，在法律之上還有人們所信仰的神法與正義。[14]在這兩位歷史人物的背后，法律實證主義和自然法思想相對立地流傳下來。
3.對法律究竟是服從還是不服從，每一個個體都會在其動機、性格、情緒、觀念、地位、生活條件、利益以及法律實施狀況、威懾程度、輿論環境等多種因素的影響之下，作出事前難以預測的選擇。這里并非試圖討論每個人逡巡于守法和違法之間的具體考量，也無意展示常見的、根本未經細致斟酌的激情犯罪事例。問題并未著眼于現實的各種服從與違抗，而是聚焦于實定法為什么必須得到遵守，有沒有一種更為基本的規范約束實定法并支持公民在特定情況下對實定法的不服從？
對比安提戈涅提出的超驗正義，實定法的比較優勢在于它們是相對明確的、可確切認知與把握的。而何為正義、何為非正義，從認識論角度言似乎難以形成共識，尤其是當判斷正義與否之主體是具體的個人的時候。在現實生活中，人們一般對自己的生存空間有著一種秩序需要和期待。若每個具體的人皆可以實定法有悖其心中的正義為由而違反之，幾乎人人都會在心理上滋生恐懼，因為本來由實定法可能形成的秩序，隨時面臨解體的危險，人們將不知如何安排生活、不知如何選擇行為模式、不知如何處理與他人的關系。在倡行法治主義的當代，法律之所以被強調必須具有公開性、確定性、穩定性、可預見性、不可破壞性、可實施性等品格，[15]在相當程度上也是因為人們對秩序的需要和預期。在法治原則之下，基本的普遍義務是守法（當然特別要求政府守法）；不過，只有法律具備以上品格，普遍的守法和秩序才成為可能。
由于政府本身作出的行為就其本性而言亦具規范意義-只是在整個規范體系中處于較低的、從屬的層級而已，所以，同樣出于維護人們對秩序的依賴，行政行為也在一定程度上必需具備與立法者創制之法類似的品性。由此觀察，公定力的根據既不在于行政行為是國家意思的體現、而國家意思有優越的效力，[16]也不在于社會對政府存在一種信任，[17]而在于人們需要相對確定的、和平的、彼此安全的生活秩序。公定力實際上是實定法服從義務在行政領域的一種延伸，二者的原理如出一轍。[18]當然，行政行為在規范體系中的較低地位，決定其必須遵循上階位的立法者之法，所以，公定力不排斥公民通過事后的救濟機制表達自己對違法行政行為的意見。不過，同樣出于秩序安定之考慮，制度安排上為這種“事后的異議”限定了時間。
4.然而，自古希臘以來一直在西方承繼的自然法傳統，并不以為對實定法的服從義務是絕對的。在實定法之外建構評判實定法是否符合正義的規范，進而以此評判作為選擇服從還是不服從的標尺，這種觀念或學說始終具有相當之吸引力。其中，不服從實定法律秩序最為極端的激烈形式，即人民有權反抗、無道政府，也曾經在政治哲學上獲得認同。由于西方政治文明發展之特性-中世紀開始的世俗統治者和基督教會權威之間的斗爭，抵制統治者濫用權力的臣民違法行為與服從上帝的信仰，得以聯系在一起。[19]換言之，臣民的這種違法行為實際上在基督教會、上帝那里可以獲得正當性認可與支持。世俗化的進程盡管在一定意義上削弱了宗教基礎，但是，公民在某些情況下對實定法或者行政命令的市民不服從、良心拒絕（conscientiousrefusal）或者抵抗權（righttoresistance），依然得到學說上和制度實踐上的認同。此類不服從可以基于個人的宗教原則、道德原則，也可以訴諸多數人的正義感、以及已經得到憲法確認的政治原則。[20]
值得注意的是，世俗化、理性化的進程淡化了自然法的神秘意蘊，市民不服從、良心拒絕或者抵抗權理念，都力圖得到實定法上的正當化，尤其是在憲法上找到或者確立其依據。馬丁·路德·金的黑人民權運動即屬市民不服從之典型例子，而福塔斯法官認為此類活動實際上是在行使憲法賦予的批評自由、說服自由、抗議自由、提出不同意見自由、組織自由以及和平集會自由。只要這些自由的行使并未涉及違反旨在保護其他人平和地追求其幸福的法律之行動，并未涉及導致對他人構成明顯和即時的暴力或侵害危險之行動，就應該保護和鼓勵之。[21]被羅爾斯視為屬于良心拒絕的拒絕向國旗致敬的耶和華見證人教派信仰者，也在法庭上努力證明其行為是憲法保障的良心自由、自由。[22]旨在維護整個秩序不受嚴重、公然侵害的抵抗權，也已經于1968年在德國的憲法中加以明確。
5.雖然市民不服從、良心拒絕以及抵抗權或多或少都是對抗現行實定法的行為，或多或少地偏離了法治對公民效忠法律、誠實地履行法律義務的要求，但人們都努力使其獲得實定法（尤其是最高層級實定法-憲法）的支持。究其原因，可歸為基于兩個層面的考慮：其一，法治的終極目標；其二，自然法意義或者政治意義的權利概念所具有的不確定性。
人類歷史經驗讓我們有理由確信：統治者頒布的某些法令完全可能和當時人們普遍所持的正義觀念相悖，完全可能與有著特定宗教、文化背景的公民個人的信仰、良知相悖。服從或者執行這樣的法令，不僅有違道德、宗教原則或者普遍的正義原則，而且，更為嚴重地可能在事后被判定為犯下罪行。[23]從目的論維度言，法治所提出的普遍守法義務以及由此追求的相對穩定的秩序，不是法治的終極關懷。法治的目標不是讓人成為守法之機器、惟法是從之“奴隸”，而是要讓每個人都成為自由、獨立、追求幸福、具有良
知和正義感的豐富的生命體。“在如何理解和詮釋公民法定權利和義務的問題上，法治允許和鼓勵道德的、政治的爭論?！l責基于良知提出異議的公民是不明智的，即便良知誤導了他。把每個持異議者定性為無政府主義者或者法治理想的叛逆者，對法治沒有絲毫益處?！盵24]
可是，持久以來一直具有很強吸引力的自然權利觀念，政治意義上得到認可的反抗公權力違法行使的權利觀念，畢竟是模糊的、不確定的。其也許可以在現實中得到運用，但危險性、缺乏可操作性不言而喻。世俗化、理性化是一個“除魅”的過程，自然法或者政治意義的權利理念，需要轉化為法律意義的權利概念及相應的制度。一個良好的法治國家，應該在意識形態和制度安排上確認良知自由及相關的自由，確認在某些情況下出于良知的不服從是正當的。法治的終極目標要求法治是一個開放的、寬容的、甚至可能看起來是充斥著矛盾主張的原則。
出于對法治終極目標的同一追求，為維系安定的法律秩序而提出的行政行為公定力主張，不應成為絕對之原理。在對公定力原理的典型表述中，多數學者還是設置了一種限制，即“除無效行政行為之外”。這一限制使得某些重大、明顯違法的行政行為自始就不享有推定的法律拘束力，行政管理的相對一方可以不服從。而且，公民若請求有權國家機關確認無效行政行為，是沒有時間限制的。公定力原理安排的是對行政行為（規范的一種）的先行服從，進而保障人人相互安全的法律秩序，而無效理論構想的是公民基于理智和良知判斷的直接不服從權利。二者看似相互矛盾，卻為以人為本的法治原則所容納。
三、良知自由與無效理論的規則化、制度化
1.在一個由者頒布的規范體系的普遍統治之下，承認公民的良知自由及相關的自由，以及由此不服從者命令（無論是法律還是行政決定）的行為的正當性，是一種具有進步意義的理念。它承認人的豐富性和至上性，是對國家絕對主義的懷疑和否認。然而，當這一理念力圖轉化為制度設計并在制度層面上運作時，不可避免地形成一系列的難題。什么是基于良知的不服從？因為（不從事任何戰爭）而不愿服役的，與因為政治原則或個人道德原則（不從事非正義的戰爭）而違抗兵役法的，有什么不同？不服從權利是否要在所有法律救濟途徑都已實際上不可能時才能行使？良知不服從與其他違法行為應該如何區分，從而一個民主國家允許它的存在？民主國家允許其存在的方式是什么？是不懲戒嗎？諸如此類的問題，都是頗費思索的。[25]而且，在市民不服從、良心拒絕以及抵抗權三個既有的概念之下，似乎又有不同的設問和解答。
盡管如此，可以肯定一點，即這些疑難、困惑的存在，是在把不服從權利實定法化的過程中不可避免的。在西方政治哲學層面上，對良知自由盡管難以形成明確的、一致的定義，不過，達成共識的是：基于良知的不服從，是一個明白無疑的違法行為（clearlyunlawful），[26]是對抗現行法律或者按照現行法令作出的行政命令的行為。但是，人們又直覺地感受到，這些違法行為都具有相當程度的正當性，這個正當性雖然不能為具體的實定法所容納，一個具有道德善的秩序卻可以給其保留合法空間。當直覺主義試圖走向系統的、內在邏輯自洽的論證時，問題就出現了。
2.在一個確認行政行為公定力的法律制度之中，如上所述，行政行為實際上被人為地賦予了與法律類似的稟性-不可直接對抗性，無論其合法與否，在公民訴諸事后的救濟之前具有一種推定的規范效力，公民的先行服從成為法律義務，違反這一法律義務可能會使國家權威機構對其施加不利的制裁。由此角度看，面對一個行政行為的公民，在選擇先行服從還是選擇直接的不服從方面，與面對一個法律（在法律發展的維度上亦是推定有效的）的公民，處境極其相似。于是，與層面上的討論類似，對法律是否要確認無效行政行為概念、是否要賦予公民直接不服從的權利，以及（在給出肯定答案以后）如何判斷某個行政行為是重大、明顯的違法，都是引起爭議的問題。
不過，問題似乎并不那么嚴重。因為，對無效行政行為之不服從與對實定法或者依實定法而作出的行政命令之不服從，存在較大的不同。后者訴諸其內心的良知，來評判現行實定法或者依法作出的行政命令，實定法似乎沒有提供任何可資運用的確切標準；即便最高層級的實定法-憲法原則上賦予公民不服從權利，也需要公民動用良知來判斷憲法的基本價值、基本原則為何，實定法是否與之相悖。而前者在選擇是否服從行政行為時，判斷標準主要來自具體的實定法規定，即觀察行政行為是否在實定法上構成重大、明顯瑕疵。而且，由于法治主義對行政的要求以及對公民正當權益的保障宗旨，公民對無效行政行為的直接不服從，有極大可能在事后獲得國家權威機關的支持。因為，法院認可和支持此類不服從行為，最終表達的更多地是對形式法治的尊崇，其正當性幾乎不會受到挑戰。
然而，這種不同并不意味著良知自由與無效行政行為沒有關聯。首先，良知究竟指什么，固難一時澄清，但本文傾向于認為其是作為理性存在的人所具有的善良意志、義務意識和內心法則，是與他人取得某種一致（或者最低限度一致）之基礎上形成的普遍道德法則。[27]它是客觀普遍存在的，承認公民享有良知自由，亦即承認具有道德性之公民有權按照普遍法則明辨是非善惡。而一個相對獨立的、有著自己內在法則的公民，可以在相當程度上抵銷政府的武斷、專橫。無效理論及相應制度之最終目的，不就在此嗎？其次，無效行政行為的“重大、明顯違法性”，是我們作為一個冷靜的旁觀者提出的界定，但在具體場景中面對非法或者非正義行政行為的人，完全可能直覺地出于良知不予服從，而非訴諸對實定法的判斷。再則，即便實定法作出最大努力，其也要在立法技術上保留“重大、明顯違法行為”這一概括性條款來指定無效行政行為，[28]其也可能因為成文法的局限而使得行政行為缺乏上位的、明確的實定法規則，對行政行為是否構成重大、明顯違法，若不訴諸良知就可能無法辨明。在這里，對“法”應作廣義之理解，盡管其絕大部分具備實定法意義，但不能排斥立法精神、普遍流行的公平正義感等。[29]最后，在實定法明文列舉哪些行為屬于無效行政行為的國家，如德國，“違反善良風俗”標準的確定，[30]也給予了公民行使良知自由的空間。[31]因此，無論從制度設計之終極目的觀察，還是站在制度操作的具體層面上，都應當承認良知自由的重大關聯性。只是由于無效理論的實定法化程度較高，亦即判斷行政行為無效與否的標準，較之判斷法令是否符合憲法價值秩序的標準，要明確得多，所以，容易使人忽略上述的關聯意義。
3.由上可知，在直覺上具有吸引力的權利觀念，若要形成法律意義的權利（及相關制度），需要經過系統的論證。畢竟，實定法化不是一個簡單的制造法律文字的工作，而是一個建構內在協調一致的權利義務體系的過程。無效理論亦是如此。實定法應當明確地吸納無效行政行為理論，相對明確地規定無效行政行為與可撤銷行政行為（一般違法行為）的區別，以及建構相關的制度安排。否則，無效理論依然只能是學者們的一種理念和理想，依然只能在純粹學術層面上滯留而無法轉化為實踐，最終甚至可能不再具有發展的生命力。
>在世界范圍內，無效行政行為理論在制定法與司法實踐中得以體現的國家和地區，包括德國、奧地利、日本、我國臺灣地區等。而在我國大陸，誠如前文所述，制定法上存在著無效概念不明、只在有限范圍內承認公民不服從權利的缺憾。的確，司法解釋創設獨立的確認無效判決形式，似乎為無效理論轉化為制度實踐提供了基本的可能性。但是，基于對域外相應制度與理論的觀察，我國大陸現有司法解釋只是給出了一個極其微弱的信號，還沒有構成無效理論制度實踐的充分基礎。本文在此從五個方面分析當下的制度安排和實踐，揭示其缺陷所在并提出矯正和完善的初步構想。
首先，無效概念的模糊。司法解釋把“被訴具體行政行為依法不成立”作為法院給出確認無效判決的標準之一，沒有清晰地厘定“不成立”與“無效”之間的關系。在司法解釋起草過程中，針對是否將“不成立”明確規定下來的問題，至少存在兩種觀點。一種觀點認為，不成立即無效、無效即不成立，故沒有必要作并列的規定。而甘文法官在反駁這一觀點時則指出：“‘不成立’的行為不僅僅限于‘無效’的行為，還包括‘不成熟的行為’。所謂不成熟的行為，是指行政機關正在運作，但尚未對外發生法律效力的行為?！盵32]這兩種觀點都值得商榷。
在行政法學理上，行政行為之成立與否和無效與否是兩個不同的問題。對前者只需從行政行為是否最終以外部可知的形式而存在這一角度來考察，考察的目的在于判斷行政行為何時開始正式存在，從而具有推定的法律效力-除非該成立的行政行為具有重大、明顯的違法情形。在訴訟階段，行政行為之成立是行政相對人可以的前提之一。一個尚未成立的行政行為，即甘文法官所稱的“不成熟的行為”，對行政相對人的權利義務一般不可能構成實際的影響，也就無任何效力可言，這種“無效”應該屬于一種自然意義上的沒有效力。而無效行政行為意指行政機關已經作出、已經成立但由于重大、明顯違法而不具推定約束力的行為。基于此區分，不成立的或不成熟的具體行政行為就不適宜運用確認無效判決，因為如果一個正在運作、尚未正式對外作出的行政行為被提訟，法院應該裁定不予受理而不是越俎代庖地宣告其無效。[33]試想，當行政機關通知某一企業其準備作出責令停產停業的處罰決定，并告知該企業有權要求舉行聽證，企業反而向法院提出行政訴訟請求，法院顯然不能受理對這一尚未窮盡行政程序而沒有成立之決定的，以避免不合時宜地干預行政。[34]
其次，判斷無效行政行為標準之缺位。司法解釋在授予法院行使宣告某些被訴具體行政行為無效的權力同時，沒有給出可供各級法院操作的判斷“無效”的標準。如上所述，司法解釋第57條第2款前兩項規定的是確認違法判決所適用的情形，[35]而第（三）項中的“不成立”又不宜作為確認無效的標準，那么，該條款似乎可以解讀為：被訴具體行政行為依法無效的，法院應當作出確認無效的判決。如果把這里的“依法”理解為，只有當被訴具體行政行為符合法律明確規定無效的情形，法院才可以判決確認其無效，我們所想像的無效理論普遍適用的前景就要大打折扣了。因為，我國大陸既不像德國、奧地利、日本等國存在對無效行政行為作概括和列舉規定的統一行政程序法典，又只是在《行政處罰法》中運用了“無效”術語，更不用說這一術語之涵義過于寬泛、同學理公認的“無效”概念相距甚遠。普遍適用的前景只得有待于將來出臺行政程序法典方能實現，司法解釋就會在一定時間內成為懸置在空中的文字而已。
甘文法官以未在決定書上蓋章的行政處罰為例，說明何為無效行政行為，[37]而《行政處罰法》其實并未對此作確切無疑之規定?？梢?，司法解釋的原意對“依法”并未采上述嚴格、狹隘的意義。然而，這實際上就意味著，司法解釋對什么是無效行政行為沒有給出任何指導性的規則，由此可能會造成兩種截然相反的結果：法官因為無所適從而謹小慎微，基本上不適用上述條款，即便有心適用，也可能會更多地請求最高法院作出答復；或者，法官憑借自己對無效的理解，大膽地、經常性地作出確認無效判決，以至于形成混亂的、缺乏一致性的法律適用狀況。確認無效行政行為標準之缺位，也會使得行政相對人不知如何運用理智判斷來行使其不服從的權利。因此，確認無效判決形式的實際適用前景依然堪憂。
再則，單獨的確認無效訴訟問題。根據無效理論，無效行政行為和屬于一般違法的可撤銷行政行為的關鍵區別之一在于，行政相對人請求有權機關對無效行政行為予以確認或宣告，是不受任何時間限制的。即便復議或訴訟期限已過，也不影響行政相對人對自始無效的行政行為提出挑戰?？墒?，司法解釋只是規定確認無效為一種獨立的判決形式，其并沒有以無效理論為圭臬，建構起一個可以保障行政相對人特定請求權利的、獨立的確認無效訴訟程序。[38]公民、法人或其他組織仍然需要在法定訴訟時效之內，向法院提出確認無效的請求。就此而言，把確認無效判決與確認違法判決并列、使前者特定化的作法，似乎也失去了我們所想像的價值。因為，無效行政行為非他，乃一類特殊的違法行為而已，若沒有訴訟程序上的差別，[39]確認無效判決完全可以為撤銷判決或者確認違法判決所吸收，而無需賦予其獨立存在的形式。
其四，涉及行政行為效力的民事糾紛處理問題。現代行政管理權能的廣泛性，使得公法和私法糾合在一起的事例大量存在。行政機關作出的確認權利歸屬、裁決民事糾紛以及其他具有第三人效果的行政行為（如發放建筑許可引起相鄰權問題），都可能引起民事糾紛或者使既有的民事糾紛依然延續。在承認公定力原理的法律制度之中，由于行政行為在未經撤銷之前一直具有推定的拘束力，任何個人、組織甚至國家機關都得予以尊重，因而，一個爭議頗多的問題已經出現：民事糾紛的當事人是否一定要以行政訴訟作為民事爭議獲得解決的前提？對此問題，我國學界有著不同的看法，[40]由于其并非本文主旨所在，故不擬詳細討論。不過，可以確定的是，解決這一問題的方案絕非單一的模式，既不能一概地以行政訴訟為先決條件，也不能一概地要求行政機關必須聽從法院的民事判決而改變其先有的決定。在此，必須承認公定力應視具體情況而定其“合理且必要的限度”。[41]尤其是，與本文主題有關的，可以設想：如果當事人只是提起民事訴訟，而在訴訟過程中法院認定案件所涉行政決定乃重大、明顯違法的無效行政行為，那么，公定力自然就不存在，法院可以不顧該行政決定而徑直作出與之相反的民事判決，而不必以行政訴訟為先決。[42]這是無效理論在制度實踐中運用的又一情形，法院的認定和判決實際上是支持了當事人對無效行政行為不予理睬的立場。
最后，申請司法執行程序的關聯性。行政行為除無效情形以外一般皆具有公定力，但并不由此當然地就具有了自行執行力。行政行為所確定的義務是否可以在行政相對人不履行的情況下由行政機關強制執行，尚需視法律、法規是否明確授予行政機關此項權力而定。[43]法律、法規無明文授權，行政機關則必須向法院申請執行；若法律、法規允許行政機關就是否自行強制執行進行選擇，行政機關也可以向法院申請執行（司法解釋第87條）。不過，行政機關的申請如果要在法官那里獲得通過，司法執行措施如果要真正啟動，具體行政行為還不得出現下列任何一種情形：明顯缺乏事
實根據的；明顯缺乏法律依據的；其他明顯違法并損害被執行人合法權益的。否則，法院將作出不予執行的裁定（司法解釋第95條）。
也許，熟諳無效理論的人可以發現，司法解釋確定的不予執行裁定之標準，隱約與行政行為無效標準接近-只是強調“明顯”瑕疵而沒有兼及“重大”瑕疵。但是，司法解釋起草者似乎并不認為二者存在關聯。[44]的確，裁定不予執行和判決確認無效是兩種性質的司法裁判，至少，前者基于行政機關的申請，后者基于行政相對人的主張。然而，必須承認，二者在實際效果上是一樣的，被裁定不予執行的行政決定即便繼續存在，其法律拘束力事實上已經被剝奪，其確定的義務行政相對人也無需履行。于是，問題就產生了：申請司法執行的一個事實前提是，行政相對人在法定期限內既沒有提訟又未履行行政決定所確定之義務，也就是說，其已經喪失通過訴訟獲得有利救濟的權利；那么，憑什么法院可以利用另一種程序對其施以實際效果一樣的救濟呢？比較恰當的詮釋是，法院認為裁定不予執行的行政決定是無效行政行為，法院不必受公定力和確定力之約束。
篇13
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