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知識產權濫用是相對于知識產權的正常行使而言的，它是指知識產權的權利人在行使時超出法律所允許的范圍或正當的界限，導致對該權利的不正當利用，損害他人利益或公共利益的情形。①
知識產權濫用超出了知識產權法保護的權利界限、違背了知識產權法的宗旨,損害了他人或社會公共利益，最終也會阻礙經濟效益的提高和破壞社會競爭秩序，因此必須對知識產權濫用進行有效規制。
隨著國際貿易的發展，因知識產權濫用而產生的爭議頻繁發生，規模和領域逐漸擴大。目前濫用知識產權主要存在以下幾種形式。
（一）拒絕交易
拒絕交易即知識產權人利用自己對知識產權所擁有的專有權，拒絕授予其競爭對手合理的使用許可，從而排除其他人的競爭，鞏固和加強自己的壟斷地位。例如，在曾經轟動一時的思科訴華為案中，美國思科公司就對其擁有的專利權不授權給任何其他企業，人為的阻止了不同企業設備的互通互聯，形成了技術、市場壁壘。②
（二）搭售行為
搭售是將兩種或兩種以上的產品捆綁成一種產品進行銷售，以致購買者為得到其所想要的產品就必須購買其他產品的行為。例如美國微軟公司濫用其在操作系統軟件領域的壟斷地位，將自己的媒體播放器Windows media和Windows 操作系統捆綁銷售。
（三）價格歧視
價格歧視是指企業在提供或接收產品或服務時，對不同的客戶實行與成本無關的價格上的差別待遇，構成了價格歧視。例如，美國微軟當年新推出的Windows98在中國大陸市場零售價為1980元，在美國為90多美元，在日本的售價為600―1200元人民幣，在香港為1600元人民幣，這樣我國消費者因為差別價格一年就要多支出10個億。
（四）掠奪性定價
掠奪性定價指處于市場支配地位的企業以排擠競爭對手為目的，以低于成本價造成的損失，但卻會給國內的競爭者生存帶來困難。例如，微軟公司為了打擊我國國產軟件WPS97，在WPS97前夕，匆忙推出97元超低價格的Word97版本。這與其在中國通常表現的壟斷高價和價格歧視形成了鮮明的對比。
（五）濫發警告函與濫用訴權
濫用訴權指知識產權權利人故意聲稱自己的知識產權遭到了侵犯，阻止他人合法商品進口或以民事訴訟程序防礙競爭對手的正當商業行動。例如美國通用汽車公司與奇瑞汽車有限公司之間的知識產權爭議就反映了此種濫用知識產權的形式。
濫發警告函指知識產權權利人謊稱對方侵犯了自己的知識產權，自己準備提訟但并不真正提訟，其目的是使對方名譽受到損害或者影響其正常商業行動，國產數碼相機領域就曾遭遇此類風波。
三、我國對國際貿易中知識產權濫用的法律規制及存在的問題
在限制知識產權濫用的立法中，我國尚未形成系統的立法，有關規定主要散見在各部門法中，而且多為原則性規定。如《憲法》第51條、《民法通則》第6條、《合同法》第329條、《專利法》第63條、《著作權法》第22條、《反不正當競爭法》第12條和《反壟斷法》第55條等。
通過對我國現行立法進行分析，我國對知識產權濫用的規制還存在著很多問題。從內容上看，這些規定大多數都不夠明確，原則性有余可操作性不足。可以說我國對知識產權濫用進行規制的法律制度還處于萌芽階段。
四、各國對知識產權濫用規制的立法經驗
為防止知識產權濫用,對濫用知識產權進行規制，世界上許多國家和地區采取了包括民法、競爭法等在內的控制措施，美國、日本和歐盟是當今世界主要的經濟實體，其立法經驗值得借鑒。
（一）通過法律基本原則防止知識產權濫用
知識產權是一種民事權利，其行使也受到民事法律制度一般原則的制約?，F代各國民事法律制度中，一般都確立了禁止權利濫用、公序良俗、公平、誠實信用等基本原則，知識產權的行使也需要遵循這些基本原則。如美國在1917年通過膠片案的判決確認了非法搭售專利構成專利權濫用。2006年Ebay案也確立了專利侵權救濟不得濫發禁令的原則。
（二）通過知識產權法防止知識產權濫用
目前各國的知識產權立法都注意平衡知識產權權利人與使用者與社會公眾的利益，對知識產權進行保護的同時，對知識產權的行使進行了適當的限制。比如，在專利法中，一般都建立了專利侵權行為例外制度和強制許可制度；在版權法中，有的建立了合理使用制度；或者建立法定許可制度等。
（三）通過競爭法防止知識產權濫用
知識產權濫用的后果，除了直接損害對方當事人外，還可能構成排除或者限制競爭行為，破壞了社會經濟秩序。因此，很多國家和地區都在其競爭法中對知識產權濫用進行規制，美國、歐盟、日本等國在這方面有著比較完備的立法和豐富的司法實踐。
1、制定反壟斷法實施細則
一般在制定了反壟斷法之后都會根據形勢的發展制定具體的反壟斷法的實施指南。如美國在《謝爾曼法》后，頒布了《克萊頓法》和《聯邦貿易委員會法》作為對謝爾曼法的補充。日本也有《專利和技術秘密許可協議中的反壟斷法指導方針》作為具體的指南。
2、“類選法”的運用
各主要國家在對具體的知識產權濫用行為進行規制時，大體都把把知識產權許可行為分為合法的、中性和非法加以歸類區別對待。歐盟將其涉及專利、技術秘密和其他知識產權的技術許可協議統一予以規范，將各種行為分為“白色清單”、“黑色清單”和“灰色清單”，規定了集體豁免適用的條件和基本范圍。日本將限制性商業條款分為并非不公平的限制性條款、可能是不公平的限制性條款和極可能屬于不公平的限制性條款。
3、設立專門的執法機關和執法程序
為有效規制知識產權濫用，發達國家一般都建立了有效的、可操作性強的訴訟制度和完善的執法程序。在專門的執法程序的基礎上成立了專門且相對獨立的執法機關，以保證執法的公平和公正性，統一執法解釋和監督。例如，美國的聯邦貿易委員會、日本的公平交易委員會等。
五、完善我國對國際貿易中知識產權濫用的法律規制的對策
（一）完善現有知識產權立法
在專門的知識產權法律中完善規制知識產權濫用的制度, 就是要進一步明確、細化有關知識產權濫用的條款,這需要對我國《專利法》、《商標法》、《著作權法》等專門知識產權法律進行進一步修改, 或采取其他配套的措施。
（二）完善反不正當競爭法
我國現行《反不正當競爭法》對濫用知識產權的規定過于原則，遠遠不能滿足有效規制知識產權濫用的實際需要。因此，對于規制知識產權濫用的立法，應在以下幾方面進行完善：(1)明確適用《反不正當競爭法》限制知識產權濫用行為的條件；(2)提高立法水平，增加兜底條款，將今后可能出現的新型濫用知識產權的不正當競爭行為納入該法的規制范圍。
（三）參照發達國家制定規制知識產權濫用的反壟斷法實施細則
《反壟斷法》對知識產權濫用只有一條原則性規定，在實踐中的可操作性不高。因此，應參照美國、日本等國的經驗，制定反壟斷法的實施細則，將反壟斷法的原則性規定進行細化，增強操作性，以彌補《反壟斷法》的不足之處，從而讓《反壟斷法》真正地起到維護公平競爭的市場環境，保護消費者利益的作用。
（四）建立國家限制知識產權濫用的專門機構
近年來，知識產權濫用案件逐漸增多，這類案件具有涉外性、專業性以及隱蔽性的特點，案件審理的公正性、權威性以及時效性往往成為當事人爭議的焦點。因此應借鑒國外經驗成立專門機構處理此類糾紛。這個機構負責對涉及知識產權的各種標準、指南的制定，并對具體案件提供專家意見。
（五）加強對外貿易中知識產權監控
面對國際貿易中日益嚴峻的知識產權濫用問題，政府應加強知識產權監控，強化對外國專利等技術引進的監控，及時把握各國的知識產權發展動態。筆者認為可以在商務部組建專門機構，對世界范圍內知識產權發展的相關信息進行預警分析，主動地、長期地、動態地為企業提供快捷的信息服務，使企業在積極利用的同時規避沖突，提高國內企業和產品的綜合競爭力。
（六）加強企業的自主創新能力與權利保護意識
要有效的規制國際貿易中的知識產權濫用，我國必須著力提高企業的自主創新能力與權利保護意識。企業應當及時轉變觀念，大力發展科技，提高企業市場競爭力，積極應對知識產權帶來的挑戰。
注釋：
[1]王先林:《知識產權和反壟斷法》，法律出版社2001年9月第1版，第92頁
[2]王以超:《思科之訴》，載《財經》2003年第4期，第34頁。
參考文獻：
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主題詞： 合同法統一化 通則 公約 比較
作者簡介：張照東、葉勇，大道之行律師所律師。通信地址：福建廈門湖濱北路振興大廈六樓大道之行律師事務所，郵編：361012，電子郵箱：falv@8848.com
在國際貿易中，由于各國法律規定不同，在國際經濟交往中不可避免地產生法律沖突，造成國際交往的法律障礙。因此，制定有關國際交往的統一法,促進國際經濟交往的發展,就顯得很有必要。
早在1930年，國際統一私法協會(UNIDROIT)就著手擬定一項有關國際貨物買賣統一法，以便協調和統一各國關于國際貨物買賣的實體法。1964年海牙會議正式通過了《國際貨物買賣統一法公約》和《國際貨物買賣合同成立統一法公約》。由于這兩項公約都未能達到統一國際貨物買賣法的預期目的，聯合國國際貿易法委員會(UNCOTRAL)在上述兩項公約基礎上，于1978年完成了《聯合國國際貨物銷售合同公約》(United Nations Convention on Contract for the International Sale of Goods,簡稱 CISG)草案，并于1980年3月10日在維也納召開的外交會議上通過了該公約。1988年1月1日，該公約正式生效。
鑒于進一步發展和完善國際商事慣例的需要，UNIDROIT于1980年成立一個由來自不同法律文化和背景、具有實踐經驗的眾多合同法和國際貿易法方面的專家、學者、律師、法官組成的工作組，探求闡述國際商事合同的一般原則。1994年5月，UNIDROIT理事會在羅馬召開的第73屆會議上，正式通過了《國際商事合同通則》(Principles of International Commercial Contracts,簡稱PICC)。
本文將對這兩個法律文件進行比較，展示PICC在合同法統一化進程中取得的新成就。
一、總體比較
作為合同法統一化在晚近發展的兩大成果，CISG與PICC都是在國際貿易法統一化的背景之下，通過國際組織有目的、有計劃、有組織地進行的法律統一化的結果，二者關注的焦點都集中在國際商事合同領域，二者的目的都在于減少國際貿易的法律障礙，推進國際貿易的發展。上述共性，為CISG與PICC的比較提供了可比性的基礎。
1、文件的性質
就法律文件的性質而言，CISG是一項國際條約。作為國際條約，它是國家間的書面協議，其效力來源于各締約國間的協議，對各締約國都有法律約束力。各締約國都有義務保證條約在本國的貫徹和實行。對于非締約國，條約則不具有法律約束力。
對于PICC的性質，目前學術界尚有爭議。有人認為這是一項國際慣例，筆者較早也持這種觀點。但是，經過近兩年的思考，筆者認為這種定性是不恰當的。國際慣例是在國際交往中長期實踐而逐漸形成的做法,它本身并不具有法律約束力，其效力來源于國家認可或當事人的意思自治。國際慣例“是由于各個國家或者某些國家的類似國際行為形成的。它的特點是長期使用和令人確信具有法律約束力?！?一般認為，“構成國際慣例，須具備兩個因素，一時物質因素，即有重復的類似行為；二是心理因素，即人們認為有法律拘束力。因此，國際慣例一般要經過相當長時間才能逐步形成。”2對比國際慣例的上述特點與構成要件，PICC的性質顯然不能界定為國際慣例，因為：（1）PICC在1994年才出臺，至今不足十年，稱不上“長期使用”；（2）各國商人在國際貿易中使用的國際商事合同一般對法律適用做出了約定，即使未作約定，法院或者仲裁機構在審理案件時一般也會根據意思自治原則、最密切聯系原則、法院地法原則等私法沖突規則對使用法律做出選擇，很少直接適用PICC作為解決糾紛的法律依據，而且直接在合同中約定以PICC作為適用法律的也不常見，因此在物質因素上PICC缺乏經?！爸貜偷念愃菩袨椤?；（3）各國關于合同問題都有歷史悠久的相關法律法規，而且以兩大法系為代表的合同法在某些重要問題上存在著較大分歧，各國對合同法有著自己固有的不同見解，要在短期內消除所有分歧對合同法形成一致的認識確認PICC當然的法律效力是不可能的，國際統一私法協會理事會自己就明確承認“它們還未被普遍接受”3，因此在心理因素上PICC缺乏“法律確信”?；谏鲜隼碛?，筆者認為：PICC不是一個國際慣例，它只是國際組織制定的具有統一法性質的文件，充其量只能稱之為“示范法”。當然，筆者并不否認，隨著時間的推移，各國在合同立法上不斷趨同，PICC在實踐中也得到經常的適用，并且得到內心法律確認，那時PICC將成為一個國際慣例，但至少目前還不是。
區分兩者性質的意義在于其效力的不同。根據國際條約優先適用的原則，當一國法律與該國締結或參加的國際條約有不同規定時，優先適用該國際條約的規定(聲明保留條款除外)。國際慣例的適用則受到諸多限制，由于它不具有強制適用的效力，所以只能由合同當事人自愿選擇適用，或者在本應以一國法律為準據法，但該國法律及該國締結或參加的國際條約沒有相關規定時才適用國際慣例。但是，作為示范法，只能由當事人自愿選擇適用，或者在當事人沒有選擇適用的法律時由仲裁庭或者法庭依據自由裁量權決定是否適用。
篇3
商事習慣法（LexMercatoria）作為一個十分古老的概念，原本是指適用于中世紀西歐商人中間的行為規范，也稱為“LawMerchant”，隨著本世紀五六十年代國際貿易的空前發展，出現了一種試圖以適用不受國別限制的一般規范解決貿易糾紛，以此取代過去的完全依從于特定國家的法律體系的方式。為同古老的“商人法”相區別，這種被適用的一般規范被稱為“新商事習慣法”、“現代商人法”，在某些理論著作中還被稱為“跨國法”、“國際貿易法”等等。
關于商事習慣法的性質歷來眾說紛紜，支持者與反對者各持己見，國際法學界主要存在“實證論”和“自治論”這樣兩種觀點?！皩嵶C論”的觀點以施米托夫教授為代表，認為商事習慣法只是一個在學術上存在的概念，是為達到某種目的而存在的手段，而并非真正獨立于各國國內法之外的完整法律體系。商事習慣法依然要受到國家的限制。很明顯，“實證論”的觀點是從國際貿易的實際需要出發來看待被稱為商事習慣法的這一類行為規范，對其合理性的著眼點是國家對該類行為規范效力的影響?！靶碌纳淌铝晳T法是由制法機關精心制定的，表現為國際公約、示范法，以及國際商會等組織公布的文件”⑴商事習慣法只有被一國國內法所承認，納入其國內法體系中后，才能在實際上發生作用，因此它并不是一個自足的可以獨立存在的法律體系。也就是說，商事習慣法在性質上是“在與國家無原則性利害關系的選擇性法律的范圍內，由不同國家制度中發展起來的調整平等當事人之間關系的統一法”，具有“跨國法”的特性：盡管不是由一個超國家的立法機構制定而強制加以執行，卻能在事實上被普遍接受，事實上起到調整特定范圍的社會關系的作用。
“自治論”的觀點則是從商事習慣法的獨立性出發，認為其存在的依據，也就是發生效力的依據并不在于國家對之的認可或者明確納入其國內法體系，而是在于這一類行為規范被商業界所普遍接受和遵守。也就是說，在國家以規范性文件的形式對之認可之前，商事習慣法就已經在事實上發生作用了。國內法強制力的作用僅在于保障商事習慣法的執行。持這一觀點的代表性人物有丹麥學者蘭杜、法國學者戈爾德曼等。
兩種觀點都承認存在這樣一類行為規范，仲裁庭可以在當事人沒有選擇適用法律的時候直接加以適用。兩者的區別就在于，“實證論”認為商事習慣法的效力來源于國家的承認，在未經國家認可的情況下，商事習慣法就不能起到調整特定社會關系的作用；“自治論”則認為商事習慣法的效力來源于它自身，即使未經國家認可，仍然在事實上具有效力，可以由仲裁庭運用。
筆者認為，國家強制力仍然是商事習慣法最終得以應用的保證，因此它不可能脫離國內法而單獨存在，它在體系上仍然難以自足。同時，商事習慣法并不具有一個明確的規則范圍，在許多情況下必須與國內法相互補充，在這種意義上來說，它也是與國內法緊密結合的。
二、商事習慣法的產生、內涵與外延
國際間經貿交往的日益頻繁所引發的一個直接后果就是，跨國糾紛成為各仲裁機構所需要解決的重要問題。而由于各國法律的不一致，同時沖突規則對順利解決國際貿易糾紛實際上的阻礙作用日益為學者所指責，⑵國際統一私法受到越來越多的關注。由于商事習慣法是指可以不受國別限制普遍適用于國際貿易交往中的一系列規則或原則，它實際上也是國際統一私法的組成內容之一。
商事習慣法在歷史發展上經歷了國際-國內-國際這樣三個過程，具體而言，首先在中世紀西歐商業開始發達起來的時期，商事習慣是適用在商人間的習慣性做法，它是超越國界、由商人自行管理并主要以公平合理為基本原則來發生作用，這一類習慣性做法發展到后來成為慣例。當這種慣例為各國權力機構所認可、以成文法律的形式加以肯定的時候，便成為其國內法的一部分，商事習慣因而發展到國內法的階段。二戰后隨著國際貿易的進一步發展，為便利交往，以國家為主導制定國家間的統一性規則、標準合同的風氣日盛，由制法機構精心構制并公布的各種公約及示范法等法律文件在減少爭議、促進糾紛解決等方面起到了極大的作用。
有學者將商事習慣法的適用描繪為一個過程：仲裁庭通過對若干不同法律制度的國家國內法的考慮，選擇可以為各國所普遍接受的原則、規則，這一個選擇的過程以及最后對選定的行為規范的適用，就是商事習慣法的適用。⑶也有學者認為，商事習慣法是適用于二戰以后日益發展變化的國際貿易關系，能夠反映國際貿易活動特征的法律制度。由于商事習慣法是適用于國際貿易中平等主體間的行為規范，它是體現在商人之間的國際合同、國際商事慣例、國際公約、統一示范法以及體現在國內法中的一些被普遍接受的法律原則和規則的總稱。其主要內容包括當事人意思自治原則、誠信原則、契約必須遵守原則等等。
三、商事習慣法的主要表現形式
如上所言，國際商事習慣法主要以國際公約、國際慣例以及一般法律原則為法律淵源，也將國際格式合同及統一示范法包含在內。
1.國際公約。國際公約是現代商事習慣法的突出特征。正是由于國際貿易交往的需要，各國有意識的以國際公約的形式對平等的商事主體的行為加以規定，這種由制法機構精心構制的行為規范體系明顯不同于古代自發形成的商人法。凡是接受了該公約的國家，其公民在從事國際貿易的時候，如果沒有明確排除該公約的適用，則公約可以自動適用。
2.國際貿易慣例。普遍認為國際慣例是與商事習慣法相重合的，它構成了商事習慣法的主要部分。國際貿易慣例在國際商事交往的過程中緩慢形成，成為調整商人行為的主要行為規范。而后來國際專業組織將其成文化、固定化，擺脫了最初雜亂無章的狀態，因而成為現在商事習慣法的重要淵源。國際貿易慣例由于在貿易活動中的廣泛采用而在商事習慣法的所有淵源中居于一個十分特殊而重要的地位。
3.一般法律原則。仲裁庭適用商事習慣法的出發點及目的是為了更為公平合理的解決當事人之間的糾紛，因此為各國所接受的具有公平性質的原則也是商事習慣法的一部分。這些原則主要體現在各國國內立法中，正是由于為各國國內法所承認和接受，仲裁庭才能得以有效引用。同時，仲裁庭依據公平正義原則所作出的裁定也極少會被，盡管這種引用在國際商事仲裁中并不多見。
4.國際格式合同。在國際專業范圍內廣泛存在的統一格式合同也是商事習慣法的重要內容。但在當事人沒有明確選擇的情況下究竟可否參照其內容適用，仍然存有疑問。
5.國際統一示范法。以示范法的形式對國際貿易行為進行規范日益得到各國的贊同，以存在的示范法得到國家認可而應用的情形也愈加多見。特別是《國際商事合同通則》作為一部典型的示范法，在規范國際合同行為并提供合理依據方面起到了重要的作用。
四、結語
商事習慣法的法律適用是國際商事仲裁理論與實踐中受學者關注較多的一個問題，也是引起爭議較多的一個話題。爭議的焦點集中在對商事習慣法內涵的不同表述，對外延的理解，商事習慣法是否獨立的法律體系及他在國際商事仲裁中是否有獨立的作用等等。由于商事習慣法本身就是一個處于不斷變動、完善中的規則群，眾說紛紜也就不足為怪。同時，也應以一種開放、務實的態度對待這一類行為規范，認同它在國際貿易交往中的重要作用，也要正視它必須依附于國內法，尚難以自足的現實。
注釋：
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一、國際貿易慣例要義闡釋。
《辭?！贰皩ν赓Q易”一詞是這樣定義的：“一國或一個地區與他國或另一地區之間的商品買賣活動，即國際間的商品交換。對外貿易由進口和出口兩個部分組成，亦稱進出口貿易”，而國際貿易則是“各國對外貿易的總和”。[1]（P411）如果認為商品分有形商品和無形商品，則這一定義并無不妥。但在國際貿易學界，占主流意見的觀點是，商品專指有形的物質產品，無形的產品即是服務。因此，國際貿易的對象不僅包括有形的物質產品，還包括無形的服務。長期以來，商品買賣一直是國際貿易的主要內容，而所謂國際貿易慣例大多指有關商品買賣或與商品買賣有關的各類服務的慣例，這也是本文的討論對象。具體而言，本文研究的是從買賣雙方貿易洽商到最終履約（或未能履約）整個過程的有關國際貿易慣例，由于在這一過程中涉及到金融服務、交通運輸等所謂服務貿易范疇，因此源于有形商品的跨國交換，并為賣方交付商品和買方支付貨款提供便利或保障的有關服務也屬本文的研究范圍。慣例是一個經常使用卻又語義含糊的詞，也是一個在我國學術界備受爭議的用語（國外也有類似爭議）。學術界對慣例應用的普遍性和實踐性有著大致相同的看法，但在涉及慣例的本質問題方面，則歧見頗大。
（一）慣例是否需要成文化。
有學者認為，慣例需經過民間國際組織或貿易協會的編纂后才會有明確的內容，才能稱之為慣例。而大多數學者則認為，成文的國際貿易慣例固然是國際貿易慣例的主要形式，但不成文的卻又為人所知并廣泛采用的國際商業習慣做法也是國際貿易的慣例。[2]（P13）筆者贊同后一種看法。從國際貿易慣例的發展歷史來看，國際貿易慣例常常起源于一些主要貿易口岸的大公司的實際做法。由于這些公司具有廣泛影響力，以及這些做法本身也具有減少貿易障礙等方面的作用，這些做法逐漸成為某一行業或某一地區的共同做法。但是不同行業、不同地區對同一問題的處理手法或對同一術語的解釋不盡相同，這就難免造成地區間或行業間的貿易障礙。為解決這一問題，一些組織擔當了統一解釋和編纂工作，這就形成了成文的國際貿易慣例。國際商會編寫的《國際貿易術語解釋通則》的發展過程便是如此。但是也有一些做法由于早已廣為所知并被普遍遵守或因其它原因而沒有載入成文的國際貿易慣例，如紡織界人所共知的一旦坯料被剪開即不能退貨的慣例。
甚至還有一些做法曾經被寫入一些組織編寫的國際貿易慣例，后因歧見消失、做法統一而又被撤出成文慣例。比如，國際商會在1980年出版的《國際貿易術語解釋通則》關于CIF術語賣方責任的表述中認為，賣方應提交清潔提單，但承運人在提單上對貨物的內容、重量、尺碼、品質等無所知的批注并不表明該提單是不清潔提單。但在1990年實行的新的《國際貿易解釋通則》里則沒有這句話，這并不表明國際商會改變了看法，相反它正是顯示了貿易界及相關各界已認同了這一點，從而無需再用文字描述了。也就是說，這并沒有改變上述規定仍是國際貿易慣例的事實。[3]（P527-528）（二）慣例的法律約束力。
慣例的法律約束力指的是不管合同當事人是否明示或默示甚至沒有表示是否接受有關國際慣例的約束，慣例自動約束有關當事人，即慣例具有強制約束性?！斗▽W辭典》持的是這一觀點。另一種意見則認為，國際貿易慣例的產生和發展不是國家意志的結果，因而國際貿易慣例不是法，不能對當事人進行約束。[4]（P7-8）第三種觀點認為，慣例分兩類：一類是不需要當事人選擇都必須遵守的強制性規范，一類是經過當事人選擇才對其有約束力的任意性規范。[5]（P27-28）其實，國際貿易慣例不是某國立法機關制定的正式文件，也不是國家間的國際公約，因而它不是法律；另一方面，由于慣例的廣泛適用性和長期實踐性，以及由此而產生的國際貿易合約當事人對自身及他人遵守慣例的心理期望，慣例對當事人各方又有一定的約束力。
這種約束力一般是在當事人明示接受慣例的情況下產生的，國際商會出版的《國際貿易條件解釋通則》（1990）在導言部分表達了這一觀點《，跟單信用證統一慣例》（500）第1條也闡述了這個意思，有關國際貿易慣例的這一規定符合合同當事人意思自治的原則。但是在一項國際貿易的契約中，不可能窮盡所有成文和不成文的國際貿易慣例的規定，因此就產生了所謂的“默示”做法?！堵摵蠂鴩H貨物銷售合同公約》第9條第2款規定：“除非另有協議，雙方當事人應視為已默認地同意對他們的合同或合同的訂立適用當事人已知道或理應知道的慣例，而這種慣例在國際貿易上已為特定貿易所涉同類合同的當事人所廣泛知道并為他們經常遵守。”簽定該公約的國家同意，何為慣例由法庭來決定。該款規定反映了國際貿易慣例一定程度上具有強制約束性（自動生效）的一面，但是這也沒有改變慣例作為任意規范的特點，當事人可以通過明示的方法排除對某一慣例或某一慣例部分條款的適用。
以上分歧的主要表現是學者們對一些英文單詞的解釋不同，特別是對custom、usuage的理解差異。有人認為custom有約束力，應譯為慣例，而usuage則沒有約束力，應譯為習慣；也有人認為custom沒有約束力，應譯為習慣，usuage有約束力，應譯為慣例。還有人有其它的看法。其實，翻查一下國際商會的出版文件我們會發現，國際商會對慣例的用詞并不考究，在不同的文件中可能采用不同的詞，甚至在同一份文件中也可能使用不同的用語。比如，在《跟單信用證統一慣例》中使用的是custom和practice,在《國際貿易術語解釋通則》使用的是usuage,而在《托收統一規則》使用的則是rule一詞?？梢?，國際商會對慣例的用詞并不看重，他們重視的是某一術語或某一做法在商業實踐中的狀況，只要這種術語或這種做法廣為人知（widelyknown）和被業者經常遵守（regularlyobserved）,它們即是慣例，而不管在國際商會或其它組織的出版物中用何詞來描述它們，或有沒有見諸文字。至于慣例對當事人有無約束力，則要看當事人在合同中的約定。通過以上分析，我們可以將國際貿易慣例定義為：在國際商品貿易和與國際商品貿易有關的服務實踐中形成的，某一地區或某一行業廣為人知并被經常遵守的任意規范。
二、國際貿易慣例的淵源。
如上所述，國際貿易慣例有成文和不成文之分，也就是說，國際貿易慣例有兩個淵源：成文的國際貿易慣例與不成文的國際商業習慣做法。成文的國際貿易慣例指的是經過某一組織編撰和公示的規范化文件。編撰國際貿易慣例的主體可以是一些有影響的基于國家的國際組織，如國際商會；也可以是民間的國際組織，如波羅的海黑海航運公會；還可以是能對市場起到主導作用的商事組織，如通用汽車公司，它們的產出物因而也相應地表現為具有一定法規性質的文件。成文的國際貿易慣例一般依據過去已有而且現在仍然流行的商業做法而作出，其主要行為特征是必須有一個宣示的過程，因為比制訂規范文件更重要的，是它們必須廣為人知。國際商業習慣做法之所以成為國際貿易慣例的淵源之一，原因主要是多數國際貿易慣例從本質上講就是國際商業習慣做法的一個演進形式，而且是一個永不停止的過程。過去活躍在跨國或者說超國家或地區利益之上的國際商業習慣做法，通過編撰和公示之后變成了國際貿易慣例。今天的習慣性的商業做法還在重復著這樣一個過程。如果我們不這樣理解慣例的淵源，那么我們很可能會步入認識的誤區，或者認為慣例僅表現為成文化的規范，或者認為只能從過去的國際商業習慣做法中尋找慣例。這兩種僵化的認識不能反映現實，因而也不能指導發展中的國際貿易活動。然而需要指出的是，一國之內或地方性的商業習慣做法也有可能演變成國際貿易慣例，這主要取決于該習慣是如何整合（incorperated）到國際貿易流程中去的。
例如，美國西海岸港口的碼頭工會為保護自身利益向集裝箱貨主收取近乎落地費性質的雜費，這種雜費被各國班輪公會列入班輪運價或班輪條款，因而這種做法就成了有關業者之間的國際貿易慣例。承認慣例的習慣做法淵源也有助于更好地把握國際貿易慣例的性質，因為從國際貿易慣例中體現的當事人意思自治的原則大都可以從習慣做法當中找到源頭。從商業道德的視角看，所有國際貿易慣例都來自于千百年來一直在支撐著川流不息的國際貿易活動的一套倫理體系，借助它可以形成關于對對方行為的預期；通過它的應用———即對己對人的約束，各方在此體系下的權利和義務得以區分、履行和保障。這套倫理體系的強化就形成了成文的國際貿易慣例，而未成文的慣例則歸于國際商業習慣做法一類。
國際貿易慣例和國際商業習慣做法雖同為國際貿易慣例的淵源，以對現有的國際貿易慣例的貢獻而論，由習慣而成文的國際貿易慣例占有絕對的優勢；但后者在當今技術創新的條件下開始顯露出重要性。
三、國際貿易慣例與其它法律規范的區別。
（一）國際貿易慣例與國際貿易公約。
由兩國政府或多國政府簽定的有關國際貿易關系的規范稱為國際貿易公約。從公約法律約束力的角度，可以將國際貿易公約分為兩類：一類是有強制約束力的公約；一類是任意性的公約。前者包括調整國家間經貿關系的一般性公約及約束某一具體合同當事人權利義務關系的公約，如世界貿易組織的各項協定、聯合國國際貿易委員會制定的有關海上運輸合同的《漢堡規則》。強制性的公約要求締約方或接受公約的國家在本國的法律與公約沖突時，修改本國的法律，使之符合公約的規定；而且在處理國際貿易糾紛時以國際公約為準據法。既然強制性國際貿易公約的法律約束力大于國內法的效力，強制性國際貿易公約的效力當然優于沒有取得正式法律地位的國際貿易慣例。但是，國際貿易慣例與任意性的國際貿易公約的關系則不同。
任意性的國際貿易公約主要指有關國際貨物買賣合同的幾個公約，即1964年的兩個海牙國際貨物買賣統一法公約———《國際貨物買賣統一法公約》、《國際貨物買賣合同成立統一法公約》及二者合并而成的《聯合國國際貨物買賣合同公約》。這些公約遵循合同自愿的一般原則，允許合同當事人在合同中采用或排斥這些公約的規定，即可減損公約條款的效力。在同為任意性規范的層面上，國際貿易慣例與任意性的國際貿易公約十分類似，但是兩者的法律地位不同，前者高于后者。對此《，國際貨物買賣統一法公約》和《國際貨物買賣合同成立統一法公約》均有明確的規定。《聯合國國際貨物買賣合同公約》雖未在這方面作具體規定，但它是由前兩個公約發展而來的，據此也可認為該公約持同樣的觀點。由此可見，在國際貿易慣例與上述3項公約的規定發生沖突時，應優先考慮采用慣例的規定。
（二）國際貿易慣例與國內法。
一般而言，國際貿易慣例是在與本國利益無沖突的領域發展起來的，其所規范的領域大多與本國法律的適用范圍沒有重疊。從這個角度上講，國際貿易慣例可以對國內法的不足起到補充的作用。但是，各國對國際貿易慣例拾遺補缺作用的態度是不同的。有些國家干脆把國際貿易慣例納入本國的法律體系，使之成為國內法的一部分，如伊拉克和西班牙就把國際商會制定的《國際貿易解釋通則》引入國內法。采取這種作法的國家不多，多數國家一般按照直接適用或間接適用的途徑運用國際貿易慣例。直接適用指的是當事人在合同中明示或默示接受國際慣例的約束，法院或仲裁庭依據當事人選擇的國際慣例進行裁決。法國、丹麥等國家采取這種方法。這些國家一般承認國際貿易慣例獨立于國內法律體系之外，國際貿易慣例可直接應用于國際經貿往來，無需國內法的指引。與采用直接適用的國家相比，采用間接適用的國家更多，我國也是采用間接適用的途徑。間接適用指的是國際貿易慣例不能脫離國內法而獨立運用，必須經過國內法的指引，而且國際貿易慣例的應用有賴于國內法對國際貿易慣例明示或默示的接受。明示接受指的是在國內法中明文規定，對特定的民事關系可采用國際貿易慣例處理。默示接受則是指在某國的國際貿易活動和法律實踐中普遍采用國際貿易慣例，從而可以推斷該國認可國際貿易慣例的。
我國采用的是明示的方法?！睹穹ㄍ▌t》、《涉外經濟合同法》、《海商法》等都明確指出，我國法律和我國締結或參加的國際公約沒有規定的，可以適用國際慣例。有人據此認為，我國法律的效力高于國際貿易慣例的效力。其實，這種認識是不全面的。國內法關于國際貿易的規定可分為強制性規范和任意性規范。國際貿易慣例不可違反國內法的強制性規范，但可與任意性的規范不一致。因為國際貿易慣例廣為人知并被經常采用，只要當事人未明示拒絕慣例的適用性，國際貿易慣例就自動成為合同的一部分，盡管這部分并未以文字形式在合同中表示。然而，國內法中的任意性規范則沒有自動成為合同一部分的效能。由此可見，國際貿易慣例雖然是國內法的補充，但其效力仍優于國內法中的任意性規范。四、國際貿易慣例對合同當事人的約束力這里所講的合同，指書面達成的合同。對于口頭達成的國際貿易合同，我國不予承認。對此，我國在1986年核準《聯合國國際貨物買賣合同公約》時已表明了這一點。
合同當事人在合同中引用國際慣例的方法有3種：其一，引用國際商會、國際法協會或其它民間組織的條款或術語，如買賣雙方以CIF價成交。普遍認為，采用了某一成文慣例的條款或術語，對該條款或術語的解釋應以該慣例為準。多數情形下，對某一條款或術語的解釋只有一個國際貿易慣例，但也存在對某一條款或術語的解釋不只有一個國際貿易慣例的情況，并且各慣例的解釋不一致。如沒有對具體采用哪一慣例作出規定，這時候的解決方法一般是以與合同最有密切關系的國家所采用的國際慣例作為依據，而判斷這一點往往是不太容易的。比如，對貿易術語FOB的解釋就有國際商會制定的《國際貿易術語解釋通則》和美國進出口商會等機構制定的《1941年美國對外貿易定義修訂本》兩個慣例，這兩個慣例對賣方交貨地點等方面的解釋差異很大。為防止事后買賣雙方當事人就采用哪一慣例產生爭議，合同當事人最好在采用條款或術語的同時明確規定采用哪個國際慣例。其二，采用國際組織或行業協會制定的標準合同，如聯合國歐洲經濟委員會制定的關于成套設備和機器的出口合同、倫敦谷物交易協會制定的關于谷物買賣的合同。標準合同對合同全部或大部分條款都作了規定，一般只留出當事人名稱、貨價等項目供當事人填寫，當事人可通過協商對印定的條款作出修改或補充。這類合同試圖囊括有關合同關系的全部權利與義務，包括從合同的簽定到合同的履行、解除和違反合同的救濟的整個過程。由于在大宗貨物的買賣中廣泛采用標準合同，標準合同事實上已成為當事人普遍遵守的權威文件，是國際貿易慣例的組成部分之一。其三，在合同中明確表示接受某一慣例的約束，這種情況包括以下幾種類別：（1）合同中采用了慣例規定的條款或術語，并且合同對這些條款或術語的解釋與慣例的規定相同，或合同直接引用慣例條款或術語并未另行解釋。在這種情況下，慣例與合同的規定并無二致。（2）合同中某些條款與慣例的規定不一樣，此時應按照當事人意思自愿的原則，以合同的規定為準。（3）合同中對某事項未作規定，但在合同的執行過程中，當事人會遇到這些問題。此時，當事人應按照慣例的規定履行合同或對合同救濟。
在上述情形以外，即當事人未在合同中明示遵守國際貿易慣例約束的情況下，則采用下列兩個標準：表示合同當事人真實意思的主觀標準；以國際慣例為標志的客觀標準。主觀標準似乎體現了合同當事人意思自愿的原則，但如當事人未在合同中以文字表示他們的意愿，以后在當事人發生爭議時，其真實意思在很多情況下是難以舉證或判斷的?？梢韵胍?，在實踐中應用主觀標準進行操作的難度很大。因此，在大多數國家的國際貿易實踐中往往采用所謂的客觀標準，客觀標準即是國際貿易慣例。采用國際貿易慣例這一客觀標準甚至也不以合同當事人知曉為條件。這就是說，即使合同當事人沒有表示接受慣例的約束，同時也未明示拒絕國際貿易慣例的適用，國際貿易慣例亦可自動地解釋和補充合同并對合同當事人構成約束。
參考文獻：
[1]辭海（經濟分冊）[Z].上海：上海辭書出版社，1980.
[2]李雙元。國際經濟貿易法律與實務新論[M].長沙：湖南大學出版社，1996.
篇5
一、國際貿易慣例要義闡釋。
《辭?！贰皩ν赓Q易”一詞是這樣定義的：“一國或一個地區與他國或另一地區之間的商品買賣活動，即國際間的商品交換。對外貿易由進口和出口兩個部分組成，亦稱進出口貿易”，而國際貿易則是“各國對外貿易的總和”。[1 ] （P411） 如果認為商品分有形商品和無形商品，則這一定義并無不妥。但在國際貿易學界，占主流意見的觀點是，商品專指有形的物質產品，無形的產品即是服務。因此，國際貿易的對象不僅包括有形的物質產品，還包括無形的服務。長期以來，商品買賣一直是國際貿易的主要內容，而所謂國際貿易慣例大多指有關商品買賣或與商品買賣有關的各類服務的慣例，這也是本文的討論對象。具體而言，本文研究的是從買賣雙方貿易洽商到最終履約（或未能履約） 整個過程的有關國際貿易慣例，由于在這一過程中涉及到金融服務、交通運輸等所謂服務貿易范疇，因此源于有形商品的跨國交換，并為賣方交付商品和買方支付貨款提供便利或保障的有關服務也屬本文的研究范圍。慣例是一個經常使用卻又語義含糊的詞，也是一個在我國學術界備受爭議的用語（國外也有類似爭議） 。學術界對慣例應用的普遍性和實踐性有著大致相同的看法，但在涉及慣例的本質問題方面，則歧見頗大。
（一） 慣例是否需要成文化。
有學者認為，慣例需經過民間國際組織或貿易協會的編纂后才會有明確的內容，才能稱之為慣例。而大多數學者則認為，成文的國際貿易慣例固然是國際貿易慣例的主要形式，但不成文的卻又為人所知并廣泛采用的國際商業習慣做法也是國際貿易的慣例。[2 ] （P13） 筆者贊同后一種看法。從國際貿易慣例的發展歷史來看，國際貿易慣例常常起源于一些主要貿易口岸的大公司的實際做法。由于這些公司具有廣泛影響力，以及這些做法本身也具有減少貿易障礙等方面的作用，這些做法逐漸成為某一行業或某一地區的共同做法。但是不同行業、不同地區對同一問題的處理手法或對同一術語的解釋不盡相同，這就難免造成地區間或行業間的貿易障礙。為解決這一問題，一些組織擔當了統一解釋和編纂工作，這就形成了成文的國際貿易慣例。國際商會編寫的《國際貿易術語解釋通則》的發展過程便是如此。但是也有一些做法由于早已廣為所知并被普遍遵守或因其它原因而沒有載入成文的國際貿易慣例，如紡織界人所共知的一旦坯料被剪開即不能退貨的慣例。
甚至還有一些做法曾經被寫入一些組織編寫的國際貿易慣例，后因歧見消失、做法統一而又被撤出成文慣例。比如，國際商會在1980 年出版的《國際貿易術語解釋通則》關于CIF 術語賣方責任的表述中認為，賣方應提交清潔提單，但承運人在提單上對貨物的內容、重量、尺碼、品質等無所知的批注并不表明該提單是不清潔提單。但在1990 年實行的新的《國際貿易解釋通則》里則沒有這句話，這并不表明國際商會改變了看法，相反它正是顯示了貿易界及相關各界已認同了這一點，從而無需再用文字描述了。也就是說，這并沒有改變上述規定仍是國際貿易慣例的事實。[ 3 ] （P527 - 528）（二） 慣例的法律約束力。
慣例的法律約束力指的是不管合同當事人是否明示或默示甚至沒有表示是否接受有關國際慣例的約束，慣例自動約束有關當事人，即慣例具有強制約束性?！斗▽W辭典》持的是這一觀點。另一種意見則認為，國際貿易慣例的產生和發展不是國家意志的結果， 因而國際貿易慣例不是法， 不能對當事人進行約束。[4 ] （P7 - 8） 第三種觀點認為，慣例分兩類：一類是不需要當事人選擇都必須遵守的強制性規范，一類是經過當事人選擇才對其有約束力的任意性規范。[5 ] （P27 - 28） 其實，國際貿易慣例不是某國立法機關制定的正式文件，也不是國家間的國際公約，因而它不是法律；另一方面，由于慣例的廣泛適用性和長期實踐性，以及由此而產生的國際貿易合約當事人對自身及他人遵守慣例的心理期望，慣例對當事人各方又有一定的約束力。
這種約束力一般是在當事人明示接受慣例的情況下產生的，國際商會出版的《國際貿易條件解釋通則》（1990）在導言部分表達了這一觀點《， 跟單信用證統一慣例》（500）第1 條也闡述了這個意思，有關國際貿易慣例的這一規定符合合同當事人意思自治的原則。但是在一項國際貿易的契約中，不可能窮盡所有成文和不成文的國際貿易慣例的規定，因此就產生了所謂的“默示”做法?！堵摵蠂鴩H貨物銷售合同公約》第9 條第2 款規定：“除非另有協議，雙方當事人應視為已默認地同意對他們的合同或合同的訂立適用當事人已知道或理應知道的慣例，而這種慣例在國際貿易上已為特定貿易所涉同類合同的當事人所廣泛知道并為他們經常遵守?！焙灦ㄔ摴s的國家同意，何為慣例由法庭來決定。該款規定反映了國際貿易慣例一定程度上具有強制約束性（自動生效） 的一面，但是這也沒有改變慣例作為任意規范的特點，當事人可以通過明示的方法排除對某一慣例或某一慣例部分條款的適用。
以上分歧的主要表現是學者們對一些英文單詞的解釋不同，特別是對custom、usuage 的理解差異。有人認為custom 有約束力，應譯為慣例，而usuage 則沒有約束力，應譯為習慣；也有人認為custom 沒有約束力，應譯為習慣，usuage 有約束力，應譯為慣例。還有人有其它的看法。其實，翻查一下國際商會的出版文件我們會發現，國際商會對慣例的用詞并不考究，在不同的文件中可能采用不同的詞，甚至在同一份文件中也可能使用不同的用語。比如，在《跟單信用證統一慣例》中使用的是custom 和practice ，在《國際貿易術語解釋通則》使用的是usuage ，而在《托收統一規則》使用的則是rule 一詞?？梢?，國際商會對慣例的用詞并不看重，他們重視的是某一術語或某一做法在商業實踐中的狀況，只要這種術語或這種做法廣為人知（widely known） 和被業者經常遵守（regularly observed） ，它們即是慣例，而不管在國際商會或其它組織的出版物中用何詞來描述它們，或有沒有見諸文字。至于慣例對當事人有無約束力，則要看當事人在合同中的約定。通過以上分析，我們可以將國際貿易慣例定義為：在國際商品貿易和與國際商品貿易有關的服務實踐中形成的，某一地區或某一行業廣為人知并被經常遵守的任意性行為規范。
二、國際貿易慣例的淵源。
如上所述，國際貿易慣例有成文和不成文之分，也就是說，國際貿易慣例有兩個淵源：成文的國際貿易慣例與不成文的國際商業習慣做法。成文的國際貿易慣例指的是經過某一組織編撰和公示的規范化文件。編撰國際貿易慣例的主體可以是一些有影響的基于國家的國際組織，如國際商會；也可以是民間的國際組織，如波羅的海黑海航運公會；還可以是能對市場起到主導作用的商事組織，如通用汽車公司，它們的產出物因而也相應地表現為具有一定法規性質的文件。成文的國際貿易慣例一般依據過去已有而且現在仍然流行的商業做法而作出，其主要行為特征是必須有一個宣示的過程，因為比制訂規范文件更重要的，是它們必須廣為人知。國際商業習慣做法之所以成為國際貿易慣例的淵源之一，原因主要是多數國際貿易慣例從本質上講就是國際商業習慣做法的一個演進形式，而且是一個永不停止的過程。過去活躍在跨國或者說超國家或地區利益之上的國際商業習慣做法，通過編撰和公示之后變成了國際貿易慣例。今天的習慣性的商業做法還在重復著這樣一個過程。如果我們不這樣理解慣例的淵源，那么我們很可能會步入認識的誤區，或者認為慣例僅表現為成文化的規范，或者認為只能從過去的國際商業習慣做法中尋找慣例。這兩種僵化的認識不能反映現實，因而也不能指導發展中的國際貿易活動。然而需要指出的是，一國之內或地方性的商業習慣做法也有可能演變成國際貿易慣例，這主要取決于該習慣是如何整合（incorperated） 到國際貿易流程中去的。
例如，美國西海岸港口的碼頭工會為保護自身利益向集裝箱貨主收取近乎落地費性質的雜費，這種雜費被各國班輪公會列入班輪運價或班輪條款，因而這種做法就成了有關業者之間的國際貿易慣例。承認慣例的習慣做法淵源也有助于更好地把握國際貿易慣例的性質，因為從國際貿易慣例中體現的當事人意思自治的原則大都可以從習慣做法當中找到源頭。從商業道德的視角看，所有國際貿易慣例都來自于千百年來一直在支撐著川流不息的國際貿易活動的一套倫理體系，借助它可以形成關于對對方行為的預期；通過它的應用———即對己對人的約束，各方在此體系下的權利和義務得以區分、履行和保障。這套倫理體系的強化就形成了成文的國際貿易慣例，而未成文的慣例則歸于國際商業習慣做法一類。
國際貿易慣例和國際商業習慣做法雖同為國際貿易慣例的淵源，以對現有的國際貿易慣例的貢獻而論，由習慣而成文的國際貿易慣例占有絕對的優勢；但后者在當今技術創新的條件下開始顯露出重要性。
三、國際貿易慣例與其它法律規范的區別。
（一） 國際貿易慣例與國際貿易公約。
由兩國政府或多國政府簽定的有關國際貿易關系的規范稱為國際貿易公約。從公約法律約束力的角度，可以將國際貿易公約分為兩類：一類是有強制約束力的公約；一類是任意性的公約。前者包括調整國家間經貿關系的一般性公約及約束某一具體合同當事人權利義務關系的公約，如世界貿易組織的各項協定、聯合國國際貿易委員會制定的有關海上運輸合同的《漢堡規則》。強制性的公約要求締約方或接受公約的國家在本國的法律與公約沖突時，修改本國的法律，使之符合公約的規定；而且在處理國際貿易糾紛時以國際公約為準據法。既然強制性國際貿易公約的法律約束力大于國內法的效力，強制性國際貿易公約的效力當然優于沒有取得正式法律地位的國際貿易慣例。但是，國際貿易慣例與任意性的國際貿易公約的關系則不同。
任意性的國際貿易公約主要指有關國際貨物買賣合同的幾個公約，即1964 年的兩個海牙國際貨物買賣統一法公約———《國際貨物買賣統一法公約》、《國際貨物買賣合同成立統一法公約》及二者合并而成的《聯合國國際貨物買賣合同公約》。這些公約遵循合同自愿的一般原則，允許合同當事人在合同中采用或排斥這些公約的規定，即可減損公約條款的效力。在同為任意性規范的層面上，國際貿易慣例與任意性的國際貿易公約十分類似，但是兩者的法律地位不同，前者高于后者。對此《， 國際貨物買賣統一法公約》和《國際貨物買賣合同成立統一法公約》均有明確的規定?！堵摵蠂鴩H貨物買賣合同公約》雖未在這方面作具體規定，但它是由前兩個公約發展而來的，據此也可認為該公約持同樣的觀點。由此可見，在國際貿易慣例與上述3 項公約的規定發生沖突時，應優先考慮采用慣例的規定。
（二） 國際貿易慣例與國內法。
一般而言，國際貿易慣例是在與本國利益無沖突的領域發展起來的，其所規范的領域大多與本國法律的適用范圍沒有重疊。從這個角度上講，國際貿易慣例可以對國內法的不足起到補充的作用。但是，各國對國際貿易慣例拾遺補缺作用的態度是不同的。有些國家干脆把國際貿易慣例納入本國的法律體系，使之成為國內法的一部分，如伊拉克和西班牙就把國際商會制定的《國際貿易解釋通則》引入國內法。采取這種作法的國家不多，多數國家一般按照直接適用或間接適用的途徑運用國際貿易慣例。直接適用指的是當事人在合同中明示或默示接受國際慣例的約束，法院或仲裁庭依據當事人選擇的國際慣例進行裁決。法國、丹麥等國家采取這種方法。這些國家一般承認國際貿易慣例獨立于國內法律體系之外，國際貿易慣例可直接應用于國際經貿往來，無需國內法的指引。與采用直接適用的國家相比，采用間接適用的國家更多，我國也是采用間接適用的途徑。間接適用指的是國際貿易慣例不能脫離國內法而獨立運用，必須經過國內法的指引，而且國際貿易慣例的應用有賴于國內法對國際貿易慣例明示或默示的接受。明示接受指的是在國內法中明文規定，對特定的民事關系可采用國際貿易慣例處理。默示接受則是指在某國的國際貿易活動和法律實踐中普遍采用國際貿易慣例，從而可以推斷該國認可國際貿易慣例的。
我國采用的是明示的方法?！睹穹ㄍ▌t》、《涉外經濟合同法》、《海商法》等都明確指出，我國法律和我國締結或參加的國際公約沒有規定的，可以適用國際慣例。有人據此認為，我國法律的效力高于國際貿易慣例的效力。其實，這種認識是不全面的。國內法關于國際貿易的規定可分為強制性規范和任意性規范。國際貿易慣例不可違反國內法的強制性規范，但可與任意性的規范不一致。因為國際貿易慣例廣為人知并被經常采用，只要當事人未明示拒絕慣例的適用性，國際貿易慣例就自動成為合同的一部分，盡管這部分并未以文字形式在合同中表示。然而，國內法中的任意性規范則沒有自動成為合同一部分的效能。由此可見，國際貿易慣例雖然是國內法的補充，但其效力仍優于國內法中的任意性規范。四、國際貿易慣例對合同當事人的約束力這里所講的合同，指書面達成的合同。對于口頭達成的國際貿易合同，我國不予承認。對此，我國在1986 年核準《聯合國國際貨物買賣合同公約》時已表明了這一點。
合同當事人在合同中引用國際慣例的方法有3 種：其一，引用國際商會、國際法協會或其它民間組織的條款或術語，如買賣雙方以CIF 價成交。普遍認為，采用了某一成文慣例的條款或術語，對該條款或術語的解釋應以該慣例為準。多數情形下，對某一條款或術語的解釋只有一個國際貿易慣例，但也存在對某一條款或術語的解釋不只有一個國際貿易慣例的情況，并且各慣例的解釋不一致。如沒有對具體采用哪一慣例作出規定，這時候的解決方法一般是以與合同最有密切關系的國家所采用的國際慣例作為依據，而判斷這一點往往是不太容易的。比如，對貿易術語FOB 的解釋就有國際商會制定的《國際貿易術語解釋通則》和美國進出口商會等機構制定的《1941 年美國對外貿易定義修訂本》兩個慣例，這兩個慣例對賣方交貨地點等方面的解釋差異很大。為防止事后買賣雙方當事人就采用哪一慣例產生爭議，合同當事人最好在采用條款或術語的同時明確規定采用哪個國際慣例。其二，采用國際組織或行業協會制定的標準合同，如聯合國歐洲經濟委員會制定的關于成套設備和機器的出口合同、倫敦谷物交易協會制定的關于谷物買賣的合同。標準合同對合同全部或大部分條款都作了規定，一般只留出當事人名稱、貨價等項目供當事人填寫，當事人可通過協商對印定的條款作出修改或補充。這類合同試圖囊括有關合同關系的全部權利與義務，包括從合同的簽定到合同的履行、解除和違反合同的救濟的整個過程。由于在大宗貨物的買賣中廣泛采用標準合同，標準合同事實上已成為當事人普遍遵守的權威文件，是國際貿易慣例的組成部分之一。其三，在合同中明確表示接受某一慣例的約束，這種情況包括以下幾種類別： （1） 合同中采用了慣例規定的條款或術語，并且合同對這些條款或術語的解釋與慣例的規定相同，或合同直接引用慣例條款或術語并未另行解釋。在這種情況下，慣例與合同的規定并無二致。（2） 合同中某些條款與慣例的規定不一樣，此時應按照當事人意思自愿的原則，以合同的規定為準。（3） 合同中對某事項未作規定，但在合同的執行過程中，當事人會遇到這些問題。此時，當事人應按照慣例的規定履行合同或對合同救濟。
在上述情形以外，即當事人未在合同中明示遵守國際貿易慣例約束的情況下，則采用下列兩個標準：表示合同當事人真實意思的主觀標準；以國際慣例為標志的客觀標準。主觀標準似乎體現了合同當事人意思自愿的原則，但如當事人未在合同中以文字表示他們的意愿，以后在當事人發生爭議時，其真實意思在很多情況下是難以舉證或判斷的。可以想見，在實踐中應用主觀標準進行操作的難度很大。因此，在大多數國家的國際貿易實踐中往往采用所謂的客觀標準，客觀標準即是國際貿易慣例。采用國際貿易慣例這一客觀標準甚至也不以合同當事人知曉為條件。這就是說，即使合同當事人沒有表示接受慣例的約束，同時也未明示拒絕國際貿易慣例的適用，國際貿易慣例亦可自動地解釋和補充合同并對合同當事人構成約束。
參考文獻
[1 ] 辭海（經濟分冊） [ Z] . 上海：上海辭書出版社，1980.
[2 ] 李雙元。 國際經濟貿易法律與實務新論[M] . 長沙：湖南大學出版社，1996.
[3 ] 法學辭典（增訂版） [ Z] . 上海：上海辭書出版社，1984.
篇6
一、國際貿易慣例是否是法律
仲裁是以事實和法律作為基礎的程序。仲裁庭的裁決要有事實根據，而且一般情況下其決定應依據相關的法律做出。 那么國際貿易慣例是不是法律呢?就此問題,向有肯定說和否定說的論爭。
肯定說以國際貿易法學的主要創始人之一、英國的施米托夫（Clive M.schmitthoff)最具代表性。他認為現代商人法中的國際貿易術語根據其本身的特點，如果當事人沒有在他們的合同中引用或合意選擇適用，或者該貿易術語沒有被國際條約或公約所采納，則不具有法律約束力。但從歷史法哲學的觀點來看，貿易慣例是在商人們的跨國性商事交易中逐漸形成和發展起來的，經過諸如國際商會之類的國際組織的編纂和解釋，更具體化而又更具明確性，具有相當程度的肯定性。由于這種國際商事團體的習慣做法和慣例構成了國際商事法律秩序的最基本的淵源，因此應該認為，這種慣例在它被立法正式采納或承認以前，是以調整從事國際經營活動的當事人之間關系的規范形式存在的，故而具有一定的法律效力。我國臺灣學者柯澤東從實證法學和法社會學的角度指出貿易慣例具備法律規范的三個基本條件：一是一般性與普遍性。標準合同、交貨共同條件、貿易術語等國際貿易慣例，都具備法律規范的一般性與普遍性――至少從其外觀形態與實踐情況來看，它們條款明晰，普遍被接受，適用于一般情況，“確合乎法律規范之精神”。與此同時，國際貿易慣例的一般性還表現在對合同的獨特的解釋功能上。二是權威性。不僅國際貿易慣例的絕大部分是由具有權威性的國際商業機構或專業團體所制定，而且作為國際法主體的國家為發展其經濟而干預貿易政策之厘定，改變國內貿易機構組織形態，參與私人企業或以國營企業的方式參與外貿活動，甚至國家本身也直接或間接使用國際慣例并自愿受其約束。三是制裁力。國際貿易慣例源自特殊商業社會，其制裁力雖不及國內法，但從商業社會自治的角度來看，它的制裁力除源自“法”的意義外，還包括經濟與商業信譽的因素。但是，柯教授除了認為國際貿易慣例是法律工具之一外，也承認是尚未臻完全的法律體系。
否定說的觀點及論證過程如下:（1）不同法律制度的國家之間的當事人的國際經貿活動，只能依據沖突法所指引的特定國家的實體法來調整，或是根據國家之間所共同制定的法律進行調整。既便當事人之間為了交易的方便，在實踐中逐漸形成了某種貿易慣例，這種慣例只有經過國內法的認可才有法律約束力。國際貿易慣例不是實證意義上的法律，沒有從任何國家權力機關中取得約束力，因而不具備充分實在和有根據的制度，不能成為一種法律秩序，因此不能作為法院審理案件的依據。（2)即使是所有國家的商人都接受國際貿易慣例，但因其在內容和體系上存在不同程度的模糊性和不確定性，因而它不能構成一個客觀的法律體系。（3)國際慣例必須以某一共同體為依托，在時間與空間的制約下,方能成立。而現代世界的商業社會并未構成一個共同體，甚至從法的觀點來看,不存在所謂的“國際慣例”。除少數領域外，還未從國際習慣或為所有或多數國家所共有的法律原則中產生一套確定的規則，為解決國際貿易中出現的復雜法律問題提供明確的指導。（4)國際商事慣例從其產生、發展的歷程上看，具有明顯的階段性特征，如果離開這一階段而談國際商事慣例的特性，極有可能將其與國際習慣法、國際條約乃至國內法的任意性規范相混淆。慣例固然具有“準法律規范”的性質，但仍然屬事實的范疇。鑒于此，學者們認為，國際貿易慣例不是法律，如果當事人在合同中選擇慣例作為準據法,一種可能就是國家法院會認為這種選擇無效。
論爭雙方差不多都是依據所謂實證主義、法社會學的理論展開的，只是觀點針鋒相對，且表述結論時均有所保留。從法的一般意義上講，法應具有的特征包括作為一種調整人們行為的規范而存在、由國家制定或認可并具有普遍約束力、規定了人們的權利和義務、由國家強制力保證實施。顯然國際貿易慣例不具有“由國家制定或認可”這一特征，也很難說其實際發揮規范作用是由于來自國家強制力保證。筆者認同貿易慣例不是國家的法律，不具當然的國家法律效力。但是，這只表明在法院訴訟中，當事人選擇的準據法范圍不能擴展到慣例，并不能因此否定國際貿易慣例在商事仲裁活動中的可適用性。
二、國際貿易慣例的可適用性理論依據
國際或涉外商事仲裁中的對象通常是擬創設法律關系的協議，這些協議并不存在于法律真空之中，而是以一種法律制度作為依據的。因此，仲裁庭僅僅知道當事人簽訂了何種協議是不夠的，知道何種法律適用于協議也是非常重要的。那么國際貿易慣例是否可適用于當事人的協議呢，或者說國際貿易慣例在商事仲裁中是否具有可適用性(applicability)我們的答案是肯定的，理論依據如下：
1.不應僅從國內法上的“法律”的概念來理解法律
從法哲學看，法律的根本屬性在于一種心理認同的準則體系，強制約束力只是這種體系發展的結果。國際法以及國際貿易慣例這種同位法，隨著時代的發展，其心理認同力與強制力越來越強。事實上，只要各國商人們都認為對自己有約束力的國際社會的共同行為規則，在本質上就是一種法律，在商人社會中，這種法律形式完全可以與國內法發生同樣的作用。從創制法律的社會過程看，在國內法中，就存在著非行為體創制的保證社會秩序的規則。這些規則被奧地利學者愛爾里希（Eugen Ehrlich）稱為“活法”。 的確，法律規范的產生與實現，并不總以法律遵從的一個組織為前提條件。不是由法律來陳述什么是必須的，什么是正確的，而是由人們自己。一如我們所見，非組織化的人民團體也能以習慣法的形式創制法律，也能以習慣法的形式創制國際法，如使節不可侵犯的法則。施米托夫（Clive M. schmitthoff）就認為,“現代社會，廣義上的法的基礎便是普遍接受，而強制執行性只是附屬物，雖然它也同樣重要――我們必須把法看作是不僅僅來自于立法和判例這些正式的淵源，我們必須承認，它還包括在法院或仲裁庭沒有強制執行性但被某一團體在整個范圍內或其任何部門內接受為拘束力的自治性安排”。
2.國際貿易慣例的可適用性根據主要在于當事人意思自治原則
一般認為，國際商事協議的當事人可以為自己自由選擇適用于該協議的法律或法律規則。當事人意思自治原則首先是在學者論述中發展起來的，后來又為國家法院所采納，現已在世界上各個國內法律體系中得到了廣泛的接受。大部分國家法院都承認在選擇適用于合同關系的法律上當事人意思自治，“中立”的仲裁庭沒有理由不這么做。這里所謂的法律規則，是對“國家法律制度之外的相關規則”的概括稱謂而已，或者說這是對于適當法律規則可適用性的成文化表述，即使其可能不是確定和自治的法律制度。這樣的法律規則諸如一般法律原則、或者商人法（lex mercatoria）、或者“代表了合同法規則的體系”的商事合同通則（PICC） 、或者貿易慣例等。國際商事仲裁的國際條約和示范規則競相確認，當事人可以自由選擇管轄其合同關系的法律規則。 當事人意思自治原則下，允許當事人在簽訂合同的時候甚至在爭議發生之后選擇適用法。對于當事人意思自治可能存在有限的限制，用來確保法律或法律規則選擇是善意的，且不得與相關的國家的公共政策相悖。惟須指出的是，國際社會通常不支持在訴訟中當事人選擇國際貿易慣例，而對當事人將擬適用國際貿易慣例的法律選擇條款和一項仲裁協議結合起來使用的做法相當鼓勵。PICC的前言注釋謹慎地表明了這一點。
3.國際私法、貿易慣例的現實發展為當事人選擇國際貿易慣例提供了可能性
國際私法的形成和發展，是各個歷史時期的社會、經濟和文化條件變遷的產物。傳統國際私法以多邊主義的方法為基礎，主張當事人不能選擇非國家法律制度的理論就是以此為背景的。多邊主義的方法主導下的國際私法的目標是解決法律沖突，求得判決結果的確定性、可預見性及一致性。法官不用考察沖突規范所指引的那個國家的實體法的具體內容，主要確定案件性質，落實連接點，由沖突規范指向某個國家的實體法就算完成了任務。由此可見，多邊主義的方法注重的是“沖突法的正義”，而不管具體案件的公正。進入20世紀，尤其是二戰以后，國際經濟交往和國際民商事關系的迅猛發展引發了一場沖突法的革命，不論英美法系國家還是大陸法系國家，都不再固守傳統的國際私法理論，也不再追求單獨的沖突法的正義，而是追求實體正義與沖突正義的完美結合。
在國際私法理論發展和新理念的推動下，大約于19世紀末20世紀初出現了國際統一實體法規范，二戰后統一實體法規范的數量增速很快。它們的出現在一定意義上彌補了沖突規范在調整國際民商事關系中所出現的漏洞，而且作用越來越大。國際立法中不乏肯定國際貿易慣例的法律效力的規定。例如《聯合國國際貨物銷售合同公約》（CIGS）顯然把普遍接受的國際貿易慣例，置于了當事人意思自治原則的控制之下，并且使它們優于公約的適用。 《1994年美洲國家間關于國際合同法律適用公約》中表明了強烈的選擇非國內法（當然包括國際貿易慣例）的傾向。 一些國家的國內立法和司法實踐中也開始逐漸放棄以前的保守做法。例如西班牙，通過1979年法令把Incoterms納入其進出口貿易法律規定中。美國最高法院的大法官博格（Burger）在1972年The Bremen v. Zapata off-Shore Co.案件中，批評第五巡回區上訴法院的法官們所堅持的“所有爭議必須在我國的法院中依我國的法律來判決”的狹隘的觀念，他認為，對于國際貿易關系，是需要一個獨立的規范體系而不是純粹內國法律體系來支配和調控。
國際統一實體法規范的努力和運動也延伸到貿易慣例方面。通過對歷史的考察，我們可以清楚看到，隨著社會生產力和科學技術的快速發展、世界經濟一體化趨勢的不斷增強以及國際商事法律關系越來越頻繁復雜，國際貿易慣例本身也在不斷發展完善。從起初小范圍的習慣做法，發展到某一地區、某一行業甚至世界范圍普遍認同的貿易慣例;從口頭的商業習慣，到零散的文字記載，再到由專門的組織匯編成冊；從內容的模糊不定，到內容的詳細而確定；國際貿易慣例在內容和形式上均不斷地改進其不足，使其更加適應紛繁復雜的國際商事關系。國際商業實踐也充分證明，商人們在長期的貿易實踐中形成的慣例，在風險防范與分擔、權益的保障等方面遠勝于國內法。在國內法律調整跨國性的商事活動愈來愈感到捉襟見肘的時候，國際貿易慣例卻越來越表現出其調整國際商事關系的靈活性和生命力，維護著國際商事關系的正常運轉。這些諸如Incoterms、UCP等由不同的非政府組織整理編纂的慣例，其條款表述具體明確，可以為確定合同當事人在某一方面的權利與義務提供充分的依據。
上述這些無不表明，國際私法、貿易慣例的理論和實踐以及其他國際經濟、社會諸因素發展到現階段，為當事人選擇包括慣例在內的非國家法律體系作為合同的準據法提供了現實可能性。
三、結語
世界經濟一體化或者經濟全球化不可避免地對各國法律制度產生深刻的影響，國際貿易慣例的重要性得到了前所未有的認識，不管學者們是贊同還是反對，各國法律之趨同化,以及原則的淡化便是國際社會的大勢。通過上述論述，筆者認為，國際貿易慣例在調整國際商事法律關系方面，有獨特的優勢，其基本功能就是解決國際商事交易中的爭議。尤其在商事仲裁活動中，國際貿易慣例無可否認地具有可適用性，可以被選擇為當事人合同的準據法?？紤]到每一份合同涉及的問題方方面面，是一個從簽訂合同到合同生效，再到履行合同，而履行合同又牽涉到運輸、保險、貨款支付等一系列環節的綜合體；而即使一項匯編成文的貿易慣例，也往往局限于某一領域或某一方面；因此，仲裁庭如果把國際貿易慣例作為準據法， 它亦應與國際條約、國內法及其他非國家法律規則結合起來適用。并且，如果當事人在某一方面選擇了國際貿易慣例，則應優先依據慣例，因為融入合同中的慣例，有與當事人意思表示相同價值，事實上自發形成的慣例由于更接近社會現實，比一般抽象的補充性法律，能更好地表達當事人真正的意思表示。只有這樣才能切實保護當事人的合法權益，并有助于實質正義的實現。
參考文獻:
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篇7
全球經濟一體化的發展，使任何國家想謀求本國經濟發展，都脫離不了國際市場，都離不開對外貿易。我國加人WTO后，對外貿易交往呈現出更加繁榮的局面。在對外貿易活動中，國際貿易慣例起著非常重要的作用，因此，認真研究國際貿易慣例，尤其是研究國際貿易慣例的效力，對于我國對外貿易的發展具有十分重要的作用。
一、國際貿易慣例的特點
國際慣例可分為國際公法上的慣例和國際經貿慣例。國際公法上的慣例應稱國際習慣，它具有不同于國際經貿慣例的強制拘束力。國際貿易慣例屬于國際經貿慣例的內容’，有別于國際公法上的慣側internationalcustom)。國際貿易慣例為國際貿易交往當事人提供約束手段，可以事前確定當事人之間的權利義務關系，使他們在確立經濟交往關系時，就可以對各自的行為后果有所預見，在履行各自的合同義務時有章可循，出現爭端時，國際貿易慣例也可以成為解決爭端的依據。
(一)產生方式的自發性和編幕主體的民間性
長期的貿易實踐是國際貿易慣例賴以存在和發展的基礎，因此，國際貿易慣例并不是因為社會現實對某種規范的社會需要才促使特定的機關來創制或認可該規范。它往往以一定事實存在于貿易實踐中，并且有著長期的實用性，這種實用性也有廣泛的普遍性。正是基于這一點，在其自發產生發展的基礎上，它才被一些行業性專業組織或機構整理而成系統的規范群體。這些行業性專業組織或機構多是民間團體，如國際商會。它的決議不具有任何強制執行力，所以從產生方式上看，國際貿易慣例并不是通過嚴格意義上的立法程序產生的。這一特點決定了國際貿易慣例的效力主要取決于當事人的自愿選擇。
(二)國際貿易慣例的內容具有多樣性和不完全統一性
國際交往中形成的國際貿易慣例，因其產生的歷史背景和當事人利害關系的沖突，其表現并不是惟一的，針對同一行為存在著不同的慣例。如同為國際貿易術語，就有國際商會《2000年國際貿易術語解釋通則》、國際法協會的《1932年華沙一牛津規則》和美國《1941年對外貿易定義》，其中對同一種貿易術語(如FOB,CIF等)的解釋并不完全一致。國際上較有影響的組織，如國際商會，雖一直致力于國際貿易慣例的統一工作，但由于它們各自產生的歷史條件的差異，其工作雖有成績，但效果不太顯著。
(三)國際貿易慣例表現形式是成文和不成文并存
國際貿易慣例既有以不成文的形式出現的，也有以成文形式出現的。不成文的國際貿易慣例一般散見于國際組織決議、政府聲明和宣言，一些公司擬定的標準合同以及實務中的通常做法;而成文的國際貿易慣例是由國際民間組織專門制定的明確規范當事人權利義務關系的準則。大量的國際貿易慣例是以不成文形式存在的。國際貿易實踐中具有廣泛影響，且被國際貿易當事人經常適用的慣例往往都已成文。目前國際貿易慣例的發展趨勢是成文化。
二、國際貿易慣例效力的特殊性
國際貿易慣例已被普遍認為是國際經濟法的淵源之一，在國際經濟貿易中發揮著極其重要的作用，但國際貿易慣例畢竟不是法律規范，不是由國家立法機關或立法機關授權的其他機關制定和認可的，因此，它對當事人不具有法定的約束力，表現為任意性規范，只有當事人在合同中約定適用某一些國際貿易慣例時，該國際貿易慣例才約束當事人。國際貿易慣例的效力體現出以下特殊性:
(一)國際貿易慣例的約束力兼具既存性和間斷性
國際貿易慣例的既存性是指國際貿易慣例一經特定當事人選用，其效力即溯及到慣例規范匯編時，國際貿易慣例就在實踐中約束著普遍性的貿易實踐。只不過針對具體的當事人，其效力處于“休眠”狀態，一旦選擇適用它，其拘束力就被激活。也就是說針對特定當事人時它需要重新選擇才具有拘束力。因此，它并不像普通法系國家法院先例的既存力具有連續性，而是表現為間斷性。
(二)國際貿易慣例的效力具有間接的強制性
這是根源于國際貿易慣例并不是由權威性或有強制力的機關創制、認可或保證實施的特性，它與國家強制力并不具有天然的聯系，完全依靠當事人自覺地遵守。當事人選擇適用國際貿易慣例時，必須憑借中介—國內法或國際條約對當事人意思自治的保護—實現其規范內容，即國際貿易慣例的實際需要憑借當事人選擇的中介獲得強制力的保障。
(三)國際貿易慣例效力具有非規范的普遍性
不同于有權機關創制或認可的規范性文件適用于一定范圍的人或事，國際貿易慣例的普遍性拘束力是以當事人普遍的自愿選擇為基礎的，這種普遍性是任意的實然的普遍性，而不是應然的普遍性。
三、國際貿易慣例效力的實現方式
(一)當事人自愿選擇適用國際貿易慣例
國際貿易慣例的價值在于事前公平、合理地對貿易主體的權利和義務進行界定，當事人一旦選擇，便對雙方當事人均有拘束力。正是基于國際貿易慣例效力的特殊性，人們通常認為國際貿易慣例對當事人的拘束力只能基于當事人的同意?！叭绻斒氯嗽诤贤幸衙魇九懦硲T例的適用，則不論該慣例如何廣為人知，且被普遍尊重，均不可拘束此合同當事人。諸多富有影響的國際貿易匯編，。也有肯定這種觀點的傾向，如《2000年國際貿易術語解釋通則》規定:“希望使用INCOTERMS2000的商人，應在合同中明確規定該合同受INC07''''ERMSZ(l00約束?！薄陡鷨涡庞米C統一慣例》(UCP500)也規定:“國際商會第500號出版物應適用于所有在正文中表明按本慣例辦理的跟單信用證(包括在其適用范圍內的備用信用證)，除非在信用證中另有明確規定，本統一慣例的條文對有關各方都有約束力?！?/p>
當事人的選擇是國際貿易慣例對其有拘束力的前提條件。由于國際貿易慣例效力的特殊性，特定當事人是否選擇某一國際慣例，并不損害該國際貿易慣例的存在和其潛在的拘束力，相反正是肯定了其約束力的獨特性，但特定當事人的選擇會影響到該慣例是否約束這特定的當事人。當事人的選擇至關重要，如何選擇呢?·有的認為只能是明示的同意，言外之意是默示和行為均不能視作選擇適用。筆者以為從國際貿易慣例的目的、鼓勵交易的原則出發，明示選擇自然適用，那么如果能從當事人長期的貿易往來、交易習慣中推知雖然當事人沒有明確選擇適用某一(些)國際貿易慣例，實際上是按某一(些)國際貿易慣例來確立自己、對方的權利義務，那么該國際慣例當然應對其當事人有拘束力。或者雙方當事人用各自的貿易行為表示同意選擇某一(些)國際貿易慣例，那么該國際貿易慣例也應該對當事人有拘束力。這樣理解既與國際貿易實踐相一致，又符合意思表示的法理內涵。明示選擇僅僅是意思表示的一種方式。
當事人選擇適用某一(些)國際貿易慣例后，該國際貿易慣例確定的權利和.義務便直接約束雙方當事人。由于國際貿易慣例是任意性規范，當事人在適用國際貿易慣例時，當然可以在合同中明確排除某部分的適用或改變其中部分的規定。當事人一旦選擇某一(些)國際貿易慣例，該國際貿易慣例全部內容的效力便對當事人產生拘束力，當然，當事人選擇的國際貿易慣例，并不是代表當事人全部的權利和義務，而只是為了簡化合同文本。當事人也可以完全改變國際貿易慣例的內容，但應當指出的是國際貿易慣例一經當事人自行變更，就不再屬于嚴格意義上的國際貿易慣例了，而是轉化成為當事人之間任意的自行約定?！斑@種自行約定明顯不同于國際貿易慣例，國際貿易慣例的意圖是為了盡最大限度統一國際經濟交往，自行約定只是為了滿足當事人的特殊需要。
當事人選擇適用國際貿易慣例，國際貿易慣例則成為合同的具體條款。國際貿.易慣例的特定的約束力一經當事人選擇而被“激活”，就基于當事人的意思自治，而與法律的強制力直接結合起來。
(二)國際貿易慣例能否自動適用于當事人
在國際貿易實踐中，是否存在不經當事人選擇即具有“強行法”意義的國際貿易慣例?筆者認為雖然國際法中有“強行法”的提法，國內法中也有“強制性規范”，但由于國際貿易慣例本來就沒與權威性的意志連接起來，而且其拘束力也具有間接的普遍性，各國法院和國際商事仲裁機構也未提出國際貿易慣例的特別強制性，因此，不宜提倡在國際貿易慣例中也發展出一種“強制性的規則”。況且，國際商會作為具有“權威性”的國際貿易慣例編纂機構，也曾特別警告說它所制定的這些慣例僅僅是私人機構制定的，只有在當事人直接或間接采用時，才對他們有拘束力，不可輕率地肯定其具有法源地位或法律拘束力。
當事人明示或默示選擇某一(些)國際貿易慣例，當然適用該國際貿易慣例;當事人沒有選擇，則表明當事人不愿意受該慣例的拘束，國際貿易慣例不應該具有主動適用于當事人的屬性。至于“我國政府締結或參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例”的觀點是極不恰當的。其一，把適用與否的決定權賦予法院，是對當事人自由意志的剝奪，尤其是在一方或雙方當事人不主張適用的情況下，對個人自由的剝奪更是顯而易見。其二，在經貿迅速發展的今天，當事人在貿易往來中，對自己的權利、義務了解得非常清楚，對于適用或不適用國際貿易慣例，適用哪一個國際貿易慣例，他們比法院更明白，也更關心，不會不做出協商和選擇。其三，在法制建設日益完備的現代社會，一個國家完全可以通過法定程序將某一國際慣例轉化為國內法，從而賦予法定的拘束力。沒有賦予國際貿易慣例法定的拘束力，也就意味著國家將是否適用的選擇權賦予了當事人，又怎能以法院的自由裁量權予以剝奪呢?
綜上所述，筆者認為國際貿易慣例對當事人的效力在于當事人的選擇。當事人選擇，是國際貿易慣例對其發生拘束力的惟一方式。當事人沒有選擇，國際貿易慣例的效力處于“休眠”狀態，即使在國內法、國際條約均未有規定的情況下，法院也無權主動適用國際貿易慣例來確定雙方當事人的權利和義務。
四、國際貿易憤例效力的限制
國際貿易慣例并不是一經當事人選擇適用，就無條件地對其發生拘束力。國際貿易慣例還要受到其他方面限制，主要表現在不能違背國內法的強制性規定和公共秩序保留。具體而言:
(一)當事人明示反時
國家明確表示反對某一(些)國際貿易慣例或其中的部分條款，則該國際慣例或其中部分條款即使被當事人選擇了，也不能約束當事人。因為一般來說“國際慣例在絕大多數情況下都不能約束反對其適用的國家和當事人”。這也是國際貿易慣例是非強制性規范的體現。
(二)違背國內強制性規范
篇8
帕巴克公司依據合同中的仲裁條款，將此爭議提交ICC仲裁院解決。按照該合同關于適用ICC仲裁規則在維也納仲裁的規定，本案仲裁庭取得了對該仲裁案件的管轄權。由于合同沒有規定應當適用的法律，仲裁庭即依據國際商人習慣法作出了裁決。仲裁庭在作出此項裁決的過程中，沒有適用任何一方當事人所屬國的法律，而是依據公平合理的原則，對人由于被人終止合同而受到的損失作出了裁決，裁定由被人由于終止該合同而向人支付一筆損失費用。
此裁決作出后，法國諾鎖洛公司不服，拒絕執行此裁決，同時向奧地利的一審法院申請撤銷此裁決，理由是仲裁庭適用商人習慣法超出了仲裁庭的權限范圍。
另一方面，在此裁決中勝訴的土耳其帕巴克公司由于被申請人拒絕執行此裁決，在被申請人諾鎖洛公司所在地的法國法院申請強制執行此裁決。諾鎖洛公司辯稱仲裁庭違反了ICC仲裁規則第13條的規定，在仲裁協議未授權的情況下作為友好公斷人（amiable compositeurs）作出此裁決超出了其權限范圍。法院認為，善意原則和商業上的合理原則是商人習慣法的組成部分，并依據這些基本原則對該案進行了審理，在調查了一方當事人是否違反了合同，此項違反是否由于一方當事人對另一方當事人的歧視所致之后作出裁定，鑒于雙方當事人在合同中沒有選擇合同應當適用的法律，根據ICC仲裁規則第13條，仲裁員適用了他們認為適當的沖突法規則指定的法律，即普遍適用于國際商事交易的當事人應當承擔的義務的基本原則。盡管仲裁庭在說明其裁決所依據的理由時，曾經兩次提到“公正”這一模棱兩可的詞語，用以解釋裁決所依據的商人習慣法的原則。鑒于本案合同的國際性，不必考慮適用法國法或土耳其法，適用商人習慣法是合理的。法院認為，仲裁庭在事實上或法律上沒有作為友好公斷人作出裁決，他們所作的裁決沒有超出其權限范圍。因此，法國一審法院于1980年2月5日作出了執行此裁決的裁定，同時駁回了諾鎖洛公司請求法院拒絕執行此項裁決的請求。與此同時，奧地利一審法院在維也納受理了法國諾鎖洛公司基于上述相同的理由提出的關于撤銷此裁決的申請，法院經審查后認定，仲裁庭在作出裁決的過程中并未超出其權限范圍，1981年6月29日，奧地利一審法院作出了駁回了申請人關于撤銷此裁決的判決。
繼法國一審法院裁定執行仲裁裁決和奧地利一審法院駁回了該仲裁案件中的被申請人諾鎖洛公司提出的撤銷仲裁裁決的申請后，諾鎖洛公司均不服，又以上述相同的理由分別向奧地利和法國的上訴法院就一審法院的判決提出上訴。
諾鎖洛公司向法國上訴法院上訴的主要內容是請求上訴法院中止訴訟程序，等待維也納上訴法院對關于撤銷此案仲裁裁決的判決。1981年12月15日，法國上訴法院準許了諾鎖洛公司的請求，裁定以“如果裁決被維也納上訴法院裁定為無效，則準許執行裁決的訴訟沒有任何意義”為由，作出了中止訴訟的裁定。
1982年1月29日，維也納上訴法院撤銷了在維也納作出的仲裁裁決。理由是仲裁庭所適用的商人習慣法是“world law of questionable validity”，把它作為應當適用的法律并按照公平原則裁決，超出了其權限范圍。
1982年11月19日，法國上訴法院作出判決：根據《紐約公約》第5條（1）款（e）項，它不得不撤銷一審法院于1980年2月5日作出的關于執行ICC仲裁院在維也納作出的裁決的裁定。因為此項裁決已經被維也納上訴法院撤銷。
此案后來又上訴到奧地利最高法院。1982年11月18日，奧地利最高法院又撤銷了上訴法院作出的關于撤銷一審法院關于駁回諾鎖洛公司申請撤銷仲裁裁決的請求，決定維持一審法院的判決，即仲裁庭適用商人習慣法沒有超出仲裁協議的范圍。[3]1984年l0月9日，法國最高法院又撤銷了上訴法院于1982年11月19日作出的關于撤銷一審法院關于執行仲裁裁決的判決。法國最高法院所依據的理由是，《紐約公約》第7條和法國新民事訴訟法典第12條要求上訴法院按照“法國法是否允許帕巴克公司利用此項裁決作出的依據”。因此，最高法院駁回了上訴法院的判決，因為上訴法院依據《紐約公約》第5條（1）款（e）項判決拒絕準許強制執行該仲裁裁決。
二、商人習慣法的概念及其適用
在帕巴克一案中，由于雙方當事人未能在他們之間的合同中就合同的適用法律作出約定，因此，按照ICC仲裁規則第13條的規定，[4]應當由仲裁庭決定應當適用的法律。而仲裁庭在解決爭議的過程中，既未適用法國法，也末適用土耳其法，而是直接適用了從事國際商事交易一般適用的商人習慣法中的基本原則，即善意與合理的原則，作出了申請人勝訴的裁決。
1. 商人習慣法的概念及其主要內容
對于何謂商人習慣法，人們往往很難給它下一個確切的定義。沈達明和馮大同教授認為，從歷史上看，它是中世紀時期逐漸形成的“商業慣例”。與當時封建王朝的地方性法律相比具有以下幾個特點：（1）它超越國界，普遍適用于各國商人；（2）它不是由專業法官來掌管而是由商人自己選出的法官來掌管的；（3）它的程序比較簡單，而且不拘泥于形式；（4）它強調按公平、合理的原則來處理案件。[5]施米托夫教授將其稱為舊商人習慣法，指“事實上支配那些往返于商業交易所在的文明世界的各港口、集市之間的國際商人團體普遍適用的一整套國際習慣法規則?！盵6]其特點是：發展不成體系，缺乏計劃性，它從習慣性做法發展為慣例，再到法律。[7]自15世紀以后，隨著歐洲中央集權國家的興起，歐洲各國都采取不同的方式把商法納入國內法的范疇，使它成為國內法的一部分，從而使商法喪失了它原有的跨國性或國際性。即著名的國際貿易法專家施米托夫描述國際貿易法或國際商法發展的前兩個階段，即從國際法到國內法的轉變。
20世紀以來，特別是二戰后，隨著國際貿易的蓬勃發展，國際貿易法也有了長足的發展。于是又出現了“新的商人習慣法”（new law merchant）或“現代商人法”的概念，“現代商人習慣法的國際性應與國家主權的概念協調一致，因為國家主權的概念仍然是世界秩序的基礎，是所有法律的發源地……，”而與中世紀的商人習慣法相比，“新的商人習慣法是由制法機構精心制訂的，表現為國際公約、示范法，以及國際商會等組織公布的文件?！盵8]也就是說，現代商人習慣法是在各主權國家的同意或認可的基礎上發展起來的，它與主權國家是協調一致的。正因為如此，人們又很難給它下一個準確的定義，一般只能把它界定為“從事國際商事交易的人們普遍遵守的原則和規則”。
其他一些國際法學家，對此也有一些精采的論述。如克羅地亞薩格勒布大學的哥爾德斯坦教授指出：“支配貿易的法律既不是資本主義的，也不是社會主義的，它是達到某種目的的手段。因此，盡管此類交易的受益人因國家的不同而不同，但這并不妨礙國際貿易的發展。國際貿易法則建立在整個世界都能接受的基本原則基礎上?！盵9]而對于這些可以為各國都能接受的原則，哥爾德斯坦教授把它們歸納為三項基本原則： （1）當事人意思自治； （2）合同必須忠實地履行；（3）仲裁的采用。[10]當然，在國際商事交易中，除了這三項原則外，可能還有一些原則，如本案仲裁庭在裁決中所依據的公正與商業上的合理原則。其它還有諸如誠實信用、遵守東道國的法律等，都可能構成商人習慣法的內容。盡管這些原則各異，但它們擁有一個共同的特點，就是為各國法律所承認或認可。而這些原則，只能在“主權國家同意和許可的情況下”，通過設在各有關國家的法庭、仲裁庭來加以適用。[11]本案即是這樣的例子。
2.現代商人習慣法的適用及其解釋
各有關國家的法院或仲裁機構的仲裁庭在適用這些原則的過程中，既存在著技術上的問題，也有解釋上的問題。對同樣的原則，可能有不同的解釋方法，這也是很正常的。因為即便在同一個國家對適用同樣的法律，也存在著同樣的問題?？傊?，這些原則或者體現在各有關國家的國內法中，也可以體現在有關的國際公約和國際慣例，或者是有關國際組織制訂的示范法或文件中，如施米托夫教授在上面提到的國際商會制訂的文件，如《國際貿易術語解釋通則》、《跟單信統一慣例》；聯合國貿法會制訂的《國際商事仲裁示范法》、《仲裁規則》等。在國際商事交易實踐上，商人習慣法的適用，均是在各主權國家同意或許可的條件下進行的。但在將這些原則適用于具體案件時，則是由適用這些原則的法院或仲裁庭來對此作出解釋。如本案仲裁庭和奧地利法院對公正與合理原則所作的解釋。
其實，商人習慣法中所體現的各項基本原則，均表現在各國的國內法、國際公約、國際慣例、示范法及國際組織制訂的有關文件中。所以，商人習慣法既是明確的，又是籠統的。它之以明確，是當它表現為一國國內法、國際公約、示范法中的具體規定或者有拘束力的法院判決或仲裁裁決中所體現的原則或規則時，它就是明確的；當人們泛指商人習慣法時，它就是籠統的。仲裁庭在帕巴克一案裁決中所適用的公正與合理的原則，顯然就是現代商人習慣法的基本原則而這些原則，應該說還是得到了各主權國家的同意或認可的。尤其在國際商事交易中，它們是各國普遍認可的至關重要的原則。
三、商人習慣法與我國有關的立法、司法和仲裁的實踐
在我國的立法與司法及仲裁實踐上，應該說是允許商人習慣法的存在與適用的。
首先，從立法上看，我國現行許多法律上的具體規定，都體現了商人習慣法的基本原則，如《合同法》中關于允許當事人選擇涉外合同所適用的法律；《民法通則》及其它一系列法律中體現的當事人法律地位平等、公平競爭與交易、權利與義務對等等商人習慣法中的原則；《仲裁法）中體現的協議仲裁，當事人自由地選擇仲裁機構、仲裁員、仲裁地點及仲裁適用的規則等；以及我國《對外貿易法》中明文規定的“中華人民共和國根據平等互利的原則，促進和發展同其它國家和地區的貿易關系”（第5條）。此外，我國締結和參加的雙邊或多邊國際公約和我國在國際商事交往中適用的國際慣例，許多都體現了商人習慣法的原則。而且，依照一些著名學者的觀點，國際公約、示范法和國際慣例本身就是商人習慣法的表現形式?？梢姡覈⒎▽嵺`中，允許商人習慣法的存在。
在司法或仲裁實踐中，如果當事人在合同中就應當適用的外國法律、國際公約或國際慣例作出約定，法院或仲裁庭應當予以適用。對于有些事項，如果當事人沒有作出約定，我國法律也沒有相應的規定，也可以適用國際慣例。例如在選擇國際經濟合同的適用法律的問題上，我國《民法通則》第142條（3）款作了如下規定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。”而這里的國際慣例，通常指商人習慣法。中國國際經濟貿易仲裁委員會在其1991年3月1日頒布的《仲裁員辦案須知》中對辦案仲裁員的首要要求，就是“以事實為依據，以法律為準繩，并參照國際慣例，獨立、公正地審理案件?！盵12]而該會1998年的仲裁規則第53條也規定：“仲裁庭應當根據事實，依照法律和合同規定，參照國際慣例，并遵循公平合理原則，獨立公正地作出裁決?！倍@里的“參照國際慣例，遵循公平合理的原則”，均可視為國際商人習慣法在我國國際經濟貿易仲裁中的應用。在涉外審判或仲裁實踐中，至于某一具體的國際慣例或商人習慣法的內容及如何適用，以及對所適用的國際慣例或商人習慣法的解釋，則由具體辦案的法官或仲裁員作出解釋。而本案所適用的商人習慣法以及公正與商業上合理的原則，就是由在維也納依據ICC仲裁規則審理本案的仲裁員對此予以適用和作出解釋的。
四、商人習慣法適用的例外與商人習慣法
當然，任何國家的法院或仲裁庭在適用當事人所選擇的外國法、國際公約或國際慣例時，一般不得違背各有關國家的社會公共利益。中國的法律對此也有特別的規定。如我國《民法通則》第150條的規定：“依照本章規定適用外國法律或者國際慣例的。不得違背中華人民共和國的社會公共利益”。這些也是各國的普遍做法。其它一些國家的法律在規定允許當事人選擇適用法律時，也不允許違背本國的社會公共利益。 在各國有關國際商事交往的司法與仲裁實踐中，一般只有在特別的情況下，才引用“社會公共利益”條款，因為這是拒絕承認與執行外國法律或者法院判決或仲裁裁決的最后一道防線。按照《紐約公約》第5條（2）款（2）項的規定，如果承認與執行外國仲裁裁決違背執行地國的公共政策，被請求執行地國的法院有權拒絕執行該外國仲裁裁決。由此可見，以商人習慣法的適用有悖于本國的社會公共利益為由而拒絕該商人習慣法的適用，本身也是商人習慣法的組成部分。
五、結 論
在現代國際商事交往實踐中，由于科學技術進步、交通通訊工具的發展和電子計算機的普及和廣泛應用，調整國際商事交易的法律規范在許多方面部都日趨協調和統一。許多國際組織的成員國和國際公約的締約國都超過了100個；[13]一些國際組織，包括政府間組織和非政府間的組織，制訂了許多國際文件和示范法，它們對于協調和統一調整國際商事交易的法律所發揮的作用，也是不可低估的。有鑒于此，商人習慣法在國際商事交易中的適用，不僅是必要的，而且是可能的。尤其是在國際商事仲裁實踐中，商人習慣法的適用是大勢所趨。在國際商事仲裁領域最有影響的巴黎國際商會國際商事仲裁院1998年1月1日起實施的仲裁規則中關于適用法律條款的修訂，就代表了這一趨勢。按照該會以往的仲裁規則，包括本案涉及的第13條（3）款的規定，如果當事人沒有選擇解決爭議所適用的法律，仲裁員應當按照其認為適當的法律沖突規則，確定應當適用的準據法。如今，這一條款已經修訂，它繞過了法律沖突規則，而由仲裁庭直接決定它認為應當適用的法律規則。[14]而這里所使用的法律規則的含義，顯然是廣泛意義上的法律規則，特別是商人習慣法。
① 前者如世界貿易組織、世界知識產權組織、國際商會等；后者如《紐約公約》、《保護工業產權巴黎公約＞、《多邊投資擔保機構公約＞、《解決國家與他國國民之間投資爭議國際公約》等。、 ② 第17條（L）款：“當事人得自由約定仲裁庭裁決爭議實體問題所適用的法律規則。如無此約定，仲裁庭得適用它所認為適當的法律規則。
注釋：
[1] 我國國際貿易法的權威人士沈達明和馮大同教授在他們早些時候編著的《國際貿易法》（北京大學出版社，1983年）中，將這一用語譯為“商業習慣法”（第1頁）；他們二位撰寫的《國際貿易法新論》（法律出版社，1989年）一書中，則把它改稱為“商人習慣法”（該書第2頁）。為此，本文作者在翻譯《施米托夫國際貿易法文選》（中國大百科全書出版社，1993年）時，將這一拉丁文譯為“商人習慣法”。還有些作者將其稱為“商人法”，參見徐國建：《現代商人法》，載《中國社會科學》，1993年第3期。
[2] 本案資料來源：internationaL Commercial Arbitration，West Group，1999，pp771-775；International Arbitration in the 21st Century：Towards“Judicialicaton and Uniformity？”，ed by Richard B.Lillich and Charies N.Brower，Transnational Publishers，Inc.1994， ppl50—151.
[3] 24Intemational Legal MateIials 360.361 （1985）。
[4]ICC第13條的有關規定是：3）當事雙方得自由地確定仲裁員解決爭議應當適用的法律。如無此項指定，仲裁員得適用其認為適當的法律沖突規則決定應當適用的準據法。（4）仲裁員只有在當事雙方明示授權的情況下，才能依照公平合理的原則解決爭議。（5）在所有情況下，仲裁員得顧及合同中的各項規定和有關行業的慣例。
[5] 沈達明、馮大同：《國際貿易法新論》，第2—3頁。
[6] 施米托夫：《國際貿易法文選》，中國大百科全書出版社，1993年，第226頁。
[7] 同上，第247頁。
[8] 同上，第247頁。
[9] 同上，第244頁。
[10] 同上，第249頁。
[11] 施米托夫：《國際貿易法文選》，中國大百科全書出版社1993年版，第135頁。
篇9
聯合國國際貨物銷售合同公約
（一）概況
《聯合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱公約）由聯合國國際貿易法委員會擬定，經1980年4月11日在奧地利維也納舉行的外交會議討論通過，在被包括中國在內的11個國家政府批準后，于1988年1月1日生效。公約提供了一套統一的國際貨物銷售法，使進出口雙方避免了選擇適用何國法律的問題。只要不被合同中的明示條款排除適用，公約締約國的進出口商簽訂的貿易合同自動適用公約有關規定。公約對國際貿易有重要影響，并被視為是聯合國國際貿易法委員會的一個巨大成功。因為締約方涵蓋了世界各個地區、處于不同經濟發展階段和屬于各主要法律、社會與經濟制度的國家。部分原因是它允許締約國對個別條款提出保留，這種靈活性有助于法律傳統不同的國家共同接受。截至目前，共有78個國家加入了公約，包含幾乎所有的貿易大國，其中有中國、美國、德國、日本、法國、荷蘭、韓國、意大利、加拿大等，以上這些國家2011年的對外貿易量都位居世界前十位。最近一個締約國是圣馬力諾，它于2012年2月22日加入。
（二）未來的發展
盡管公約已有78個成員國，但仍有大量國家和地區處在公約之外，也有一些貿易大國尚未加入公約，比如英國、印度、巴西、沙特阿拉伯等?？梢灶A見，未來世界范圍內對公約更為廣泛的接受將源自三個方面：
1.在全球的法律界，由于學習過公約內容的律師不斷增加，現有的締約國會更多地利用公約、更準確地解釋公約條款、更愿意接受其他成員國的判例。
2.商人們將會在降低貿易爭端的成本和在解決爭端時盡量避免使用他國法律方面給政府和法律界施加更大的壓力，而這些問題都可以通過加入公約得到解決。
3.聯合國國際貿易法委員會需要創設一種機制，以便不斷完善公約內容，同時解決不同國家就同一條款有不同解釋的問題，這將使公約對于潛在的締約國和貿易界更有吸引力。
國際貿易術語解釋通則
（一）概況
國際貿易商品價格的表示方法不同于國內貿易，它由四部分組成：單價、計價貨幣、計量單位及貿易術語。其中貿易術語是在長期實踐中逐步形成的，用以確定商品價格、貨物交接地點、交易雙方各自承擔的責任、風險和費用的以三個英文字母表示的專門術語，它的使用可以極大地簡化國際貿易的談判締約程序。
在貿易術語產生早期，國際貿易雙方往往對同一個術語有不同的解釋，極易導致爭議和訴訟，浪費金錢與時間。為了解決這些問題，總部在巴黎的國際商會于1936年了第一版《國際貿易術語解釋通則》，即Incoterms1936。目的是提供一套規范的貿易術語，對各種術語進行統一解釋，消除由于理解不同而導致的不確定性，明確貿易雙方的權利、義務，劃分費用，確定風險轉移界限，并反映當下的貿易實踐。隨著國際貿易的發展變化，國際商會分別于1953年、1967年、1976年、1980年、1990年和2000年，基本上每隔十年，對其進行修訂。
（二）新發展
為適應國際貿易的迅速發展和貿易實務領域的諸多變化，國際商會于2007年開始組織專家對Incoterms2000進行修訂。2010年9月，國際商會正式了Incoterms2010，并于2011年1月1日生效。Incoterms2010考慮到了交易過程中電子信息的大量應用、免稅貿易區的增加，以及更加被重視的貨物在運輸轉移過程中的安全等因素。Incoterms2010對Incoterms2000進行了重大修改，引入了兩個新貿易術語：DAT和DAP，刪去了DAF、DES、DEQ、DDU四個術語。貿易術語從原來的13個減少到11個，將它們重新分為適用于任何運輸方式和僅適用于海上與內河運輸兩大類，并使得所有術語的表述更為簡潔明了。
跟單信用證統一慣例
（一）概況
信用證是國際貿易最常用的支付方式之一，其以銀行信用代替了商業信用，通常用于金額較大的交易。它不僅非常安全，而且以打包貸款、進出口押匯、福費廷等方式為貿易雙方提供了資金融通的可能性，極大地促進了國際貿易的開展。到20世紀初，信用證已在貿易領域被廣泛使用，但出于各自的利益，不同國家對信用證操作制定了不同的規則，各個銀行、進出口方對信用證條款也往往會產生不同的解釋。為統一信用證開立和使用中的規則，減少因解釋不同而產生的爭議和糾紛，國際商會于1933年首次公布了《跟單信用證統一慣例》。
篇10
二、對涉外經濟合同中法律選擇的規定。1、必須適用我國法的合同。必須適用我國法，就是不允許當事人在合同中選擇，即使選擇了，也屬無效選擇。在涉外經濟活動中，有些情況可能涉及一個國家的根本利益甚至，因而當事人就不得選擇解決該問題所適用的法律，而必須絕對地服從一國法律。這是世界各國常見的通行做法。根據我國《涉外經濟合同法》第5條第2款規定，必須適用我國法的合同有中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同和中外合作勘探開發自然資源合同。這三種合同當事人各方共同的履行地必須都在中國境內，即上述三種企業必須在中國境內舉辦，在境外舉辦這三種企業涉及的有關合同，不受此約束。有人主張這三種企業的含義應不受我國外商投資企業法對外商投資企業解釋的限制，事實上，最高人民法院的有關司法解釋也證明了這一點。這是我國有關部門吸收外來直接投資時需要注意的。2、選擇外國法而不予適用的規定。當事人選擇了外國法而不予適用，除上述三種合同必須適用我國法外，還有兩種情況：第一，外國法的適用可能違反我國法律的基本原則和我國的社會公共利益。這就是國際私法理論中的公共秩序保留，也已成為世界各國普遍認可的國際私法法則。第二，當事人選擇了程序法和沖突規范。無論仲裁還是訴訟，都是解決當事人之間的民事爭議，外國實體法的適用一般不直接涉及本國國家利益，但如果當事人選擇了外國程序法或沖突規范，將直接危害本國司法獨立和國家，或者因應適用的法律難以查明和識別而導致糾紛一時無法解決。3、當事人選擇我國法時的法律適用。根據我國現行法律規定，當事人選擇我國法時的法律適用，分為我國法有規定和無規定兩種情況。當事人選擇我國法，我國法又有規定的，當然應適用我國法律規定，但我國法律與有關國際條約規定不一致時，則適用該國際條約的規定。但是，我國聲明保留的條款除外。在解決涉外經濟合同糾紛案中，這里的“有關”，一是指適用的公約與爭議的涉外經濟合同有關；二是我國與對方當事人所在國均為所要適用的國際條約的締約國或參加國。但我國聲明保留的條款不能適用。試舉一例：我國某公司與美國某公司3月3日達成協議，由中方公司向美方公司出口一批黃豆，合同采用CIF價格條件，要求中方公司于5月10日前將貨運至舊金山港交貨，爭議處理選擇適用我國法。合同簽訂后，中方公司按合同要求，將貨物于5月9日運至舊金山港，但美方以遲交貨為由，要求中方公司賠償13萬美元，中方公司不允，美方公司遂向我國法院提訟。在案件審理中，美方公司說合同簽訂后，雙方又口頭約定將交貨期限提前至4月25日，而實際交貨時間為5月9日。法院就此詢問中方公司時，公司業務員說確有此事，只因將變更交貨日期忘記，才于5月9日交貨。顯然，解決這一糾紛的關鍵是合同變更是否有效，而根據當事人的選擇，解決這一問題應適用我國法。對此，我國《涉外經濟合同法》第32條規定：“變更或者解除合同的通知或者協議，應當采用書面形式”。而對我國和美國均有效的《聯合國國際貨物銷售合同公約》第11條規定：“銷售合同無須以書面訂立或書面證明，在形式方面也不受任何其他條件的限制。銷售合同可以用包括人證在內的任何方法證明”。這時，由于我國法與該《公約》規定不一致(除合同形式外，還有合同主體資格、違約救濟方法等)，應適用該《公約》規定，但我國在加入該《公約》時對該條規定聲明保留(我國同時聲明保留該《公約》第1條(1)款(b)有關適用沖突規范的規定)，不能適用。這樣，根據我國法，變更因形式不合法而無效，中方公司按約交貨，不存在違約。
當事人選擇我國法，有時，我國法無相應的法律規定，則可以適用國際慣例。所謂國際慣例，是指在長期的國際貿易實踐中逐漸形成的，并被世界各國商人普遍接受的一系列例行做法的總和，即國際貿易習慣。這里應加以注意的是，普遍接受并不是指每個商人都接受。因此，對合同當事人來講，它的約束力要比國際條約弱。既然如此，一個國家對其完全可以有選擇性地適用，而對國際條約，除非聲明保留的條款，則應當適用。
適用最密切聯系地法的情況，是指與所爭議的合同有關的國家和地區，包括當事人住所地、合同簽訂地、合同履行地和合同標的物所在地等。實踐中，在當事人沒有選擇法律或者選擇的法律無效時，就適用最密切聯系地法，即密切聯系地法的適用以當事人無選擇或選擇無效為前提?？梢?，從仲裁和審判實踐角度看，適用法律堅持當事人“意思自治”和“最密切聯系”兩個原則，并且有先后之分。根據最高人民法院有關司法解釋，人民法院根據最密切聯系原則，適用法律的通常情況是：1、國際貨物買賣合同，適用合同訂立時賣方營業所所在地法律。如果合同是在買方營業所所在地談判并訂立的，或者合同主要是依買方確定的條件并應買方發出的招標訂立的，或者合同明確規定賣方須在買方營業所所在地履行交貨義務的，則適用合同訂立時買方營業所所在地法律；2、銀行貸款或者擔保合同，適用貸款銀行或者擔保銀行所在地法律；3、保險合同，適用保險人營業所所在地法律；4、加工承攬合同，適用加工承攬人營業所所在地法律；5、技術轉讓合同，適用受讓人營業所所在地法律；6、工程承包合同，適用工程所在地法律；7、科技咨詢或者設計合同，適用委托人營業所所在地法律；8、勞務合同，適用勞務實施地法律；9、成套設備供應合同，適用設備安裝運轉地法律；10、合同，適用人營業所所在地法律；11、不動產租賃、買賣或者抵押合同，適用不動產所在地法律；12、動產租賃合同，適用出租人營業所所在地法律；13、倉儲保管合同，適用倉儲保管人營業所所在地法律。
三、法律選擇應注意的幾個問題
1、對選擇的法律必須有充分的了解。當事人在合同中選擇的法律是用以衡量自身行為性質及處理的標準，選擇的法律不同，處理結果就不一樣。因此，合同當事人對選擇的法律事先有充分的了解是必要的。那些一味地或概括地認為某國法律公證而不詳細了解的選擇，則有失偏頗。2、法律選擇必須與主管選擇相結合。前已述及，合同爭議解決方式及其在哪個國家解決，都由當事人自由選擇，這就是主管選擇。以在英國通過訴訟解決并選擇英國法為例，從訴訟制度類型上講，我國采用傳統的糾問式訴訟，當事人及其人在訴訟中的作用相對較?。欢捎每剞q式訴論，當事人及其人在訴訟中的作用相對較大。這樣，我國當事人及其人可能會因不熟悉或不適應該訴訟制度而陷入被動。另，根據英國法律，英國是可以適用沖突規范的國家，所以法院最后適用的準據法可能就不是英國法。因此，把法律選擇與主管選擇結合起來，一旦發生爭議，當事人可以運用自如，達到預期目的。3、法律選擇要具體。美國是目前世界貿易大國，當事人在實踐中都更多地選擇了美國法律，相關合同爭議也較多。美國是一個聯邦制國家，除聯邦法律外，還有以州為單位形成的各自獨立的法律體系。如果當事人在合同中選擇了美國法，到底適用美國聯邦法還是美國當事人所在州的地方法律，目前在國際貿易法理論界看法還不一致，各國實際做法也不一樣。
注意參考投資保護協定和司法協定。
篇11
1.1履行我國入世承諾的需要
我國在加人WTO的法律文件中承諾:“中國應設立或指定并維持審查庭，聯絡點和程序，以便迅速審查所有與《1994年關稅與貿易總協定》("GATT1994")第10條第1款、GATS第6條和《TRIPS協定》相關規定所指的法律、法規、普遍適用的司法決定和行政決定的實施有關的所有行政行為。此類審查庭應是公正的，井獨立于被授權進行行政執行的機關，且不應對審查事項的結果有任何實質利害關系。”“審查程序應包括給予須經審查的任何行政行為影響的個人或企業進行上訴的機會，且不因上訴受到處罰。如初始上訴權需要向行政機關提出，則在所有情況下應有選擇向司法機關對該決定提出上訴的機會。關于上訴的決定應通知上訴人，作出該決定的理由應以書面形式提供。上訴人還應被告知可進一步上訴的任何權利。”
1.2當前我國國際貿易發展的需要
中國現在在世界貿易進出口總額中位列第三，對世界貿易的影響舉足輕重。隨著中國貿易實力的增強，中國和別國的貿易摩擦也隨之增加。針對中國的貿易保護措施從傳統的反傾銷發展到反補貼、安全標準等技術貿易壁壘以及衛生、防疫等其他非關稅壁壘。對于進口貿易摩擦，我國國際貿易救濟立法與實踐成績斐然?，F在基本上建立了以《外貿法》為核心，以《反傾銷條例》、《反補貼條例》、《保障措施條例》為基礎的國際貿易救濟法律體系。這對維護我國公平的貿易秩序，保護本國產業安全等方面發揮了積極的作用。然而，這些法律法規都是國際貿易行政救濟措施，但司法救濟措施卻只有2003年實施的最高院的三個司法解釋:《最高人民法院關于審理反傾銷行政案件應用法律若干問題的規定》、《最高人民法院關于審理反補貼行政案件應用法律若干問題的規定》和《最高人民法院關于審理國際貿易行政案件若干問題的規定》為我國法院開展反傾銷、反補貼案件的司法審查提供了法律依據。這遠遠不能滿足我國司法審查的需要。
1.3我國現行的法院體制不能充分滿足變化了的涉外行政訴訟需要
人世以后，我國行政訴訟工作將日趨復雜而嚴峻，主要表現有:
(1)人民法院受案范圍的不斷擴大。根據我國的人世承諾，凡是與國際貿易有關的抽象行政行為、行政終局等原來不屬于司法審查的行政行為最后都要納人到司法審查的范疇。
(2)涉外行政訴訟的增多。人世后，進出口貿易額大增，大量的外國企業、公民涌人國內市場進行經濟貿易活動。國際貿易數量和范圍的擴大，這使得涉外行政訴訟案件數量日趨增多，案件類型五花八門，訴訟當事人更為復雜，涉及的法律法規更加復雜。
(3)涉外行政訴訟的法律適用復雜化。我國承諾國內法律要與WTO規則保持一致，所以大量的法律、法規、規章將被清理、修改、廢除，如果是由于法制工作的相對滯后，將造成人民法院在審理行政訴訟案件時法律適用上的模糊和混亂，由此也必然造成我國行政訴訟的錯綜復雜。
2中國國際貿易行政法院之管轄權
篇12
關鍵詞：商事合同通則；國際統一私法協會；示范法
《聯合國國際貨物銷售合同公約》（下稱“公約”）與《國際商事合同通則》（下稱“通則”）這兩個國際文件的性質是不同的。因為公約明顯可以稱之為國際公約，而通則則很難將其歸為國際法律文件傳統分類的任何一種。自1988年生效以來，公約已經得到包括全部主要貿易國（但日本除外）在內的五十多個國家批準。然而一個公約的成功不僅在于它的批準和加入國的數量還包括公約生效后在一特定締約國的適用。這方面的問題主要是國際貿易的雙方是否確實同意公約適用于他們的交易合同中。實踐表明公約在適應社會、技術和經濟變化的過程中遇到了一定的困難，如何在國際領域內統一適用是公約面臨的最大問題。本文主要從這兩個文件的性質特征和適用范圍方面來回答以下兩個問題：這兩個文件是對立、并存抑或互補？商事合同通則是否對銷售合同公約進行了發展與創新？其中兩個文件的不同適用范圍是本文關注的焦點。
一 ： 二個文件的性質-對國際的立法的重述
銷售合同公約與商事合同通則究竟是什么關系？尤其在銷售合同公約已經取得相當的成功時，國際統一私法協會何以要倡導編纂商事合同通則？并且，二者的并存，難道沒有造成混亂與重復的危險嗎？ 我認為，要明確回答這個問題，需要從它們形成的歷程入手。1980年銷售合同公約的通過，是從1929年開始持續50年多年工作的終點。從一開始，所設想的就是具有拘束力的統一規則。原因是在當時，法律實證主義即將法等同于國家法的教條占支配的地位。其結果，法律統一的全部嘗試，不得不采取了先在國際的層面達成合意，然后再納入各國的國內法體系的統一立法形式。 1964年的兩個海牙條約-《關于國際貨物銷售的統一公約》（ULIS）和《關于國際貨物銷售合同成立的統一法公約》（ULF）-盡管在數十年間付出了極大的努力，也未能取得成功。僅僅被九個國家批準，而其中七個是西歐國家。1968年聯合國新設立的聯合國貿易法委員會（UNCITRAL）開始工作之時，基本的選擇是準備有拘束力的規范。當時，之所以堅持此立法方式，也有新的根據。因為隨著多個社會主義國家的誕生和第三世界的興起，法的統一化進程，已經不再局限于比較少數的具有單一經濟社會結構的國家，東歐的社會主義國家及所謂第三世界的新獨立國家也參與了進來。這些國家幾乎都具有的共同特征是嚴格的中央集權化的計劃經濟。如果這些國家打算參加國際商業交易的話，必須就對外的交易關系制定特別的規則。特別是，有必要認可本國的經濟主體，享有與來自市場經濟諸國的競爭對手基本相同的契約自由。這些特別的法律制度，無論由本國單方面制定，或者由國際層面就國際買賣契約的場合達成合意，都必須通過立法的方式。但是，聯合國貿易法委員會選擇統一的立法方式的結果，不可避免地縮小了起草者的行動范圍。由于參加交涉的各國法律傳統的差異及各國社會經濟構造的不同，導致了某個問題被從最初設想的規范對象中排除出去。關于其他許多事項，是就對立的意見作妥協處理的結果，只能將該問題以或多或少沒有解決的形態遺留下來。其結果，導致銷售合同公約中存在若干重要的漏洞，適用范圍狹窄，還有不少規定的意思含混不明。公約僅適用于國際貨物銷售合同，一些很重要的交易類型被排除在公約之外。公約的適用反映了國際貿易中有形貿易內容，而服務貿易被明顯排除于適用范圍之外，對于知識產權則更無涉及，甚至一些易于引起爭議的貨物也被排除于公約適用范圍之外。如銷售合同公約明示，關于契約的有效性、契約可能對所售貨物所有權的影響（見第4條）、 貨物造成買主及其他人死亡或人身傷害時出賣人的責任（見第5條），不適用該銷售合同公約。還有一些規定，使用了極端含混、不明確的詞語，掩蓋了實質上什么合意也未達成的事實（見涉及遵守誠實信用的第7條1款、根本違反合同的第25條、關于收取遲延的金錢的利息的權利的第78條）。
商事合同通則補充了銷售合同公約未涉及而實踐中迫切需要解決的問題，它反映的國際貿易的內容不僅包括有形貿易還包括無形貿易，它所適用的國際商事合同類型，既有國際貨物銷售合同，又有國際服務貿易合同和國際知識產權轉讓合同。促成國際統一私法協會制定統一法原則那樣雄心勃勃的方案的因素，可以說是既源于銷售合同公約的優點，也源于銷售合同公約的不足。之所以這樣說是因為，如果銷售合同公約這樣的國際買賣統一法在世界上未被采用的話，也就可能不會有制定關于國際商事契約一般規則的嘗試。同時，因為銷售合同公約表明了立法層面可能達到的最大限度，及達成該銷售合同公約制定過程的艱辛與障礙，國際統一私法協會就放棄了制定具有拘束力的規則的計劃，設計了獨自的方案和摸索別的途徑，構想在國際的層面上實現美國法律重述那樣的規則。1980年國際統一私法協會成立一個由來自不同法律文化和背景、具有實踐經驗的眾多合同法和國際貿易法方面的專家、學者、律師、法官組成的工作組，探求闡述國際商事合同的一般原則。這些成員均以個人資格參加，不代表自己的政府的見解。1994年5月，UNIDROIT理事會在羅馬召開的第73屆會議上，正式通過了《國際商事合同通則》（Principles of International Commercial Contracts，簡稱PICC）。這樣的努力獲得了非常滿意的結果，商事合同通則獲得了較高的評價，被稱為是“自《國際貿易術語解釋通則》以來國際貿易法領域最重要的業績”、“對商習慣法最具權威且最有價值的記述”。2004年國際統一私法協會在保有原來條款的基礎上對該通則進行了補充。使其更加完臻。
篇13
一、 傳統國際貿易、虛擬物品國際貿易發展現狀及意義
(一)傳統國際貿易法的形成及意義
傳統國際貿易法是調整國際貿易關系的法律規范的總稱，其最近幾十年的發展是引人矚目的。尤其是在世界貿易組織成立后，傳統國際貿易的內涵和外延更是得到了迅猛擴展。然而，國內外學者們對傳統國際貿易的確切內涵和外延的理解歧異頗多。傳統國際貿易法中對于國際貿易關系的內涵和外延很比較明確的說明，這里所說的貿易關系是因傳統國際貿易法的主體即國家、國際經濟組織、公司或個人之間進行管理、協調或從事貨物、技術和服務的交換活動中產生的。
一般包括：不同國家之間的貿易關系;營業地在不同國家的公司、企業或個人之間的貿易關系以及國家在其管理對外貿易活動過程中同企業、公司或個人之間發生的各種關系。貿易一詞，從本質上講就是買賣，其內容從狹義講，指貨物買賣以及與此密切相關的運輸、保險、支付。從廣義講，貿易則包括貨物買賣、技術貿易和服務貿易。
(二)當前虛擬物品國際貿易發展現狀及分析
隨著電子計算機信息技術的廣泛應用，以貿易全球化為重要內容的經濟全球化，對國內經濟發展產生了重大影響。虛擬物品貿易其主要的表現形式是以網絡游戲等盈利模式存在，隨著游戲產業的快速發展，按時間進行游戲收費的盈利模式逐漸被網絡游戲中的虛擬道具交易的盈利方式所取代，在網絡游戲中，玩家可以通過游戲特有的設計中，進行財物獲取。
從本質上突顯出虛擬貿易的優勢，通常來說，傳統國際貿易是調整各國間商品、技術、服務的交換關系以及這種交換關系有關的各種法律制度與法律規范的總結。根據相關數據顯示，2011年在網絡游戲虛擬物品交易領域，中國網絡游戲市場已經成長為一個交易額超過百億的巨大市場。依據專業數據顯示的結構得出，虛擬網絡貿易的崛起已經勢不可擋，并有愈演愈烈之趨勢，而虛擬物品國際貿易是由傳統國際貿易演變過來的，在交易模式上出現巨大的差別化，傳統國際貿易是指營業地或者居所地分出在不同國家的人進行商品、技術或者服務之間的交易。
根據虛擬物品交易貿易的發展規律發現，其進行虛擬物品國際貿易的常規方式主要有三種：B2B模式、B2C模式、C2C模式，其三種主要交易模式是根據不同地方的人、不同的國家對自身不同的虛擬物品需要進行的交易，B2B模式是指處在不同國家的公司或者商家之間，對虛擬物品進行一種國際貿易模式的交易，而B2C模式是指就網絡游戲工作室或居住地在不同國家的公司、商家與個人之間的虛擬貿易交易模式，至于C2C模式是指住所地在不同國家的個人與個人就網絡游戲虛擬物品進行交易的一種交換模式。
二、 虛擬物品國際貿易對傳統國際貿易法的挑戰
(一) 虛擬物品交易的法律屬性挑戰
在傳統的國際貿易中，以實物交換為主體，交換的大部分都是日常所需、觸手可及的物品或商品，而虛擬物品貿易卻與之不同，無論是在商品、技術或服務上與傳統貿易都有著很大的區別，其交換的物品一般都是由虛擬網絡游戲中的道具進行產業與產業、產業與個人、個人與個人的交易，其所在的交易平臺有很大的局限性，道具物品的真實性、可靠性低，無法使交易的雙方建立正常的交易關系，無法在交易的過程中產生信任，能見度低。比如網絡游戲中的虛擬物品，它也是法律意義上的財產，因為它與法律確認的現有財產形態相比較，同樣具有稀缺性、可控性和價值性等特征，同樣存在取得方式的合法性問題。由此可見，法律應該對虛擬物品的貿易予以保護。但在現行立法上卻沒有相應的規定。
現行法律中沒有對虛擬物品的國際貿易進行具體明確的規定，使得其在處理相關法律糾紛時缺乏相應的法律依據。比如在有效解決涉及網絡游戲虛擬物品權益糾紛方面顯得越來越困難。因此，針對網絡游戲虛擬物品的立法很有必要。應該在將來制定的民法典的民事權利部分增加一種有別于傳統的新的民事權利類型，以滿足網絡游戲環境下的玩家的合法權益的保護，同時應該直接將玩家與網絡運營商的權利義務法定化，排除網絡運營商單方面制定規則的特權。
當然在立法的同時應注意與現行的法律規范的銜接。這正是虛擬網絡國際貿易所存在的重大弊端，從本質上與傳統國際貿易存在較大的差距。但是從交易模式與交易便捷層次來說，其優勢是傳統國際貿易無法企及的，在國外法律上虛擬網絡游戲交易沒有明確的法律屬性規定，然而在中國國內，立法上并無對虛擬物品法律屬性的明確性規定。然而在相關部門及部分學者的激烈探究中，部分人認為虛擬物品是一種物權，也有說是債權的代表，也有判斷為是另一種知識產權，在國內司法過程中，司法部門將虛擬物品作為一種個人私有財產進行保護，但屬于何種維權法律內容，卻無從定論。在國內，只認可國服游戲上虛擬物品的交易，而西方國家的游戲并沒有得到官方的認可，在國內，虛擬物品國際貿易在立法中的界定很模糊，沒有相對明確的保護條例，因此，界定虛擬物品進行貿易交易的性質、解決虛擬物品法律屬性成為虛擬貿易發展最關鍵的課題之一。
(二) 虛擬物品在交易風險方面的挑戰
在虛擬物品貿易交易的過程中，交易者需要承擔相應的產品責任與風險。目前來看，網游玩家廣泛運用的交易方式有線下交易、游戲中交易和第三方信用平臺交易。簡單介紹一下不同虛擬交易方式存在的風險。線下交易如果要突破針對熟人交易的范圍局限性，就必須承擔虛擬交易中最大的風險，不管是選擇同一地區的當面交易，還是通過匯款進行異地交易，玩家的人身安全和財產安全都無法得到很好的保障。對于游戲中交易，玩家出售虛擬物品選擇的交易對象，一般只會是一些在該游戲中確立很高信譽的商人，虛擬物品交易是建立在對對方的信任度上，不僅在交易對象和數量方面有很大的局限性，同樣，這種方式也有很大的風險性。
但是如果換一種途徑，在游戲中直接設置交易NPC，通過完全的中介角色來幫助玩家完成交易，那么，這種方式無疑是最安全的。在這方面，網游虛擬物品交易平臺網游GB(Game-bay)就具備完全的優勢，其研發的內嵌游戲交易NPC就是完全的中介角色。而就目前虛擬物品交易平臺的安全性來說，很多交易平臺都在交易流程和信用機制方面進行改進，力圖創造一個安全便捷的交易環境。相對來說，網游GB的交易流程雖然和其他交易平臺的交易方式有些區別，但是功能性更強，更能保障玩家虛擬交易的安全性。
(三)虛擬物品交易在支付方式方面的挑戰
隨著科學技術水平的不斷提高，網絡游戲風靡全球，虛擬物品貿易交易更是迅速發展，然而，網絡游戲作為一種新興的產業，其良好的市場前景是眾所周知的。隨著國際貿易日益增長，網絡游戲虛擬物品交易具有更大的市場需求。因此，在傳統國際貿易法下，虛擬物品的國際貿易交易對其構成很大的挑戰，從側面而言，正是這些所謂的方式方法及模式的挑戰，才會刺激傳統國際貿易的迅速改善、改革。在虛擬物品國際貿易中，其主要的、常用的支付方式分為三種，即買方直接付款、銀行托收和銀行信用資料。
然而由于虛擬物品的國際貿易交易中，因為不設計國際物流問題，因此無法提供開設銀行信用政所需要的單證、如提單等。在實際的交易過程中，一般經常使用的就是直接付款，賣家先交付貨物。而后買家進行賣家要求的匯款方式進行匯款;也有買家先行付款，賣家根據賬戶信息交付貨物，但是無論是賣家還是買家，對雙方來說，都存在著支付風險。
