引論：我們為您整理了13篇合同法的法律特征范文，供您借鑒以豐富您的創作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發您的創作靈感，讓您的文章更具深度。
篇1
《購售電合同》是合同法中的買賣合同?！吨腥A人民共和國合同法》第二條給出了合同的定義：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。”《購售電合同》完全符合這個規定，所以《購售電合同》是受合同法調整的合同?！吨腥A人民共和國合同法》第一百三十條規定：“買賣合同是出賣人轉移標的物的所有權于買受人，買受人支付價款的合同?！睆暮贤闹黧w來說，《購售電合同》的雙方是平等地位的法人。從合同的內容來說，是規定了電力產品的買賣關系這樣一種民事法律關系。《購售電合同》中出賣人（獨立電力生產企業）將電力產品的所有權轉移給買受人（電網經營企業），買受人向出賣人支付價款。所以，《購售電合同》是買賣合同。原電力工業部1996年9月29日頒發的《關于規范購電合同管理的暫行辦法》第二條對《購售電合同》作出了明確的定義：“購電合同是獨立電力生產企業（以下簡稱售電方）與電網經營企業（以下簡稱購電方）為實現電力產品的價值，以明確各方的權利與義務而訂立的協議?！边@個規定告訴我們：①《購售電合同》是企業之間的合同；②《購售電合同》是為了實現電力產品的價值（經濟價值即經濟目的和使用價值）而訂立的合同；③《購售電合同》是為了明確各方權利與義務的合同。《關于規范購電合同管理的暫行辦法》的這些規定都符合買賣合同的特征。
另外，我們要指出《購售電合同》不是供用電合同。《中華人民共和國電力法》對供用電合同是這樣規定的：“電力供應與使用雙方應當根據平等自愿、協商一致的原則，按照國務院制定的電力供應與使用辦法簽訂供用電合同，確定雙方的權利和義務。”（《中華人民共和國電力法》第二十七條）。也就是說，雙方中一方是供電企業，另一方是電力用戶。《中華人民共和國合同法》第一百七十六條同樣規定：“供用電合同是供電人向用電人供電，用電人支付電費的合同?！?nbsp;這里，用電人等同于電力法中的使用方。這種使用，是消費電力或將電力投入到生產過程中改變了電力的形態，在活勞動和其它物料的共同作用下生產出其它產品的活動，不包括電力的轉售?！顿徥垭姾贤返囊环绞请娏Φ纳a者，另一方是電網經營企業，合同的主體與供用電合同不同。
《購售電合同》不是行政合同。行政合同的主體，一方是國家管理機關，例如，國有土地使用權有償轉讓合同，合同的簽定者之一是國家的土地管理部門。行政合同中，合同簽定者不能改變法定的行政權力。在《購售電合同》中，電網經營企業是企業法人，發電企業也是獨立的企業法人，《購售電合同》的雙方都不是國家機關。所以《購售電合同》不是行政合同。
二、從合同的分類上來看《購售電合同》。
《購售電合同》是持續供給合同。所謂持續供給合同，是指供貨方在約定的期間內以約定的方式持續不斷地向需方供給貨物的合同。與它相區別的是一次交付的合同，例如購買一臺彩電的合同是一次交付的合同。屬于持續供給合同的還有前面提到的供用電合同、供水合同、供氣合同和電廠與煤礦簽定的購煤合同。
《購售電合同》是特殊主體的合同。即不是任何自然人或法人都可以簽定的合同。原電力工業部頒發的《關于規范購電合同管理的暫行辦法》第四條規定“簽訂購電合同雙方應具備以下基本資格：售電方必須是依法成立的獨立發電公司，具有法人資格；其發電設施和技術條件必須符合國家法律、行政法規和產業政策要求，符合國家或電力行業標準。購電方必須是依法設立的電網經營企業，具有法人資格，并具有合格的電網；具有技術調度和經濟調度的能力?！笨梢姾灦ê贤闹黧w必需具有合法的身份、資格。這種資格的取得，有賴于國家管理機關的認定?！顿徥垭姾贤返倪@個特點，是由合同的特殊標的和合同的特殊權利、義務決定的。只有特殊的主體才能承擔《購售電合同》的權利和義務。
《購售電合同》是雙務合同。即，簽定合同的各方都有互相履行合同的權利和義務的責任。這種權利和義務可以是以金錢方式或其它方式去實現。和雙務合同向對應的是單務合同。例如，贈與合同。接收贈與的一方，不必對贈與人承擔什么責任，履行什么義務，沒有獲得利益的“對價”。
《購售電合同》是有償合同。即，得到電力供給的一方（電網經營企業），必需支付相應的價款。和有償合同向對應的是無償合同。
《購售電合同》是諾成合同。所說諾成合同是指合同依法成立即對雙方具有約束力的合同。和諾成合同向對應的是實踐合同。實踐合同是必需發生某種行為，合同才能生效。例如，保管合同是實踐合同。只有委托人將自己的物品交給保管人，合同才能生效。而倉儲合同是諾成合同，只要雙方在合同上簽字，合同成立，即發生效力。如果一方違約，如，未按約定存入貨物，承攬倉儲的一方可以追究委托方的違約責任。
我們說《購售電合同》是諾成合同，是從合同的特點出發的。合同依法成立以后，電力生產企業和電網經營企業都立即為履行合同投入資金、準備物質條件、和相關的其它法人或自然人簽定另外的合同（如煤炭購銷合同和供用電合同）。一旦一方不履行合同規定的義務必給對方造成重大損失，違約方應該承擔相應的違約責任。這和倉儲合同有類似之處。
《購售電合同》要式合同。所說的要式合同，是指符合特定方式，合同方為有效的那種合同。要式合同的對稱是不要式合同。顯然，不要式合同是指不需要特定方式即可成立并有效的那些合同。我們說，《購售電合同》是要式合同，其依據是電力工業部頒發的部門規章：《關于規范購電合同管理的暫行辦法》。該規章的第二十八條規定：“政府和購電方上一級電網經營企業對購電合同實行監管制度。簽訂購電合同前雙方草簽的意向書應報上一級電網經營企業審查，經過審查批準后方能正式簽訂購電合同?！边@個規定的逆向解釋就是：沒有經過審查批準，就不能正式簽訂購電合同，簽定了也屬無效。
最后，《購售電合同》是有名合同。有名合同是指，法律法規規定了一定名稱和相應的規范的合同。我們說《購售電合同》是有名合同，一方面是基于我們認為《購售電合同》是買賣合同，另一方面是因為國家對《購售電合同》做了規范性的規定。這個規定就是電力工業部頒發的部門規章：《關于規范購電合同管理的暫行辦法》。合同法分則沒有規定《購售電合同》這個名稱。但是，從廣義的法律來說，其它法律、法規、國務院部委制定的規章也可以對某些合同作出明確具體的規定，也可以稱之為有名合同。這在我國立法實踐上多有出現。例如，誰也不能否認勞動合同是有名合同，雖然合同法沒有規定。因為勞動法有明確具體的規定。法律法規規定了要式合同，體現了國家對重要合同的監督管理，體現了國家干預的原則。《購售電合同》是要式合同，就是因為《購售電合同》的正確簽定和履行將影響到國家、社會公共利益，國家必需對其進行監管。
三、《購售電合同》的特殊性。
《購售電合同》是一般意義上的合同，同時它也有自己的特殊性?！顿徥垭姾贤返奶厥庑灾饕从诤贤瑯说牡奶厥庑?電力產品所具有的特殊性。電力產品的特殊性，表現為電網運行的客觀規律即：電能生產、輸送、使用過程中的內在規律性，它至少包括以下內容：
1.同時性，即電能的生產、輸送、使用是同時完成的；2.平衡性，即發電和用電任何時候都要平衡。這樣才能保證電網的頻率和電壓在正常范圍之內；3.電網事故發生突然，發展迅速，波及面大，影響嚴重；4.電網的發展是越來越大，技術越來越復雜。因為大電網便于更合理地利用能源資源，節約投資，調劑余缺，提高電能質量和供電可靠性。電網運行的客觀規律要求電網運行的組織要嚴密，技術裝置要先進完備，要通過統一調度才能更合理地滿足全社會的電力需求，并將電網客觀存在的優越性變為現實。因此在《購售電合同》中自然而然地體現了這些特點。
電力產品必需依靠大電網銷售，這是和其它工業產品完全不同的地方。電力產品必需依靠大電網銷售，是由電力生產的規模較大、生產具有社會性決定的。這種特點，反映在法律中，就是《中華人民共和國電力法》第二十二條的規定：“國家提倡電力生產企業與電網、電網與電網并網運行。具有獨立法人資格的電力生產企業要求將生產的電力并網運行的，電網經營企業應當接受。”
電力生產和供應正常與否，影響到國民經濟各行業。因此，《中華人民共和國電力法》第十八條規定“電力生產與電網運行應當遵循安全、優質、經濟的原則。電網運行應當連續、穩定，保證供電可靠性?！钡谑艞l規定“電力企業應當加強安全生產管理，堅持安全第一、預防為主的方針，建立、健全安全生產責任制度。電力企業應當對電力設施定期進行檢修和維護，保證其正常運行。”
為了保證電力生產、供應的安全，《中華人民共和國電力法》規定了對影響安全行為的處罰辦法。《中華人民共和國電力法》第四條 “電力設施受國家保護。禁止任何單位和個人危害電力設施安全或者非法侵占、使用電能?！薄吨腥A人民共和國電力法》設專門的一章“第七章 電力設施保護” 《中華人民共和國電力法》在“法律責任”一章中還規定了行政處罰和刑事處罰?！吨腥A人民共和國刑法》也有對危害電力生產、供應行為的刑事處罰的規定。
另外，為了準確全面地規定上述特點所決定的合同當事人的權利、義務，需要有詳細的附件來說明。這就是《中華人民共和國電力法》第二十二條的規定：“并網雙方應當按照統一調度、分級管理和平等互利、協商一致的原則，簽訂并網協議，確定雙方的權利和義務”?！恫⒕W調度協議》是依據《中華人民共和國電力法》和國務院頒發的《電網調度管理條例》簽訂的。后者是行政法規。它賦予電網管理單位對違反《電網調度管理條例》的行為給予一定處罰的權利。這種權利是法定權利，不表現合同當事人之間的不平等。
四、購售電合同應遵循的原則
簽定《購售電合同》應該遵守《合同法》中的一系列原則。這些原則有：
一、平等、自愿原則。二、公平、誠實信用原則。三、遵守法律和尊重社會公德原則。四、實際履行原則。五、適當履行原則。六、損害完全賠償原則。七、行政監管原則。此外還應該遵守《關于規范購電合同管理的暫行辦法》（以下簡稱《辦法》）中規定的原則。例如，《辦法》第三條規定：“……要有利于電源結構優化和資源優化。”此外，《辦法》還有以下一些規定。
1、在收購電量方面，《辦法》規定了電網應該收購的電量，以防止電網經營企業過分壓低某些電廠的上網電量，保護發電企業的利益?！掇k法》第十條規定：“購電合同可根據國家對電源點和電網的規劃，以及國家批準的項目可行性研究報告，明確商業運行期的正常購電量以及機組的調峰能力。正常購電量是與機組的額定功率乘以基本利用小時相應的上網電量，是購售雙方在正常運營條件下購電方應收購電量，是測算上網電價的依據之一。確定正常購電量的相應機組基本利用小時一般不應低于網內同類機組的平均水平?！?/p>
2、在電價水平方面，《辦法》第十三條規定：“電價管理部門對電網內各類電廠一定時期間的上網電價有明確標準規定的，購電合同的上網電價在此期間從此規定。規定標準如發生變化，合同上網電價也應相應調整?！薄掇k法》第十四條規定：“按規定實行個別定價的電廠，合同約定上網電價水平原則上按發電成本費用、稅金和合理收益計算確定。成本的計價基礎應以電廠有效運營為前提。合理收益按電價管理部門確認的標準計算。”《辦法》第十五條規定：“上網電價結構原則上采取兩部制。實行兩部制的容量電價反映容量成本水平，電量電價反映電量成本水平；電量電價采取峰谷分時電價?！薄掇k法》第十五條規定：“購電合同電價是經有管理權的電價管理部門核準的電價。未經核準，任何單位不得再另外加價和收費。”《辦法》第十七條規定：“售電方按特別方式售電或在非常狀態下的臨時售、受電，其上網電價由雙方根據有關規定協商，在合同中具體確定?！?/p>
3、在電費結算與支付方面，《辦法》第二十條規定：“除國家有特殊規定外，電價以人民幣為計價單位，電費按人民幣結算。”《辦法》第二十一條規定：“上網電量的電費實行月結算，以雙方協商規定時間的電能計量裝置的記錄計算當月上網電量電費?！薄掇k法》第二十二條規定的電費的支付時間：“電費的收付時間應考慮購電方與用戶電費結算的正常時間差和售電方資金周轉的合理需要而確定?！?/p>
4、在違約賠償方面、為了保證雙方的權利義務的平等、均衡，明確規定：“賠償金額由雙方按照對等、合理的原則確定。”
五、與《購售電合同》相關的一些問題
1、購售電活動的有序和無序。
當前有人說，購售電業務中，競爭無序。這種看法有一定道理。但是，過份強調購售電業務中競爭的無序，無助于利用法律自覺地維護企業利益，也不符合我國法制建設的實際狀況。我們認為，既然《購售電合同》是買賣合同，它就必需遵守合同法的一般規定和合同法分則中關于買賣合同一章的特殊規定。同時，還應該執行當前仍然有效的國務院部門規章，遵守國家對《購售電合同》的監管。從完善立法、健全法制來說，當然，目前和發達國家相比，關于《購售電合同》的“游戲規則”還很不健全。但是，對于企業來說，當前主要的問題，應該是對現有的法律法規給予應有的的尊重和認真的執行。在缺少足夠法律意識的條件下，現有的法律法規還沒有被用來保護企業的合法權益，既使“游戲規則”健全了，仍然不可能自覺運用法律，依法保護企業的合法權益。我們可以通過有效的手段促進立法，完善“游戲規則”，但是，對于企業來說，主要的精力應該放在利用法律保護自己合法權益上，這才是比較實際的態度。畢竟《購售電合同》不是什么特殊的無法可依的怪物，而是有法可依的一般性合同。將來國務院頒發行政法規或部門規章，也不會違背民法通則和合同法的一般原則。
2、合同監管《關于規范購電合同管理的暫行辦法》第二十八條規定：“政府和購電方上一級電網經營企業對購電合同實行監管制度。簽訂購電合同前雙方草簽的意向書應報上一級電網經營企業審查，經過審查批準后方能正式簽訂購電合同?！?/p>
這條規定雖然提到了政府的監管問題，但是限于部門規章的權限，沒有給出具體的操作程序?！吨腥A人民共和國電力法》第六條規定了國家對電力事業的監督管理：“國務院電力管理部門負責全國電力事業的監督管理。國務院有關部門在各自的職責范圍內負責電力事業的監督管理?？h級以上地方人民政府經濟綜合主管部門是本行政區域內的電力管理部門，負責電力事業的監督管理?？h級以上地方人民政府有關部門在各自的職責范圍內負責電力事業的監督管理?！钡?，當前缺乏具體的實施辦法。
3、防止權力的濫用當前要注意防止電網經營企業在購電活動中由壟斷地位造成的權利濫用。主要表現是違反平等互利原則、協商一致原則、損失賠償對等原則。
《中華人民共和國電力法》第二十二條規定了并網的有關問題：“國家提倡電力生產企業與電網、電網與電網并網運行。具有獨立法人資格的電力生產企業要求將生產的電力并網運行的，電網經營企業應當接受。并網運行必須符合國家標準或者電力行業標準。并網雙方應當按照統一調度、分級管理和平等互利、協商一致的原則，簽訂并網協議，確定雙方的權利和義務；并網雙方達不成協議的，由省級以上電力管理部門協調決定。”對此應該有如下的理解：
①、對“電力生產企業與電網、電網與電網并網運行”是提倡的態度，不是強制性規定?，F在，有的合同違反了這個規定。②、電網經營企業應當接受具有獨立法人資格的電力生產企業將生產的電力并網運行的要求，是強制性的規定，不得拒絕接受?，F在，有的合同沒有保證發電企業入網的權利。③、并網運行必須符合國家標準或者電力行業標準。這是強制性的規定，約束電網經營企業和發電生產企業?，F在，有的合同只規定了對發電企業的要求，沒有規定對電網經營企業的要求。④、簽定并網協議的原則是：“統一調度、分級管理和平等互利、協商一致”?，F在，有的合同沒有真正貫徹平等互利的原則。對協商一致也缺乏實質性的誠意。⑤、 規定了協議簽定中的爭議的解決部門和權力。部門是“省級以上電力管理部門”；權力是“協調”和“決定”。在實際操作上，簽定協議時，權力部門很少發揮自己的法定作用。
篇2
在消費信貸合同中,消費者享有使用貸款或延遲付款的權利,同時負有償還貸款本金和支付利息的義務;信貸提供者享有收回貸款和獲取利息的權利,同時負有交付貸款或遲延收款的義務。如果其中一方不履行其義務的話,另一方的權利就無法實現,當事人之間的權利義務關系是相互關聯和相互依賴的。若把消費信貸合同看作是單務合同的話,貸與者的諸多義務將被免除,如支付義務和告知義務等,消費者的諸多權益也將得不到保護,如物之瑕疵抗辯等。
三、消費信貸合同為附和合同
當前普遍認為,消費信貸合同的內容由信貸提供者事先擬好,而信貸提供者制定的消費信貸合同內容往往完全從其本身利益出發,所以各條款均偏重消費者的義務,反之,自身所付的義務卻極少。而且這些條款一般并不以免責條款的形式出現,內容大致合法卻不合理,且內容的數量既龐大和復雜,專業性較強,非一般的消費者所能理解,消費者只能決定是否締結合同,而無商討的余地,即消費者僅有締結與否的自由,而無決定內容的自由。對此問題,可適用合同法,對消費信貸合同的條款應本著誠實信用的原則,進行客觀和合理的解釋,在對合同條款有爭議時采取對消費者有利的解釋。消費信貸合同雖以合同的面目示人,但由于消費信貸合同當事人的特點決定了消費立法側重于保護消費者一方,體現保護消費者利益的立法精神,故消費信貸合同從某種程度上修正了合同的平等自由原則。主要表現在:消費信貸合同締結的限制,合同內容的限制以及冷卻期制度的規定等方面。
篇3
另一種意見認為，該案是商品房包銷合同糾紛。袁某與房地產公司簽訂的《認購合同協議書》系雙方真實意思表示，內容合法，屬有效合同，房地產公司應依協議將差價款返還袁某。因袁某有10套房屋未在2003年春節前售出，則房地產公司不應退其20萬元定金。
法理解析? 根據合同法第四百二十四條的規定，所謂居間合同，是“居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，委托人支付報酬的合同”。居間合同的重要特征之一，是居間人只按照委托人的指示和要求，給委托人提供訂約的機會，或者充當委托人與第三人訂立合同的媒介橋梁，使雙方得以訂立合同，但居間人并不參與委托人與第三人之間的合同關系之中。而根據《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》?下稱《商品房司法解釋》?第二十條的規定，商品房包銷合同是出賣人與包銷人訂立的，約定出賣人將其開發建設的房屋交由包銷人以出賣人的名義銷售的，包銷期滿未銷售的房屋，由包銷人按照合同約定的包銷價格購買的合同。其實質上應歸類為無名合同。另外，實行商品房包銷制度，對開發商、包銷商和國家均有好處，可謂“一舉三得”。一般而言，商品房包銷合同具備如下幾個特征：一、合同標的物是商品房；二、合同期內包銷人享有對所包銷商品房的獨家銷售權，包銷人有權自定價格銷售所包銷的商品房，并享有銷售價格高于包銷價格所帶來的利潤，和承擔銷售價格低于包銷價格所造成的虧損；三、除合同另有約定外，對包銷期滿后未售出的商品房，包銷人應按事先約定的價格予以購買。
篇4
一、社會目標問題的倫理分析
合同法倫理研究的焦點指向的合同法最主要問題是社會目標問題。對于社會目標的倫理分析，需要將自由主義和功利主義結合起來。自由主義觀點是：合同的訂立是私人與私人間承認并履行的責任，只要合同規定對于他人和社會都不存在利益的傷害，就應該受到法律的保護和承認，并堅決予以實施，也應該符合道德的約束。自由主義堅持的合同法的核心是尊重私人意愿，不必受到其他因素的干擾和約束，使他們可以追逐自身的理想，實現個人目標。但是隨著現代合同法的發展，在實際合同訂立過程中，合同法越來越側重對合同內容的干預和強制，不能只是聽從個人的意志，要以整個社會群體的意志為重。自由主義的合同法觀點忽視了社會群體的利益基礎是個人發展的條件，合同法需要一步步糾正自由主義的偏差，實現合同法的跨越式發展。
功利主義的觀點是：首先它存在一個有偏差的一個假定，認為個人要根據自身利益的獲得做出正確的判斷，這樣的觀點存在很多缺陷不說，還容易使人因為過分追逐利益而失去本性，犯下難以彌補的錯誤。其次，功利主義將合同法的適應范圍局限在了市場交易領域，對于合同法來說是明顯有問題的，合同法的適應范圍很廣設計內容也很豐富。最后，它夸大了經濟分析的作用，除了經濟分析，社會的公平正義準則也是必要的約束?，F代合同法的發展已經將目標擴展到社會價值的目標，一些出發都是為了推進合同法的跨越發展。
基于這兩種目標，我們可以看到，只有深入的進行倫理分析，才可以真正分清公民之間、公民和社會之間的法律關系。合同法是在維護好其他人的權益基礎之上，合同執行者堅決有效地執行相關規定下實現社會秩序穩定發展的。因此，為了真正實現社會目標，合同法可以充分調動公民的積極性和行動力。合同法的基礎功能是避免他人對合同貫徹實行的影響，實現合同規定的目標，維護正常的經濟秩序。近年來，合同法加大了對合同的限制和干預。一份已經訂立的合同不僅僅是雙方以自由意志進行自由安排，他加入了諸多社會因素。同時，合同的立法也隨著形式的變化，不斷改進，一步步實現社會群體主義，實現合同法的價值。社會目標的實現也將是合同法中重大問題的解決的指路明燈。
二、權利義務問題的倫理分析
合同法起源于權利和義務，而權利與義務是在履行合同法的階段，訂立合同的雙方能夠決定的合同內容。普遍說來，合同法的本質就是，合同法的當事人也就是權利義務的持有人，可以不受外界的干擾因素影響，完全按照各自的自由意志制定條款，只要雙方合意就可以構成。這些因素是合同法正常履行的前提條件。前提的構成體現在要約和承諾兩個環節。無論是何種合同的確定都要在法律規定條件下完成而不能脫離其他因素而存在，合同條款必須有公平正義的內容，不能違背社會共同利益。如果法律只是一味的保護合同訂立雙方的意愿，按照他們的要求來進行，那么合同法的效力將要面臨被質疑的危險。所以，合同的條款制定雖然要依據人的意志，但并不是說法律會一味保護雙方的意志。合同中有錯誤條款和不合法律的條款，法律有必要對條款進行審核和改正。現代社會合同法的訂立的牽引主要是利益，所以基于雙方的信任才可以建立起最后讓雙方合意的法律條款。承諾是基于信任，所以信任應當受到法律的保護。對承諾和要約進行明確清楚的分析是必要的，要分清楚要約人和承諾人，先確定部分條款，在根據雙方的商量確定剩余部分，最后組成一個完整的合同。
對于合同法的司法實踐內容，合同法會對某些因素進行保護，體現公民的社會價值。比如，如果合同危害第三方利益則宣布無效，這個規定符合基本的倫理準則，公眾的利益要遠遠大于個人的利益；不符合規范制定的合同不受法律保護，因為法律是嚴謹的，它反對輕率的行為尤其是法律行為，合同法一定要具備一定的要式和規程；當合同出現漏洞，又重新需要變更時，要用法律條款進行補充，這樣的規定使合同法的效力大大提高。合同訂立雙方共同利益的實現離不開當前社會完整的法律架構。對于權利和義務的問題，對合同法的倫理分析要注意做到權利與義務的協調統一。只有這樣才能為合同法的發展奠定基石。
三、誠信問題的倫理分析
誠信是合同法的靈魂和履行的基礎條件，始終抓好誠信問題是十分必要的。如果合同是在雙方獲得信息不對稱的情況下訂立的，那么就出現了對誠信準則的挑戰。誠信問題的倫理分析特征鮮明，表現在以下幾個方面：
一是合同法的誠信問題有道德規范特征。道德規范是誠信存在的基礎，尤其是社會不斷發展的現在，合同法的順利實施需要雙方遵循道德規范。在以前，誠信原則僅僅應用于商業活動中，隨著觀念的更新和經濟的發展，誠信原則應用范圍擴大了，并作為合同法的基本原則存在，說明了它的地位。誠信原則在社會生活中的重要性在不斷凸顯出來。二是合同法的誠信問題有法律特征。合同法在完善和發展中逐漸被以法律的形式確定下來，誠信原則超出了道德的規范，具有了法律特征重要性升級，換句話說，誠信問題是道德規范的法律化，所以誠信原則必須要被遵守。三是合同法的誠信問題有雙重特征。雙沖特征說的是誠信原則是道德規范和法律的綜合體，具有雙方的特征又不同于任何一個。合同法的誠信原則作用發揮的過程體現出了道德和法律的雙重調節功能。四是合同法的誠信問題有抽象特征。單純意義上看誠信問題，概念是比較含糊的，側重于思想層次，合同法的誠信原則適用于幾乎所有的條款，內容豐富、意義重大。
從以上幾個方面分析，我們可以看到合同法的誠信原則 在實際應用時十分靈活，對于多種情況的應對提供了準則。從合同法的倫理角度考慮，誠信發揮著巨大功能。它可以為合同雙方權利的行使和義務的履行提供有效指導；有助于促進合同評價功能的發揮，借助雙重功能，使誠信的道德功能和法律功能相互補充，彌補不足，維護社會的公平正義。
四、合同法內在價值問題的倫理分析
在司法領域，訂立合同法的目標是約束規范現實生活。合同法會將現實中利益相關者因合同建立的關系變成內在價值。任何一種行為都是受到內在價值影響的。法律可以實現人際關系的平衡，即使在理論上不能夠完全確定內在價值，在應用法律的過程中應該結合實際和以往經驗，考慮到合同法內容的內在價值和倫理價值。在合同的實現過程里，每個條款都要做到體現當事人的意愿，實現人的內在價值和倫理價值，最終獲得全部的認可。人的內在價值的肯定可以提高他們對于合同的認同感和對社會的歸屬感，當自身被尊重時，他們會更加樂于給予社會和法律尊重，這樣雙方約定的成立和合同法效力的實現都有了保障和意義。在遵循法律的基礎之上，當人們按照自己的意愿實現了內在價值后，對合同法條款履行的積極性就會大大提高，進而提高合同法履行的質量和效率。
五、精神損害和懲罰性賠償的倫理分析
合同法訂立賠償內容時規定：出現合同違約現象承擔責任主要是財產賠償，不將驚聲損害賠償包括在內。除非是出現了違約不僅僅造成了受害人的人身損害還人格意義上的傷害的財產損害的情況，違約人要承擔的責任也僅僅是民事責任不具備懲罰性，這樣的規定在倫理分析上不得不提出疑問。違約責任制主要是為保障人們在利益受損后需要的補償，補償的作用在于增加人們對社會信用的信賴和期待，保護人們的實際權益和內在價值的實現不受侵害。合同法應該將人們受到傷害后期望得到的賠償看作是現有價值，這樣的責任早在合同條款的制定之時就存在，不僅僅是在履行的過程中。在有些合同法的訂立時，規定是一方向另一方提供快樂為目的交換獲得對等的價值，在這樣的情況下，一旦出現違約現象，只是要求進行財產賠償而忽略精神補償就完全偏離了違約責任制度的訂立本質。即使精神的賠償有時候并不能達到最后的目的，但是金錢并不是萬能的，金錢起不到精神補償的作用，所以精神賠償還是十分重要的。懲罰性賠償問題是違約責任制度的重要組成部分，懲罰性的賠償可以有效糾正和彌補道德的偏差，是承擔違約責任的主要方式之一。在現實生活中有不少人采取各種隱蔽方式和不正當的手段違約獲取經濟利益而不被發現，這個時候懲罰性賠償不能阻止人們的違法行為。又或者有部分人用零散的違約行為迫使受害人在計算成本和損失之后放棄求償，這樣都無視了懲罰性賠償的重要意義。懲罰性賠償是將違約人員的道德不法利益交給受害人，這大大促進了懲罰性賠償的力度，也促進了社會的公平正義。法律的存在雖然不能阻止所有違法行為的發生，但是在很大層面上，法律為減少違法行為做好了鋪墊。執行懲罰性賠償制度可以保護合同訂立雙方的利益，何樂而不為呢。
六、總結
從以上的論述中，我們可以得到一些啟發。合同法在貫徹實行時，用倫理分析解決若干問題不可或缺。在合同法的制定時，要調節好社會和倫理關系，對于合同法的修正要有針對性和原則性。合同法若干問題的倫理分析問題的解決應該從現實出發，健全社會法律、倡導公平正義和道德美德，進行體制的創新和傳統的繼承，發揮道德和法律的雙向調節作用，建立社會良好的風氣，使合同法達到倫理價值和社會價值的統一。
參考文獻：
篇5
涉外民商事合同的法律適用是審理涉外民商事案件中的難點和重點問題，理論性較強，實踐中具體情況也是多種多樣，在審判工作中令人難以把握。因而，對涉外民商事合同的法律適用問題進行理論性和實務性的分析與研究，是非常必要和急需的。
涉外民商事合同法律適用的基本原則
一、涉外民商事合同法律適用的含義
涉外民商事合同，即所謂的國際民商事合同，是指由于某種跨國因素的存在而涉及不同國家的立法管轄權或不同國家之間法律的選擇的合同。 涉外民商事合同關系是國際民商事法律關系的一種，由于不同國家調整合同法律關系的民商事法律互不相同，同一合同問題適用不同國家的法律，結果可能完全不同，因此在涉外民商事合同關系中不可避免的存在著法律沖突問題，“即對同一民事關系因所涉各國民事法律規定不同而發生的法律適用上的沖突” .國際私法上所講的涉外民商事合同的法律適用，就是指在出現涉外民商事合同法律沖突時，運用國際私法的有關原理和規則來確定處理合同爭議所應適用的實體法律的過程，即合同的法律選擇或合同準據法的確定。涉外民商事合同怎樣確定應適用的法律，在國際私法領域有一個長期發展的過程，目前主要有兩種途徑，一種是依據沖突規范來確定合同準據法，另一種是通過適用國際統一實體法，直接確定合同當事人的權利義務。利用沖突規范確定合同準據法，是國際私法中解決涉外民商事合同法律適用問題最主要和最有效的方法。國際統一實體法解決方法由于其在適用主體及領域方面存在的自身局限性，在現階段并不能取代沖突規范的地位和作用。需要指出的是，對于某一涉外民商事合同的法律適用而言，適用沖突規范確定準據法和適用統一實體法直接調整，二者只能擇一用之，不得兼而并用。 在一般情況下，有統一實體規范時，就要適用統一實體規范，只是在沒有統一實體規范可適用時，才適用沖突規范。
二、目前國際私法中涉外民商事合同法律適用的基本原則
（一）當事人意思自治原則
國際私法上的當事人意思自治原則，是指合同當事人可以通過協商一致，自由選擇支配合同的準據法的一項法律選擇原則。意思自治原則是一項古老的原則，其本身具有確定性、一致性、可預見性及易于解決爭議的顯著優點，其在世界各國的立法和實踐中得到肯定，其已成為目前確定合同準據法最基本的首要的原則。
（二）最密切聯系原則
最密切聯系原則是指就某一合同法律關系在當事人沒有選擇應適用的法律或選擇無效的情況下，法律不具體規定應適用的準據法，而是由法院在與合同關系有聯系的國家中，選擇一個在本質上與該合同有重大聯系、利害關系最密切、選用這一法律最合理的國家的法律予以適用。 最密切聯系原則作為意思自治原則的補充，是一種新的法律選擇方法，其核心是通過對合同以及與合同有關的各要素進行綜合分析來尋找與合同有最密切聯系的法律，其給予法官以較大的自由裁量權，提高了法律適用的靈活性、客觀性和合理性。
（三）合同自體法原則
合同自體法原則是當事人明示所選擇的法律，當事人沒有明示選擇時，根據合同的條款、性質和案件的情況推斷當事人會意圖適用什么法律，如果當事人意圖不明確，不能通過情況推斷的，合同受與其有最密切、最真實聯系的法律支配。 從某種意義上講，合同自體法原則實際上是意思自治原則和最密切聯系原則的結合，它即肯定意思自治原則的優先地位，又以最密切聯系原則作為補充。
（四）強制性規則必須適用原則
強制性規則，也稱為“直接適用的法律”，是指那些具有強制力的，可以撇開沖突規范援引而直接適用的法律規范。該原則在合同領域的反映尤為突出，它與當事人意思自治原則相反，具有直接適用的效力，當事人不能通過協議選擇和減損，而是必須予以適用。
我國關于涉外民商事合同法律適用的理論與實踐
一、我國立法中確認的涉外民商事合同法律適用的基本原則
我國《民法通則》、《合同法》及原《涉外經濟合同法》、最高人民法院《關于適用〈涉外經濟合同法〉若干問題的解答》（以下簡稱《解答》）等有關法律以及大量的司法解釋從不同的方面和角度對我國涉外民商事合同的法律適用問題作出專門的規定，確立了以意思自治原則為主，以最密切聯系原則為補充，兼顧國際條約、國際慣例和強制性規則的涉外民商事合同法律適用基本原則。
（一）當事人意思自治原則
《民法通則》第145條第1款、《合同法》第126條均規定：涉外民商事合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律。這充分說明，我國將合同當事人意思自治原則作為涉外民商事合同法律適用的首要原則。
（二）最密切聯系原則
在當事人對合同的準據法沒有明示選擇時，我國立法中沒有采取推定當事人意圖的辦法，而是根據最密切聯系原則來確定合同準據法。該原則是我國立法確定的涉外法律適用的補充性原則，它是對當事人意思自治原則的必要補充。《民法通則》第145條、《合同法》第126條對此均有相應規定。
（三）國際條約優先適用原則
我國一貫恪守條約必須遵守的國際法準則，在立法中對于涉外民商事合同的法律適用，一直堅持國際條約優先的原則?！睹穹ㄍ▌t》、《民事訴訟法》、《海商法》以及原《涉外經濟合同法》均明確規定：中華人民共和國締結或參加的國際條約同我國法律有不同規定的，適用國際條約的規定。
（四）國際慣例補缺原則
我國法律允許在一定條件下適用國際慣例，這不但是在立法上順應國際趨勢的做法，而且也是對我國民商事立法尚不完備的一種彌補方法?！睹穹ㄍ▌t》第142條第3款以及原《涉外經濟合同法》第5條第3款均規定，當中國法律或國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。
（五）強制性規則必須適用的原則
我國為了維護和實現自已在某些領域里的重大利益，制定了強制性規則適用于特定的涉外民商事合同，直接排除外國法律的適用。原《涉外經濟合同法》第5 條、《合同法》第126條明確規定：在我國境內履行的中外合資、合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同，適用我國法律。
二、我國司法實踐中涉外民商事合同法律適用應注意的問題
（一）適用當事人意思自治原則的幾個問題。
我國立法中雖然明確了涉外合同法律適用的當事人意思自治原則，但對其具體適用卻未作詳細的規定。根據國際私法的理論及司法實踐，在適用當事人意思自治原則時，應明確以下幾個問題：
1、當事人選擇法律的范圍
對此問題，各國的規定不盡相同，總體上講分為兩種情況，即有限制選擇和無限制選擇。有限制選擇是當事人只能選擇與合同有某種聯系的國家的法律，無限制選擇是對當事人選擇的法律不加限制，當事人可以選擇與合同沒有聯系的國家的法律。 我國《合同法》126條規定，當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但對可供選擇的法律的范圍至今尚未明確。而根據《解答》的規定，當事人選擇的法律可以是中國法，也可以是港澳地區或外國法，并未要求所選擇的法律與合同或當事人必須有某種聯系。雖然《解答》已廢止，但司法實踐中仍沿用上述作法?！坝纱丝梢?，我國司法實踐與理論研究中都是傾向于不對當事人選擇的法律加以限制”。
2、當事人選擇法律的時間
當事人選擇法律的時間有兩種含義：當事人什么時候選擇法律；當事人選擇法律后能否協議變更。對此我國司法實踐中采取相當寬松和靈活的做法，當事人在訂立合同時或發生爭議后未選擇法律的，人民法院允許當事人在開庭審理前作出選擇，當事人選擇法律的時間從合同訂立時一直延長到案件開庭審理前。關于當事人對選擇的法律能否變更，筆者認為當事人對法律的選擇是雙方意思表示一致的結果，而協議變更實質上是雙方的重新選擇，所以當事人在訂立合同后通過協商一致可以變更此前選擇的法律，當然變更應在開庭審理前作出，并不得影響第三人的利益。
3、當事人選擇法律的方式
當事人選擇法律的方式無外乎有兩種，一是明示選擇，二是默示選擇。明示選擇是指當事人在訂立合同時或訂立合同后，把雙方確定要適用的法律用文字等形式明確表示出來。默示選擇則是當事人沒有明確表示所選擇的法律，但從合同訂立的情況和內容等來看，可以顯示當事人所要選擇的法律。我國司法實踐中只肯定明示選擇，而沒有肯定默示選擇。但筆者認為，根據意思自治原則只要反映了當事人選擇法律意愿的選擇方式都應該被允許，因此應當有條件的承認當事人默示選擇的效力。所謂的條件，就是以當事人的行為所表現出來的主觀意志為標志。
4、分割選擇與不可分割選擇
這個問題是指當事人選擇的法律所適用的范圍，是合同的全部，還是合同的不同方面。我國《合同法》規定當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但對于“合同爭議”的具體含義現行法律未作出解釋?！督獯稹分性幎?，所謂合同爭議包括雙方當事人對合同成立與否、成立時間、合同內容的解釋、合同的履行、違約責任、合同的變更、中止、轉讓、解除、終止等發生的爭議。由此可見我國在司法實踐中是采取分割方式確定合同準據法的，允許當事人選擇合同不同部分發生爭議時所適用的法律。對此目前急需立法或司法解釋予以明確。
5、主從合同的法律選擇問題
在涉外審判實踐中我們時常會遇到當事人對主合同選擇了適用的法律，而對從合同適用的法律未做出選擇，此時從合同應當如何適用法律，目前法律尚無明確規定，在實踐中存在著不同的觀點。筆者認為，對于從合同的法律選擇問題，應當具體情況具體分析。如果主從合同的當事人相同，我們可以認定主合同中所選擇的法律當然適用于從合同，除非當事人就從合同另行選擇了適用的法律。如果主從合同的當事人不一致，那么根據合同的相對性原理，主合同當事人所選擇的法律對從合同的當事人不具有當然的約束力，從合同應當根據相關規定自行確定所適用的法律。
（二）根據最密切聯系原則適用法律的問題
最密切聯系原則的連結點是抽象的，適用該原則的關鍵在于對最密切聯系因素的判定。國際上判定最密切聯系因素的方法主要有兩種，一是英美法系國家的合同要素分析法，另一種是大陸法系國家的特征性履行法。合同要素分析法使法官擁有較大的自由裁量權，容易導致法官大量適用自已相對熟悉的法院地法，使合同的法律適用缺乏精確性。而特征性履行法能夠避免合同要素分析法的缺陷，增強確定合同準據法的穩定性和針對性。
我國在立法上對最密切聯系因素的判定采取了特征性履行的方法，主要體現在《解答》中以特征性履行的標準確定了十三種合同的最密切聯系地。而在我國司法實踐中，許多法官在判斷最密切聯系地的時候，往往脫離《解答》基于特征性履行方法所確定的最密切聯系地，無視雙方爭議合同的性質和履行特征，而簡單地采用合同要素分析的方法，僅僅根據幾個與案件法律關系并無實質聯系的連結點是在我國內地，就簡單的確定以我國法律作為最密切聯系的法律，從而導致法官隨意擴大法院地法即我國法律的適用。為了解決這種濫用最密切聯系原則的現象，筆者認為在適用最密切聯系原則確定準據法時，應當堅持以特征性履行法為主，以合同要素分析法為輔的方法。首先，依據法律對有關合同的特征性履行的規定確定應適用的法律，這當然需要法律對更多合同的特征性履行標準作出明確的規定；其次，對于法律未作特征性履行規定的合同，應采用特征性履行與合同要素分析結合的方法，從量和質兩個方面綜合分析各連結因素，從而確定其重心所在，準確合理地找到應當適用的法律。這也需要在立法或司法解釋中，列舉確定最密切聯系地應考慮的各連結因素，從而增強其可操作性。日前中國國際私法學會所起草的《中華人民共和國國際私法示范法》中，根據特征性履行法明確規定了二十四種涉外民商事合同的最密切聯系地，這比《解答》的規定更為廣泛和具體，具有很強的可操作性，對指導司法實踐具有很高的參考價值。
三、我國審理涉外民商事合同糾紛適用法律的具體步驟
根據以上對我國涉外民商事合同法律適用基本原則及相關問題的分析，在涉外民商事合同糾紛的審理中，應當按照下列步驟確定合同所應適用的法律。
首先、必須查明我國法律中是否存在必須適用的強制性規則，即合同爭議是否必須適用我國法律。
其次、根據當事人意思自治的原則，看當事人是否選擇了適用的法律。當事人選擇適用的法律可以包括中國法、外國法、國際條約和國際慣例。只要其選擇沒有違反我國的公共利益和我國法律的強制性規定，就應直接適用當事人選擇的法律。
第三、在我國法律沒有規定必須適用的強制性規則，當事人也沒有選擇適用的法律時，根據國際條約優先適用的原則，應當查明該爭議是否屬于某一國際條約的適用范圍。如果雙方當事人所屬國都是該國際條約的締約國或參加國，而該條約規定締約方當事人必須適用的，則應直接適用該國際條約。
第四、如果我國法律沒有規定必須適用的強制性規則，雙方當事人又未選擇適用的法律，爭議也不屬于國際條約的適用范圍，則應當運用我國法律中有關沖突規范的規定確定應適用的法律。
第五、如果我國法律對所爭議的合同的法律適用沒有明確的沖突規范規定，則應當根據最密切聯系原則，適用與合同有最密切聯系的國家或地區的法律。
第六、如果根據沖突規范的指引，應當適用外國法時，應當按我國法律所規定的查明途徑去查明該外國法關于案件爭議問題的具體法律規定，確實無法查明的則應適用我國法律。
第七、如果根據沖突規范的指引，應當適用中國法時，則應直接適用我國法律中關于案件爭議問題的具體法律規定。
篇6
一、合同法的概念和適用范圍
（一）合同法的概念
我國合同法是能夠調整平等主體之間的交易關系的法律，主要把規范合同的訂立、合同的法律效率的發揮、履行、變更、終止等責任與各類合同進行規范，合同法不是一個獨立的法律部門，而是我國民法當中的重要組成部分。
合同指的是平等主體之間的關于建立、變更、終止民事法律關系的一種協議。是債權產生的重要依據，又叫債權合同。有時合同也可以指一定的權利和義務的協議，即契約。合同法的基本原則是制定和執行合同法的總的指導思想，作為區別其他法律的標志，在訂立和履行合同應遵循平等自愿、誠實信用、遵守法律、不得損害社會公共利益、合同具有法律約束力的原則。
作為反映交易的法律形式，合同并不是適用于各種經濟活動的法律形式，而是平等反映交易主體之間的勞動交換的法律形式。平常所說的交易是在平等自愿的原則下發生的商品和勞務的交換，在這些交換中所產生的交易關系就構成了合同法的調整對象，在市場交易當中，會產生各種各樣的交易關系，比如在公民之間、公民法人之間、法人之間，這些關系產生的客體可以是生產資料，也可以是生活資料，無論是國家的財產，集體的財產，還是個人財產，都是平等主體之間的交易關系，都可以由合同法進行調整，并要遵循合同法的基本原則。由此可見，在市場經濟當中，合同法是一項基本法律規則。
（二）合同法的適用范圍
合同法的適用范圍相對原來的合同法有了適當的擴大。經濟合同法、涉外經濟合同法以及技術合同法的適用范圍各不相同，都有自己的側重點。
經濟合同法使用范圍是在平等原則下的民事主體的法人、其他經濟組織、個體工商戶以及農村承包經營戶相互之間，在各自的經濟目的的目的下明確相互義務的關系而確立的合同。涉外經濟合同法適用的范圍是中國的企業和其他經濟組織同國外的企業和其他經濟組織簽訂的經濟合同，不包括我國公民同外國企業和其他組織之間簽訂的合同。技術合同法適用范圍是在法人之間、公民之間以及公民同法人之間簽訂的技術合同，不包括涉外技術合同，而當前統一的合同法的適用范圍的擴大了，合同主體和合同種類也在擴大，不僅是經濟合同和技術合同，所有當事人設立、變更以及終止民事權利義務的協議都包括在內。
二、合同法的規范類型及其適用
（一）任意性的規范類型
當事人以合同自由原則為核心可以自由決定合同的內容。這意味著交易中采用合同形式進行，當事人對自己權利和義務的自由安排進行平等的協商，最終做出自主的決定。因此合同法上凡是與當事人的權利和義務相關的法律法規是具有任意性規范的，這類合同法律規范，體現在由當事人的自主約定和交易，可以排除其適用。在合同法上可以發現少量的任意性規范的明顯標志。這種任意性實際上是當事人之間的自己的利益，與國家利益和社會集體利益是不相關的。
（二）倡導性規范類型
在合同法上，與合同自由原則相關的并且只涉及到當事人自身利益的，稱其為倡導性規范，盡管與任意性規范有部分相似，在一定程度上卻有所不同。倡導性規范是對交易關系當中當事人的自身利益沖突進行協調的一種規范，它與任意性規范最大的區別就是任意性規范既是行為規范又是裁判規范，但是合同法上的倡導性規范只是一般行為規范，只是提倡和誘導交易關系的當事人而采取的特定的行為模式，以求得最大限度的實現自身的利益。其實無論是任意性規范還是倡導性規范，都與第一種類型的利益的沖突相關，但是在合同法上，任意性規范在沖突中起著主導性的作用。倡導性規范的存在，與我國大多數人對法律知識的掌握水平相對比較低、對市場風險的防范意識薄弱有一定的關系。
（三）半強制性規范
這種規范類型對合同關系的當事人之間的利益有著調節的作用，合同上的規定有對應著半強制性規范的規定。保護消費者的利益與特定社會公共政策的要求相適應，與公共利益的保護密切相連。當事人的約定如果比法律的規定更有利于特定公共政策的實現，這項半強制性規范就會發揮起任意性規范的作用；如果當事人的約定與法律當中的規定相比，比例與特定公共政策的實現，這項規范就會發揮強制性規范的作用?？梢?，半強制性規范可以根據對象和情況的不同，借助實體性規范實現本身的強制性規范。
三、結語
綜上所述，文章通過對合同法的定義、特征等進行的闡述和分析，進而了解了合同法的規范類型以及在行政機構中的適用。我國合同法是適應市場經濟的一個基本法律，也是市場主體之間維持市場活動的催化劑和劑。隨著市場經濟的發展，越來越需要合同法與合同的監督，這也是我們通過學習合同法得出的一個重要的結論，也是合同監督和行政機構當中必須要樹立的一個基本理念。
參考文獻
[1] 張雪強.銀行業金融機構市場退出法律制度研究[D].西南政法大學，2011.
[2] 黃璐.視閾內美國利益集團與行政機構政治互動研究[D].河北師范大學，2013.
篇7
合同法與社會現實緊密交織，法律條款的學習還遠不足以使得學習者能夠將條款與各種現實靈活的結合，這也印證了“法律的生命在于經驗而非邏輯”譹訛之判斷。合同法作為一種事前設計的制度性規則，被要求能夠對后果預測和規制具有一定的可靠性，即法律穩定性問題，而事前與事后的信息不對稱，合同法必然存在與現實不貼適的問題，從方法的角度出發，實驗能夠通過事前的模擬，對在可控環境下各因素的測試，提升合同法的完善性和穩定性。巴甫洛夫指出：“實驗好像是把各種現象拿在自己的手中，并時而把這一現象、時而那一現象納入實驗進程，從而在人為的簡化的組合中確定現象間的真實聯系”訛譺。實驗方法自然科學中是至關重要的方法，但在法學中認為“道德和社會現象不同于自然和生物學現象，很難甚至于一般不可能進行實驗，所以在這一領域所進行的觀察最有助于科學研究?！庇炞s，而法學家波斯納一直把法律缺乏可控的實驗檢驗嚴格的理論假說視為法理學的重要缺陷譼訛。雖然法學研究者內部對實驗方法存在矛盾的態度，但這一矛盾是基于社會科學的特殊性，構成社會科學的特殊性重要一點是：主體或主體行為存在于一定模式或秩序，但該模式或秩序中的因果律是或然性的，而非自然科學中因果律的必然性質。因此，自然科學可以通過實驗方法，找到普適的、必然的因果律，而社會科學中的實驗方法則很難實現。歸根結底，社會科學中存在人這一特殊因素，人的行為發生的模式和秩序發生的軌跡，不局限于物理特征的外部環境因素影響，還受到意識、習慣、傳統等因素影響。
二、實驗是法學研究新路徑中的重要方法
黑格爾在《法哲學原理》中指出“大眾意志一旦形成法律，就變成抽象”，抽象的法律指引現實中主體的具體行為，不可避免的導致抽象與具體間的溝壑。其中，合同法對主體的抽象認識和實踐中主體的具體性、多樣性的矛盾不可忽視，無論我們是否承認，合同法律制度構建之初，我們對主體的認識已存在了一種先有觀念，這種先有觀念來源復雜，基本內容為：1.主體崇尚“經濟利益”第一性；2.主體被預設為理性；3.主體行為以利己為中心，利他行為被排除，至少被漠視。這種先有觀念形成了合同法律制度對主體的預設。合同法中的主體被賦予完全理性的特征，并通過法律與道德的統一構成合同法的正當性基礎，但現實中法律的中的主體表現為有限理性。法律的對主體規定的抽象性與經驗世界中主體的多樣性導致了沖突，因此“對于道德意義上人的權利與憲法或法律意義上的權利乃一般無二的肯認，只會導致思想的混亂”譽訛。為避免思想的混亂，提高法律對后果預測的可靠性，行為法經濟學“通過運用行為科學和心理學的成果，解釋法律追求的目標和實現這些法律目標的手段，提高法的預測力和解釋力”訛譾。行為法經濟學源自對“BehavioralLawandEco-nomics”的翻譯，最早出現在喬爾斯（Jolls）、桑斯坦（Sunstein）等人《法律經濟學的行為方向》（1998）。通過借鑒行為科學和心理學的成果，行為法經濟學認為人是有限理性、有限意志、有限自利，由于無法獲取完全信息和對自身偏好認知的偏差，導致行為的選擇不同于“完全理性”假設下的選擇，行為選擇的決策在現實中不是最優。因此，行為法經濟學認為法律和行為的關系體現在四個方面：首先，法律與行為之間相互聯系，法律為行為選擇提供預期和邊界；其次，除法律外，行為選擇還受到主體的有限理性、心理認知、經濟權衡、情境等因素的影響，這些因素會造成行為與法律規范的偏差；第三，法律制度目的是為糾正行為選擇偏差，使得行為符合法律追求的目標，實現最優決策；最后，通過行為學、心理學、經濟學分析結論，判斷法律的效果，為法律的選擇、調整提供依據。行為法經濟學提倡借鑒行為科學和心理科學成果，增加經濟分析方法對法律行為解釋、預測、判斷的精確度，科羅布金（Korobkin）和尤倫（Ulen）對此的解釋是“我們并不是提出一個新的范式，僅是將源自其他社會科學的大量實驗結論融合至法經濟學中，使得人類行為判斷和法律體系目標實現之間的關系得到精煉”訛譿。著名的“最后通牒游戲”讀訛表明人的行為絕不僅在利益計算下產生，而規制行為的法律不可能拋棄道德、習慣等因素?！巴耆硇匀恕钡膯我唤洕嬎泔@然與社會中具體的個體行為存在差異，這有悖于現實個體的行為?！白詈笸河螒颉钡囊饬x，是要求法律制定者從更廣闊角度思考：主體在面對法律條款約束下，行為的產生還有其他因素誘發，一旦非法律因素占有優勢時，法律條款的有效性將無法得到保障。Kahneman和Tversky在1981年設計的研究訛讁，由此提出了“心理賬戶”概念，“心理賬戶”在損失評估的作用通過以下實驗顯示：問題1：假設你決定去看電影，電影票為每張10美元，當進入電影院門口時候，你發現丟了10美元，你仍然愿意支付10美元購買該電影票嗎？是【88%】否【12%】問題2：假設你決定去看電影，電影票為每張10美元，當進入電影院門口時候，你發現電影票掉了，你仍然愿意支付10美元購買該電影票嗎？是【46%】否【54%】（括弧中表明實驗參與者選擇“是”和“否”的比例）選擇是否再購買電影票的比例出現較大差異，這個研究表明：即使能夠用金錢通約損失，但損失具體形式存在差異，即使損失與貨幣衡量一致，但每個人對損失的評價存在差異。該實驗為合同法中研究違約行為提供了有價值的啟示：違約行為中遭受損失的一方無法收到合同標的物，但損失通過金錢賠償獲得，這忽視了人或主體損失的評價“心理賬戶”，因此我們在現實生活中看到，即使獲得損害賠償，但因無法取得標的物的一方依然“憤憤不平”。綜上所述，實驗方法在行為法經濟學中被廣泛采用，以探析主體具體行為與法律規定之間偏差產生的原因，以便服務于法律自身的完善。
三、實驗的模式
（一）情景預設模式
合同法構建出市場交易的規則體系，該規則體系來源于社會現實和意義現實，社會現實反映出合同法的條款代表了被廣泛接受的社會交易關系，而意義現實反映出合同法的條款蘊含了交易主體行為所具有的目的，即交易過程被建構是趨于社會共同遵循的原則或精神。社會現實為合同法條款提供客觀來源，意義現實是法律制訂者為保障合同法條款抽象意義，而進行構建的需要。因此合同法首先是基于一定的社會現實情境，并在該情境中尋找趨同的目的、價值理念，合同法中實驗的模式首先是對情境預設模式，根據情境的可控與否，被分為田野實驗和思想實驗。1.田野實驗田野實驗更多是在不可控的環境中進行，很多法學研究者認為其本質是一種觀察法，即法律學習者直接進入實驗情景，獲得情景各因素對結果的影響以及后果的判斷。在購房交易中，如果一方購買住房存在子女獲得學位動機，而出售方在雙方達成合同情況下，因第三方給予更高價格而毀約，按照目前國內合同法規定，出售方需進行賠償，但賠償范圍限于合同保證金和合同標的物價格設置，并未考慮另一方房屋所造成的學位損失，因此法律救濟是否能實現實質公平，學習者會存在質疑。學習者如果僅限于法律條款的學習，可能很難具體了解遭受損失一方的感受，導致賠償范圍的爭議，如果借助田野實驗，學習者能夠進入情景中觀察，會更加充分了解法律內容與法律運行存在的問題。但田野實驗情景不可控，因此過程很難把握并且有較多因素干擾，目前僅能適用于較好掌握法律條款的學習者。2.思想實驗思想實驗是法學家在主觀世界中構想不同的場景，舍棄或增加某些因素，探索法學理論和法律現象的聯系輮訛輥。思想實驗在合同法教學中被經常運用，例如通過虛擬一個交易場景，交易雙方在簽訂合同時存在要約缺失，或者權利義務設置不恰當，當不利結果發生時，要求學習者更加合同法條款進行后果法律救濟。法律學習者在思想實驗時一般通過法律條款與虛擬場景對比，以做出判斷。思想實驗通過法律條款、實驗對象、推理過程三個要素，使得學習者能夠具體運用法律解決相關問題，形成合法的判決。但思想實驗因運用者主觀上對場景的控制，學習者無須考慮所有因素，這與現實場景存在差別。最為關鍵的是，學習者在合同法思想實驗中被培養出一種假言命題的推理思路，在該思路下，法律條款是“真”，而違反“真”的行為皆被視為“假”，這不利于思想實驗中學習者對法律本身正當性與合理性的思考。
（二）序貫實驗模式
合同關系的形成，是市場主體之間博弈和談判的結果，主體間博弈大部分是非一次性的，而是連續的，即序貫博弈下形成合同關系，根據合同法規定的主體性質是否存在差異，可以分為組內序貫實驗模式和組間序貫實驗模式。1.組內序貫實驗模式組內序貫實驗模式，強調實驗對象具有某些同類性質，例如在目前排污權交易合同，國內現有法律界定排污權主體都為排放污染物的企業輥輯訛，其他組織或個人不得參與排污權交易，即排污權合同的主體關系具有同質性。在此類合同研究中，可以采用組內序貫實驗模式，對于排污權價格設置、排污權抵押、合同違約責任能夠有針對性的研究，獲得合同法內容對同性質合同主體行為預測與規制的可靠性，以便發現法律內容對行為偏差是否存在影響，最終對專門類別合同法內容進行完善和補充。2.組間序貫實驗模式組間序貫實驗模式，強調實驗對象具有某些差異性質，例如在目前拍賣交易過程中，土地拍賣與網絡拍賣所涉及的主體是有極大的差異，合同法具體內容對兩種主體的規制有所區別，土地拍賣所使用的拍賣方法、合同保證、生效要件都有特殊的規定，而網絡拍賣是一種網絡銷售方式，除合同法外，還受到消費者權益等法律保護。在實驗中研究不同性質的主體，一方面可以增強合同法對主體行為特征的包容性，另一方面可以在合同法中細分主體差異，制定出有針對性的條款。
四、實驗中使用的技術
合同法教育中引入實驗，涉及實驗設計、實驗控制、實驗結果分析三個主要部分，在三個環節中使用的技術包括以下三種：
（一）定性技術：邏輯推理
在思想實驗中，“思想實驗可以證明必要條件假言命題的前提假設或者充分條件假言命題的命題結論為假，也就證明了整個工作假說的錯誤。這是思想實驗可以有助于認知因果關系的邏輯學原理”輰訛輥。實驗設計、實驗結果分析中都依賴邏輯推理方法,邏輯推理保證實驗的嚴謹性和科學性。
（二）定量技術：統計分析方法
在實驗結果分析時，要求對實驗數據進行回歸分析，大致路徑是“用收集的大量數據和經過整理的事實來驗證能提供一般性解釋力的某一假說”輱輥訛，這些假說都是實驗設計之初對合同法內容及運行效果的假設。運用統計分析方法，可以從單一的實驗結果獲得信息，推導出合同法在實踐運行的可靠性，同時統計分析技術還可以幫助實驗在不同對象中獲得數據的比較，準確發現法律自身和法律運行環境中各因素影響的差異性。
（三）認知技術：語義轉換
法律中強調行為主體依賴理性邏輯推理認知方式，但現實中主體的認知模式是啟發式的，即依賴容易獲得、特征顯著的信息進行判斷。主體的啟發式認知模式往往導致認知偏差，既然啟發式認知模式帶來認知偏差客觀存在，那么必須對認知偏差的法律后果予以充分、公正的評價。例如：現成性（Availability）啟示輲訛輥也會使得人對事件出現的概率過高估計，即如果該事件人在過去經歷過，并且對人造成難忘的印象，人對該事件出現的概率會過高估計。事后判斷誤差（HindsightBias）也導致人的認知偏差，即人在事件發生后再評估該事件當初發生的概率，往往會高估事件發生的概率。除以上認知偏差原因，還存在錨定（Anchoring）效應，即先入為主的影響，人對事件發生的概率存在偏差輳訛輥。主體認知偏差的存在，必然影響主體對合同法內容規制的判斷，因此通過實驗的方法測試何種因素最大程度導致主體對合同法條款認知偏差，就顯得尤為重要。那么認知技術中，重要的方式是語義的轉換，用相反的語境描述相同的情況，主體會產生較大的差異，在正面意義或反面意義的語言描述合同中的風險，主體對合同中條款設置的有不同的偏好，如果是正面描述，主體注重自身權利的保障，而用反面描述，主體則注重對方義務實現的保障。因此從認知角度而言，語義的轉換對主體在合同內容、條款等內容側重發生重要的影響。
篇8
（二）最密切聯系原則的靈活性克服了傳統選擇方法的單一、僵化的不足之處，但其靈活性是以犧牲其確定性為代價的。過分的隨意性使人們在從事法律活動時顯得無所適從，導致涉外合同法律適用的不穩定性和不可預見性。第二，無法排除法官的地域性偏見。法官在審理涉外合同案件時不可避免的會受到思想和民族情結的影響，為了本國的利益，法官不自覺的就可能會擴大法院地法的適用，而最密切聯系原則為法官提供了擴大法院地法的法律依據，以為認定法院地法與某一涉外民商事案件最密切聯系對法院來說是輕而易舉的。第三，自由裁量權亂用導致非公平性。最密切聯系原則的應用在很大程度上依賴于法官的分析和判斷，而法官的素質和能力各異，運用最密切聯系原則的方式往往不一致，即使對性質相同的案件也可能會選擇不同國家的法律，其判決也會因此而不同，從而導致判決的不公平性。綜上，最密切聯系原則適用上的最大優點是賦予法官在法律適用上的一種自由裁量權。其潛在缺點是，缺乏具體的實施過程中的精度和準度，法官不能排除地域偏見。這就產生了如何揚長避短，在涉外合同法律適用過程中科學、公正、合理的運用最密切聯系原則的問題。
二、最密切聯系原則在我國涉外合同領域的發展和完善
令人欣喜的是，2011年最新頒布的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》，明確地將最密切聯系原則寫入立法，確立了該原則在解決涉外民商事法律關系的重要地位。第2條第2款規定：“本法或者其他法律對涉外民事關系的法律適用沒有規定的，適用與該涉外民事關系有最密切聯系的法律”。該法沒有像奧地利國際私法法典那樣將最密切聯系原則上升為一般條款，也沒有像瑞士國際私法法典那樣采取例外條款的形式，而是將該原則作為一項補充性原則。特別是在涉外合同領域，該法以最密切聯系原則為僅次于當事人意思自治原則的法律適用準則，并采用了“特征性履行說”。第41條明確規定，在當事人沒有協議選擇合同準據法的情形下，合同“適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯系的法律”。根據我國最高人民法院《關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》，合同爭議包括合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的變更和轉讓、合同的終止以及違約責任等。因此，本法就不涉及當事人締約能力問題和合同的終止及違約責任等問題。
篇9
最密切聯系原則的產生與發展
在涉外合同中，若當事人沒有選擇法律或選擇的法律無效，多數國家采用最密切聯系原則確定合同準據法，由法院在與法律關系有聯系的國家中選擇與該法律關系本質上有重大聯系，利害關系最密切的國家的法律予以適用。
該原則在英國稱為“最真實聯系原則”（theory of the most real connection），在美國稱為“重力中心說”（theory of the center of gravity），在奧地利則稱“最強聯系原則”（theory of the most strongest connection）。說法不同，但精神一致，統稱為最密切聯系學說（Theory of the Most Significant Relationship）。這一思想來源于薩維尼的“法律關系本座說”，即任何一個法律關系邏輯上和性質上都與某一特定的法域有固有聯系，這種聯系就是法律關系的本座，本座所在地就是應適用的法律。受此思想的啟發，20世紀中期在美國沖突法革命中，威利斯·里斯兼采柯里的“政府利益說”、艾倫茨維格“法院地法說”、利弗拉爾法律選擇的“五點考慮”以及卡弗斯“優先選擇原則”各說所長，確立了最密切聯系原則。他的理論在1971年在美國《沖突法重述（第二次）》中被作為原則確定下來，隨后在世界得到了廣泛地推廣以及應用。至今，最密切聯系原則仍處于迅速發展中，在不同國家適用的具體狀況也不同。
（一）美國的合同要素分析說
美國《沖突法重述（第二次）》在確定合同準據法時采用“合同要素分析法”，對合同各要素進行“量”和“質”的綜合分析?！傲俊钡姆治鍪侵笇⑴c合同有關的全部因素列舉出來，確定連接因素數量上最集中的國家或地區為最強聯系地；在此基礎上進行“質”的分析，即對列舉出的各國家擁有的連結點的質量及重要性作分析，確定與案件有最強聯系國家的法律予以適用。除美國外，一些歐洲大陸國家如希臘、匈牙利、德國、土耳其等亦采用此類做法。
（二）英國的合同自體法
英國學者創立了“合同自體法”（theory of proper law of contract）理論。該原則從胡伯的學說中演變而來。莫里斯在《法律沖突》（第十版）中解釋為“當事人意欲選擇合同受其支配的法律，而在當事人無此明示選擇且不能依情況推定當事人選擇的意向時，應是那個與合同有最密切、最真實聯系的法律”（屈廣清，2011）。莫里斯提出了確定自體法的三原則，即：當事人明示選擇的法律為自體法；沒有明示選擇但是依情況可以推斷他們選擇的法律時，適用該法律；既無明示選擇又不能依情況推斷時，適用與合同有最密切聯系的法律。合同自體法理論汲取了合同法律適用歷史發展過程中的全部精華，并使之有機結合，被認為是英國法學家對國際私法的一大貢獻。它確立的理論模式符合合同關系的本質屬性，又符合國際經濟的客觀情況，因而在當代國際社會得到廣泛認同，中國、瑞士及部分國際公約都采用此模式。
（三）大陸法系的特征履行說
大陸法系國家采用“特征履行說（theory of characteristic performance）”判定最密切聯系地。該學說最早由哈堡格（Harburger）于1902年提出，到1955年海牙國際私法會議在關于有體動產的沖突法公約中正式采納。它要求法院根據合同的特殊性質以何方履行義務最能體現合同特殊性來決定合同的準據法，即確定特征性履行的標準和場所。在確定特征性履行的標準上，可以將合同中非支付金錢一方的履行確定為特征性履行；或者對合同具體分析，既要考慮當事人各方的具體利益，更要考慮合同的社會作用。在確定場所上，各國有三種做法：以特征性履行人的住所或慣常居所為特征性履行的場所；以特征性履行人營業地為場所；不動產合同則適用不動產所在地法。
目前大陸法系國家確定特征性履行的方法包括：先根據最密切聯系原則確定合同準據法，再根據特征履行方法確定最密切聯系地；明確規定特征履行方的慣常居所地或管理中心所在地法律為與合同有最密切聯系的法律；按合同的性質種類運用特征履行方法分別確定各類合同的法律適用。特征性履行與最密切聯系原則相結合，使合同準據法的確定具有了確定性和可預見性，但它不是固定不變的，在某些特殊場合若能證明有其他法律與合同有最密切聯系，則可以適用其他法律，而對法律未作特征履行規定的合同，應依最密切聯系原則找到重心所在，確定應適用的法律。
最密切聯系原則在法律適用中的利弊分析
篇10
1、確認電子合同法律地位與效力的法律規制的缺位。我國《合同法》在合同的訂立一章中將數據電文納入合同書面形式，在《電子簽名法》的第三條以反言法對電子簽名、數據電文等形式加以肯定，但在電子合同、數據電文及電子簽名的法律地位、效力及確切依據等方面卻沒有作出具體規定，這一系列相關法律規制的缺位勢必會為電子合同的發展帶來不穩定因素，不利于網絡銀行交易安全的構建。
2、傳統合同法規則已不能完全適用于電子合同。電子合同以數據電文、電子簽名為表現形式，從本質上來說，電子合同也是網絡發展的衍生物，必然具有網絡環境中存在的一些特性，如無形性和易于刪改性。而在實踐中，數據電文、電子簽名的證據力以及電子合同的可執行力程度，是否與其他書面合同具有同等證明能力等，現行法律法規僅僅一筆帶過，不能為實務中案件的處理提供詳盡可參的法律依據。
因此，研究和分析傳統合同法中的規定，充分考慮網絡銀行交易與電子合同的特殊性，對原有法律制度作出相應的改革，并確立新的關于網絡交易安全環境下電子合同的法律規則勢在必行，其對網絡銀行交易安全的實現具有重要意義。
二、構建電子合同法律制度體系
1、確定電子合同的法律地位和效力
確定電子合同的法律地位和效力即通過成文法的形式，肯定電子合同及其中包含的數據電文、電子簽名的法律地位，進一步賦予其相當于一般書面文件的法律地位。首先，電子商務活動中，交易雙方當事人實施的是無紙化貿易，通過電子商務系統進行網上談判，將磋商結果做成文件，以電子文件形式簽訂貿易合同。明確各方權利、義務、標的商品的種類、數量、價格、交貨地點、交貨期、交易方式、結算方式、運輸方式、違約責任、服務、索賠等合同條款后，雙方用EDI簽約或用數字簽字簽約，形成電子合同，傳遞訂單、提單、保險單等，這些電子單證被記錄和保存在磁性介質中，儲存于計算機的存儲設備內，采用的是電子數據交換和電子郵件形式。以國家立法的形式，賦予了電子合同合法的法律地位，不容置疑。其次，電子合同是數據電文諸多形式的一種，數據電文內含電子合同。再次，《合同法》第二條規定“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議?！卑凑针娮由虅战灰讓ο蠓诸悾娮由虅湛煞譃樗念悾杭瓷虡I機構、消費者、政府機構、消費者政府機構。其中商業機構對商業機構的電子商務是在企業與企業之間進行的，商業機構對消費者的電子商務是在企業與消費者之間進行的，商業機構對政府的電子商務是在企業與政府機構之間進行的。例如政府機構可將采購辦公用品清單在因特網上，企業以電子化方式回應，經過選擇確定供方，與之達成電子合同。這些電子商務活動的主體都必然要受到合同法的調整，合法的電子合同具有一般合同的法律地位和效力。而明確了電子合同的法律地位與效力，間接承認了電子證據的合法性，為我國采納電子證據提供了法律基礎，
2、設立電子合同的一般規定
21世紀電子商務將成為全球商務的主導模式，我國《合同法》僅在總則部分的第11條、16條、26條、33條和34條有所涉及，在《合同法》中設立電子合同的一般規定，將電子合同單列成一章有其必要性和可行性。電子合同的訂立是完全自動化、雙方利用計算機進行，根據預先編制的程序，通過網絡自動發出要約或表示承諾，而承諾一旦生效，合同即告成立，對雙方當事人具有法律約束力，任何一方不得違約，否則將承擔法律責任。電子合同的訂立是在不同地點的計算機系統之間完成的，應如何判斷電子合同的承諾是否生效以及該合同是否因此成立并具有法律效力呢？《合同法》第十三條規定當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。第十六條第一款規定要約到達受要約人時生效。第二款規定采用數據電文形式訂立合同，收件人指定特定系統接收數據電文的，該數據電文進入該特定系統的時間，視為到達時間；未指定特定系統的，該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間視為到達時間。對于此類既有規定，可作適當調整并納入電子合同一章。
篇11
所謂有效合同,是指依照法律的規定成立并在當事人之間產生法律約束力的合同。
從目前現有的法律規定來看,都沒有對合同有效規定統一的條件。但是我們從現有法律的一些規定還是可以歸納出作為一個有效合同所應具有共同特征。根據《民法通則》第55條對“民事法律行為”所規定的條件來看,主要應具有以下條件:1、行為人具有相應的民事行為能力;2、意思表示真實;3、不違反法律或者社會公共利益。
因為上述三個條件是民事行為能夠合法的一般準則,當然也應適用于當事人簽訂合同這種民事行為。所以,合同有效的條件也應當具備上述三個條件,只不過是根據《合同法》第52條的規定,《民法通則》中的“不違反法律”具體表現為不得“違反法律、行政法規的強制性規定”。同時結合到《合同法》第10條等規定來看,有些合同的生效或有效還要求合同必須具備某一特定的形式。因此,以上四個條件也就是合同有效的要件。從《合同法》第44條來看,就是要“合法”。當然以上四個條件也都是《民法通則》、《合同法》的相關具體規定,只有符合這些條件,合同才能“合法”,也才會有“有效”的可能。
合同如果成立后生效,則會在合同當事人之間產生法律約束力。我國《合同法》第8條規定,依法成立的合同對當事人具有法律約束力,當事人應當按照約定履行自己的義務,不得擅自變更或者解除合同。而且依法成立的合同,受法律保護。如果一方當事人不履行合同義務,另一方當事人可依照本條規定及合同的具體要求對方履行或承擔違約責任。
由于目前我國還沒有建立起第三人侵害債權制度,所以如果第三人侵害合同債權時,另一方當事人只能依據《合同法》第121條的規定要求違約方承擔違約責任,當事人一方和第三人之間的糾紛,依照法律規定或者按照約定解決。也就是說根據合同的相對性原則和現有的法律規定,有效合同的法律約束力僅限于合同當事人之間,對當事人之外的第三人并無法律約束力,沒有為守約方或受害方提供更加全面、有力的保護,有待合同法的進一步的修改和完善。
篇12
第三人利益合同是指當事人一方，約定他方向第三人給付，第三人因之取得直接請求給付權利之契約。例如，張三和李四約定，為王五的利益而由張三向王五為一定給付。這是一個典型的第三人利益合同，其中，王五即為受益第三人；張三即為債務人或稱之為允諾人；李四則是債權人或稱受允諾人。其實，第三人利益只是由合同當事人約定而產生的，第三人因約定而取得對債務人請求給付的權利，從而，在第三人合同中取得債權人的地位，而其本身并不是一種固有的合同類型。
合同相對性原則被視為合同法的基本原則，在英國法中，合同相對性原則一直作為合同法的一條根本性原則來加以徹底的堅持，但是，第三人利益合同卻沖破了這種傳統的法理觀念。合同相對性是指合同主要在特定的合同當事人之間發生法律拘束力，只有合同當事人一方能基于合同向對方提出請求或提訟，而不能向與其無合同關系的第三人提出合同上的請求，也不能擅自為第三人設定合同上的義務，合同債權也主要受合同法的保護。
然而，隨著市場經濟的發展以及貿易的繁榮，現實生活中對于第三人利益合同的需要越來越強，而且，第三人利益合同也越來越多的出現在人們的生活和經濟交往中。同時，社會交往的復雜性增加了利益平衡的難度，合同的相對性原則已經不能完全滿足現代經濟生活對于合同的需要。英國的達頓訴普爾“為受益人而設立合同”的案件和美國《合同法重述》確定的“設立受益人”規則以及1804年的《法國民法典》的1121條的規定都體現了對相對性的突破。
二、我國關于第三人利益合同的立法現狀
在我國的立法實踐中，并未明確規定合同的相對性原則，但是，在民法通則條文中卻蘊含了合同相對性原則的理念，例如，我國《民法通則》的第八十四條：“債市按照合同的約定或者法律的規定，在當事人之間產生的特定的權利和義務關系”、第八十五條：“合同是當事人之間設立、變更個、終止民事關系的協議”。因此，我國民法以及司法實踐中是包含了合同相對性的原則的。
我國的《合同法》繼承了合同相對性這一原則，但是，對合同相對性的適用又不盡完全，例如，《合同法》第64條：“當事人約定由債務人向第三人履行債務的，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定的，應當向債權人承擔違約責任?！睂Υ?，學界有不同反應，有的認為我國的第三人合同并未沖破合同相對性的局限；有的學者則認為，我國我國立法已經具備了關于第三人利益合同的一般性規則。
筆者認為，我國《合同法》第64條對第三人合同并沒有做出明確規定。一個標準的第三人合同應當具有以下三個特征：首先，第三人并未參與合同的訂立。作為合同當事人的債權人與債務人之間約定由債務人向第三人為一定給付行為，第三人并不是合同的當事人，不必為合同簽訂行為，直接以合同當事人的約定而享有權利，這是第三人合同的第一個特征。其次，第三人不承擔合同義務，只享受權利。對于第三人利益合同而言，合同當事人只能向第三人設定履行利益，而不能為定三人設定義務。因為，根據合同的一般原理，未經他人同意不得為其設定義務，違反此原則的合同均歸于無效。最后，第三人依據合同對債務人享有獨立于債權人的請求權。即當債務人不履行給付義務或者履行不符合約定時，該第三人有權請求債務人依約定履行義務。
所有的第三人利益合同都應當滿足以上三項特征，而我國的《合同法》第64條只是規定“當事人約定由債務人向第三人履行債務”，本條規定僅僅改變了合同債務人的履行對象，即第三人不是合同的訂立人以及第三人僅享受權利不承擔義務，滿足了第三人利益合同的前兩個特征，然而，并未就第三人對債務人享有獨立的請求權做出明確規定。而且，就債務人違約的情形，則規定的是應向債權人承擔違約責任，不難看出這種規定是合同相對性原則的體現。而第三人利益合同的最主要特征則在于第三人對債務人享有獨立的請求權，如果失去了這一點，很難稱得上是第三人利益合同。因此，《合同法》第64條所規定的并不是第三人利益合同。
三、對我國立法關于第三人利益合同的完善建議
篇13
一、國際貨物買賣合同與國內貨物買賣合同基本概念與特征比較
（一）國際貨物買賣合同的基本概念與特征 合同是當事人之間確立相互權利義務關系的一種協議。國際貨物買賣合同是指營業地處于不同國家或地區的當事人之間所訂立的，并由一方提供貨物并轉移所有權，另一方支付價款的合同 .《公約》對此也在第1條第（1）款中作了類似的表述。該公約所采用的是以營業地是否分別位于不同國家或地區作為衡量國際合同的標準，至于雙方當事人的國籍及其他因素，均不予考慮。而我國原《涉外經濟合同法》第2條規定，確立涉外合同的標準是國籍主義，與《公約》的營業地主義有明顯的差異，《合同法》并未對上述問題作出例外規定，所采用的是與《公約》相一致的標準，即營業地主義。同時，就調整范圍來說，公約并不能解決與國際貨物相關的銷售問題，《公約》第4條規定：“本公約只適用于銷售合同的訂立以及買方和賣方因此種合同產生的權利義務”，至于其他的法律問題，如違約金、定金條款的效力等，都不屬于《公約》的調整范圍，要由相應的國內法去解決。因此，國際貨物買賣合同最鮮明的特征就是國際性，無論是在合同的當事人，還是在合同的履行等方面都帶有涉外因素。
（二）國內貨物買賣合同的基本概念和特征
我國《合同法》第130條規定，買賣合同是出賣人轉移標的物的所有權于買受人，買受人支付價款的合同 .買賣關系的主體是出賣人和買受人。國內貨物買賣合同作為買賣合同的主要形式，是一種轉移貨物所有權，并以支付貨款為對價的諾成性雙務合同。
（三）國際貨物買賣合同與國內貨物買賣合同基本概念及特征之比較
作為買賣合同，國際貨物買賣合同與國內貨物買賣合同在許多地方是一致的。二者都是出賣人轉移標的物的所有權，買受人支付價款的合同，具有買賣合同的一般特征。但是，二者也存在著許多不同之處：
1、合同當事人不同。國際貨物買賣合同當事人，即貨物的賣方和買方，《公約》雖然未對當事人的締約能力作出規定，但根據中國《對外貿易法》第8條之規定，只有經對外貿易經濟合作部的批準，取得對外貿易經營權的企業和組織，才能作為當事人與外商訂立國際貨物買賣合同，個人不能訂立此合同。而國內貨物買賣合同卻沒有如此嚴格的限制 .
2、標的物不同。國際貨物買賣合同的標的物是貨物?，F代國際貿易包括的范圍很廣，除了各種有形動產可以買賣外，某些無形財產，如專利權，商標權等也可以成為國際國際貿易的標的物。同時，國際貨物買賣合同的標的物必須事實上從一國運到另一國，是被跨國界運輸的，而不動產不具備這個條件，因此不包括在國際貨物買賣的標的物之內。雖然《公約》沒有對貨物下定義，但其采取了排除法，在第2條中規定了不適用公約的買賣范圍：（1）購供私人、家人或家庭使用的貨物的銷售，除非賣方在訂立合同前任何時候或訂立合同時不知道而且沒有理由知道這些貨物是購供任何這種使用；（2）經由拍賣的銷售；（3）根據法律執行令狀或其它令狀的銷售； （4）公債、股票、投資證券、流通票據或貨幣的銷售；（5）船舶、船只、氣墊船或飛機的銷售；（6）電力的銷售。同時在第3、4、5、6條又作了相應的補充。因為這些標的物涉及到國家的經濟安全和金融秩序的穩定，應當予以排除。故國際貨物買賣合同的標的物實際上只是指無需經各國法律特別確認的動產實體物。我國《合同法》中規定的買賣合同是屬于狹義的買賣，即原則上它只規范實體物買賣，而不規范權利買賣。關于知識產權，我國制定了商標法、專利法、著作權法等法律規定了注冊商標、專利權的轉讓、著作權的許可使用等合同。這些法律對有關合同的規定都很具體，其內容沒有必要在《合同法》中再作規定，有關權利的轉讓問題可以由這些專門法去規定。
3、特征不同。 與國內貨物買賣合同相比，國際貨物買賣合同具有下列特征：（1）復雜性。由于國際貨物買賣是跨越一國國界的貿易活動，合同所涉及的交易數量和金額通常都比較大，合同的履行期限也比較長，又采用與國內買賣不同的結算方式，故相比國內貨物買賣合同復雜的多 .（2）風險性大。在進出動中，雙方當事人要與運輸公司、保險公司或銀行發生法律關系，長距離運輸會遇到各種風險，使用外匯支付貨款和采用國際結算方式，可能發生外匯風險，此外，還涉及有關政府對外貿易法律和政策的改變，因此，國際貨物買賣合同是當事人權利、義務、風險責任的綜合體。（3）國際貨物買賣合同中買賣的貨物一般很少有買賣雙方直接交接，而是多有負責運輸的承運人轉交。而國內貨物買賣合同則有雙方當事人親自交接。 （4）國際貨物買賣合同中買賣雙方多處于不同的國家和地區，了解不深，直接付款的情況少，多利用銀行收款或有銀行直接承擔付款責任。 （5）在國際貨物買賣中，買賣雙方面臨著法律適用多樣性的問題。國內貨物買賣合同中一般只適用本國法即可，而國際貨物買賣合同從簽訂到履行要涉及到國內法、外國法、國際法等一系列的法律規范。
二、合同的主要條款比較
（一）合同的主要條款概述 合同的主要條款是合同的核心部分，是合同權利和合同義務的集中體現。買賣合同一般有約首，正文和約尾三部分組成，約首包括合同名稱，編號，締約日期。締約雙方的名稱，地址及合同的序言等，正文是合同的核心，主要規定了有關當事人權利義務各項的條款，約尾一般注明合同的文字及文本數，合同的生效，有效期及 雙方的簽署和日期等 .國際貨物買賣合同與國內貨物買賣合同在合同的基本結構上相當一致，都是由這三部分組成的。
（二）我國《合同法》與《公約》關于合同條款之比較 作為合同的主體部分，各國都在本國實體法中對合同的條款予以明確的規定，根據我國《合同法》第12條，第131條之規定，國內貨物買賣合同的內容有當事人約定，一般應包括當事人的名稱或姓名及住所，標的，數量，質量。價款及報酬，履行期限，地點和方式，違約責任，解決爭議的方法，除此之外，還可以包括包裝方式，檢驗標準和方式，結算方式，合同使用的文字及其效力等條款。 國際貨物買賣合同的主要條款雖然在《公約》中未有明確的表述，但在國際貿易實踐中可以總結出，國際貨物買賣合同與國內貨物買賣合同在商品的名稱和品質規格、裝運、商品檢驗（檢疫）、索賠條款上大體一致，但是由于其涉外性與復雜性，對主要條款的規定更加嚴謹，限制的更加嚴格了，這主要體現在以下幾個方面：。
1、數量條款。此條款只要包括交貨數量和計量方法。制定數量條款時應明確計量單位和度量衡知道，尤其在農副產品的交易中由于這些貨物的計量不易精確，故為避免爭議，應在合同中對交貨的數量規定一個機動幅度，也即“溢短裝條款”。
2、包裝條款。根據《公約》第35條規定，賣方交付的貨物必須與合同所規定的數量，質量和規格相符，并須按照同類貨物通用的方式裝箱和包裝。除雙方當事人業已另有協議外。若無約定，則按照同類貨物通用的方式進行裝箱和包裝，如果沒有此種通用方式，則按照足以保全和保護貨物的方式裝箱和包裝，否則視為與合同不同。同時，包裝條款中須明確國際對運輸標志的慣常做法以及訂明包裝費用由何方負擔 .
3、價格條款。價格條款在國際貨物買賣中有相當突出的作用，直接關系到雙方當事人的經濟利益和所承擔的風險責任。在國際貨物買賣中，合同作價主要有固定價格，滑動價格和后定價格三種方式。在貿易實務中，還應密切注意國際貿易術語的應用。
4、保險條款。由于國際貨物買賣風險比較大，故保險條款在合同中就顯得非常必要。這與國內貨物買賣合同有較大的區別。在貨物買賣中，應注意各種貿易術語中保險費用和保險責任的負擔。
5、支付條款。國際買賣合同中，一般都規定，貨物的結算除了政府記帳的方式外，大部分是通過銀行進行現匯結算 ，而國內貨物買賣合同大部分通常都是通過現金或銀行轉帳進行結算。此條款主要包括支付工具，支付時間和支付方式。
6、不可抗力條款。這是國際貨物買賣合同中普遍采用的一種例外條款。按照《公約》規定，遭受不可抗力的一方可以解除和遲延履行合同而不承擔責任，只有當既沒有不可抗力因素，又有當事人過失的情況下，當事人才承擔相應的賠償責任。
7、仲裁條款。國際貨物買賣合同一般都規定，如雙方協商不成，應提交仲裁機構進行仲裁。我國對外貿易法規定，我國的涉外買賣合同若協商不成，應提交北京中國貿易促進委員會對外貿易仲裁委員會按其規則進行仲裁 .而國內貨物買賣合同則相對較少采用仲裁方式來解決爭議和糾紛。
8、法律適用條款。國際貨物買賣合同中，由于涉及合同當事人來自不同的國家，故很有必要設立法律適用條款來規定準據法，以防止在發生爭議時無法缺點解釋合同和解決爭議的法律。一般來說，國際上都根據當事人意思自治原則確定，但根據我國現行法律，還要受到最密切聯系原則和公共秩序保留原則的限制 .公約中對當事人意思自治權利的 適用范圍規定的更加完備與廣泛。而國內貨物買賣合同一般都有《合同法》和《民法通則》予以規范調整，故較少設立此條款。 所以，無論是在法律上，還是在實踐中，國際貨物買賣合同與國內貨物買賣合同的主要條款還是存在一定的差異的，我國《合同法》應當充分地借鑒《公約》，特別是一些在國際貿易中的做法，使之在合同條款的設立上能日趨完善。
三、合同成立之比較研究
（一）合同成立之形式要件比較研究 具備法定的形式要件，是國際貨物買賣合同成立的必要條件，《公約》第11條明確規定：“銷售合同無須以書面訂立或書面證明，在形式方面也不受任何其他條件限制，銷售合同可以包括人證在內的任何證明?！备鶕覈逗贤ā返囊幎?，當事人訂立合同，可以采取書面形式，口頭形式與其他形式，但法律和行政法規規定采用書面形式或當事人約定采用書面形式的，應當采取書面形式。由此可見，這一規定與《公約》大體一致，但也存在著些許不同： 1、我國在1986年12月11日加入《公約》時，對第11條第（1）款作出保留，公約的此規定在我們沒有法律約束力。在適用公約時，我國僅承認書面形式的銷售合同的效力。而且考慮到我國對外貿易制度及海關對進出口貿易的監管需要，應當對國際貨物買賣合同要求書面形式 .本人認為，雖然如此，但《合同法》明顯地對合同的形式的要求比過去放寬，買賣合同的形式自治，《合同法》對《公約》的保留在合同形式上雖然有表面的沖突，但并不存在實質沖突，這就充分地顯示了我國立法機關對締約自由和合同形式意思自治認識的重大轉變，證明了平衡交易安全與交易便捷的信心，反映了市場經濟發展對交易效率的渴望。我們應當運用和諧解釋的原則，將盡可能地協調條約與國內法不一致的沖突之處，使立法或締約所體現的進步理念具有優先適用的效力。2、書面形式的界定不同。 我國《合同法》規定，書面形式是指合同書，信件和數據電文等可以有形地表現所載內容的形式，所謂數據電文包括電報，電傳，傳真，電子數據交換和電子郵件。但按照《公約》第20條第（1）款規定，書面形式并不包括傳真，電子數據交換和電子郵件。因此以傳真，電子數據交換和電子郵件進行國家貨物買賣交易，符合合同法上關于書面形式的要求，但從公約意義上并非書面形式，這也是區分國際貨物買賣合同與國內貨物買賣合同的一個重要方面。 隨著當今科學技術的迅猛發展，電子商務的前景更加廣闊。數據電文，電子郵件在實踐中廣泛運用，我國也逐漸加快了立法步伐，2004年《中華人民共和國電子簽名法》草案出臺，開始全面確認電子合同的書面效力并使之有可操作性，為電子合同的合法性掃除障礙。這標志著我國立法逐漸與國際接軌?！豆s》中有關合同的在書面要求，要約與承諾發生效時間，有效性，撤消問題上都與現行的電子商務的做法有沖突。它面臨著三種發展方向：一是修改《公約》，二是專門就電子商務合同訂立新的國際條約，三是將間接電子商務部分在修改《公約》的基礎上繼續在舊的公約體系下。而直接電子商務則可以將其納入世界服務貿易體系中加以規范。
（二）實質要件的比較 我國合同法與《公約》均規定以要約和承諾的方式來訂立合同，并且在要約、承諾的概念，撤消和撤回上都基本一致，例如，在承諾發表達方式上，合同法與《公約》都承認承諾的表達方式有二，一的以書面或口頭的方式作出，二是以行為方式作出，前提是根據交易習慣或要約表明可以以行為方式作出承諾。但是，在某些方面，《合同法》與《公約》也存在著一些不同：
1、按《合同法》規定，要約是希望與他人訂立合同的意思表示，其內容確定或可得確定，得因相對人的承諾而使合同成立，而《公約》第14條第（1）款規定：向一個或一個以上特定的人發出訂立合同的建議，如果十分確定，且表明要約在得到承諾時就將受其約束的意思，即構成要約。顯而易見，二者之間的區別在于要約是否必須向一個或一個以上的特定人發出的 .按照《公約》的規定，非向一個或一個以上特定人提出的建議，僅應視為要約邀請，除非提出建議的人明確的表示相反的意思，但《合同法》第15條卻規定，要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示，如寄送的價目表，拍賣公告，招標公告以及商業廣告等。
2、在要約的變更上，國際貨物買賣合同與國內貨物買賣合同也有區別。雖然《公約》與我國《合同法》都認為要約變更的前提是承諾對要約作出了實質性變更。但對實質性變更，二者有不同的理解，《公約》第19條第（2）款規定：有關貨物的價格，付款，貨物的數量，質量，交貨地點和時間，一方當事人對另一方當事人的賠償責任范圍或解決爭端等等的添加或不同條件，均視為實質上變更發價的條件。與我國《合同法》第30條相比，我們還可以發現，《合同法》規定的更加完備，限定的范圍也更加廣泛，除《公約》中規定的事項外，還包括了有關合同的標的和履行方式的變更均為實質性變更 .
3、合同法第20條第（2）款規定要約失效為要約人依法撤消要約，而公約中規定的是撤消或撤回要約。根據要約撤回的定義，本人認為 ，要約撤回時，要約并未生效，所以談不上失效，故不能未失效的條件。由此可見我國合同法對公約的大膽吸收，同時也可以看出我國立法工作者的嚴謹。
4、承諾生效的確定標準不同?！豆s》第18條規定，承諾要約于表示承諾的通知到達要約人時生效，而不是發出之時。很明顯其采用的是到達說，雖然我國《合同法》也采取了到達生效原則，但是還規定，通過函件電報，電傳達成的協議，如一方要求簽訂確認書時，則合同不是在收到確認書時生效，而是在確認書經簽訂后才能成立 .
5、按照《合同法》規定，數據電文是書面形式之一，要約與承諾都可以采用數據電文的形式，《合同法》對以數據電文形式形成的要約和承諾規定了相應的生效規則，但《公約》中并無數據電文的任何規定?？梢?，《合同法》對《公約》有了新的發展，在計算機與互聯網高速發達的今天，明確地對以數據電文形訂立合同的行為作出規范，是經濟和科技發展所提出的要求，也是對《公約》一定程度上的發展。
6、《合同法》中規定了締約過失責任原則。在當事人訂立合同時有以下情形之一的，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：假借訂立合同，惡意進行磋商，故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況，有其他違背誠實信用原則的行為 .國內買賣合同必須遵守該原則的有關規定，而國際貨物買賣合同就不一定，要看其所選擇的準據法，如果選用的是《公約》，則無締約過失責任而言了。
四、買賣雙方義務比較。
買賣雙方的義務是買賣法的核心內容，也是買賣合同內容的具體體現。一般來說，《合同法》或者《公約》關于買賣合同義務的規定，都是屬于非強制性的規定。雙方當事人可以排除起適用而作出不同的規定，如果合同當事人作出了與《合同法》或《公約》不同的約定，則按約定辦理。下面我就從我國《合同法》和《公約》的比較出發，分析國內貨物買賣合同與國際貨物買賣合同在買賣雙方義務上的不同。
（一）賣方的義務
賣方的義務主要是要按合同約定的方式、時間、地點交付貨物，提供約定的有關貨物的各種單據，并保證其所交付的貨物符合合同的各項要求，同時還必須對貨物所涉及的有關權利承擔擔保義務 . 根據《合同法》第135條規定，出賣人應當履行向買受人交付標的物或交付提取標的物的單證，并轉移標的物的所有權的義務?？梢姡鲑u人的主要義務是將標的物的所有權轉移給買受人，出賣人應當按照約定的期限，地點，數量來交貨，并且在交付貨物的同時，應當按照約定或交易習慣向買受人交付提取標的物單證以外的有關單證及資料。此外，出賣人還需對其交付的貨物的 品質和權利承擔擔保義務?！豆s》也相似地規定了出賣人的義務，但在實現其義務的過程中存在著一些差異：
1、交付義務中交貨地點的差異。當合同當事人對交付貨物的四點沒有約定或約定不明確時，《合同法》和《公約》對此采用了不同的補缺原則?！逗贤ā凡捎玫氖恰凹s定———推定———法定”順序補缺，盡可能充分的尊重當事人的真實意圖。在履行地點不明確時，首先采用補充協議。只有在無法達成協議的情況下在采用推定方式，即依合同有關條款或者交易習慣確定如果仍然無法確定，才適用合同法第62條第（3）款或第141條的法定方式。而《公約》則不同，因為《公約》調整的合同雙方當事人處于不同國家，因而補充協議顯得不太實際，而且耗時較長，故《公約》沒有采用補充協議的補缺方式，而是采用剛性的規定方式。如：《公約》在第31條明確規定了三種情況下的履行地點。以期盡量縮短交易周期，降低交易成本。
2、貨物權利瑕疵擔保義務不同。在貨物買賣合同中，貨物的權利保證儀是賣方的一項主要義務。合同法和公約對此規定有較大的差異。 《合同法》第150條規定，出賣人就交付的標的物，負有保證第三人不向買受人主張任何權利的義務，但法律另有規定的除外。買受人在訂立合同時知道或應當知道第三人對買賣的標的物享有權利的，出賣人不承擔上述的權利保證義務 . 《公約》則規定，賣方所交付的貨物 ，必須是第三人不能提出任何權利或要求的貨物，除非買方同意在這種權利和要求的條件下，收取貨物，賣方所交付的貨物，必須是第三方不能根據工業產權或其他知識產權主張任何權利或要求的貨物，但以賣方在訂立合同時已知道或不可能不知道的權利或要求為限，而且這種權利或要求是以工業產權或其他知識產權為基礎。 由此可見，在貨物權利保證方面，《合同法》與《公約》存在著的主要差異在于（1）在《合同法》中，賣方免責的條件是在訂立合同時，買方知道或應當知道第三人對買賣的標的物享有權利，而在《公約》中，賣方免責的條件是即使有第三人提出權利要求，但買方同意并收取貨物。（2）《公約》特別規定了賣方對于貨物的知識產權的保證義務，但在《合同法》中無此特別規定。
（二）買方義務的比較
貨物買賣合同作為一種雙務合同，買賣雙方的義務都是相對應的。買方的基本義務主要有兩項，一項是支付價款，另一項是受領貨物。公約與合同法對此規定是最主要的區別在買方的付款義務上。
1、在國際貿易中，買方支付貨款的義務不僅僅是支付貨款這么簡單，還應包括按照合同或任何法律，規章的要求履行相關的步驟及手續，以便使貨款得以支付，因為國際貿易付款程序遠比國內貿易復雜，并且涉及到外匯的使用問題，如果買方不履行必要的付款手續，到時可能付不了款。此外，買方支付貨款的時間和條件也與國內貿易有所不同 .
2、合同法規定，在當事人未約定或價款約定不明確時，當事人可以協議補充約定，未能達成補充協議的，按合同有關條款或交易習慣確定價款，但公約無此種規定，盡管公約并不禁止當事人以補充協議的形式來約定價款。
五、我國《合同法》存在的缺陷和完善
我國《合同法》與《公約》相比，在以下方面存在著不足：
1、承諾生效問題
《合同法》第28條、29條是關于逾期承諾的效力問題。理論上講逾期承諾有三種情況，即受要約人超過承諾期限發出承諾；受要約人在承諾期限內發出承諾，按照通常情況能夠及時到達要約人，因其他原因超出期限后到；受要約人在承諾期限內發出承諾，但按照通常情形也無法在規定期限內到達?！逗贤ā返?8、29兩條只規定了前兩種情況，而未論及第三種情況，而《公約》中則將一、三兩種情況概括為正常情況下的逾期一同加以規定體現了以上三種情況，本人認為這實際是立法技術上的問題，也是《合同法》相對于《公約》不足之處 .
2、知識產權擔保問題
《合同法》中規定賣方義務時指出賣方有按時交送貨物的義務，有對貨物所有權提供擔保的義務，卻沒有像《公約》第41條那樣對貨物的知識產權問題做出明確的規定。這一點顯然是不適應現代國際貿易中與知識產權有關的買賣合同日益增多的趨勢。
3、意思自治問題
《合同法》第126條第（1）款將涉外合同的當事人選擇合同適用的法律的自治權利限制于“選擇處理合同爭議所適用的法律”，有違合同當事人意思自治的精神。如前所述，市場經濟是自由競爭的經濟。作為市場主體發生經濟關系進行經濟交往的最重要的手段，合同也以自由為其旗幟。相應地，合同當事人意思自治是合同法的靈魂。作為規范市場主體合同行為的法律，《合同法》應首先確立并保護意思自治的原則，其次才是著眼于防止當事人合同自由權利的濫用。唯有如此，才能調動當事人的積極性，從而實現《合同法》所追求的效率目標。由獨立，平等、自由的各方當事人自己決定合同主體資格、訂立和履行、解釋、爭議的解決等事項所適用的法律，正是意思自治原則的必然要求和主要內容，也是世界各國立法和國際公約中通行的準則。比較之后，我們可以發現，我國采取的“處理合同爭議”的限制性作法罕有先例可循，雖然這一規定在我國存在已久（見于《涉外經濟合同法》第5條、《民法通則》第145條和《海商法》第269條等）。 此外還有國家規定當事人只能選擇與合同有客觀聯系的國家的法律，但是如我國這樣將當事人選擇法律的自由限制在“處理合同爭議”，實無必要，應該予以修改。修改后的文字表述形式可以是“當事人可以選擇合同所適用的法律”，也可以仿照《公約》的用語，即“合同適用當事人選擇的法律”。只有這樣，才能更好地發揮法律選擇規則對國際民商事關系全過程、而不僅僅是對爭議解決的規范作用。
4、我國《合同法》中的瑕疵擔保責任制度還有很多漏洞，還有很多懸而未決的問題，《合同法》只是規定對于標的物的狀況出賣人對買受人應承擔什么義務，買受人對出賣人享有什么權利。因我國目前尚未制定物權法，而且現有法律中也未明確對善意買受人的保護問題，實踐中處理這一問題也不很統一。因此亟需指定物權法對此明確規范，這就值得我們進一步深入探討?深入研究，包括借鑒各國立法經驗，使之臻于完善。
5、在國際貿易實踐中，當事人在合同中明確約定適用公約的很少，甚至合同中沒有法律適用條款，往往由仲裁庭來發現公約的適用，這反映了我國當事人對法律選擇的意識不夠 .
綜上所述，《合同法》盡管還存在著一些不足之外，但無論是在內容上，還是在結構上均做了較大的調整，大膽吸收了國際上一些新的作法，使我國《合同法》對國際貨物買賣合同更具有針對性和可操作性，尤其是對《公約》有關條款內容的吸收與改進，使二者相得益彰，共同完善，為我國國內經濟立法與國際經濟規范的接軌邁出了重要的一步。通過國際貨物買賣合同與國內貨物買賣合同的比較，我們可以更加深刻地理解國內法與國際立法的差距，從而找出協調二者的最佳途徑，最終實現法律上的統一。
參考文獻：
1、孫藝軍 《買賣合同實務指南》 知識產權出版社 2003年1月出版
2、余勁松、吳志攀《國際經濟法》 北京大學出版社 2000年3月出版
3、曹祖軍 《國際商法》 中國人民大學出版社 2002年10月出版
4、姚梅鎮：《國際經濟法概論》 武漢大學出版社 1999年出版
5、翁國民 《國際貿易法。學科導讀》 浙江大學出版社 2001年2月出版
7、沈四寶、王軍、焦津洪 《國際商法》 對外經濟貿易大學出版社 2002年12月出版
8、赫子競 淺析《合同法》與《銷售公約》關于“實質性變更”規定的異同
9、1999年《中華人民共和國合同法》
10、馬寧 論《聯合國國際貨物銷售合同公約》的適用范圍及總則
11、郭明瑞、房紹坤 《合同法原理》 法律出版社 2000年出版
