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篇1
一審法院判決駁回原告黃先生對被告章某的全部訴訟請求。原告上訴后，二審法院查明的事實與一審認定的事實一致，判決駁回上訴，維持原判。
【焦點】
本案在審理過程中對借款是否實際發生，被告是否應當歸還原告借款10萬元，存在兩種意見：一種意見認為被告章某已經出具借條給原告黃先生，原、被告之間就形成了合法有效的民間借貸關系，被告應按照借條的約定履行還款義務，故原告要求被告歸還借款10萬元，應予以支持；另一種意見認為民間借貸合同為實踐性合同，對于大額借款在原告僅提供借條沒有提供證據證明借款已實際交付的情況下，借款合同并未生效，原告要求被告歸還借款沒有事實和法律依據，原告的訴求應予以駁回。
【評析】
筆者同意第二種意見。
隨著社會經濟的蓬勃發展，民間借貸糾紛案件逐年增加且案情也越來越復雜，存在高利貸、利息預先在本金中扣除、尚欠的利息作為借款出具借條等各種各樣的情形，出現了職業放貸人這一行業，虛假訴訟也逐年增加。因此，應加大對借貸關系合法真實性審查力度．從而有效甄別、嚴厲打擊虛假訴訟和“問題借貸”，維護金融安全和社會穩定。就本案而言，筆者認為：
一、借款合同并未生效。民間借貸具有實踐性特征，借貸合同的成立，既要有當事人的合意，又要有交付錢款的事實。我國合同法規定“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效”。從這一條款可以看出，認定民間借貸合同為實踐性合同，即只有借款實際交付了，借款合同才生效。本案中借款金額較大，原告只提供了借條這一民間借貸法律關系成立的形式要件，并沒有提交借款的來源、借款的交付方式和交付地點等這樣一些證據，來證明款項的實際交付，不符合民間借貸法律關系成立的實質要件，故借款合同并未生效。
篇2
隨著社會經濟的飛速發展，民間金融活動日趨頻繁，究其內涵，國內外學者提出了諸多觀點，見仁見智，至今尚未形成統一的定論。國際上，由于各國具體國情和法制傳統的差異，以及各學術流派研究的方法與側重點不同，對民間金融內涵的界定莫衷一是。美國學者施密特將民間金融界定為依靠社會法律體系之外的對象運行的金融活動，其與正規金融之間的區別在于交易過程中依靠的對象不同;德國學者卡莫爾教授將民間金融界定為游離于國家官方金融體系以外的，不受官方信用控制的金融交易活動［1］。國內學界對民間金融內涵的界定也提出了種種觀點，可謂見仁見智。張學軍教授認為民間金融是指相對于國家金融制度和銀行組織，自發形成的民間信用活動;胡德青先生則將民間金融界定為非金融機構的自然人之間、企業之間以及自然人與企業之間游離于國家正規金融機構以外的、以資金借貸為主的融資活動［2］。綜合上述觀點的共同之處，并對不同之處進行利弊權衡，筆者認為對于民間金融的定義應做如下界定:民間金融是指游離于在國家金融監管當局的監管之外，非國家正規金融機構的自然人之間、企業之間以及自然人與企業之間的資金融通活動。
1．2當前我國民間金融的特征
其一，融資規模急劇擴大。隨著我國經濟的高速發展，民間資本急劇膨脹，民間金融的涉及范圍越來越廣，交易總量也持續擴張。中信證券研究報告認為，2011年我國的民間融資市場總規模至少超過4萬億元。融資規模的急劇擴大一方面滿足了部分融資主體的經濟需求，另一方面折射出我國民間金融的泡沫性風險。其二，利率彈性大，且趨于高利率化。我國民間金融通常根據借款的主體、用途、時間長短、急緩程度來確定利率，利率的彈性很大，既有發生在親戚朋友之間的互助式無息、低息借貸，又有等于或略高于銀行利率的普通借貸，也有“利滾利”試的高利貸。此外，從整體上看，民間金融的利率趨于高利化，特別是高于銀行利率的民間借貸，其利率水平持續增高。其三，潛在風險巨大。根據中國社會科學院的2012年社會藍皮書，當前我國民間借貸面臨著融資規模、融資結構、利率價格、信用違約等風險，多重風險交織，使得我國民間金融市場面臨著巨大的潛在危機。其中最為突出的問題是，有相當比例的民間資本并未進入實體經濟，支持實體生產，而是轉入“錢生錢、利滾利”的投機性金融鏈條之中。
2民間金融立法原則明晰
2．1明確性原則
法律的規范性、強制性和權威性要求法律規范內容自身必須清晰明了，法律概念的內涵必須明確，邏輯必須嚴謹，并且避免出現自相矛盾或規范不清之處。法律是公民行為的最重要的規范，直接關切著公民的權利與義務。倘若公民不能從法律上知曉其行為的法律性質與法律后果，必定會使其陷入一種“行為困惑”的窘境，那么法律對人們的規范作用將大打折扣［3］。民進金融不僅涉及合會、私人錢莊、普通借貸、高利貸等諸多法律類型，而且對于合法借貸、非法集資等行為類型也極為錯綜復雜。規范民間金融的法律更應秉承明確化原則，將相關概念的法律性質及其法律后果清晰地、規范化地規定在相關法律中。
2．2分類規范原則
立法上應根據民間金融的不同類型進行分類規范，具體來講，主要分為以下四種類別:第一，普通民間借貸。該種類型的民間借貸利率低于、等于或者略高于同期銀行利率。這種簡單的民間金融屬于民事主體之間平等、自愿地支配其資金流動，并自己承擔風險的活動。對于此種金融活動，體現的是民事主體意思自治的精神，應當受到的法律保護。第二，高利貸。高利貸是指高于正常利率的貸款，該行為干擾了正常的金融秩序，同時利用他人的急需資金的特殊情況而掘取高額不當利潤，損害了他人利益，法律應對其予以否定。第三，合會。合會是一種一定地域范圍內的具有互質的自發性群眾融資組織。合會在我國有著十分悠久歷史，如今在浙閩一帶十分盛行，有著廣泛的市場需求，對于民間閑置資金的配置和民間的融資問題都有著積極的作用。法律上應對其進行合理規范，并予以保護。第四，私人錢莊。私人錢莊是指沒有經過國家相關機構審批而設立的的金融機構，其與銀行類似，通過吸收存款、發放貸款來進行運營。私人錢莊的存在不僅對國家的金融秩序造成了嚴重的威脅，同時極大地加劇了國家的金融風險，法律應對其予以取締。
2．3利益協調原則
平衡協調原則，是指民間金融的相關立法要從社會的整體利益和國民經濟的協調發展出發，來調整民間融資法律關系，以促使社會整體利益與個體利益的協調統一［4］。作為統指導、統領法律規范的基本原則，利益協調原則要求追求民間金融的相關立法應統籌國家利益與個體利益、統籌社會效益與經濟效益、統籌經濟自由與經濟秩序、統籌形式公平與實質公平。需要注意的是，利益“協調”不等于利益“平衡”。進一步講，實現融資主體之間利益關系的協調，僅需民間金融主體所得到利益在自己創造的利益總和之中占有一個相對合理的比例即可，而并不要求融資主體之間利益的絕對對等。
3我國相關立法現狀及缺陷檢討
我國《合同法》第197條至第211條對借貸合同作出了若干規定，最高院出臺的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》、《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》則更為系統、具體地規范了民間借貸法律關系。中國人民銀行出臺的《關于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》、《關于進一步打擊非法集資等活動的通知》對地下錢莊、高利貸及非法集資等非法金融活動予以否定。此外，我國《刑法》建立了非法民間金融的刑事處罰制度?！缎谭ā飞婕胺欠耖g金融犯罪的罪名主要有三類:第175條規定了高利轉貸罪，第176條規定了非法吸收公眾存款罪，第192條規定了集資詐騙罪。2011年1月4日起施行的《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》則對非法集資類行為做了更為深入、具體的規定。盡管我國對民間金融做出了一系列的法律規范，但民間金融的相關立法仍存在著不盡完善之處，具體體現在如下三個方面:
3．1民間金融法律地位缺失
目前我國民間金融已經步入高級階段，融資交易的規模巨大、范圍廣泛、方式靈活等特點，客觀上使得與正規金融相對應的民間金融可以快速適應和滿足該種需求。然而，至今為止我國沒有一部法律來確立民間金融的法律地位，法律層面上尚未對民間金融予以明確的肯定或否定，民間金融主體的權利與義務尚待明確。我國民間金融活動雖然“大張旗鼓”，但只能是“猶抱琵琶半遮面”。民間金融法律地位的缺失，使得民間金融活動游離于法律之外，致使民間金融主體的權利與義務很難得到法律的保障。
3．2對超過法定最高利率民間借貸的法律后果規定不明
最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》的司法解釋規定，民間借貸的利率可以適當高于銀行同期利率，但最高不得超過銀行同期貸款利率的四倍，超出此限度的，其超出部分的利息法律不予保護。然而，法律并沒有對超出該司法解釋所規定的最高利率的融資行為規定某種處罰，這就導致民間金融特別是擔保公司等機構提供的短期融資中，高利貸現象非常泛濫，對我國的金融秩序構成了潛在的威脅。
3．3非法集資類犯罪法律規定不盡合理
篇3
關鍵詞 ：民間金融；規范化；監管
中圖分類號：F832文獻標志碼：A文章編號：1000-8772（2014）19-0104-02
我國民間金融是在正規金融制度安排不能滿足經濟發展需求的情況下產生的，它實際是民間經濟組織基于自身的利益目標，為響應制度不均衡引致的獲利機會而自發進行的金融制度創新。如前所述，民間非正式金融組織與活動對于農村經濟社會的發展發揮著較大的建設性作用，政府對其應采取扶持的政策取向，應該允許其存在、發展和創新。同時，由于民間金融發端于組織化和制度化程度較低的合會和錢莊等私營金融機構，在其發展過程中也存在許多問題，政府對民間金融還應加強規范管理，但并不是政府親自去組織或直接干預民間金融的組建，也不是如何把正規金融制度嵌入到民間金融領域中去，而是應通過制度創新，著力構建能夠有效發揮民間金融效率和優勢的法律規章和政策制度框架，以明確的法律規范作指引，明確公正、有效的市場競爭規則，做好事前預防，在最大程度上趨利避害，自下而上地推動民間金融向“陽光化”、規范化方向發展，引導民間金融更好地為多種經濟形式提供全面的金融服務，有效維護經濟金融穩定。因此，面對蓬勃發展的民間借貸，在充分肯定其在經濟發展中的積極影響的同時，也要謹慎應對民間借貸存在的風險和隱患。[1] （P.28）一方面，政府部門應正視民間借貸的存在，給民間借貸以應有的地位和尊重，賦予其合法的地位，引導其合理投資，加強監管，讓其發揮應有的積極作用；另一方面，加強宏觀調控及金融體系的建設，通過國家與地方政府的一起努力，為中小企業和投資者提供多元化的投融資渠道，控制民間借貸在適度規模內發展，從而避免民間借貸由于融資規模過大而引發系統性風險。
一、立法規范民間金融，制定民間金融專門法律法規
1、明確民間金融的法律地位。盡快制定《民間金融法》，明確民間金融的法律地位，確認民間金融是我國金融體系的一部分，是對正規金融的有益補充，引導民間金融從“地下”轉入“地上”，并通過法律保護合約雙方的正當權益，促使其逐步走向契約化和規范化軌道，保證民間金融有合理的生存和發展空間。立法規范民間金融并非沒有先例，如香港1980年制定的《放債人條例》、美國紐約州的《持牌放債人的監管辦法》、南非的《高利貸豁免法》等法律規范都對民間融資活動進行了規范。
2、從法律上正確界定民間融資的合法性。目前，民間融資的主流是大量難以得到銀行信貸支持的中小企業募集發展資金的行為。《民間金融法》應當根據主觀和客觀相統一，實質要件和形式要件相結合的原則來界定民間融資的合法與非法，即要求集資的企業、組織或個人主觀上沒有非法占有的目的，客觀上沒有實施欺詐行為；[2] （P.11）實質要件上，要求向社會募集發展資金的個人、企業或其他組織具有良好的信用，盈利能力較強，提供申請資料真實有效，且募集的資金必須用于國家支持和鼓勵的具有較好市場前景的投資項目或產品，而不能挪作它用；形式要件上，要求任何公開募集資金的行為必須經有權機關審批并登記。
3、從法律上明確界定民間借貸同非法集資的區別。一是看籌資的方式。一般情況下，民間借貸行為是借款人由于生產或生活需要，主動直接找出借人借資金，沒有任何的中介和宣揚，借款合同文本是雙方達成一致意見后再起草，而且一般比較簡單。二是看籌資的范圍。民間借貸行為一般是出借人向親戚、朋友、鄰居等自己熟悉或認識的人借款，借款范圍相對比較窄。三是看籌資的基礎。民間借貸雙方之間借貸關系的形成既有金錢利益又有人情因素做基礎。同時，加大對集資詐騙行為的打擊力度，對于在申請階段被發現有欺詐行為的，要給予相應的行政處罰，并取消其今后融資資格，對于發生的集資詐騙行為，應按照《刑法》有關規定給予嚴懲。
二、規范民間融資利率
民間融資利息是貸方出讓資金所有權所得對價。民間融資的利率由民間資金供求狀況決定，同時受銀行貸款利率影響也較大。銀行業金融機構是規范的經營主體，在貸款利率市場化后，建立了一套相對科學的利率定價機制，一般不會發生對某一借款人或某一群體采取嚴重偏離市場的高利貸。民間融資的貸款方借出資金的主要目的是獲取利息，其往往會利用自身的優勢地位，簽訂有失公平的借貸合同，侵犯借款人的合法權益。與此同時，過高的利率是導致民間融資風險的主要因素之一，對高利貸行為進行規范和打擊是當前通行的做法。鑒于最高院司法解釋關于民間借貸不超過銀行同類貸款利率的4倍和利息不得計入本金計算復利的規定已經被廣泛接受和認可，《民間金融法》可以將其確立為對民間融資利率的規定，同時應當成為高利貸行為的界限，《民間金融法》應對超過上述利率上限的民間融資行為規定相應的沒收違法所得、罰款等行政處罰措施，以防止和打擊高利貸行為，保護正常的民間融資。
三、建立民間金融信用制度，健全優良的信用環境
金融機構的良好運營需要有良好的信用環境作支撐。提高信用環境的質量，對民間金融的規范化發展同樣重要。由于我國社會信用制度的缺失和法制的不健全，造成我國微觀經濟主體普遍缺乏維護信用的積極性，信用機制陷入貶值的惡性循環之中。因此，政府應該加快社會信用方面的立法步伐，完善信用方面的法律法規體系，促進信用信息平臺的構建，及時各種地方融資活動的信息。通過良好的信用環境，促進民間金融機構和地方企業及個人間的信息交流；促進民間金融機構和地方經濟合作組織、會計律師所等的聯合；促進民間金融機構內部不同形式的聯接。
加快社會征信制度建設，為民間金融健康發展提供良好的社會環境積極穩妥地開展信用戶、信用村、信用鄉鎮的評定工作，增強全社會信用意識，積極倡導誠實守信的良好風氣，加大執法力度，嚴厲打擊各種逃廢金融債務的行為，切實維護金融債權。通過構建誠信社會，營造良好的金融生態環境，增強民間融資關系中債權、債務人的誠信意識，使之恪守承諾，降低民間融資隱藏的風險。進一步加強和完善企業征信系統建設，推廣個人征信系統，完善信貸數據庫，實現信息共享，形成規范的信息披露機制，讓民間融資關系中的債權人可以通過企業、個人征信系統查詢債務人的經營情況、信用狀況、道德水平等各方面的詳細資料，以減少潛在的風險隱患。同時，大力宣揚誠信守法的現代信用文明。在民間金融制度創新中，加強信用建設同樣不可或缺。要加強金融知識和輿論宣傳教育，提高民眾的投資風險意識，形成良好的信用氛圍。
四、構建民間金融的監管制度
1、明確民間金融的監管主體。目前，對民間金融的監管主要是由中國人民銀行實行禁止性監管策略。但民間金融的繁榮及“倒會”事件的層出不窮證明，現有的監管手段對民間金融難以奏效。因此，對于民間金融這類分散的組織來說，不能完全由中國人民銀行進行監管。監管當局應遵循市場化的原則，制定合理的轉換條件，給民間金融營造相對寬松但絕非縱容的監管環境。通過建立起分業監管協調機制，把銀監會、證監會、保監會的優勢集中起來，在對各金融機構的監管中取得一個對稱的平臺，能夠把監管責任明確到位，從而保證監管的有效性。因此當前必須加強各監管機構間的協調與合作，通過合理的分工消除監管真空及多重監管。
2、建立存款保險制度
存款保險制度是為了保護存款者的合法權益和金融業的安全經營，國家貨幣主管部門設立專門負責存款保險的機構，同時規定各金融機構都必須或自愿將其所吸收存款的一定比例作為保險金，交付給這個存款保險機構進行投保，在吸收存款的金融機構一旦發生意外而破產倒閉時可以進行債務清償的制度。一方面，存款類的民間金融機構可以按標準參與存款保險并交納保費，當這個民間金融機構破產時，由這個存款保險機構按標準向存款的民間金融機構賠付，并參與或者組織清算，這可以降低風險，保護儲戶利益；另一方面，存款保險制度保證存款人的利益，在民間金融機構出現危機時，存款保險機構有權令其退出存款保險體系或讓其他金融機構接管或兼并，將風險降至最低。這是一種分散風險的方式，通過這種風險補償機制能使政府、民間金融機構和存款人共同承擔風險，有利于增強民間金融的信用基礎，增加民間金融業抗擊風險能力。
3、完善市場準入和退出機制
金融行業本身具有高風險性，合理的市場準入和退出機制能促進金融行業的穩定健康發展。市場準入機制可以優化金融市場主體結構，退出機制則能有效化解傳統金融體制中的道德風險和逆向選擇問題，保證金融市場“能進能出”。[3] （P.32）而針對民間金融的準入和退出機制可從兩方面考慮：一方面，降低金融市場的準入門檻。（1）允許規模較大、運營規范的私人錢莊等民間金融機構以股份制或者股份合作制形式注冊并登記，使之成為正規合法的民間金融機構。（2）允許民間資本進入金融業。在遵循法定行為規范的前提下，民間資本可以投資于金融服務領域，享受平等待遇。另一方面，引導民間金融機構適當的破產退市，不能引起地域內的恐慌情緒，影響社會穩定。其中，對于違反法律法規的民間金融機構立即責令其退出，對于經營不善而破產的民間金融機構則做好清算審核工作，保護債權人的合法權益。
4、建立舉證責任制度
民間金融中的交易活動和行為多發生在自然人之間，債權入與債務人之間往往是親友、同學或同事等關系，而且雙方發生金融交易行為時既可采取書面形式，也可采取口頭或其他形式，這使得交易活動形式呈現出隨意性和簡單性，倘若發生糾紛，雙方很難拿出具有說服力的證據。特別在民間借貸中，當事人沒有證據證明或者事實真偽不明時，司法機關也顯得手足無措。因此，建立舉證責任制度則尤為重要，分配好雙方的舉證責任極為關鍵。在民間金融糾紛案件中，誰提出事實或主張權利，誰就應該承擔對該事實或權利進行證明的責任。相反，誰對事實進行否認或對他方主張的權利進行抗辯也應該負有證明的責任。這樣既提高了司法機關辦案效率，也促使交易活動雙方規范化運作。另外，民間借貸中借款人通常處于不利地位，他們確系無法舉證證明貸款人的不法或犯罪行為時，應該借鑒英國立法中的貸款人“自證無辜"的舉證責任倒置原則，保護借款人和保持借貸行為的穩定性。
參考文獻：
[1] 中國人民銀行杭州中心支行課題組.民間金融活動的風險及規范化對策[J].浙江金融，2008，（3）．
篇4
關于非法吸收公眾存款罪，刑法第一百七十六條規定：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或拘役；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金”這一條文規定存在以下問題：
一、非法吸收公眾存款罪與合法民間借貸、非法集資的界限模糊
首先，根據對中國人民銀行《關于取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通知》和《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》仔細研讀，筆者發現兩部文件都將合法民間借貸與非法吸收公眾存款罪歸罪于向他人吸收資金并且都還本付息。一些地方的司法機關幾乎完全按照《通知》和《取締辦法》的精神，混淆二者概念，把大量向民間多人借貸的行為都納入“非法吸收公眾存款罪”打擊的范圍，根本不考慮是合法的民間借貸還是非法吸收公共存款。
其次，非法吸收公眾存款罪的本質是向社會不特定公眾吸收資金用于資本、貨幣經營，即從事金融類業務活動，屬于非法的間接融資。而對于違反有關融資的管理規定，如未經審批，直接面向社會公眾吸收社會資金的，但又非從事金融業務活動的，可以認定為非法集資行為。對于民間自愿、小范圍內的借貸行為，只要利率合法，籌款的目的不是非法從事銀行業務活動，就應該認定為是合法的民間借貸。
二、非法吸收公眾存款罪是否以“未經有關部門批準”為構成要件
按照《通知》的規定，構成非法集資以“未經有關部門依法批準”為前提，在司法實務中，不少非法吸收公眾存款案件中的被告人和辯護人以這一點對檢察機關的指控進行抗辯?！拔唇浻嘘P部門依法批準”的限定條件僅適用于法律政策明確規定應當審批而未經審批的非法融資行為，而對于法律政策沒有明確規定應當審批和一些禁止性法律規定行為，如以傳銷的方式實施的非法融資行為，則無法適用。
目前，大量以變相吸收公眾存款的方式進行的非法融資活動，尤其是生產經營和商品流通環節出現的非法融資活動，無法用這一標準去衡量和判定。筆者認為，審查判斷某一行為是否構成非法吸收公眾存款罪，不需要以行為“未經有關部門依法批準”為要件，而應當以行為是否“違反國家融資管理法律規定”作為要件。
三、不特定對象與公開宣傳不能界定吸收公眾資金的非法性
根據《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》對非法吸收公共存款罪的認定，其中重要一條就是“向社會公眾即社會不特定對象吸收資金”，這一衡量標準顯然違背了《刑法》中非法吸收公共存款罪的立法初衷。
從術語的來源上看，“社會不特定對象”、“公開宣傳”兩個概念來自于證券市場中的公開發行和非公開發行，這是根據發行對象對證券發行方式所進行的分類。所謂公開發行，又稱公募，是指證券發行人依法向社會不特定對象發出認購證券的要約、要約邀請，或單方面表示募集資金的行為。無論是商業銀行吸收公眾存款，還是證券發行人通過公募籌集社會資金，以及民間借貸等非正規金融活動，其共性均是針對社會不特定對象：
對于商業銀行來說，法律規定了存款準備金制度、存款保險制度，以及嚴格金融監管制度等等，使得社會公眾可以“放心地”將資金存放于商業銀行。對于直接融資來說，為了保證公眾投資者的知情決策權，法律強制性地要求證券發行人進行信息披露，并通過完善的民事訴訟制度為其提供事后救濟，從而確保公眾投資者的合法權益。而對于民間借貸等非正規金融活動來說，則受《合同法》、《公司法》的規制，既遵循了私法自治的理念，亦有強制性的法律規定。由此可見，《解釋》采用“社會不特定對象”與“公開宣傳”兩個特征來界定“非法吸收公眾存款罪”顯然是不合適的。
篇5
（一）民間借貸的法律規定
截止到現在我國還沒有專門規范民間借貸的法律或者法規，只有在《合同法》和最高法院司法解釋中出現過民間借貸?！逗贤ā分幸幎ǎ骸敖杩詈贤侵附杩钊讼蛸J款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。”，“自然人之間的借款合同，自貸款人提供貸款時生效?！?，“自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明的，視為不支付利息，自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利息不得違反國家有關利率限制的規定?！?；在2016年最高法院司法解釋中又詳細闡述了民間借貸的問題，很顯然，《合同法》和最高法院司法解釋對民間借貸合同是和其他合同有區別對待的，主要表現在：借款主體以及對利息的推定上。民間借貸是借貸合同的其中一種形式而已，就應該和其他相關的借貸有類似的對待。
（二）現有民間借貸法律規定存在相互沖突
舉個例子：在《意見》中規定，“借貸雙方對有無約定利率發生爭議又不能證明的，可參照銀行同類貸款利息計息。借貸雙方對約定的利率發生爭議，又不能證明的，可參照本意見第6條規定計息”。而在《合同法》中規定：“自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明的，視為不支付利息”，這代表做了無息推定，很顯然，這兩條規定是相互矛盾的?！兑庖姟芬幎ㄔ诿耖g借貸過程中如果利息約定不明按照同期銀行貸款利息計息，而《合同法》規定的是無息。在司法實踐過程中難免會存在到底適用什么？這樣的法律沖突在司法實踐過程中是一大難題。
二、當前我國民間借貸糾紛的幾種典型的形式
（一）典型案例
案例1：本色集團法定代表人吳英因涉嫌非法吸收公眾存款罪，在2007年2月10日被依法采取強制措施，隨后媒體在網上開始宣傳這些詞語：非法集資、詐騙、高利貸、民間游資、非法吸收公眾存款等字眼，由此可見大家對這一案件背后的定性很是關注。
案例2：孫大午，這個曾經家喻戶曉的名字，在2003年因涉嫌非法吸收公眾存款罪被批捕，消息一出舉國震驚。很多法學家認為：孫大午的融資行為屬于合理合法的企業融資行為，該案是典型的“定罪擴大的例子。法吸收公眾存款”
通過以上兩個典型案例，我們不難看出中國民間借貸的地位如何；在中國民間大量資金限制銀行利率很低，老百姓在高額利息的趨勢下，加之國家對民間借貸的監管不是很到位，才會出現“非法集資”、“非法吸收公眾存款”的界定模糊。
（二）民間借貸合同在現實生活中的糾紛
在日常生活中當朋友來借款或者其他情形時，我們有時候需要打一些憑證證明存在借貸這個事實，最常見的有三種：借條、欠條以及收條。雖然僅有一字之差，但是在法律層面上可是千差萬別，合同名稱雖然不是當事人合同關系的唯一決定因素，但在現實中它所起的作用幾乎是舉足輕重，有時直接能影響法官對案件的定性，用于判定合同的履行情況。
借條和欠條雖然都是債券債務的證明，但是他們之間的差別還是挺明顯的。借條代表的是借貸關系形成的原因――因借貸而形成；而欠條無法從字面上看出到底因為什么原因形成的債權關系。當債權已經發生了可能當事人最關系的問題是我還能不能主張我的債權――訴訟時效的計算問題，如果借條以借貸關系成立的話，適用訴訟時效為兩年，如果是欠條，其應當適用幾年的訴訟時效則依據欠條形成的原因確定。
三、完善我國民間民間借貸制度的法律建議
民間借貸的出現在今天這個社會在一定程度上緩解了中小微企業與銀行供給資金不足的矛盾，以及解決公民之間日常生活和生產中遇到的臨時性資金困難等具有重要的作用。因此，我國必須盡快完善關于民間借貸方面的法律法規制度，促進民間借貸的健康發展。
（一）加快民間借貸立法
結合民間借貸的特點針對我國現階段關于民間借貸的法律法規過于零散的問題，需要制定一部規范并能適合國情的《民間借貸條例》。在條例中應包含下列內容：
1，完善并確定民間借貸的概念、主體、范圍等方面，對相關的類似概念進行嚴格區分：民間借貸、借款合同、民間投資等，讓民間借貸朝著有序、健康的方向發展。
2，應當對放貸人的條件、放貸對象、放貸利率在哪些范圍浮動作出相應的規定，并且對民間借貸主體雙方的權利義務、利率管制、稅務征收、違約責任和權益保障等方面加以明確。
（二）規范借貸合同
《合同法》規定：“自然人之間借款的貸款人提供借款時生效?！奔疵耖g借貸合同是實踐合同，不以書面形式為生效要件。鑒于民間借貸的隨意性，如果對方不認同或者約定不明確而發生借貸糾紛時，由于沒有書面的或者直觀明了的證據認定借貸關系這一事實，而導致一系列糾紛。
（三）規范借款用途
任何一個合同行為都要尊重社會公德，不得損害社會公共利益。如果出借人知道借款人從事不法活動任然把錢借出，應明確這個借貸行為屬于非法借貸。對于非法借貸的出借人依法不但不能實現自己的債權，反而要追究相應的民事、行政制裁，甚至刑事責任。
參考文獻：
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一、大覺寺的主要契約種類
（一）單契
從大覺寺保存下來的契約來看，絕大部分是單契。所謂單契是清代契約的一種，具體指對某一交易關系只作一份契書。其特征是只有一方當事人簽名，且簽名的當事人往往是弱勢的一方，其通過簽名的方式表示自己向對方出具一份契書，契書確認了雙方的契約關系，也是行使契約權利的依據。
根據契約內容的不同，大覺寺的單契主要包括買賣契、典（或活賣）契、租賃契、借貸契、倒佃契、施舍契、供養契、換地契等幾種。
以買賣契為例，清代的買賣契約，有絕賣與活賣即典賣之分。清代民間買賣契約中將權利的完全轉讓稱為“賣”或“絕賣”。主要包括以下內容：表明契約所指向的權利己經完全轉移、契約項下的價款賣主己經收足、今后如果發現契約項下的權利存在爭議由賣主承擔責任。此三項內容均由賣主向買主作出表示。
例如：“立賣契文約人祖洪，因手乏無錢使用，將自置地一段東西，東至溝，西至郝姓，南至郝姓，北至趙姓，四至分明，計地叁拾畝。此地產坐落在北安河村北，今同中說合情愿賣與大覺寺常住永遠為香火地。言明清錢肆佰伍拾吊整，其錢筆下交足并無欠少。自立契之后倘有重租盜典等情具在賣主一面承管，與買主無涉。此系兩家情愿，各不返悔，恐口無憑立此賣契為證。立賣契人：祖洪十（押）；中保人：寶均十（押）。雍正八年十二月初一，永遠執照?！?/p>
在清代，與絕賣相對應的是被稱為“活賣”或“典”的行為，通常發生于土地或房產的買賣關系中?！洞笄迓衫芬幎ǎ骸八煤竺耖g置買產業，如系典契，務于契內注明‘回贖’字樣，如系賣契，亦于契內注明‘絕賣’、‘永不回贖’字樣” 。即“典可贖也.而賣不可贖也”。因此，絕賣和典或活賣的區別在于契約中是否明確規定了回贖事宜。
（二）合同
清代的契約包括單契和“合同”，單契的數量占優勢，“合同”則相對較少。所謂“合同”是指內容相同的兩份文書 。其主要特征表現在以下方面：第一，當事人地位相對平等，經協商一致而共同簽訂，是一種共同行為；第二，從簽名來看，要么所有的當事人都簽名，要么都不簽名。第三，各當事人通常各持有一份，以作為日后的憑證。清代以后的“合同”以分家、共有則產管理、糾紛調解、合伙、合（拆）股等為主要內容。此外，只要通過共同協商能夠解決問題同時又需要文書來確立的關系，也可采用“合同”，如立繼等情形。
大覺寺所保存的道光十六年的一份合同便是典型的合伙合同。其內容如下：“立公議合同舊業窯戶馬進山，舊業山主張起龍因南安河村小南山地方舊有煤窯一座，嘉慶九年做過因工本短少未成，今馬進山會同新業開窯人大覺寺常住監院了塵與三官廟豁然報明做煤。言明按壹佰貳拾股開做，言明出煤得利之日先歸新業工本后有余利照字所分舊業窯戶馬進山應得貳拾伍股山主張起龍應得拾伍股，大覺寺常住應得四拾股三官廟豁然應得四拾股，說過如有舊業人等爭論有馬進山一面承管，三言議定批合同一樣三張，此系在字各人情愿并無返悔，恐后無憑立合同文約永遠存照。立合同人窯戶人馬進山（押），山主人張起龍（押），新業計了塵（押）豁然（押），代字人王成功，道光十六年十一月二十二日”
二、大覺寺契約的主要特點
（一）所藏契約文書大部分是白契（私契）
所謂白契（又稱私契、民契），是指民間百姓雙方由中人撮合，保人擔保、簽押訂立的，不經官府，未履行納稅手續，不蓋紅色官印的契書。相反，蓋有官府紅印的契約則為紅契（又稱官契）。白契是一種不合法的契約，不過在民間卻大量通行。白契因未呈送官府照驗，未交納稅銀，其法律效力不如紅契高。但是白契仍是維護所有者經濟權益的最原始的憑證。對當事人來說，尤其是對買主來說事關重要。因此必須世代流傳隨產權轉移。契書若交入他人之手，接手人也要精心保存。這也是大覺寺雖經政治動蕩和戰亂，仍保存有大量契約的原因。
（二）所藏契約大部分是單契
大覺寺所藏的契約大部分是由一方當事人簽名訂立，交由另一方保存，且簽名的一方往往處于弱勢地位，可見大覺寺的契約大部分是單契。較少是當事人地位較為平等、共同簽名訂立的“合同”。
（三）契約締結與交易的同時性
從大覺寺所保留的契約來看，絕大部分契約在訂約時都已經履行完畢，而非先約定后履行。如：“其錢筆下交足并無欠少”、“錢當面交足并不欠少”等等。即在契約成立時，契約所記載的內容與眼前的當事人之間的關系基本是相同的。可見在那時，契約主要目的是作為一種日后能使包括對方在內的周圍的人證明當事人確實是在自愿的情況下自愿簽訂了該契約的證據而被記錄了下來，其只是確認當事人之間存在交易以及各方權利義務的憑證。 這區別于現代的契約。現代的契約大多在訂約時尚未履行，即一般是先簽約后履行，簽約與履行之間存在一定的時間間隔。由此可見，在清代交易大多數即時清結，較少存在先約定后履行的問題（借貸契約除外）。
（四）獨特的“中人現象”
中國傳統民事契約的成立均有第三方參與并且成為一種制度化了的獨特現象一一“中人現象” ，這一點我們可以從大覺寺所保存的契約中得到證實。大覺寺的契約中除了有“立字人”的簽名畫押外，大部分都還有“中見人”、“中保人”、“說合人”、“中保眾鄉人”等第三人（即中人）的簽名和畫押。
清代，為了保證契約的履行，簽訂契約時需要負有連帶責任的第三人即中人作為人保，中人在買賣契約中起著介紹引見、說合交易、議定價金的作用。而在借貸、租賃契約中，中人還對義務人有督促的責任，以保證契約的履行。如義務人無法履行義務，中人則負有代為履行義務的連帶責任。 中人自始至終須參加全部交易過程，從評定雙方標的物到最終商定價格并監督雙方履行。因此，中人在契約訂立中起著重要的作用。
三、從大覺寺契約文書看清代民間契約的構成要件
（一）契約種類
大覺寺的契約一般在開頭都標明契約的種類或名稱。如“立賣契文約人”表明契約的種類為買賣契約；“立典契文約人”表明該契約為典契；“立借文約人”表明契約的種類為借貸契約；“立倒佃戶文約人”表明契約種類為倒佃契等?？梢娗宕拿耖g契約一般都標明契約的種類或名稱。
（二）當事人
當事人是成立契約不可缺少的要件，從大覺寺的契約來看一般都在契約的開頭標明了契約一方當事人，同現代合同一樣，當事人條款是清代民間契約的必備條款。
（三）立契理由
契約一般都在契約中聲明立契理由。如“因手乏無錢使用”、“因手乏”等表明了立契人進行交易的正當性和被動性。各種合于“禮”、合于“情”又合于“法”的理由大量出現并且反映在契約之中，從而形成了中國傳統民事契約獨具的歷史特征——立契理由。
（四）標的
如同現代合同一樣，標的也是清代民間契約的構成要件。對標的物的界定是契約主要內容。如大覺寺的田契中大都表明土地的地理位置并詳細的描述其“四至。對于另一方（買方）當事人所用以交換的標的物也加以描述，從而使立約雙方的標的物明確。在土地房宅契約，買方大多以錢、糧為交換物。契約中對糧食的品種、質量、數量的描述清楚，至于錢財則更為明確。
（五）雙方的權利與義務
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一、民間借貸存在的必要性和重要性
隨著經濟社會的快速發展，以及中小企業融資難問題進一步突出，民間借貸在經濟社會發展中的地位和作用日益重要，是正規金融的必要補充。
（一）有利于破解中小企業融資難問題
當前中小企業民間借貸現象普遍存在，至少有60%以上的企業發生了民間借貸，從借款總量看，企業融資總額中有近30%的資金來源于民間借款。開放民間借貸，將盤活億萬民間資金，從根本上解決經濟發展的資金不足問題。尤其是有利于從根本上打破數以十萬計的小企業和微型企業融資難的"瓶頸"，支持小企業和微型企業的發展。
（二）有利于拓寬居民投資渠道
近幾年來，民間財富迅速增長，積聚了大量閑置資金，這些資金需要尋找出路增值，民間借貸成為民間資本的理想投資方式。特別是有了民間借貸這一合法的經營途徑，就會吸引廣大居民手中的余錢投入到生產過程，促進國民經濟更快地發展。
（三）有利于完善金融體系
國有金融一統天下的局面以及控制金融資源向國有經濟傾斜的舉措，將導致金融體系結構與經濟體系結構的嚴重失衡，形成投資萎縮，經濟增長趨緩。故而發展民間金融，構造多元化、多層次的金融產權格局，更能適應不同經濟成分的金融需要。民間金融機構在根本上不同于國有或國家控股的金融機構，其產權清晰，激勵約束機制完善，經營機制靈活，從源頭上切斷了一切非市場力量的不適當干預，其競爭行為均按市場經濟的效率原則進行，所以很好地降低了管理成本。同時又由于其手續簡便，申請貸款所消耗的時間短，所以其實際利率水平相對較低。
（四）有利于推動商業銀行改革步伐
把民間借貸納入正規金融領域，將打破我國長期以來由商業銀行等正規金融機構壟斷市場的格局，改善金融市場的競爭環境，從而促進國有銀行的改革，提高國有銀行的經營效率，最終提高金融業整體競爭能力，并加快金融國際化步伐。
二、民間借貸發展中存在的主要問題
由于民間借貸在發展中有其自發、盲目和不規范性，特別是由于相關立法與監管跟不上，既妨礙其自身健康發展，也影響了金融秩序和社會秩序，主要問題表現為：
（一）民間借貸機構缺乏明確定位
民間借貸是民間金融的一種形式，是非正規金融，在實際發展中沒有明確其金融地位。近年市場出現了一種民間借貸中介機構，這種機構既存在著原始的民間借貸要素，又逐漸發展成為具有銀行類金融機構的雛形，但其性質尚未得到確認，由于尚未定性，民間借貸中介借入資金與非法吸收公眾存款和非法集資等難以有效區分，這種中介機構存在和發展的合法性不明確。
（二）民間借貸業務缺乏法律依據
目前尚無專門的法律法規對民間借貸業務和發展進行必要的規范和約束，相關的法律依據是最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》中的規定：“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍”，對高利貸沒有進行明確規定。另外，由于對民間借貸業務、經營范圍等沒有法律規限，民間借貸無序發展影響到正規金融的穩定。
（三）民間借貸風險缺乏監管規范
由于民間借貸具有靈活、分散、隱蔽的特點，給監管帶來難度，目前沒有明確具體部門對其進行監管，政府的相關部門、金融管理部門以及其它社會同業自律組織等都沒有針對民間借貸的監管職責，并且也沒有相應有效的監管手段，民間借貸處于自控、自發、自由發展狀態，一些民間借貸活動已超出了相關法規約束，在一定程度上擾亂正常的金融秩序，極易出現風險。
三、引導民間借貸規范化、陽光化發展的政策建議
國際經驗表明，對民間融資采取“堵”的辦法難以奏效，宜采取“疏”的辦法。從長期角度看，構筑明確合理的政策框架，逐步推進民間融資的組織化、陽光化運作，是促使其規范、合法、健康發展的根本之策。
（一）建立健全法律法規，確立民間借貸中介的法律地位
一是明確民間借貸合理的法律地位，對合法民間借貸與非法集資和非法吸收存款行為進行有效區分，規定放債人放債總額與自有資金總額的比例。對國家政策和法律法規禁止的活動提供融資以及參加非法集資的民間借貸資金均不受法律保護；二是制定《民間借貸管理辦法》。首先是對民間借貸基本操作要素進行規范，如明確民間借貸主體雙方的權利義務、交易方式、合約要件、利率水平、違約責任和權益保障等，其次是對職業放債人加強管理，可以從借貸行為次數、金額或者放債收入占總收入比重三個方面對放債人進行界定。對具有從業資格的職業放債人發放牌照，規范放債業務；，有牌照的放債人在建立比較完備的會計財務制度的基礎上，可按月向監管登記部門提交業務報表，再次是對民間借貸設置禁止類條款；三是制定《民間融資中介機構和中介業務管理辦法》，明確中介機構、中介人的法律地位，保護其正當權益，規范其經營行為。
（二）合理引導民間借貸中介健康發展
要分層次、有步驟地引導民間借貸中介進入我國金融服務體系。一是鼓勵規模較大、管理比較規范的民間借貸中介逐漸改制成為正規金融機構，進入正規金融體系。但這種正規金融機構的改制方向應該是地方中小金融機構；二是鼓勵實力較弱、管理水平較低的民間借貸中介入股由商業銀行、農村信用社等金融機構發起設立的村鎮銀行、社區銀行等中小金融機構；三是對不愿意改制成正規金融機構的民間借貸中介可以根據《民間借貸中介管理辦法》進行規范化管理，采取報備的辦法在監管機構備案，對開展業務情況要接受監管機構的指導和管理，對注冊資本金、準入問題、業務范圍和區域限制進行明確規定，防范經營風險。
（三）加強對民間借貸中介的監測和管理
建立民間借貸監測體系，不但及時掌握民間借貸情況及變化趨勢，而且可以及時發現有關風險，為有關部門提供決策參考。一是建立民間借貸業務登記備案制度。成立民間借貸管理部門，以民間借貸業務中放債人一方為監管對象，對民間借貸交易實行非強制性的登記備案制度，放債人可以通過登記備案獲得相應的法律保障。如一旦債務人破產清盤，經過登記的交易債權可優先獲得清償；二是在全國或各省范圍內建立民間借貸信息監測統計網絡體系和相應的部門?？梢砸劳懈骷壝耖g借貸監管登記部門建立國、省到市、區（縣）分層次的監測網絡，健全統計監測體系。建立科學的統計監測指標體系，建立對放債大戶的跟蹤監測調查制度和民間借貸群發性異常變動情況調查制度；三是建立完善信息共享制度。民間借貸統計監測信息系統必須建立有限度開放的信息共享制度，在網絡化的民間借貸信息共享系統中，要設置查詢權限，除監管部門的有關人員外，其他任何人包括政府各有關部門人員都只能獲得匯總后的信息，非經公檢法部門批準，不能查詢借貸者個人信息和交易記錄；四是建立地方金融監管中心，目的是引導民間資金進入正規金融領域和實體經濟，不要過多地停留在民間借貸市場。
（四）推動民間借貸與正規金融的對接
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一、中國民間借貸概述
1.民間借貸的內涵。關于民間借貸的定義歷來眾說紛紜,經濟學界多持“金融說”:“民間借貸又稱非正規金融,是相對于正規金融而言自發形成的民間信用?！盵1] 法學家陶百川、王澤鑒等認為,“謹按消費借貸者,當事人約定一方轉移金錢或其他代替物之所有權于他方,而他方于消費后,以種類、品質、數量相同之物返還之契約也。各國習慣上多有此事,且為實際上所必不可少者?！盵2]筆者認為,民間借貸主要是指公民之間,公民與非金融機構的法人、其他組織與公民之間產生的資金(資本)信貸關系,以地緣、血緣為基礎,是一種非正式的、民間的金融運行機制。主要依托熟人的信用關系來控制信貸風險。
2.民間借貸現狀分析。近年來,民間借貸根據市場需要發展得較為迅猛,呈現出以下特征:(1)覆蓋范圍廣泛,總量逐步擴大。雖然民間借貸因各地經濟水平差異而規模不一,但是在各個地區普遍存在,并且已經滲透到城鄉經濟生活的各個角落,規模呈擴大之勢。(2)資金用途以生產經營為主,生活消費為輔。當前民間借貸已從生活消費轉向以生產經營和投資為主,原來因缺衣少食、用于生活消費的民間借款已經很少了,現在民間融資的范圍和用途發生了根本轉變,主要用來解決企業、各種農村專業戶、個體工商戶等的生產經營資金的不足[3]。(3)由于地區經濟的差異、行業對資金的需求程度不同、借款期限不一,民間借貸的利率高低不同,有些地區甚至相差較大,高利貸現象突出。(4)手續日趨完備,借貸本金回收率較高,風險逐漸降低。雖然民間借貸方式簡便,但手續趨于完備,大部分借貸雙方都訂有書面協議,有的還有訂立擔保協議,還有的會設置抵押等。
二、民間借貸制度的缺陷
1.現行的民間借貸法律制度不成體系。當前法院審理民間借貸案件參照的條文都比較分散,分布在多部法律中,沒有專門規范民間借貸行為的法律法規,各地對管理和規范民間借貸行為所依據和遵守法律規則和原則也各有不同,難以統一。當前對民間借貸的規制主要參照《民法通則》、《民通意見》、《合同法》、《最高院關于審理借貸案件若干意見的規定》(以下簡稱《意見》)以及最高院關于一些具體問題的批復。如此琳瑯滿目的法律法規給監管部門、司法部門在執法上、司法上帶來了諸多不便,增加了監管的難度。
2.民間借貸與其他非法行為的邊界不清,抑制其發展。中國現行的民間借貸制度中關于民間借貸與“非法經營”、“非法集資”、“非法吸收公眾存款”、“地下錢莊之間”的聯系和區別沒有清楚的界限。實務中對一些大型的民間借貸存在定性爭議,雖然“孫大午非法吸收公眾存款案”已經塵埃落定數年,但是,對于該案所引起的法律問題之爭論卻從沒有停止過。眾多的社會人士從道德同情的角度對法律進行的圍堵與非議,認為錯的不在孫大午,而在于法律[4]。《刑法》第176條雖然規定了非法吸收公眾存款罪,但是沒有界定什么是非法吸收公眾存款,也沒有相應的司法解釋。一些法院根據國務院頒布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》來界定,這不僅違反了“法無明文規定不為罪”的刑法基本原則,也容易導致將非法吸收公眾存款罪的適用擴大化而且有可能把非法集資和一些合法的民間借貸這兩種《刑法》根本就沒有規定的行為定為犯罪[5]。
3.民間借貸的法律責任不明。現行法律中關于非法民間借貸的認定標準以及利率的確定規定不明,存在沖突。對大規模生產性借貸的法律地位、不同借貸關系的法律責任應否區分、有償借貸和無償借貸的出借人是否應承擔同樣的義務、民事借貸和商事借貸的區別、出借人的瑕疵擔保責任等,立法均未予以明確。
三、中國民間借貸法律制度的完善
當前的民間借貸法律制度已經提供了立法基礎,法律規則的創新和完善是在立法上作出回應的最好方式。民間借貸作為一種民事法律關系,筆者建議從主體、客體、內容、責任等方面進行立法完善。
(一)民間借貸的主體規制
民間借貸的主體包括出借人和借用人,出借人有權請求借用人依據借用合同和法律的規定履行償還義務;而借用人負有實施該行為的義務,民間借貸的主體應為一般主體。在私法領域,依據《民法通則》具有民事行為能力和民事權利能力,有獨立的財產和責任能力的主體均可成為民間借貸的主體,但并不是所有的法人均可?！顿J款通則》第61條規定,“各級行政部門和企事業單位、供銷合作社等合作經濟組織、農村合作基金會和其他基金會,不得經營存貸款等金融業務。企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務?！笨梢哉f,這個條文是把所有的非金融法人都排除在了借貸合法主體的范圍外,大大抑制了民間借貸的主體范圍。從當前來看,《貸款通則》的修改勢在必行。對于正規的金融機構法人而言,其從事專門的金融業務,有專門的法律進行調整,理應排除在民間借貸主體之外。但對于其他法人,以營利和增加積累、創造財富為目的,把自有資金用于民間借貸的行為,應該屬于行使所有權的行為,應該支持,給予其自由。
(二)民間借貸的客體規制
民間借貸的客體又稱為標的,是指出借人和借用人所共同指向的對象。關于債的客體,理論上存在不同的認識,王利明認為其客體應為債務人的特定行為,這種特定行為,通常稱為“給付”[6]。民間借貸作為一種債權,筆者認為,其客體是特定的作為或不作為的給付行為。給付應滿足三個條件:其一,合法。給付行為必須合法,不為法律所禁止,以違法行為或違反公序良俗的行為為給付的行為無效。其二,確定。給付至少應該在債務履行前是確定的,應該以能夠實現的行為為給付,否則無效。其三,適格。是指以事物的性質,應當適于作為民間借貸的客體。
民間借貸的標的物涉及的種類比較多,從古代的“麥、粟、豆、絹、布、褐”等日用借貸到現在與生產生活密切相關的貨幣借貸都可以成為民間借貸的標的。但是民間借貸標的物的來源應是合法的,防止洗錢行為,嚴格禁止黑錢、熱錢從事民間借貸。同樣,民間借貸標的的流向也應該是合法的,標的物禁止非法使用,從事賭博、販毒、走私等犯罪活動,打擊黑色金融,保護國家的金融安全。
(三)民間借貸的內容規制
1.民間借貸法律關系的成立與生效。有效的形式,民間借貸合同屬于非要式合同,但最好采用書面形式,避免不必要的糾紛,具體形式應本著靈活、方便、快捷的原則自愿選擇。可以是借條、借據、協議、合同等等。內容約定,包括借貸的種類(幣種)、用途、數額、利率、期限和償還方式等條款。標的物的交付,民間借貸成立后,出借人應按照約定及時將標的物交付給借用人,在約定的歸還期限屆滿以前不得要求償還。另有約定的除外。民間借貸合同作為合同的一種,應遵從《合同法》的要求,只要其符合合同法律關系成立的要件,理應認定其有效成立。
2.利息的確定。《意見》第6條規定,用于生產的民間借貸的利率最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍(包含利率本數),超出此限度的,超出部分的利息不予保護。這一規定主要是從利率上作出限制,即在利率限度內的民間借貸關系為合法、有效?！蛾P于小額貸款公司試點的指導意見》的規定,“小額貸款公司按照市場化原則進行經營,貸款利率上限放開,但不得超過司法部門規定的上限,下限為人民銀行公布的貸款基準利率的0.9倍,具體浮動幅度按照市場原則自主確定?！睆倪@一規定可以看出,民間借貸的利率不得限制的過死,否則就失去了其發展的原動力。但是對高利貸的打擊是不得松動的,允許民間借貸在法律規定的上限和下限之間自主確定,以適應市場要求。這里涉及到一個問題,對于發現有“超利率”的民間借貸如何處理的問題,實踐中,有的地方可能因受高利借貸為非法之思想的影響,而將“超利率”的借貸關系統統(指已超和未超利率之和)以無效借貸處理,這是不符合上述《意見》的規定精神的。這種“超利率”的借貸關系,依民法原理,宜以部分有效、部分無效的借貸關系處理為妥。
3.擔保的設定。民間借貸可以設定擔保,包括擔保物擔保和保證人擔保。關于擔保的規制應依《物權法》、《擔保法》的規定,其方式有保證、抵押、質押和定金。留置權不適用民間借貸。民間借貸設定擔保的實踐早已存在,法律應在尊重習慣的基礎上進行規制。在實踐中,民間借貸抵押的設定一般都沒有經過登記,這與抵押權經登記才生效的制度是不符的,筆者認為,民間借貸相對于正規金融的優勢之一就是在與其靈活方便,成本低廉,如果要求民間借貸的抵押也要登記,勢必會增加其成本,對民間借貸產生不利影響。所以,立法應對原有的抵押制度進行適當的修正,以適應民間借貸的發展。
(四)民間借貸的法律責任
民間借貸的法律責任以民事責任為主,嚴重者還要追究刑事責任。主要包括:(1)瑕疵擔保責任。實踐中存在因標的物的瑕疵而致人損害的的事實,因此法律應該對民間借貸的瑕疵擔保責任作出規定,可以參照《合同法》和其他國家的制度。有償的民間借貸,出借人應承擔擔保責任,對于無償的,除非明知有瑕疵故意不告知,不承擔瑕疵擔保責任。(2)違約責任。當事人違法借貸合同約定應承擔的責任形式有四種:繼續履行、承擔違約金、定金責任和賠償損失。對于民間借貸的法律責任規定應根據民間借貸的特點,把法律制約和道德約束結合,充分發揮傳統道德和輿論約束的作用,提高民間借貸的違約成本。
參考文獻:
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篇9
民間借貸不是新時期的產物，它的存在是一個歷史的產物，它為商業銀行的發展奠定了基礎，有著社會進步的一面。隨著社會的發展，民間借貸已經不是從社會救濟的角度向前發展，而是以盈利為目的發展。是以其合法的一面擋住其非法的一面，民間借貸所產生的利潤已經不是從事第一、第二、第三產業所產生的利潤。因此民間借貸已經成為以營利為目的的經營行為，我國現有的法律、法規對民間借貸的合法性和非法性沒有作出公示性的限制，從而對民間借貸不能進行有效的管理。筆者在多起民間借貸的案件中，經歷了因民間借貸而產生的非法集資、詐騙等民放高利債行為，給公民造成的損失無法挽回局面。本文從一個社會法律工作者的身份對民間借貸提出部份思考意見，以此拋磚引玉，讓民間借貸進入一個合法的、為社會有用的資金循環鏈。
一、 民間借貸的主體
民間借貸的主體，從法律意義上，民間借貸的主體應當是社會自然人。而現階段，民間借貸的主體已經不是一般意思上的社會自然人。隨著我國富民政策的不斷落實，人民群眾手中的現金也越來越多，民間借貸的主體也在不斷的壯大。由一般的社會自然人發展到了各行各業之中擁有現金資本的人員都加入到這一行列之中?，F在，不單純的社會自然人，部份有資金的企業法人也在從事資金拆借，有點單位甚至從國有商業銀行借款，將暫不使用的部份也投入到了民間借貸的行列之中。因此，有關民間借貸的主體已經不是單純的民間主體，這個主體正在不斷的擴大。
二、民間借貸產生的原因
民間借貸社會主義市場經濟的產物，從歷史看，銀行業還是在民間借貸的基礎發展起來的，它將零碎的民間資金進行了有效的結合，形成具備規模統一進行借貸的錢莊，在錢莊的基礎上民展成現代意義上的銀行。因此在研究在社會主義市場經濟條件下民間借貸產生的原因，是一個復雜的經濟問題，筆者只是從法律的角度對民借借貸進行的探討。筆者認為，民間借貸由于缺乏風險評估和監管機制，因而具有一定的風險，在民間借貸過程中，有成功的也有失敗的，有利用民間借貸成為暴發戶也有因民間借貸落到傾家蕩產的下場，在這種高風險的情況下為何現階段還有越越多的人參與者到民間借貸的行列之中呢？筆者認為主要有發下幾點：
1、國有商業銀行、城市股份制銀行貸款要求高、手續繁鎖、周期長、渠道不暢為民間借貸創造了條件。
當前，我國融資渠道成金字塔形，在金字塔的最下層是實力雄厚國有商業銀行、金字塔的中間的城市股份制商業銀行，資金實力遠不如國有商業銀行，在金字塔的再上層是農商業作銀行其資金實力又沒有城市股份制銀行雄厚；再上層是國家剛剛允許進入的市場的小型貸款公司，他們的資金少得可憐，只能在一個小范圍內起到補充作用；最上層也是資金最少的是擁有資金資本的民間借貸主體。在這五層金字塔中，人們當然希望能夠從國有商業銀行貸到款。但是國有商業銀行、城市股份制銀行需要提供擔保、抵押、上級行的審批等，這些手續對小型企業來講是很不容易辦到的。因此他們只能另辟貸款渠道，只能用高息從小型貸款公司或向民間的資金持有人貸款。
2、存款利率過底，造成社會閑置資金不向銀行流入，進入了民間借貸行列其中另一原因，是我國銀行存款利率過低。
自取2011年以來，國家雖然調整了幾次存貸款基本利息，一年期存款利率達到3.5%，折合成月利率只有0.29%，與民間借貸月利率5%甚至5%以上來講，這樣的存款利率與民間借貸相比較，這一點的存款利率與民間借貸相比較，其收益率是無法相比的。加之民間借貸方面沒有法律、法規約束，人們為了追求更大的利益，將手中的現金做活，不向銀行流動，而進入民間借貸市場，是一種社會的一種必然趨勢。
3、商業銀行的貸款成本過高，借貸人實際付出的利息與民間借貸的利率距離在縮小。
我國商業銀行貸款實行國家指導利率，各商業銀行可以國家公布的標準利率的基礎上上浮貸款利率。因銀行的體制不同，利率的上浮比例也不相同。我國國有四大商業銀行是在基準利率的基礎上不浮20%為實際貸款利率；而農村商業銀行是在基準利率的基礎上上浮90%為實際貸款利率。除執行上述貸款利率外，我國商業銀行申請貸款，還需要抵押、擔保。在抵押登記時，還要進行價值評估，對抵押物還要辦理財產保險，有時銀行還要對借貸項目進行考察，這些支出無疑增加了企業貸款的成本。如果按照農村商業銀行的實際貸款利率計算，一年期貸款利率為11.99%，加上價值評估、保險、考察等費用，實際年利率已經超過18%，有點還超過20%，加上現在商業銀行不是按借款時間計算利息，而是按月計算利息。除了上述成本外，要辦成這一筆貸款，還要等層層批準。因此向商業銀行申請貸款的成本之大、手續繁鎖、渠道不暢給了民間借貸一條路。
4、民間借貸的高額利潤吸引了資金持有人進入民間借貸市場
現階段，民間借貸的月利率通常在5%左右，有些高利率甚至達到10%以上，他們的借貸方式，是確定借貸的數額和時間，在此基礎上先扣除利息，扣除利息后的借貸數發放給借貸人。筆者曾經算了一下民間借貸后的收益。按照月息5%計算，10萬元一年出借六次，其益就高達到84460元，如果借貸的月利率再高于5%，達到10%那收益率就更大了。如此之高的收益呢，怎么不讓人動心，又怎么會將手中的現金存入銀行呢。因此，民間借貸的高利率是吸引各種資本進入民間借貸的特大磁場。
5、國家對民間借貸沒有約束，使民間借貸無制約的發展
由于我國對民間借貸還沒有法律、法規進行約束，唯一約束民間借貸的是最高人民法院《關于審理民間借貸若干問題的意見》，這一意見沒有對民間借貸行為的合法進行規定，只是對民部借款的利率作了明確的規定，民間借貸的利率不得超過國家基準貸款利率的四倍，因此，我國現階段對民間借貸還沒有一部法律、法規進行調整，這就使民間借貸無序的發展造成法律上的真空。
三、民間借貸的資金來源
根據央行的 統計,我國2011年銀行新增貸款4.17萬億,而從民間融資的資金規模達到7.76萬億元，銀行貸款規模占社會融資規模的比例逐年在下降，目前銀行外資金已經接近全社會融資總量的一半。我國居民真的有這么大的資金用于民間借貸嗎？據有關統計2010年底我國居民個人存款已達到21萬億元左右，企業存款達16萬億。從這一統計數字看，我國居民的存款數量已達到一定的規模，再有這么多的資金從事民間借貸顯然不可能的；企業的16萬億存款，成了進入民間借貸市場重要角式，當生產資金不從事生產所用，而轉入資金運作時，對第一、第二產業的發展，帶來極為不利的結果，將有可能影響到國家對全國資本的管理的能力。因此，我國民間借貸的主體已經從單一居民發展到多元化的主體。
四、如何正確評價民間借貸
民間借貸是一把雙刃劍，它好的一面是幫助缺少資金的單位和個人解決了資金的困擾，將民間閑置資本用于發展再生產或促進商品流通，給經濟的發展起到了一定的作用。但是由于我國對民間借貸沒有約束，民間借貸也給社會帶來一些不良的影響，主要有：
1、容易產生非法吸收公眾存款、集資詐騙、非法拘禁他人、故意傷害等刑事民放高利債
由于民間借貸的主體是自然人，其資金不能滿足需求，因此他們為了獲取更大的利益，就要繼續組織資金，由于民間借貸缺乏監督機制和風險評估，借貸的確風險系數較大，一旦有一筆資金不能收回，必然引起聯鎖反應。他們為了維護自身的信譽，開始折東墻補西墻。在不能償還債務時，就構成了非法吸收公眾存款或集資詐騙罪。在借貸人不能按時償還借貸款時，出借人為了保護借款的安全，便動用黑社會性質的人員追要債權，在追要債權時，往往通過非法拘禁或傷害他人身體的行為逼借款人還債，這種追要行為構成了非法拘禁他人或故意傷害他人的民放高利債。
2、高利債影響了社會的穩定和社會和諧。
現階段民間借貸在利息上，有的已出現了高利債，這種利息已實際超出了其它行業正常利潤范圍。因此，借上高利債的人，從經營取得的利潤已不能滿足支付高額利息的需要，這時，借貸人為了逃避逃避責任，將借款卷走外逃。
三、民間借貸給社會帶來的負面反映
從理論上講,民間借貸不會對資產產生增值,民間借貸的高額利潤將會使從事第一產業第二產業的資金撤回,因此國民經濟的發展主要依靠第一產業和第二產業,金融是為第一、二產業服務的，只有第一、二產業搞好了第三產業才能興旺發達。因此我國民間借貸的利潤超過任何一個產業時，大家都去做金融業務。這樣的結果最終導致第一、二產業因不能承受高額的利息和低下的利潤使第一、二產業衰落，大家都將以有限的資金投入到民間借貸之中，最終導致的結果是不堪設想。
四、建議從以下幾個方面規范民間借貸
綜上所述，民間借貸不是改革開放的產物,是一歷史的產物，民間借貸積極性的一面，他解決了公民在資金發生嚴重困難時,但也存在危害社會的一面,如不加以規范,任其發展,給社會、家庭都會造成直接的、間接的影響，如何規范民間借貸，筆者建議從以下幾個方面進行規范。
1、制訂行政法規對民間借貸從橫觀上進行監督
目前，我國對民間借貸沒有法律進行調整，無法確認民間借貸的合法性或非法性，在現實生活中，民間借貸的行為已經危害到社會的穩定。因此如何對民間借貸的合法性和非法性，應當以成文法加以固定。對利用民間借貸獲取非法巨額利潤，并以暴力手段或以非法拘禁債務人的行為，應當從法律的角度作出禁止性的規定，只有制訂法律、法規，才能對以民間借貸的形式從事非法經營的人員和行為予以打擊，也才能保護正當的民間借貸行為。
2、規定民間借貸的最高利率標準
目前我國對民間借貸的利率如何確定，只有最高人民法院1991年《關于人民法院審理借貸案件若干問題的意見》（法（民）《1991》21號）作出一個原則性規定，即“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可以根據本地區的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（含利率本數），超過此限度的，超出部份的利息不予保護?！弊罡呷嗣穹ㄔ旱倪@一意見僅對利率的上限作出的原則性規定，而對超過部份不予保護，那超過的部份屬什么行為，應當不應當進行處罰，最高法的解釋沒有作出明確的規定。因此從操作性上來講，國家極須要對民間借貸的利率作出相應的明確規定。
3、從稅收上對民間借貸進行行政管理
從最高人民法院意見看，按照我國現在銀行貸款利率的標準，我國民間借貸的年利率基本上達到25%左右，我國法律對民間借貸獲取的一次性收入，沒有納入所得稅的范圍。而國有商業銀的貸款利息，都要繳納稅收。因此，為了對民間借貸進行管理，對發現的民間借貸應當課以重稅，以調節利用民間借貸獲取巨額利潤以稅收的方式進行一定的調節。
4、銀行對現金流量數額較大進出頻繁銀行客戶跟蹤調查
根據國家的關的統計數據，民間借貸的資金量，已接近國有商業銀行的貸款規模，這些龐大的資金，有許多并非是公民手中的閑散資金。各式各樣的資金將隨著高于銀行同期貸款利率的四倍的利潤進入非正常渠道的融資范圍。值得大家注意的是我們有些在國有商業銀行的人員，利用手中借貸的機會，將銀行資金通過合法渠道借出，然后再通過相應的渠道，將這部份資金投入到民間借貸，以此獲得非法的利潤。因此，商業銀行作為國家的金融機構，應當對企業的借貸資金進行跟蹤調查，如發現利用銀行資金進行轉貸，獲取利潤的，應當予以堅決的制裁。同時我國法律也應當賦于銀行部門有充分的調查權，使銀行進行調查時，得到法律的支持。
5、打擊以營利為目的高利貸的行為
篇10
1、城鄉個人資金積累是民間投融資的主要資金來源。隨著經濟的迅速發展，城鄉個人手中的資金積累越來越富余，由于存款利率較低，個人尤其是農民的投資渠道比較狹窄，諸如股票、債券、保險等領域對他們還比較陌生，加之社會經濟的多元化發展，尤其是民營和個體私營經濟的日趨繁榮，民營和個體經濟成為城鄉個人資金投向的重要渠道。調查了解，在多數較小規模的民營企業和絕大多數個體私營企業自有資金的比重占到90—100%。
2、民間投資依賴地方資源的傾向性明顯。調查顯示，近年來，濟寧市民間投融資大都緊緊圍繞當地優越的自然資源，積極投向加工業、水產品養殖業、煤炭及運輸業，民間投融資高度集中。如微山縣由于擁有豐富的煤炭資源、湖泊資源及橫穿南北的大運河，該縣民間投融資活動異?；钴S，其中民間投資煤炭洗選、運輸的民營企業及個體工商戶達350戶，投入資金5億元；投資水產品養殖、加工的有1300多戶，投資2.6億元；投資水上運輸及造船業的有1500多戶，投資金額4.6億元。上述三項占該縣民間投資總額的96%以上。同樣，金鄉縣是全國著名的大蒜之鄉，大蒜年產量60萬噸，所以大蒜冷藏、加工業成為該縣民間投融資的主要行業，其中，以大蒜冷藏加工為主的民營企業有200多家，約占該縣民營經濟總量的70％以上。
3、民間資本出現了由第二產業向第一產業流動的趨勢。隨著縣域農業產業結構調整和國內外市場環境的變化，農業及相關產業成為民間資本追逐的新的投資熱點。據魚臺縣調查反映，該縣采取一系列優惠政策，鼓勵農業綜合性開發，農民投資興辦各種特色種養業已成為農民脫貧致富的有效途徑。以大蒜、小麥為主的農副產業加工業是近年來依靠民間投資發展起來的支柱產業，初步形成了魯王集團、中魯農副產品有限公司、美亞食品有限公司等民間投資群體，目前吸引民間投資2.72億元，同比增長66.12%。
4、民間投資的技術層次不高。民間投資的主體多為個體私營企業，他們出于經濟實力和管理水平的限制，一般都比較看重投資的快速回報，所以效益較好而又容易上馬的短、平、快項目比較受青睞，項目的科技含量較低，短期行為明顯。據魚臺縣調查反映，該縣民營企業中，技術密集程度高、附加值高的電子信息、生物技術、新材料等高技術領域的企業占比不足5%。
5、民間投融資方式呈現多元化特征。近年來，政府通過多種方式積極引導民間資金注入生產投資領域，主要做法有：一是以“改”融資。即通過部分鄉鎮企業、中小型國有企業改制，使民間資金迅速流入生產領域；二是以“出”引資。即積極走出國門，到海外融通資金。如曲阜市民營企業圣旺藥業，通過上海中智投行公司運作，收購一家美國網絡公司，5月份成功地在美國實現借殼上市，融通資金150萬美元；三是以“策”引資。即依靠政府出臺優惠政策，廣泛吸取民間資金。如從征地價格、基礎設施配套等多方面給予優惠，有力地調動了投資者的積極性。
6、受融資渠道較窄的影響，民間借貸活躍。由于各國有商業銀行紛紛上收貸款權限，抬高貸款“門檻”，銀行資金供給遠不能滿足市場資金需求，強勁的內在需求為民間借貸創造了發展空間。據對微山縣5個鄉鎮的抽樣調查顯示，5個鄉鎮普遍存在著民間借貸行為，借款規模占當地貸款余額的42%，比2003年同期提高了6個百分點，抽查的個體工商戶、私營企業和農戶發生民間借貸行為的分別占所調查戶數的82%、94%、26%，借貸總額較上年增長11%。據初步測算，目前該縣民間借貸額高達6個億左右。另外，當前民間借貸用途廣、投向多，從借款用途看，從以往解決臨時性資金短缺為主，轉向生產經營、商品貿易、煤炭運輸等行業，用以解決各類企業、各種專業戶、個體工商戶等生產經營資金的不足，幾乎滲透到私有經濟的各個領域。
二、民間投融資對縣域經濟發展的效應分析
民間投融資的快速發展，效益的明顯提高，直接拉動了民營經濟的快速發展。特別是2002年省計委為鼓勵民間投資，制定實施了《關于促進和引導民間投資、推動民營經濟健康發展的意見》，規定民間投資享受與外商投資同等的待遇，民營企業可以通過發行債券和股票上市，也可以競買政府投資項目等多項政策措施，從而激發了民間加大投資的熱情，使得民營經濟蓬勃發展，成為縣域經濟中最具活力的新的增長點。止2004年7月末，濟寧市民營經濟戶數發展到19.07萬戶，從業人員107.72萬人，注冊資金159.94億元，完成營業收入710.18億元，同比增長50.8%,上繳稅金19.43億元，增長55.5%。同時，民營企業拉動了相關產業的發展，如兗州市興隆莊鎮，今年來圍繞著太陽紙業積極發展造紙助劑、紙品加工、包裝產業等，對該鎮經濟增長的促進作用非常明顯。
三、制約民間投融資發展的因素分析版權所有
1、民間投融資渠道不暢通，中小企業融資難問題突出。目前各商業銀行信用等級評定標準十分嚴格，從企業規模、擔保能力、信用評價多個方面限制了中小企業獲得銀行資金支持，加之部分企業財務管理制度不健全，不能提供完整的財務資料，難以達到金融機構支持的要求。中小企業貸款門檻高、障礙多，使正處于發展階段的中小企業融資難的問題在現階段非常突出。民間中小企業在無法取得貸款的情況下，紛紛轉向高于同檔次貸款利率4倍的民間借貸。一方面加大了民營企業融資的成本，加重了企業經營負擔；另一方面民間借貸的高利誘惑分流了銀行機構存款，增加了銀行機構組織資金難度，也使借款人在還款困難時大多優先歸還民間借貸，而對銀行貸款則采取拖欠、逃廢手法，甚至把風險轉嫁給金融部門。
2、民間投資受國家政策限制，投資領域依然較窄。盡管國家計委2001年12月頒布了《關于促進和引導民間投資的若干意見》，強調要逐步放寬投資領域，使民間投資與外商投資享有同等待遇。但是，對很多預期利潤率較高和發展前景看好的產業部門，如能源、交通、水利等基礎設施和市政工程項目的投資等，卻由于各種原因特別是體制原因不能進入或難以進行，使民間的投融資領域較為狹窄。由此造成兩個弊端：一是有大量的社會閑散資金在尋找穩定、可靠的投資項目，有錢沒有地方投；二是一些需要投資的領域又限制民營企業進入，民間資本想進進不去，從而束縛了民營企業投資發展的手腳，壓抑了民間資本的投資熱情，在一定程度上限制了民間投資的較快發展。
3、民間投融資服務體系不健全，缺乏行之有效的法律保障。雖然民間投融資比較活躍，但國家或地方尚無規范管理民間投融資活動的組織管理機構和具體措施。宏觀經濟政策和環境的多變造成民間投融資發展中的不確定性因素依然較多，在經濟不景氣時鼓勵民間投資，經濟高漲時忽視民間投資的情況未根本改變。投資者在履行程序、選擇投資方向、爭取技術支持等方面得不到有效服務，往往造成投資的盲目性和經濟損失。同時，法制環境仍不完備，非公有企業在兼并國有企業、保護土地使用權和知識產權、明晰財產權等方面，合法權益往往得不到有效的法律保障。再者，與國家金融信貸相比，民間投融資大多靠道義約束，幾乎沒有任何法定程序的審查和監督，給一些非法融資和投資詐騙造成可乘之機。
四、擴大、激活縣域民間投融資的對策及建議
在當前縣域金融的信貸資金供給與服務滯后民營經濟投資需求的現狀下，如何規范管理，進一步擴大、激活民間投融資活動，已成為解決縣域中小民營企業融資難的重要手段。
1、建立民間投融資服務體系，優化民間投融資環境。要認真貫徹落實國務院關于投資體制改革的決定，為民間投資提供良好的外部環境。政府應把促進和引導民間投融資納入本地經濟和社會發展規劃，要給民間投資以更多的寬松政策和更有效的支持，可建立健全民間投融資管理組織體系，鼓勵建立為民間投資者服務的商會、行業協會等自律性組織，發展為民間投融資者提供政策、法律、財會、技術、管理和市場信息等服務的中介組織，幫助民間投融資者建立規范的產權制度、財會制度和人員培訓制度。
篇11
一、當前民間借貸的形式及基本特點
現有銀行體系很難全面滿足廣大中小企業以及私營企業、個體工商戶、農戶生產生活的資金需求，民間借貸必然具有廣闊的市場。隨著商業銀行體制改革和金融創新的深化，商業銀行進一步加強了信貸風險管理，對信用度較低的小企業提高授信門檻或提高抵押及擔保比例，使這些企業和個人融資成本提高。另一方面，農村經濟基礎薄弱，農村居民缺乏有效資產擔保，“三農”貸款受到限制。一旦小企業和農戶有資金需求，即將眼光投向資金富裕的工商業主、親戚、朋友、同學等，形成民間借貸。目前，溫州各類擔保公司、投資公司、寄售行、典當行、舊貨調劑行等共1000多家，其中部分機構假借經營之名，違規辦理墊資業務，收取高額傭金和利息。
當前，還有相當一部分民間資本專門進行銀行承兌匯票的貼現和轉貼現，即少數規模較大又掌握較多貨幣資金的企業對需融入資金的持票人進行貼現，只要貼現利率高出其存款利率即可買入票據。同時只要貼現利率低于其存款利率，又可將票據轉出，從中賺取差價獲利。
在國家對產能過剩和需要調控的行業如房地產業等緊縮信貸后，嚴格的貸款條件使這些行業的企業難以得到急需的資金支持，不得不求助于地下錢莊等非法資金來源，客觀上誘發了地下錢莊等非法融資機構的發展。同時，帶有明顯洗錢目的的民間借貸的比重也逐漸增多。
從溫州市的現實情況看，民間借貸活動相當頻繁，是一種非常普遍和有效的融資方式。其活躍與發展，基本同步于地方經濟的逐步推進，具有量大、息高、手續簡便等特點。
1.總量大
民間借貸隱蔽性較強，對其資金周轉總量尚沒有精確測算辦法，只能在某些地域范圍內進行深入調查和盡可能了解的基礎上，對該地區范圍內的總量做出一個初步估計。據被抽取的60家企業樣本中，43家企業發生過民間借貸行為，占71.7%，借入總金額4273.6萬元，單家企業民間借貸最低余額2.6萬元，最高400萬元，平均余額為99萬余元。抽取的100戶個人樣本中，87戶有過民間借貸的經歷，占87%，借入總金額421.3萬元，單筆借貸余額5萬-100萬元不等，平均余額20萬元。
2.利率高
民間借貸利率主要是受地方資金供求狀況所決定，在經濟活躍時期較經濟平穩或疲軟時高。此外，國家宏觀經濟調控政策對民間借貸利率影響甚大，如2008年以來，受國家宏觀調控政策調整影響，信貸政策放松，民間借貸利率相應有所下降；反之信貸收緊時，民間借貸利率也隨之上漲。2010年以來，溫州市民間借貸利率有小幅走高的趨勢，一、二季度民間借貸加權平均利率分別為13.2%、13.4%，比2009年末分別提高0.46、0.59個百分點。借貸雙方利息約定大部分高于人民銀行公布的基準貸款利率的2倍，年利率集中在10%至15%之間，甚至有40%以上的，存在事實的高利貸現象。
3.手續便
相對銀行的借貸手續，民間借貸適應了民間資金需求“短、頻、快”的特點，手續簡單快捷。部分親友和關系緊密客戶之間的民間借貸，因相互間了解與信任，仍采用口頭承諾的借用形式，或一般只需寫張借條，注明期限利率，找一個中間人作證明即可。部分的民間借貸雙方訂立有書面協議，且協議內容較為完備，包括如借貸雙方姓名、金額、利率、期限等要素，若通過中介者達成的借貸行為，還會訂立擔保協議。被調查的60戶企業均有正式的借貸合同，雖然條款相對簡單。被調查的100戶個人112筆借貸中，無任何借貸協議的32筆，占總借貸筆數的28.6%，有簡單借條的75筆，占總借貸筆數的67%，有正式借貸協議的僅5筆，占總借貸筆數的4.4%。
4.糾紛多
民間借貸手續簡單、缺乏必要的管理和法律法規支持，具有盲目性、不規范性、不穩定性，容易引起借貸雙方的糾紛。同時，民間借貸重點流向中小企業。據調查，100戶樣本中，規?？亢蟮?0家企業存在民間借貸現象，后10家企業基本靠民間借貸來維持正常的資金流動，向民間借貸200萬元以上的企業不下6家。這些企業規模較小，實力弱，抗風險能力差，大力向個人及民間機構舉債是這一類企業生存發展的主要手段。在2011年受國際金融危機和宏觀經濟調控的雙重打擊，一些小的企業資金鏈斷裂，隨之江浙等地一大批借貸糾紛出現，并呈現涉案標的大，矛盾突出、執行難度大的特點。
二、民間融資的合法性分析
我國憲法明確規定保護公民合法的財產權。對財產權的理解，應當既包括公民對財產的所有權，也包括公民對財產的使用權。我國《民法通則》也特別指出公民的財產權包括所有權人對自己財產使用、處分的權利。因此公民對財產使用權的行使也應該受到法律的保護。財產權確立的意義之一在于使公民獲得了對自己財產的自治權。資金作為公民財產的主要形式，理應由公民自由支配。我國《合同法》亦承認建立在真實意思基礎上的民間借貸合同受法律保護?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》確認，建立在真實意思基礎上的公民與非金融企業之間的借貸屬于有效的民間借貸。因此，從憲法精神和民法意思自治的基本原則出發，民間融資并不屬于違法融資。
我國目前對民間融資管制的法律文件主要有《刑法》和行政法規《關于鼓勵和引導民間投資健康發展的若干意見》、《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》（簡稱《取締辦法》）?！缎谭ā分写_認了非法吸收或者變相吸收公眾存款罪，但并未對這種行為劃定范圍，難以適應對非法融資行為進行規制的客觀要求?！度【嗈k法》雖然將未經金融管理機關批準而從事的融資行為認定為非法融資行為，但是缺乏法律這—位階來連接憲法規定的公民權利與《取締辦法》這一行政法規的規定，對民間非法融資實行限制或剝奪就缺乏完整的法律規定。
因此，從法律規范位階的角度分析，民間融資的合法性問題至少可以得出以下結論：
第一，民間融資的存在具有合憲性，從民法的意思自治看，它符合民事法律行為構成要件，并受到《合同法》的保護；第二，無任何法律（狹義的法律）明文加以禁止；第三，未經批準的融資行為屬于非法融資這一規定來自于行政法規，其效力相對弱化。因此，由立法機關制定民間融資法律制度顯得十分迫切。
三、民間借貸市場面臨的主要法律問題
民間借貸在一定程度上滿足了中小民營企業和群眾的資金需求，彌補了金融機構貸款投向的空白，在解決廣泛存在的貸款難問題，促進經濟發展方面發揮了一定的作用。但民間借貸的發生與發展缺乏法律的有效管控，從法律上分析存在一定的潛在風險，近年來產生的糾紛也不斷增多，有的甚至對企業的正常生產甚至對一定區域經濟金融運行帶來不利影響。
1.從法律主體上分析
（1）加重企業財務負擔，擠壓利潤空間。許多企業或個體戶從民間所借資金利率水平一般都比較高，高出銀行同期利率數倍。企業高息負債后，財務負擔進一步加重，收益率比較低的企業容易形成資金使用的惡性循環，影響企業今后的健康發展。
（2）無法有效保障債權人權益，風險補償機制尚不健全。民間借貸手續簡單，缺乏必要的管理和法律法規支持，具有盲目性、不規范性、不穩定性，容易引起借貸雙方的糾紛。債務人如果不按時償還貸款，債權人很難通過正常的法律手段追回損失，而且沒有完善的保險機制對債權人的損失進行補償。
2.從法律監管上分析
（1）削弱了貨幣政策執行力度，影響了國家宏觀調控效果
大量的民間融資活動在金融機構之外進行，造成資金體外循環，一定程度上影響了國家貨幣政策的實施效果。一是影響國家利率政策的實施。金融機構的資金價格根據我國利率政策在一定區間內浮動，而民間借貸利率是根據資金市場供求關系，由借貸雙方自發制定的，由于民間借貸大都發生在企業無法從銀行獲取資金的情況下，因此利率水平通常遠高于銀行同期利率，影響了國家利率政策的全面貫徹實施。二是影響國家信貸政策的實施。民間借貸具有盲目性、隨意性、自發性、隱蔽性等特點，不受各種政策法規的限制，只注重利益，不注意投向與社會效益，資金流向往往偏離國家產業政策和貨幣信貸政策，在一定程度上影響了國家宏觀調控的實施效果。
（2）民間借貸的無序發展，干擾了正常的金融秩序
首先，民間借貸的存在直接減少了銀行資金來源，加劇了金融機構的存款競爭，提高了銀行吸收存款的難度。其次，借款人總是想方設法歸還高息貸款本息，而對正規金融機構的貸款則能拖就拖能欠就欠，加劇了銀行信貸資產的風險，干擾了正常的金融秩序。
（3）民間借貸監督制約機制缺失，資金風險不易規避
由于民間借貸不規范，資金所有者無法對資金的使用進行有效的監督，民間借貸的高利率容易引發借款人的道德風險和逆向選擇，使資金到期無法歸還。
3.從法律糾紛上分析
（1）滋生新的社會不穩定因素
由于民間借貸手續不規范，部分采取白條的形式，擔保簡單，并且在借款期限的掌握上人為因素較大，不能合理確定借款周期，一旦借款人因天災人禍等原因不能按時歸還，有可能釀成不穩定因素，甚至發生刑事案件。
（2）高利貸較為普遍
據調查，目前的民間借貸利率大部分高于2-4倍基準貸款利率，有的甚至高達月息7%，已經達到國家規定的高利貸認定標準，不在司法保護范圍之內。而由于金融產品供給不足，中小企業融資難一直得不到解決，少數企業不得不通過借新債還舊債、拆東墻補西墻的辦法維持運轉；城鄉居民急需不可預測的生活性借款時，在出借資金者的選擇上余地不大，利率不是首先考慮因素，只要能解決燃眉之急就行，在資金周轉不靈情形下，從而引發債務危機。
（3）借貸“陷阱”現象突出
有在借貸時故意為對方設下圈套，以致引發大量的糾紛。一是玩“文字”游戲。如甲向乙借款5000元，為乙出具條據一張“收條，今收到乙5000元?！痹诎l生糾紛時，甲稱是乙欠其5000元，在乙還款時所出具，由于乙給他寫的借據丟失，因此他才為乙寫了收條。二是玩“數字”游戲。出借人借款時在金額前后故意留下空隙，雙方借條簽字后，再在金額前后添加數字，使借款金額巨變。三是“偷梁換柱”。在向他人借款時，借機離開現場，讓他人代自己寫借條，爾后以不是自己筆跡為由拒絕還款。
（4）借款人故意逃債
有的債務人無力償還借款，為躲避債權人追討，在發生糾紛時便消失的無影無蹤。在溫州市法院系統2009年受理的民間借貸糾紛案件中，近二分之一案件的被告下落不明或拒不到庭，人民法院只能制度審理和判決并公告送達相關法律文書，案件進入強制執行程序后，因被執行人下落不明也無從查找可供執行財產，權利人的債權長期難以實現，成為法院執行難案件新的增長點。
四、民間借貸糾紛產生的原因
1.誠信缺失是糾紛產生的最重要原因
目前，我國個人征信系統包括的交通、通信等相關信息數據尚處于不斷建設之中，社會信用體系不夠完善，民間借貸只能依據相互間的信任和雙方間的某種既定社會關系作出選擇，缺乏理性?，F實中，很大一部分糾紛的當事人在借款之前就已經明知自己沒有履約能力，但由于現實需要和投機及賭徒心理支配，又大量借貸。這種情況在個別暴利和投機行業中比較明顯。如前期的房地產業利潤驚人，很多人在不符合條件的情況下舉債進入，在2010年國家對房地產宏觀調控政策后，矛盾糾紛得以顯現。有的房地產建筑開發企業，對利息多少不問，只要能借到錢“，反正只有賺錢，才能還，賺不到，他拿我也沒辦法！”種種因素使以誠信為基礎的民間借貸市場混亂不堪，糾紛直至訴訟案件頻發。
2.唯利是圖的投機思想是根本原因
在現有的投資渠道不暢、投資產品不足的背景下，大量的民間資本在高息引誘下涌進借貸市場，這些出借人貪圖暴利，只考慮高額利潤，不顧一切地向當事人放款，根本沒有考慮借款人的履約能力和自己面臨的風險，在審判實踐中，有為數不少的當事人根本不去過問借款人的情況，他們只關心利息多少，多長時間結一次利息等等。特別是周圍個別人通過放貸一夜暴富的“示范”作用，更刺激他們的沖動，暴利迷住他們的眼睛，最后導致本息都得不到受償的結局。
3.借貸風險意識不強是不可忽視的原因
金融機構在發放貸款時，會執行嚴格的貸前、貸時、貸后“三查”制度，審查借貸方的經營、誠信等情況，而民間借貸出借人缺乏金融風險意識，也不具備審查的專業手段，如未通過法律、中介機構或即使設定擔保、抵押不足以清償，在不了解借貸方經營前景的情況下，也盲目出借。一旦發生糾紛，當事人的權益很難得到實現，特別是在借貸方惡意逃貸情況下，即使法院強制執行也很難執行到位。
五、完善民間借貸市場的法律對策
作為一種非正式金融制度安排，民間借貸的存在和發展有其邏輯合理性和客觀必然性，是整個金融活動不可或缺的組成部分，但民間借貸行為的不規范對正規金融和實體經濟產生了重要影響。民間借貸有問題，又為民間所需。因此，強化和完善對民間借貸行為的規范是我國經濟發展刻不容緩的任務。
1.創新金融理財產品，疏通民間資金出口
完善我國的金融投資體系，針對不同公眾投資者的風險收益偏好而設計多種投融資金融產品。同時，健全股權融資私募機制，引導社會資金分流到民間融資市場并進行股權融資，或者是股權與債券的混合融資，以提高其整個社會的股權融資的比例，改善企業的資產負債結構。其別是儲蓄替代型的低風險金融產品，包括貨幣市場基金、保本基金、債券等。實際上，中國居民儲蓄主要用來提供防養老、醫療保險等社會保障功能的，是有中國特色的社會保障體系之一，如果要對這一部分儲蓄進行分流，不能鼓勵其從事高風險的投資，因此必須要提供相應的金融產品來滿足他們的這種低風險的投資需求。
2.拓寬融資渠道，建立多層次的融資體系
我國目前的社會融資結構直接融資比例過低，社會投融資過多依賴銀行貸款。一方面，商業銀行需要向企業提供大量的流動資金貸款，而相當部分流動資金貸款被作為企業鋪底資金長期占用。另一方面，商業銀行還承擔著向企業投資項目提供大量中長期資本性投入的任務。在這樣的情況下，市場風險極易轉化為金融風險。融資結構單一將導致整個經濟運行的不平衡。因此只有規范民間融資，開拓銀行以外的各種融資渠道，才能從根本上解決中小企業資本金不足、銀行貸款困難的問題。應當利用市場經濟成熟的做法，用疏導的辦法解決民間融資問題，制定靈活的信貸政策引導商業銀行設立小額信貸部和批準一些小額信貸組織專門做小額信貸業務，推動小額信貸市場的發展。同時允許成立小型的民間借貸機構，如農民和城市居民自發組織的信用合作社、資金富裕的企業或個人組織的貸款協會、資金經紀人等，借此充分發揮民間借貸為社會底層服務的信息成本優勢和交易費用優勢。
3.強化監管，把民間借貸納入到金融監測和監管體系中
目前民間借貸糾紛普遍存在且有逐漸擴大趨勢，國家或相關部門要盡快制定民間借貸法規或民間借貸管理辦法，讓民間借貸按規矩辦事、按規定操作，對一些乘人之危而攫取高額暴利的高利貸者則堅決予以打擊、取締，規范、保護正常的民間借貸行為，引導民間借貸走上正常的運行軌道，維護社會安定和金融秩序。同時職能部門應對民間借貸行為進行必要的監管和引導，既給以地位，也受規矩約束。
首先要設立監測和監管機構專門從事民間借貸中介的監測和監管工作。其次，建立完善的統計監測指標體系。監測民間借貸中介基本情況、資金投向、利率水平、借貸期限、借款形式、抵押或擔保形式、借款償還情況等。再次，建立自下而上的民間借貸登記制度。賦予被登記業務主體合法地位，對每一筆民間借貸業務的交易方、交易金額、利率、期限等進行詳細的登記，將民間借貸的發展變化納入到整個金融市場的監測中來，在制定貨幣信貸政策時充分考慮民間借貸的影響，降低民間借貸對貨幣信貸政策實施效果的影響。
4.加強立法，盡快完善并出臺《放貸人條例》，給予民間借貸以合法地位
從立法設計的角度看，對于民間借貸行為，建立全面規制的法律體系不但比較困難，也沒有多大必要，世界范圍內的這種立法范例迄今極為少見。因此，規制民間借貸的立法不宜選擇全面規制的路徑，而應當采取重點規制的路徑，即只需要在多樣的民間借貸中確定某些重要的方面加以規制即可。根據這樣的思路，規范民間借貸的立法體系應當是一般性規制與專門性規制相結合的多層次立法體系。在多層次的立法體系下，根據借貸行為、借貸主體及借貸目的等不同因素，采用由普通法律、相關主體法律及專門的民間借貸法律進行分別規制的模式。根據我國金融市場的結構和法制現狀，規范民間借貸的專門立法應當重點規制那些以營利為目的并專門從事借貸業務的機構和個人所進行的商事性借貸，主要包括對借貸主體的準入、借貸利率、借貸地域等加以規范。對于一般性的民間借貸即那些非專門性的私人借貸，因其通常只涉及借貸雙方的權利義務，不會對其它人的利益產生影響，由民法通則、合同法等普通民事法律加以規范即可，無需引入過多的國家干預，也不需要再制定專門的法律加以規定。
民間借貸在小額或小范圍金融活動中具有交易費用優勢，因此有必要對民間借貸這一非正式的金融制度進行重新審視，并重新調整國家對民間借貸的政策。相對已存在多年的民間借貸現象，尤其國外在此領域健全的法律保障，我國相關立法和法制建設還較為落后。如美國為了規范民間金融秩序，早在1934年就頒布了《聯邦信用社法》，并成立了專門的信用社全國管理局，此外還有日本的《賃金法》、中國香港地區的《放貸人條例》、南非的《高利貸豁免法》等。 目前，我國有關民間借貸的法律條文僅見于最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》和《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》等幾條司法解釋。它們雖然在某種程度上承認民間借貸行為的合法性，但是已經不能滿足實際需要了。央行雖然早在2008年就著手起草了《放貸人條例》，試圖通過國家立法的形式規范民間借貸，將所謂的“地下錢莊”陽光化，但歷經前后4次修改，《放貸人條例》依然未能通過，民間借貸依舊無序運轉，相關部門應盡快完善并出臺《放貸人條例》，加快相關法律法規的制定和完善，保障有資金者的放貸權利，對民間借貸主體雙方的權利義務、交易方式、契約要件、利率管制、稅款征收、違約責任和權益保障等方面加以明確，嚴格界定什么是非法的民間融資行為，什么是正常的民間借貸行為，用法律手段規范、保護正常的民間借貸行為，引導民間借貸走上正常的運行軌道。
民間借貸是正規金融的補充，有一定的積極作用。要完善法律、法規等制度框架，加強引導和教育，發揮民間借貸的積極作用。同時，大力整頓金融秩序，嚴厲打擊高利貸活動和非法集資、地下錢莊、非法證券等非法金融活動，加強對擔保公司、典當行等機構和銀行表外業務的全面監測和有效監管，妥善處理企業資金鏈斷裂事件，防止風險擴散蔓延。
黨的十報告提出，要深化金融體制改革，健全促進宏觀經濟穩定、支持實體經濟發展的現代金融體系，加快發展多層次資本市場。這為我國金融業的改革與發展指明了前進的方向和道路。過去十年，我國資本市場無論是在廣度還是寬度上，都有長足進步。我國一直實施的“金融抑制”戰略，即政府主動地、有意識地對金融市場進行全方位的介入，在一定時期保證了國家對資金價格的有效引導，促進了實體產業的發展，但其在長期經濟發展過程中卻存在消極作用，對長期經濟增長有負面影響。因此，我國金融體系應導向“金融深化”路徑，逐步減少國家對金融市場價格的控制，鼓勵更多金融機構之間的競爭，重視“非正規金融”的積極作用。“非正規金融”也稱民間金融，其對我國經濟發展起到了一定促進作用，但其存在的合法性、無序性、利息計算方式等方面存在著許多問題。筆者認為，民間融資的法律監管，對于緩解融資權與政府規制權之間的矛盾、防治民間融資風險、維護金融秩序以及解決“用錢荒”、促進民間投資的健康發展具有重要意義。
參考文獻：
[1]人民銀行溫州市中心支行課題組：“民間借貸若干法律問題研究”，載《金融縱橫》2011年第6期.
篇12
Key Words：private capital，credit market，financing，case
中圖分類號：F830.5 文獻標識碼：B 文章編號：1674-2265（2011）05-0024-04
一、引言
隨著我國經濟快速發展和市場化程度加深，微觀經濟主體的資本積累已初具規模，大量閑散資金急需尋求增值渠道回流實體經濟；而同時中小企業、個體私營經濟等微觀實體雖然快速成長，資金需求越來越大，但始終處于正規金融信貸領域的邊緣地帶，貸款滿足率普遍較低。近幾年出現的小額貸款公司、典當行、擔保公司、資金互助組織以及投融資公司等機構雖然在一定程度上填補了邊緣信貸市場的需求缺口，但因各自的局限性，作用仍甚微。因此，如何謀求民間資本與邊緣信貸市場的有效對接，成為當前引導民間資本回流入實體經濟的重要研究課題之一。
理論界對民間借貸的研究非常豐富。蘭士勇（2004）認為，由于目前缺乏正確引導，以及在市場準入方面的限制過多，民間資本無法順利進入投融資領域，逐步從生產領域游離出來并閑置積累；彭建剛、何靖等人指出，由于正規金融嚴格的準入限制，以逐利為目的的民間資本進入“地下”，形成目前大量存在的民間融資機構，但由于不具備合法身份，其規模難以擴大；劉民權、徐忠、俞建拖（2003）等人認為，目前政府應從法律上營造民間融資向正規金融轉化的合理平臺，減少民間融資在躲避管制過程中發生的成本，將民間融資引到合法的正規金融上來；任森春（2004）認為，這些中小融資機構并不是一項過渡性制度安排，它們與正規金融有著各自的比較優勢和相對穩定的服務對象，不會對正規金融形成沖擊，相反還有可能填補正規金融制度安排的“缺位”。因此，這些由民間資本轉化而來的中小融資機構與正規金融將長期存在。遺憾的是，這些研究雖然在分析民間資本閑置積累原因的基礎上提出了將其引向金融資本的相關建議，但對當前較為盛行、由民間資金主導的“地下”融資形式和社會效應評價不多。筆者認為，在當前民間資本準入限制過多的情況下，由民間資金主導的“地下金融”雖然形式并不規范，風險難以防范，但對邊緣信貸市場而言，其在一定程度上仍具有現實合理性。下列案例可以驗證這一點。
二、威海市某民間借貸網：從信息服務商到融資服務商
威海市作為沿海開放城市，個體私營經濟雖然不如溫州等地發達和活躍，但憑借毗鄰日韓的地理優勢，以民營經濟為主的進出口貿易迅速發展，民間資本積累已成相當規模，社會上出現了大量急需尋求增值渠道的閑置資金。而與此同時，民營經濟快速發展也使更多的中小企業、個體、私營主體資金需求增加。但在我國現有制度安排下，上述資金供需主體信息基本處于分割狀態，資金配置效率較低，客觀上需要及時搭建某種信息共享交流平臺，實現資金供需對接。威海市某民間借貸網就是在這一背景下產生的網絡平臺。該平臺充分利用互聯網信息交流便捷和低成本的優勢，在建立網絡信息專欄的基礎上，嘗試性地開展了資金供需信息對接服務。
（一）初期的信息服務供應商
威海市某民間借貸網于2008年7月建立，短短5個月時間，注冊會員達5208個，其中需按100元/月繳費的中級以上會員1129個（中級以上會員因可以看見信息者的聯系方式而需要繳費），資金供給信息558條，金額8.37億元，需求信息662條，金額2.71億元，累計點擊100多萬次，網站當年盈利12余萬元。
上述單純信息服務模式雖然為網站帶來了可觀的即期收益，也為資金供需方提供了充分的信息交流機會，但在實際運作中，由于資金供給方存在項目考察難、信用評估難、風險防范難以及法律援助不足等問題，融資雙方實際成交率并不高。2008年，該網站雖然累計供求信息1520條，金額11.08億元，但實際成交43筆，金額1055萬元，成交率僅5.6%。于是該網站自2009年1月起出現了注冊會員增量環比下滑，當年上半年信息服務費收入僅6萬多元，剔除人工成本，網站盈利幾乎為零，經營面臨不可持續窘境。
（二）發展中期的一攬子融資服務供應商
為走出困境，切實提高會員融資成功率，威海市某民間借貸網有限公司開始嘗試由信息服務向融資服務轉向。第一步，提供法律咨詢服務。該公司于2009年6月聘請資深律師2人，專門為會員免費提供風險控制、糾紛處理、權益維護等法律咨詢服務，強化資金供求雙方的法律意識和守法理念。第二步，考察借款人信息，并提供合同文本。資金供求雙方雖然通過該網絡平臺實現了信息對接，但實際成交中普遍面臨借款人信息考察難問題。為此，該網絡平臺特聘請4位有相關工作經驗或在有關部門（如房管局等）任職的人員，專門對借款人個人信用、房產等信息進行考察。為確?？疾煨畔⒌恼鎸嵭裕W站與放款人約定，只對威海本轄區的借款人信息的真實性負責（網站對信息真實性以自有資產擔保）。一旦借貸雙方確認成交，網站提供借貸合同文本服務，并按成交金額的4%一次性收取手續費。第三步，負責貸后跟蹤監督并按時收貸收息。為確保放款人資金安全，節約放貸成本，網站有專人對放貸項目隨時進行跟蹤監督，并負責向承貸人按月收息，貸款到期，一次性收回貸款。第四步，提供法律援助。放貸資金一旦出現風險，公司特聘的資深律師會提供優惠的法律援助，幫助放貸人最大程度上減少放貸款資金損失。至此，威海市某民間貸款網絡有限公司經營模式已經由純信息服務向全方位、深層次融資服務轉化。
（三）民間借貸網的兩個關鍵制度創設：契約式籌資與信托式放貸
上述融資服務因降低了借款人資金風險和節約放貸成本，2009年資金供求方的實際成交率已提高到11.2%。但公司在經營中發現，需求信息中許多優質項目特別是優質大項目總是難以找到與之相匹配的供給方。公司雖然可以用自有資金予以放貸，但100萬元的注冊資本明顯不足，吸收存款又受到國家明文禁止。為解決問題，公司于2009年12月創新推出了契約式籌資和信托式放貸業務（如圖1）。
公司規定，凡資金來源合法、具有獨立民事行為能力、年齡不超過65歲的自然人或法人可通過身份證或營業執照等有效證件到公司進行資金登記，并與網站簽訂契約。資金登記內容包括：可以提供的資金額度、利率（一般20%左右）、期限（一般不超過1年）。契約內容包括：一旦網站有適合的融資對象，資金登記方在登記期限內必須按承諾提供資金用于公司放貸，如果單方違約，必須承擔違約責任；貸款到期，登記方收回本金，并按登記利率獲得收益。期間，公司以自有資產對放貸資金的安全性提供擔保。在上述契約式籌資模式下，雖然公司通過契約方式在一定期限內鎖定可用資金，但資金實際控制者仍為登記者本人，公司并不直接接觸資金，且在登記期限內，登記方資金若另有用途，可以提前5個工作日到公司撤消登記。因此，對資金供給者而言，資金掌控不僅靈活而且安全高效。
通過契約式籌資模式鎖定可用資金后，公司便對所的資金需求信息或項目進行篩選。對個人信譽較高、抵押物真實充足、有發展前景的優質項目，確定為放貸對象，制作詳細的貸前調查報告供登記人參考，并利用登記人資金以公司的名義向優質項目發放不低于1萬元的貸款，向借款人收取放貸金額4%的手續費。放貸期間，網絡公司有專業人員進行回訪跟蹤，并負責按月催收利息和到期收回貸款本金，實際放貸利率高于登記利率的差額收入歸網絡公司。上述放貸模式類似目前銀行信托類貸款業務，即資金供給方將資金交付融資機構，其它一切繁鎖的資金營銷過程均由融資機構完成，且承擔主要融資風險。但不同的是，融資機構除獲得手續費外還有額外的利差收入，資金供給者實際收益率高達20%以上，明顯高于銀行所開展的信托貸款和理財產品的收益。
通過契約方式鎖定可用資金，且在實際放貸中，公司對借款人信用資源要求較低，只要有固定房產和較高的誠信意識，便可申請融資，且手續簡便快捷，最多只需要2天時間，貸款便可辦理完畢。對資金供給者而言，不僅省去了繁瑣的營銷過程，而且收益率高。這種對信用資源要求不高、且安全高效的融資模式不僅契合了邊緣信貸市場的融資需求，也為資金供給方提供了安全的增值渠道。因此，威海某民間借貸網有限公司該業務推出不久，便帶動了網站信息注冊量快速增加，成交金額明顯提高（如表1），僅2010年，威海某民間借貸網新增注冊會員1.48萬個，其中，本地會員9900個，外地會員4900個，資金供給信息1.7萬多條，金額38.2億元，需求信息2.1萬條，金額42.3億元，實際成交1.3億元，網站手續費和利差收入500多萬元。
三、民間借貸網絡成功運作的進一步研究：三方合作博弈的架構與條件分析
傳統意義的民間借貸都是供求雙方點對點的交易，基本不存在（不需要）信息的平臺。但威海某民間借貸網則為周邊的民間借貸供求各方找尋了一個公共平臺。在該平臺下，形成了供給者、需求者和中介的三方博弈。雖然各自的行為目的不同，但都必須借助威海某民間借貸網有限公司的特色融資服務才能實現。而這一過程參與各方必須互助支持、配合和妥協，這就為三方參與開展合作博弈提供了基礎和條件。在上述民間特色融資服務中，資金供給者為合作選擇的策略是遵守契約及時提供資金；資金需求方為合作選擇的策略是提供真實可靠的信用資源并支付較高利息；作為信息中介和融資方的借貸公司為合作選擇的策略是以自身資產為出資方安全擔保，負責邊緣信貸市場中優質主體的篩選、甄別，負責考察承貸人的信用資源，負責貸后跟蹤和收貸收息，提供法律咨詢和服務。上述合作博弈的結果是，資金供給方在確保資金安全的同時獲得了較高的利息收入，資金需求者獲得了貸款滿足，而借貸公司獲得了信息費、手續費和利差收入?？梢姡诶嫦嗷B透的博弈格局下，參與方通過融資模式創新，并在為實現各自收益的策略選擇中均選擇了符合它方利益要求的策略，形成風險收益均衡，各自的收益才最終得以實現，也推動了該模式短期內的良性循環。
（一）信用增級與信息分布改進
民間閑置資本和邊緣信貸市場需求雖然同時存在，而且二者通過中介機構實行了供求信息充分對接，但由于邊緣信貸市場的需要主體種類繁多，而且分布十分廣泛和分散，需求主體的個人誠信、有效資產以及項目前景等信用資源難以考察，信用信息處于極不對稱狀態，盲目融資的實際風險較大。對于以安全增值為目的的民間資本而言，這種信息不對稱、融資風險較大的現實顯然會使民間資本失去向邊緣信貸市場滲透的動力。這正是案例中威海某網絡信息平臺2008年建立僅五個月時間，供求信息雖然達1220條，但實際成交率僅為5.6%的主要原因。
但是，信用信息不對稱并不代表優質主體或項目缺乏，相反，邊緣信貸市場優質主體不僅存在，而且數量較多，雖然這些優質主體相對正規金融而言信用資源仍然不足，但實際融資的風險并不大。對這些優質主體，如果有專業機構和人員對其進行發掘、篩選和甄別后，通過擔保方式進行信用間接升級，并且適當降低融資門檻，實現需求主體信用資源與融資條件有效對接，不僅會提升民間融資的實際成交率，而且會降低融資風險。威海某民間借貸網有限公司在其開展的特色融資服務中，在以自身資產對融資風險進行擔保的同時，對邊緣信貸市場主體的信用資源要求明顯低于正規金融，即只要有固定房產和較高的誠信意識，便可申請融資，且手續簡便快捷，最多只需要2天時間，貸款便可辦理完畢。這不僅契合了邊緣信貸市場的融資需求，也為資金供給方提供了安全的增值渠道，使民間資本向邊緣信貸市場有效滲透成為可能。
（二）契約式籌資與信托式放貸
信息間接升級并與融資條件有效對接使民間資本向邊緣信貸市場滲透成為可能，但僅憑單個資金供給者有限的自有資金難以開展大規模的民間融資，鑒于目前我國法律禁止小額貸款公司、典當行等融資機構吸收存款，致使該類機構難以迅速擴張。威海某民間借貸網有限公司為解決籌資難問題，創新推出的契約式籌資模式，通過鎖定可用資金起到了籌資效果，而且，因為融資機構并不實際接觸或掌控資金供給方的資金，構不成影響金融和社會穩定的基本要件，實際風險并不大。在此基礎上，公司將契約式籌資方式鎖定的可用資金，以自身的名義向優質需求主體發放貸款，負責貸后監督和收貸收息，并承擔主要融資風險。對資金供給方而言，信托式放貸模式不僅省去了繁瑣的資金營銷過程，而且實際收益率高達20%以上，明顯高于銀行信托貸款和目前市場上大量存在的理財產品。上述契約式籌資與信托式放貸模式不僅解決了資金來源受限的瓶頸問題，而且開辟了安全高效的增值渠道，為民間融資規模擴張創造了積極條件。
四、結論與引申性思考
在越來越多的民間產業資本游離成金融資本的同時，越來越多的中小民營企業普遍面臨融資困境。威海市某民間借貸網的發展，在較大程度上改變了這一狀況。而且，其契約式籌資與信托式放貸模式不僅通過契約鎖定可用資金，而且通過信用升級方式實現供求雙方信用條件的有效對接，開辟了安全高效的增值渠道，為民間融資規模擴張創造了積極條件。民間融資創新模式之所以在短期內保持良性循環，主要因為是在利益相互滲透的博弈格局下，參與方通過融資模式創新，并在為實現各自收益的策略選擇中，均選擇了符合它方利益要求的策略，形成風險收益均衡，實現了各自的收益。
雖然在這種模式中借貸網公司不實際掌控資金供給者的資金，而且民間借貸中以自有資金對資金提供者進行擔保，風險并不大。但如果借貸網公司與承貸人串通，在目前監督制度和措施缺失的情況下，易滋生風險。另外，上述融資模式中，民間借貸實際利率一般在25%－30%之間，基本都超過了同期基準利率的4倍，而《民法通則》規定，利息高于銀行同期貸款利息4倍部分將不受法律保護。因此，盡管契約式籌資和信托式放貸模式短期內產生了較好的效益，但這種特色融資模式在監督制度和措施缺乏情況下并不宜過分推廣，否則潛在的道德風險和法律風險將不可避免地發生。
參考文獻：
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篇13
二、利息約定應明確。
借貸雙方應當在借款合同或借條中,對是否收取利息及利息的計算方法作出明確約定。特別對于自然人間的借貸,若出借人的本意是收取利息的,就更應該作出明確的約定,否則,其主張利息的權利就很難得到法律保護。因為,合同法已明確規定:自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的,視為不支付利息。所以,自然人間收取利息的借貸,一定要明確約定利息,但利息的約定并非沒有限制,為了防止當事人間的高息放貸行為,相關司法解釋規定民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率,各地人民法院可根據本地區的實際情況具體掌握,但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍(包含利率本數)。超出此限度的,超出部分的利息不予保護。
三、借款盡量設定擔保。
借款前至償還前,債權人要考察債務人的誠信度和償還能力,避免被表象迷惑。房屋、車輛、公司等財產要審查有無所有權及有無他項權。根據我國《擔保法》和《物權法》的規定,在借貸關系中,可以為主債權設定擔保的方式主要有:保證、抵押、質押三種方式,借款人在出借款項時,為了確保將來自己的債權能夠實現,可以根據對債務人清償能力的評估,為自己的債權設定保證、抵押、質押等擔保方式。在設定擔保方式時,一定要注意不同保證方式法律規定生效要件和擔保力度、實現方式的不同,以便為自己的債權設定合理的擔保方式,必要時也可以采用多種擔保方式并存的方式。
四、借款憑證要出具。
一張規范的借據能筑好風險防范的第一道屏障。借據必須要求借款人當面親筆書寫。避免借款人事后否認非本人書寫。在現實生活中,民間借貸大多數發生在親戚朋友之間,由于這些人平時關系比較密切,出于信任或者礙于情面,民間借貸關系往往是以口頭協議的形式訂立,無任何書面證據。在這種情況下,一旦一方予以否認,對方就會因為拿不出證據而陷入“空口無憑”的境地,即使訴至法院,出借人也會因無法舉證而敗訴。根據《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第4條規定,人民法院審查借貸案件時,應要求原告提供書面證據;無書面證據的,應提供必要的事實證據。對于不具備上述條件的起訴,裁定不予受理。由此可見,出、借雙方訂立書面協議是大有必要的。出、借雙方訂立書面協議時,協議上應寫有:出借人和借款人的姓名(以戶口本或者居民身份證為準);借款用途;借款金額(大小寫一致);幣種(人民幣還是外幣);借款時間和還款時間(標明某年某月某日);還款方式和違約責任等內容。如果是有利息的借款,協議上必須寫清利率。為了保護出借人的合法權益,出借人必須注意妥善保存書面協議等證據,以便日后發生糾紛時有證據。為了防范履行風險,借款盡量通過銀行轉帳交付,避免債務人否認交付。債務人償還借款應收回借據,部分償還的,應要求債權人出具收據。盡量避免現金交付。銀行轉賬要保留憑證。
