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篇1
法院調解作為民事訴訟法的一項基本原則和人民法院審理民事案件的重要方式，具有廣泛的適用性。從案件性質上說，凡屬于民事權利義務爭議而引起的民事案件，都可適用調解方式解決；從訴訟程序上來說，在普通程序、簡易程序、第二審程序以及審判監督程序中，都可適用法院調解，人民法院依特別程序、督促程序、公示催告程序審理的案件，由于不屬于民事權利義務爭議，不適用法院調解。
一、民事訴訟中的法院調解概述
民事訴訟中的法院調解（以下除標題外統稱法院調解）是指在人民法院審判人員主持下，雙方當事人就爭議的問題自愿協調，達成協議，解決民事爭議的活動，又稱訴訟中的調解。
上述調解制度包含以下兩層含義：
首先，法院調解是人民法院審理民事案件和經濟糾紛案件所進行的一種訴訟活動，也是人民法院行使民事審判權的一種方式。在民事訴訟中，人民法院為了達到調解結案的目的，圍繞雙方當事人爭議的問題對雙方進行的說服教育工作，即使沒有達到調解結案的目的，也應屬于調解活動。如果不是出于這一初衷，只是為了順利對案件作出判決，而對雙方當事人進行思想教育的活動則不屬于調解。
其次，法院調解是人民法院審結民事案件的一種方式，人民法院對民事案件的審理，除了可以運用判決來解決雙方當事人的糾紛外，還可以通過雙方當事人說理講法，進行勸導，多做思想工作，促使他們互諒互讓，最終達成調解協議，從而解決糾紛。
所以，從上述論述中可以看出，法院調解主要有以下特點：
1、法院調解是在人民法院審判人員主持下，依照法定程序進行的。在整個調解過程中，審判人員始終處于主導地位，雙方當事人及其他訴訟參與人都要服從審判人員的指揮。調解活動既可以在合議庭也可以在獨任審判員一人主持下，嚴格依照民事訴訟法規定的程序進行。
2、法院調解貫穿于民事審判的全過程
一方面，在各個審判程序中都可以進行調解；另一方面，在某一審判程序的不同階段也可以進行調解。如在第一審普通程序中，人民法院根據當事人的自愿可以在開庭前，開庭審理中，法庭辯論結束后隨時進行調解。
二、民事訴訟中的法院調解與訴訟外調解及和解的關系
法院調解是一種重要的調解方式，除此之外，調解還包括人民調解、行政調解、仲裁調解等。人民調解、行政調解和仲裁調解統稱訴訟外調解，它們與法院調解的共同之處在于為了解決爭議化解矛盾，這對維護社會安定，促進生產和搞好工作，都發揮著不可忽視的積極作用，但其又有區別，區別如下：
1、調解的性質不同
法院調解是訴訟中的調解，是民事訴訟制度的重要組成部分。訴訟外的調解，有的屬于民間調解，有的屬于行政性調解，它們雖然都有相應的調解方式和程序，并形成了相關的法律制度，但都不具有訴訟的性質，這些調解活動應分別依照人民調解法律規范，仲裁法律規范或行政法律規范進行。
2、調解的主持者不同
法院調解是在人民法院主持下進行的，而訴訟外調解的主持者則是人民法院以外的民間調解組織，仲裁機構或行政機關。
3、調解的效力不同
訴訟中的調解協議經人民法院確認并送達當事人后，即具有法律效力，當事人必須自覺履行，義務人不履行義務時，人民法院有權強制執行。在訴訟外調解中除仲裁調解協議與仲裁裁決具有同等法律效力，可以申請法院強制執行外，人民調解協議、行政調解協議都不具有強制執行力。
和解是指在訴訟過程中，當事人經過自愿協商，互諒互讓從而化解矛盾，終結訴訟的活動，它既包括訴訟中的和解，又包括執行和解兩種。當事人和解是我國民事訴訟法中的一項制度。民事訴訟法第51條規定：“雙方當事人可以自行和解?！钡?11條規定：“在執行中，雙方當事人自行和解達成協議的，執行員應當將協議內容記入筆錄，由雙方當事人簽名或者蓋章?！焙徒馀c法院調解雖然都屬于訴訟制度，都是解決民事爭議的方式，具有不傷感情，能繼續保持和發展當事人之間友好合作關系的優點，但兩者具有明顯差異：
1、性質不同。和解是當事人對其實體權利的處分，是雙方當事人在訴訟活動中的合意活動；而法院調解雖然是當事人雙方在自愿的基礎上，通過協商解決爭議，但它是人民法院行使審判權的司法行為。
2、參加的人員不同。和解是雙方當事人之間的主動行為，不需要任何組織或第三者參加；而法院調解是人民法院審判組織或審判員和當事人在一起進行的訴訟行為。在調解中，審判組織或審判員居于主持者的地位，并對當事人進行必要的說服教育和思想疏導工作，緩和雙方當事人的對立情緒，以使雙方公平合理地達成協議，解決爭議。
3、法律效力不同。當事人和解達成的協議，不具有法律上的強制執行效力，完全靠當事人自覺履行，而法院調解協議生效后，具有法律約束力，一方當事人不履行協議確定的義務，對方當事人可以申請人民法院強制執行。
4、重新或執行的可能性不同。當事人達成和解協議，撤訴后又的應當應允。一方當事人不履行和解協議，人民法院可以根據對方當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執行。法院調解書與判決書具有同等法律效力，調解書經雙方當事人簽收后，即發生法律效力，當事人就同一爭議再的，人民法院不予受理，因此也就不存在重新的可能性。
三、民事訴訟中的法院調解的意義
以調解的方式解決民事糾紛和經濟糾紛，是我國長期以來民事審判工作的成功經驗，也是我國司法工作的優良傳統。實踐證明，人民法院在民事訴訟中堅持和運用調解是十分必要和有益的。
（一）有利于迅速徹底解決糾紛，提高辦案效率
以調解方式解決民事糾紛，人民法院對當事人做了大量的說服教育工作，使當事人在自愿基礎上達成調解協議，因而有助于當事人自動履行協議規定的義務，徹底解決糾紛；這種調解協議送達后即刻生效，不存在上訴問題，這就減少了訴訟程序，節省了人力、物力和時間，提高了人民法院的辦案效率。
（二）有利于社會的安定團結和促進經濟建設
民事糾紛屬于人民內部矛盾，當事人之間沒有根本的利害沖突，但是，如果糾紛發生后不及時加以解決，也可能使當事人之間的矛盾激化，影響社會的安定團結和經濟建設。通過調解，人民法院向當事人擺事實，講道理，促使雙方當事人握手言和，消除隔閡，化解矛盾。從而有利于社會的安定團結，使人們能以良好的精神狀態投入到生產和工作中去，為促進社會主義經濟建設增磚添瓦。
（三）有利于加強法制宣傳教育，預防和減少糾紛
調解的過程，也是向當事人和人民群眾宣傳國家法律、政策的過程，以便廣大群眾知法、守法，樹立法制觀念，增強法制意識，從而做到調解一案，教育一片，達到預防糾紛，減少訴訟的目的。
四、民事訴訟中的法院調解的原則
法院調解的原則，是指人民法院和當事人在訴訟調解過程中必須遵守的基本原則，只有遵守這些準則，才能使調解工作順利進行，從而及時合法地解決雙方當事人之間的民事爭議。根據民事訴訟法的規定，法院調解應堅持以下三個原則：
（一）雙方當事人自愿原則
民事訴訟法第9條規定：“人民法院審理民事案件，應當根據自愿和合法的原則進行調解?！钡?8條之規定：“調解達成協議必須雙方自愿，不得強迫?！笨梢?，人民法院組織當事人調解不得違反自愿原則。
雙方當事人自愿原則，包括當事人參加調解活動自愿和達成調解協議自愿兩方面內容，參加調解活動自愿，是指雙方當事人愿意運用調解方式解決爭議，達成調解協議自愿，是指調解協議的內容必須是人民法院主持下雙方當事人協商的結果，人民法院不得采取強迫或變相強迫的方式強制當事人達成調解協議。堅持自愿原則是尊重當事人訴訟權利的重要表現。違背這一原則，往往達不成調解協議，即使勉強達成了調解協議，也難以由當事人自動履行協議的義務內容。因此，人民法院在調解案件過程中，應始終堅持自愿原則。
（二）合法原則
合法原則是指人民法院主持的調解活動和雙方當事人達成的調解協議都必須符合國家法律和政策的規定。首先，調解在程序上要合法，審判人員主持調解活動，應嚴格依照民事訴訟法規定的原則和程序進行；其次，達成的調解協議內容要符合有關實體法的規定。調解協議是對當事人爭議的實體權利義務關系作出的確認或處分，從這一點上講，調解書和判決書都是對民事爭議的一種實體裁斷，只有嚴格遵守實體法的規定，才能保證案件的正確處理，維護當事人的合法權益。因此，人民法院對調解協議的內容應當嚴格審查，對違反法律規定和國家政策，損害國家、集體或他人利益的調解協議，不得以調解書予以確認。
合法原則與當事人自愿原則，是法院調解始終應堅持的原則，二者相輔相成，不可偏廢。自愿是調解的前提，合法是調解成立的基礎和調解有效的保證，因此，不能違背當事人的意愿搞強制調解，也不能為遷就當事人而違反法律和有關政策的規定進行違法調解。
（三）查明事實，分清是非的原則
法院調解可以根據雙方當事人的意愿在民事訴訟的任何階段進行，但必須在查明事實，分清是非的基礎上對當事人有針對性地做好思想工作進行調解。
所謂查明事實，就是要查明糾紛發生的原因、經過以及雙方爭執的焦點等內容。所謂分清是非是指幫助當事人依據事實和法律，實事求是，全面公正地劃分雙方當事人在糾紛中應負的民事責任。查明事實是分清是非，劃分責任的前提；分清是非是查明事實的繼續。在調解中堅持這一原則，既是調解的基礎，又可促使雙方當事人互諒互讓，達成協議解決糾紛。
上述三原則，既有各自的特點，又有密切的聯系。只有當事人雙方出自自愿，并由人民法院在查明事實，分清是非的基礎上進行調解，才能保證調解活動和調解協議合法有效。
五、民事訴訟中的法院調解的程序
調解的程序，是指人民法院進行調解活動，促使當事人達成調解協議的步驟方式。法院調解的過程，既是當事人參加訴訟活動的過程，也是人民法院對案件進行審理的過程。因此，調解與其他訴訟程序不可能完全分開，而民事訴訟法對調解程序并無明確規定。在司法實踐中，調解程序一般可分為三個階段：
（一）調解開始
根據民事訴訟法的規定，調解既可依當事人的申請而開始，也可由人民法院依職權主動開始。申請調解是當事人的權利，但調解開始還必須以人民法院接受申請為前提，人民法院依職權主動開始調解要以當事人雙方自愿為條件。調解開始的時間可以是判決前訴訟的各個階段。
調解活動既可以由合議庭主持進行，也可以由獨任審判員一人主持進行，并盡可能就地進行調解，這樣便于當事人參加訴訟，不影響當事人的生活和工作，還能擴大法制宣傳教育的效果。
人民法院進行調解，可以用簡便的方式通過當事人及其他訴訟參與人到庭。當事人不能出庭的，經特別授權，可由人參加調解。但在離婚案件中，當事人除不能表達自己意志外，仍應出庭參加調解，確因特殊情況無法出庭的，應當出具本人的書面意見。
在調解時，人民法院根據案件的需要，可以邀請有關單位或個人協助調解。被邀請的單位和個人要積極協助人民法院做好當事人的工作，幫助雙方解決矛盾，消除爭執，早日達成協議。
（二）調解進行
法院調解應在查明事實、分清是非的基礎上進行，因此調解程序開始后，審判人員應當聽取雙方當事人的陳述，出示必要的證據，允許當事人雙方就爭議的問題進行辯論和質證，并結合事先收集的證據，查明案件事實。在此基礎上，由審判人員針對當事人爭議的問題，對當事人進行法制宣傳和耐心細致的說服教育和疏導，促使他們提高認識，消除對立情緒，并根據已查明的事實分清是非責任，為糾紛的解決奠定思想基礎。然后，由審判員引導雙方當事人就如何解決糾紛進行具體協商，協商的方式可以當庭進行，也可以庭外進行。當事人協商時，審判員一般應參加，進行正確引導，必要時可以提出調解意見，供當事人參考。有關單位和個人協助調解時，也應當一起參加協調。
（三）調解結束
調解結束有兩種情況：一種雙方當事人達成了解決糾紛的協議，并經法院審查批準而結束調解程序，即調解成立；一是雙方當事人未達成調解協議，或者雖達成調解協議，但未被法院批準，或者送達前當事人反悔而結束調解程序，即調解不成立。
根據民事訴訟法的規定調解不成的，人民法院應當及時判決。如果一方當事人拒絕簽收調解書的，調解書不發生法律效力，人民法院要及時通知對方當事人，繼續對案件的審理。
調解成立應制作調解書送達雙方當事人，但有的案件調解達成的協議，人民法院可以不制作調解書，只將協議內容記入筆錄，由雙方當事人，審判員，書記員簽名或蓋章即可，根據民事訴訟法第90條的規定，可以不制作調解書的案件有：
1、調解和好的離婚案件。
2、調解維持收養關系的案件。
3、能夠即時履行的案件。
4、其它不需要制作調解書的案件。
但必須明確，依第二審程序調解成立達成調解協議的必須制作調解書。因為它直接關系到一審判決的效力問題。
六、調解書的制作
調解書應由首部、內容、尾部組成。
首部，是指調解書的開頭部分。首部應依次寫明：人民法院的名稱、法律文書的名稱和案件編號，當事人及其訴訟人的基本情況，包括姓名、性別、年齡、民族、職業、住址等。當事人應按原告、被告、第三人的順序排列，訴訟人應分別列入各個當事人之后，案由，既案件成立的理由。案由應另起一行，單獨列出。
內容，是調解書的核心部分。內容部分應記明：爭議的主要事實、調解理由和調解協議的主要內容。雙方當事人爭議的主要事實，是指雙方當事人在案件事實上有哪些爭議以及爭執的焦點和各自的主張。調解理由，即是在查明事實的基礎上，根據法律和政策，針對當事人爭議的問題，公正、合理地作出評判。一般來講，案情簡單，調解協議順利達成的可以不寫調解理由，或者把調解理由與案件事實寫在一起。但案件復雜重大的、當事人堅持人民法院明辯是非的，則應寫明調解理由。協議的內容是當事人在自愿、合法的原則下達成的解決糾紛的一致意見，是案件的調解結果。協議內容必須明確具體，符合國家的法律和政策。
尾部，是調解書的結尾部分。尾部應寫明本調解書與判決書具有同等的法律效力。在該項的右上方，由審判人員署名，寫明簽收調解書的年、月、日；并加蓋人民法院印章，最后由書記員簽名。
七、民事訴訟中的法院調解的效力
雙方當事人在自愿基礎上達成一致意見，經法院審查批準后制作調解書。調解書一經送達便具有與判決同等的法律效力，具體表現在以下幾個方面：
（一）確認實體上的權利義務關系，結束訴訟程序
調解達成協議，標志著當事人之間的實體權利義務關系已經確定。自調解書生效之日起，雙方當事人應按照協議履行自己的義務。這是調解達成協議在實體上的后果。同樣，調解成立后，民事訴訟法法律關系消滅，訴訟程序宣告結束，人民法院不再對案件繼續審理和判決。
（二）當事人不得以同一事實和理由再行
調解一經成立，表明當事人之間的糾紛已經徹底解決。生效調解書與判決書一樣有排他的權威性，當事人不得就同一事實、理由再次提訟。但是法律另有規定的除外。
（三）當事人不得上訴
進行調解和達成協議，都是在當事人自愿的基礎上進行的。在調解書送達前，允許當事人反悔，但當事人不得對調解成立的案件提起上訴。如果當事人對生效的調解書有異議的，可按照審判監督程序申請再審。
（四）可以強制執行
具有給付內容的調解書送達后，與生效的判決書一樣，要求義務人自覺履行給付義務。如果義務人不履行義務，對方當事人有權向人民法院申請強制執行。
八、結束語
筆者作為一名多年從事民事審判的基層法院的法官，對認識民事訴訟中的調解有更為深刻的理解。
調解是我國民事審判工作中的一項重要制度，在我國歷經半個世紀的民事審判實踐中，調解制度發揮了重要作用。筆者認為，在新形勢下，要結合有中國特色的社會主義的國情，認識調解制度在維護社會穩定和解決人民內部矛盾等方面所具有特殊作用。目前調解工作中出現的某些偏差，這不是制度本身的問題，而是執行中的問題，需要通過改革和嚴格管理加以糾正。正確認識調解的地位作用，把調解工作貫徹民事訴訟全過程，做好細致的思想教育工作，這對于化解社會矛盾，防治片面化、機械化、理解和執行自愿、合法原則，從而把調解簡單化，具有重要的實踐價值。對可能調解結案的，不輕易下判；對不能調解結案的，也要做好教育疏導工作，以利于裁判的履行。筆者認為實踐中，充分發揮當事人親友和訴訟人的作用，力爭將矛盾化解在初期，這對于維護社會穩定、促進社會進步、維護當事人的合法權益等方面具有重要的現實意義。
參考文獻資料
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二、我國現行民訴中的法院調解制度的主要弊端
（一）調解中法官的職權效應大于自愿原則自愿原則，是指人民法院必須在雙方當事人自愿的基礎上進行調解。法官在審判案件的過程中掌握主動的調解權，逐漸形成了法官主導的訴訟調解模式，雖然我國民事訴訟法中明確規定了雙方必須處于自愿的條件下才能進行法院調解活動，不得強迫任何一方當事人，但有些當事人在面對嚴肅的司法程序時不能完全掌握訴訟中的支配權。
（二）案件事實不清，當事人權責不明只為不傷和氣而去解決當時事人之間的糾紛就成為了一種混淆判決和調解界限的不適當的選擇，而如果只是為了提高辦案效率，減少訴訟成本而草草結案，在很大程度上，往往損害了一方當事人的利益，即以一方當事人作出讓步而得以解決，就違背了公平與正義的社會價值理論。正如民法學專家徐國棟教授所說的，“調解本質特征即在于當事人部分的放棄自己的合法權利，這種解決方式違背權利是受國家強制力保護的利益本質。調解的結果雖然使爭議解決，但付出的代價卻是犧牲當事人的合法權利，這就違背了法治的一般要求”。這是對法院調解的一種褻瀆。《民事訴訟法》規定“當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利。”如果當事人選擇使用自己的處分權從而放棄自己的民事權利，是非不分的標簽可能就會落在法院的頭上，也就是說當事人即使達成了調解協議，當事人和法院的雙向選擇都不能夠盡如法意。我國民事訴訟法就有相關的規定在事實清楚的前提下，雙方當事人自愿接受調解的可以進行調解。
（三）調解過程中合法原則得不到遵守合法原則在我國民事訴訟法中的體現就是一切活動都用該符合法律的規定，包括調解雙方主體和行為。但是，對于法院的審判人員來說，降低案件的影響及復審率的同時，也使得案件的內容審核得不到保障，往往在權衡個人、集體、社會的權益中選擇性地觸碰到了相關的法律和法規的禁止性規定。這其實并不能及時有效地解決案件的糾紛，反而使調解陷入不可調和的僵局，徹底地破壞了司法審判程序的肅穆外表和一向公正的審判要求。
三、我國現行民事訴訟調解制度的改革和完善
（一）實行調審分離的調解制度,使調解制度重新進行整合為符合私法自治的要求，那么雙方當事人在民事調解中的支配權與處分權與自愿原則的聯系就成了關鍵。這種調解模式的優點在與將調解權與審判權分離開來，使得當事人的合意免受審判權的干涉，實現合意自由，從而有利于實現調解結果的公正，保護當事人的合法權益。同時，為幫助雙方當事人重新定位自己的立場和主張，法官對證據舉證的責任分配以及出示就成了影響當事人選擇哪種方式結案的一種因素。所以強調調審分離的制度是有必要的也是具有一定期待性的。
（二）收緊雙方當事人的“反悔權”如果在調解完成后雙方當事人并沒有認識到這是一種嚴格的司法行為，筆者認為法官在運行這個程序時就需要強調其司法的嚴肅性。只要雙方當事人在調解協議上簽上自己的名字，就應該知道法律效力的形成。反悔權輻射到的不僅是法律的威嚴，同時也是對另一方當事人合法權益的損害，因此一定要雙方當事人收緊心理的反悔的想法，當然，這也需要法院在其運行調解過程中專業以及合法化的透明的操作，真正地完成訴前調解的使命和意義。除了法院依職權主張進行調解之外，雙方當事人也可以向法院提交書面的申請，當然，調解的方式、期限最好以一定為宜，不能拖拉更不能暗箱運行。
篇3
調解制度是我國民事訴訟法中重要制度，但是在現今，調解制度卻走入了困惑，主要是舊的調解制度體系不完全符合新的社會條件，但新的調解制度體系還沒有建立，在探討中，也許我們追溯調解制度悠久的歷史傳統和參照國外的種種規定會不無裨益。
一、我國調解制度的歷史淵源
調解制度在我國淵源已久，最早可以追溯到原始社會。在原始社會中，沒有階級，也沒有國家和法律，但是卻有組織和秩序的存在。人們在生產和生活中不可避免的有矛盾和糾紛的產生，恩格斯曾經指出：“一切爭端和糾紛，都是由當事人的全體即氏族或部落來解決，或者由各個氏族相互解決；…在多數情況下，歷來的習俗就把一切調整好了?！?由此我們知道，在原始社會中，糾紛和矛盾的解決通常是由當事者所在的氏族或部落相互協商解決的；部落之間的糾紛和爭端，是由有關的部落首領，按照原始社會長期形成的風俗、習慣，相互協商解決的。而對本氏族個別不遵守習慣的人，則是依靠社會輿論和社會道德的力量，采取調和的辦法，從而達到調整相互之間的關系，維持正常社會秩序和生產秩序的目的?？梢哉f，這是調解的原始形式。
在奴隸制社會中，同樣也確立了調解制度對于解決社會沖突和糾紛的地位。據史料記載，周代的地方官吏就有“調人”之設，職能是“司萬民之難而諧和之?！?也就是調解糾紛的人。而在春秋時期，孔子可謂是我國古代的調解制度的理念的創造者，他憧憬著“必也使無訟乎”的社會，在孔子當魯國的司寇時，竭力主張用調解的方式處理家庭內部的訟爭。
在封建社會，調解則始終被封建統治階級作為推行禮治和德化的工具。孔子的無訟的理念得到進一步的推廣和發展，調解制度也進一步得到了發展，形式更多樣化，一般有民間的自行調解，宗族調解，鄉治調解，官府調解。民間自行調解是指糾紛雙方當事人各自邀請鄉鄰、親友、長輩、或在當地民眾中有威望的人出面說合、勸導、調停，從而消除紛爭。宗族調解是指宗族成員之間發生糾紛時，族長依照家法族規進行調解。鄉治調解則是一種半官半民的性質的調解，自周代起，我國就有了鄉治組織。春秋戰國時期的“調人”，就是當時鄉治組織的負責人，秦漢的“鄉強夫”，南北朝時的“里長”、“里正”，元代的“社長”，清初的“里老”、“甲長”、“保正”等，都是鄉治調解的主持人，這種調解通常是有官府批令，并應當將調解的結果報給官府，如果鄉治調解成功，則請求銷案，如果調解不成，則需要稟復說明兩造不愿私休，從而轉由官府的審理。官府調解是在行政長官的主持下對民事案件或輕微的刑事案件的調解，是訴訟內的調解。組織主持調解的主體上要是州縣官和司法機關，由于中國古代行政官員兼理司法的傳統，故司法機關的調解包含在官府調解形式之內。
二、我國古代民事調解制度的特點
中國古代的民事調解制度雖然形式多樣，但作為統治階級調整社會關系的工具，是與當時社會的基本道德理念分不開的，并且在長期的發展中有著獨特的原則和特點。
首先，中國古代提倡的“無訟”一直被統治者視為是社會的理想狀態，在此觀念的支持下，息事寧人成為民事調解的重要原則，也是首要的目標。另一方面，民事調解制度的制度構成也是與中國古代社會的狀況相聯系的，中國古代社會以小農經濟為主，社會的流動性小，往往是一個宗族，一具大家庭集中在一起，由此也導致了宗族觀念的加強和訴訟觀念的減弱，社會生產和社會生活范圍的狹小簡單滋生一種宗族內部事情內部解決，家丑不可外揚的思想指導。由此帶來調解者進行調解的主要目的不是明斷是非，而是大事化小，小事化了，防止矛盾的擴大，這種情況下，調解也往往是和稀泥式的，清代的幕僚汪輝祖曾說：“勤于聽斷善矣。然有不必過問皂白可歸和睦者，則莫如親友之調處。蓋聽斷以法，而調處以情。法則涇渭不可不分，情則是非不妨稍措。…或自矜明察，不準息銷，似非安人之道。” 由此可以清楚的看到當時的調解制度的實際狀況。
其次，古代的調解過程往往伴隨著道德的教化過程。中國古代的統治階級樹立了各種理論思想來對民眾進行統治，最主要的就是統治中國古代時間最久的儒家的“仁學”以及在此基礎上的董仲舒的“德主刑輔”的理論思想。兩者的理念內核都是珍視原始民主，看重人際溫情，強調中庸和睦。我們知道在調解中，往往是有調解者“曉之以情，動之以禮”這里的禮，在古代就是一種儒家的禮教思想。古認為訴訟的根源在于道德的墮落，故調處息訟之上策乃是對爭訟者進行道德感化，使其自覺，自省、自責、從而止訟。而且古代的司法官吏實際是由行政長官來擔任的，行政長官的選拔實際上是通過對儒家著作的掌握程度為標準來進行選拔的，所以在他們的腦子中，古時的賢臣循吏更大多均以善用此法而聞名于世。案件至調解者處的時候，往往是先對當事者進行訓導。
三、民事調解制度在近現代的發展
在近代，法律的頻繁改制社會的動蕩并沒有導致調解這一具傳統的解決糾紛的方式得到衰敗，相反，正是由于這個時期的法律的頻繁改制導致的法律缺失使得這一個時期的糾紛很大一個比例仍然是由調解來解決的。
在現代，建國之后的相當長的歷史時期內，“十六字方針”（“依靠群眾、調查研究、調解為主、就地解決”）一直被奉為民事審判的最高指導原則。1982年試行的民事訴訟法秉承了根據地的傳統也規定了“著重調解”原則；政策上傾向于提高解結案率，并對利用調解成績突出之法官予以獎勵和提升。但是后來，隨著改革開放引起了社會的巨大變遷，人們的思想觀念也發生了轉變，過分強調調解逐漸不適應形勢的發展需要，破壞了調解在現代社會中作為一種糾紛處理方式的內在處理。由此，帶來了調解制度的一段時間內不消沉，但是即使在此階段內，法院的民事調解案件的數量仍然是很高的，中國人的和為貴的思想使得調解率并沒有隨著制度的滯后急劇下降，這或者可以歸結為一種文化底蘊和思想的徹底改變前的慣性的作用。隨著世界制度卻得到了前所未有的發展。“訴訟洪水”與“訴訟爆炸”的現象，法院不勝負荷導致訴訟嚴重拖延，律師費、訴訟費過于高昂，案件多樣化等等原因迫使人們開始反思和改革過分僵化的訴訟制度，訴訟外糾紛解決途徑廣泛的得到發展，調解作為“東方的經驗”也得到發展，在這種情況下，對調解的審視也成為必要。
四、國外調解制度的比較研究
雖然在現代，國外都在致力于創設和發展審判外的糾紛解決方式，如德國創立了“司徒加特模式”，日本在實驗“辯論兼和解模式”，但是以美國在1970年以后興起的ADR影響范圍比較大，制度建立也比較完善，并為加拿大，澳大利亞等國家所效傷。在此，我們就以美國的制度來做比較的研究。在美國，調解制度是包含在ADR制度之中，分為建議性ADR，推薦性ADR，和決定性ADR三類， 其中，建議性ADR的裁決當事人沒有法律的約束力，當事人可以不予接受，推薦性ADR裁決對雙方也不直接具有約束國和，但是如果雙方表示接受，該程序可以轉由法官作出有法律效力的判決，決定性ADR是訴訟程序的一部分，所做的裁決當事人必須履行。在建議性ADR中，爭議雙方首先需要達成愿意采用該方式的協議，然后共同選出一名“中立聽者”，這名中立聽者通過雙方的希望的調解方案的縮小差距，從而拿出自己的建議，促成和解。另外一
種稱為“密歇根協議”是州法院有一份得以允許做調解員的律師名冊，進入調解程序之后，爭議雙方在名冊中各指定一名律師做調解員。這兩名律師再選出第三名調解員。然后，調解庭安排調解聽證時間、地點，并通過知雙方在聽證前十天將相關文件交各自指定的調解員，并附上各自對案件事實和法律適用的簡要敘述。在聽證日，律師可以為自己的當事人辯護，調解員在聽證后十天作出判決，雙方在收到裁決二十天內作出接受或拒絕的表示。若雙方都表示接受裁決，則此裁決具有執行的效力，如果一方拒絕，則案件進入訴訟程序。調解結果放入到一個密封的紙袋里保存，如果法院的判決不超過或不低于原裁決的10%，則各方只負責自己的調解和訴訟費用；如果判決數額高于原裁決的10%，被告必須承擔所有的調解和訴訟費用甚至律師費用；如果判決數額低于原裁決的10%，原告必須負擔上述費用。推薦性ADR主要有小型審判和簡單陪審團審判兩種。小型審判主要是聽證從而使雙方能夠有陳述案情的機會，之后雙方在第三者的引導下尋求合意的作出，簡易陪審團則主要是一種非嚴格的陪審團對案件進行判斷的過程，雙方在陪審團之前進行陳述，案件披露，然后陪審團給出基于此的判斷，從而是雙方預先知道訴訟的可能結果，為爭議雙方提供一條途徑。決定性ADR則是在爭議雙方的請求下，法庭指定一名裁判者，通常是退休的法官，由他主持一個非正式的程序，作出由法庭強制執行的判決。從上述的介紹可以看出，在美國的調解中，雖然形式多樣靈活，但是都是比較重視對于事實的認定，是非的判定，如果說我國的民事調解是建立在一種對和為貴的勸說上，則美國的調解更多的是給予當事者雙方一個事實判斷的機會，從而使當事者在對利益的權衡基礎上作出相互的讓步。
五、對我國現今民事調解制度的思考與設想
我國現今的調解主要包括人民調解委員會、某些行政機關以及仲裁組織和人民法院。人民調解委員會主要負責調解本地區或本單位的一般民事糾紛、簡單的經濟糾紛和輕微的刑事案件。行政機關的調解主要是國家行政機關對各行政機關之間、行政機關與行政相對人之間因為行政管理而引起的爭議的調解。仲裁組織和人民法院的調解是在仲裁人員或審判人員的主持下，雙方當事人按照自愿平等的原則進行協商，達成協議，從而終結仲裁或訴訟程序的活動。長期以來，我國的調解制度強調說服教育，做雙方當事人的思想工作，使當事人在情面上作出讓步，達成妥協。這是使得調解制度陷入消沉的原因之一。在市場經濟下，追求最大經濟利益是每個市場主體的內心心理動機，因此，我們的調解制度應當在借鑒古今與中外的基礎上作出一定的改革，使調解制度能夠揚長避短，發揮優勢。對此，我想從以下幾個方面提出自己的一點設想：
（一）、改革調解的模式，實行調審分離式的調解制度，使法官職能分工進一步具體化。根據調解和審判間的關系的不同，可將各國的法院調解制度分為以下三種模式：第一種是以德國以及我國為代表的調審結合式，即法院調解和審判可以動態轉換、交互運行；第二種是調審分立式，即把法院調解置于訴訟程序之前，作為獨立的調解程序，以日本、臺灣為代表；第三種為調審分離式，即把法院調解程序從審判程序中分離出來，作為法院處理民事糾紛的另一種訴訟方式，此種模式以美國為代表。筆者認為根據我國目前的實際情況，應當實行調審分離式的調解制度。結合目前的審判制度改革，可以將訴訟程序劃分為庭前準備程序和庭審程序二個階段，將調解放在庭準備程序之中。與此同時，將庭前準備程序和庭審程序的審判人員分立。庭前審判人員可以由法官助理和未來實行的書記官專門擔任，他們負責送達，調查、整理證據，進行證據以及財產保全，然前審判人員在雙方當事人自愿的基礎上進行調解，如當事人不同意調解，或調解不成功則將案件轉入庭審程序，由審判員或合議庭事進行判決。這種調解模式的優點有：1、將調解權與審判權分離開來，使得當事人的合意免受審判權的干涉，實現合意自由，從而有利于實現調解結果的公正，保護當事人的合法權益。2、通過出示證據以及法官對舉證責任的分配，幫助當事人重新估價自己一方的立場和主張，促使雙方當事人和解或以撤訴等其他方式結案。3、符合我國的國情。我國法官人數較多，素質不高是不爭的事實，由于庭前準備程序的內容對法官素質要求相對較低，且調解結案方式仍是我國法院運用最多的一種結案方式，因此將庭審法官與庭前法官分而設立，并將調解置于庭前準備程序之中，可讓有限的高素質法官專門從事庭審程序中的審判工作，將其從日益增多的訴訟中解脫出來，從而從根本保證法官能夠朝“專業化”、“專家化”的方向發展。實踐證明，法官職能的細化還可以有效地防止了審判法官不公不廉行為的發生，保證了法院調解時當事人的合意免受審判權的干涉，有利于調解功能的發揮。
（二）增加調解制度的程序性，充分保證當事人應有的訴訟權利。首先，調解作為一種訴訟外的糾紛解決方式，優勢在于靈活性，克他訴訟的刻板和僵硬，但是作為一種制度其應有的原則標準等要有具體的規范措施，而不應因為其靈活性而使其無從把握，制度稀松。如調解的合意原則，應當加以強調，防止調解人員壓制當事者達成協議的現象發生，尤其是訴訟中的調解，作為一種快捷的結案方式很容易導致法官將調解中的主觀印象帶到審判當中從而影響審判的公正性。由于審判與調解是同一個法官來主持，當事人也很容易所有顧慮，造 成不應有的思想壓力。所以，我們建議兩者由不同的人來主持，適用不同的程序。其次，調解并不意味著“和稀泥”，應當分清是非，調查事實，保障當事人應有的權利。從我國古代一脈相承下來的調解制度給人的印象都是說和，勸和。往往都是首先對當事人先進行一番說教勸導，而且這種勸導中往往還殘存著許多古代思想的殘余。如，人們往往認為如果造成矛盾，那往往雙方都會有錯，“一個巴掌拍不響”之類的思想廣泛存在。這是文化傳統的影響，當然不是短期內可以消除的，但調解程序中，我們應當端正這種思想，避免先入為主。美國的調解制度中，幾乎所有的調解程序中都有聽證程序來保證作出調解的基礎事實清楚，而且越是正式的調解程序聽證程序也越嚴格，甚至在決定性ADR中，整個程序十分接近審判程序，讓當事人有機會權衡利益，充分實現各項權利，也正是由此當事人才能完全心甘情愿的受調解協議的約束，減少反悔率，降低程序和資源的浪費。在我們國家重建調解體系的過程，也要注重實體上的權利保障，調解也要分清對錯，弄清是非，在此基礎上給予當事人一定的自主權處分自己的實體權利。再次，我國現在的解調種類繁多，由此帶來的調解協議較為模糊，有些規定還缺乏合理性，實踐中帶來了一定程度的混亂，阻礙了調解制度的發展。比如人民調解委員會的調解協議，最近最高人民法院通過了《關于審理涉及調解協議民事案件的若干規定》，一司法解釋的形式明確了人民調解協議具有法律約束力。將它認定為是一個民事合同，這其實只是對調解協議的實體內容予以肯定，但是在其程序方面沒有承認其效力。在探求非訴解決糾紛的過程中，作為人民的自治組織，人民調解委員會是一個非常重要的力量，應當發揮其優勢作用，將其發展成為我國調解體系中的中堅力量。同時充分發揮各種調解的優勢作用，使之在各自的領域充分發揮作用，構建有序合理的調解制度體系。使古老的調解制度在新的條件下發揮新的作用。
（三）規定調解的期限，避免久調不解，嚴格當事人的反悔梅。為防止當事人及部分審判人員無休止的調解拖延訴訟，應規定調解的期限。通過設立調
解期限，可以防止相關人員無休止地調解，拖延訴訟，以達到提高訴訟效率的目的。當事人要求調解應遞交調解申請書，調解應開始于雙方當事人向法院遞交收面調解申請，調解由雙方當事人向法院提交書面申請可以從根本上確保當事人在自愿的基礎上請求適用調解方式，并接受調解結果。同時，對當事人的反悔權應嚴格加以限制，明確規定調解無效的標準。如前所述，賦予當事人無限制的反悔權有損法院調解的權威性，也不利于提高訴訟效率、增加了訴訟成本、徒增法院工作負擔，造 成無效勞動之后果并且損害了另一方當事人的利益。因此筆者認為法律應明確規定，在法官的主持下當事人達成的調解協議一經簽字即具有法律效力，任何一方當事人不得隨意提出反悔。法院制作的調解書一經送達當事人，調解協議即發生法律效力，當事人不履行調解協議可以強制執行。但是，為彌補可能發生的錯誤調解所造成的不公后果，應當考慮建立調解無效確認制度。對具有下列情形式之一的調解協議應確認為無效：1、調解程序違反法律規定或審判人員違反審判紀律直接影響內容實體不公；2、有證據證明一方當事人有欺詐、脅迫行為，直接影響另一方當事人真實意思的表達；3、雙方當事人惡意串通，損害了國家、集體或者第三人合法利益；4、調解協議違反有關法律規定或社會公共利益。
（四）重新界定法院調解的適用范圍，縮小調解適用范圍。如前所述，并非所有民事案件都適用調解。筆者認為法院可解調案件范圍應除以下幾種：1、適用特別程序審理的案件；2、適用督促程序、公示催告程序審理的案件；3、企業法人破產還債程序；4、損害國家、集體或者第三人合法權益的案件；5、無效的民事行為需要予以追繳或民事制裁的案件。在適用階段上，筆者主張法院調解應限于一審判決之前，在其它訴訟階段不宜再啟動調解程序，這有利于防止當事人訴訟權利濫用，節約訴訟成本，也有利于杜絕法官不適當行使職權，維護公正判決的權威，使當事人認真對待和重視一審程序，發揮一審法院查明事實、分清是非的應有作用。至于在實踐中當事人之間自愿就債權債務數額多少進行的調整，可在執行程序中通過和解程序解決，從而也保證了當事人的意思自治。同時，“事實清楚，分清是非”不應該成為調解的原因。 如果一旦實行調審分離的模式，調解程序由當事人啟動，而非法院啟動的話，則法官的職權受到了必要的約束。因此不查清事實、分清是非同樣能保證公正司法，同時又充分尊重了當事人的處分權、提高辦案效率、減少訴訟成本、使得有限的司法資源得到充分的利用。
綜上所述，民事訴訟調解制度在我國是一個既古老而又常新的話題，隨著時代的發展和社會文明的進步，我國目前的民事訴訟調解制度已經日益不適應當前社會發展的需要，因此，結合我國國情，改革和完善我國民事訴訟中的調解制度，使調解這一具有濃郁中國特色的制度在新時期里發揮更大的作用，將是我們面臨的一個重要議題。
參考文獻、注釋：
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《周禮•地官》
篇4
該院通過隨機抽樣調查100名具有民事審判經歷的法官、100名律師關于現行民事訴訟調解制度的意見，結果有55%的法官和62%的律師認為我國現行的民事訴訟調解制度還突出存在以下四個方面的問題：
1、不利于保護當事人的民事權利，因為調解的成功往往是以權利人作更多的讓步為代價的。
2、不利于提高審判工作質量，因為客觀上調解往往不需要查明事實，分清是非，只要當事人能達成協議就行，由此造成部分是非不分甚至違法的調解案件。
3、不利于培育當事人法律觀念和誠信觀念。調解中往往是合法有理的當事人向違法無理的當事人讓步，讓步方會認為執法不嚴，老實人吃虧；沒有讓步或讓步較少的一方往往認為投機取巧、不講誠信可以蒙混過關，甚至可以獲取更大的利益。
4、不利于當前倡導的對抗式的民事審判方式改革。以上主要問題還是不自愿調解、違法調解現象比較突出，且難以被發現和受到追究。因為他們屬于“隱形”違法，即除法官、當事人心知肚明以外，其他人或機關難以察覺。
產生問題的原因
產生以上問題的原因是多方面的，一是法官獨立調解審判難，外界因素干擾作用較大，地方、部門保護主義作崇 ；二是法官素質不高，有很大一部分沒有受過審判專業訓練；三是關于監督制約法官和當事人遵守“自愿、合法和查明事實分清是非”調解原則的法律規定甚少，調解程序過于簡單導致法官隨意性很強，等等。但主要的客觀原因還是現行的民事訴訟調解制度缺乏監督機制，也是本文想重點探討的問題。其主要表現在：1、再審條件過窄，如案外第三人、原審法院院長及審判委員會、檢察機關都無權提請再審。譬如甲訴乙離婚案件，甲、乙針對財產房屋分割等問題已達成調解協議，但有意或者無意侵犯了乙兄丙的房屋所有權或者居住權，丙事后訴至法院。從實體上看，法院應再審改判；但從程序上看，法律沒有賦予案外第三人的申請再審權，從而無法啟動糾錯改判程序。2、調解生效后，當事人既使反悔也無上訴權，缺乏上級法院的監督。3、調解無審級限制，任何審判階段都可以調解。當一審判決結果對當事人雙方都不利時，當事人雙方往往不顧損害國家、集體或者他人的利益，合意推翻原判決，通過二審調解來修正彌補給他們帶來的不利，從而致使調解不合法，損害了司法機關裁判的嚴肅性。4、缺乏確保調解原則實現的具體監督措施。如調解原則規定調解必須查明事實、分清是非，但調解書又不要求寫明調解理由和適用的法律法規、政策依據。5、對法官違法調解和當事人惡意串通損害國家、集體以及他人合法權益達成調解協議缺乏監督制約的法律規定。6、調解協議和調解書的內容重復且缺乏法律權威性。主觀原因是法官的素質不高，特別是由于法官的主觀心理作崇，也直接影響調解案件質量，其主要表現在：（1）偏袒心理導致法官壓服式的非自愿調解。偏袒一方當事人，利用審判職權采取壓制、脅迫等辦法迫使另一方當事人放棄部分權利，使雙方當事人往往達成一個表面上自愿合法其實并不公正的調解協議，其實讓步當事人是啞巴吃黃連，有苦在心里。（2）功利心理導致法官“和稀泥”式的無原則調解。調解結案快捷又安全，得不到上級法院的監督，導致部分法官不履行審查調解協議的職責，不管調解協議是否合法，當事人的違法行為是否應該受到追究，只要能夠調解結案，就促使當事人達成調解協議。甚至有時將這些違規違法行為作為調解的籌碼。這種“和稀泥”式調解，往往導致達成協議后當事人（包括第三人）反悔，協議不能履行，拖延了訴訟，同時也助長了違法犯罪，削弱了法律的懲戒功能。（3）趨利避害心里導致馬拉松式的無限期調解。拿得準的案件，調不好就判，甚至不調就判，片面追求訴訟效率；拿不準的、難判的案件拖著不判，調解結案。民事訴訟法雖然規定調解不成的應及時判決，但沒有限制調解期限。
解決問題的對策
調解的成功最終依賴于當事人雙方同意，這在很大程度上制約了法官必須遵循調解自愿原則。但法官在調解過程中自始至終起著主導作用，當事人處于受支配地位。這種客觀上的主從關系，決定了民事訴訟調解監督機制的必要性和重要性。實踐中，在如何正確處理既要充分遵循當事人處分權又要充分行使民事裁判權的關系方面，確實缺乏有效的法律監督措施。因此，筆者認為，我國民事訴訟調解制度改革的方向應該是：第一階段即近階段應該在強化當事人“權利應受保護，義務應當履行”的觀念上下功夫，完善關于確保調解原則實現的監督性的法律規定或司法解釋；第二階段逐漸形成一種有利于以當事人意思自治為主、審判干預為輔的訴訟和解審判機制；第三階段通過嚴格調解監督程序，簡化判決審理程序，從程序和實體上不斷縮小調解和判決的距離，最終完成民事審判方式由傳統的“調解型”向“ 判決型”的轉變。近階段完善民事訴訟調解監督的法律規定或司法解釋應從以下六個方面著手：
（一）明確調解范圍
用排除方法明確民事訴訟調解范圍，不適用調解的幾類案件有：
1、損害國家、集體和第三人利益的案件；
2、受害人未參與訴訟的案件；
3、有一方不同意調解的案件；
4、調解協議違反法律法規的案件；
5、適用特別程序、督促程序、公示催告程序、破產還債程序的案件；
6、民事行為無效應當采取罰款、追繳或其它民事制裁的案件；
7、以當事人無處分權為標的的案件。
（二）補充完善能夠確保“自愿”原則實現的規定。
當事人自愿調解是法院調解的本質要求。如果讓步是自愿作出的，無論讓步的幅度有多大，也不會與合法性發生沖突。但若讓步并非出于權利人的自愿，而是在法官或者另一方當事人或明或暗的強制下不得已而作出的，則調解協議的合法性就值得懷疑。因此，法院調解工作能否健康發展，調解功能能否真正有效發揮作用，很大程度上取決于能夠保證自愿原則實現的法律監督措施。
1、明確規定禁止當事人之間采取以強凌弱、威逼要挾等不正當手段達成所謂的調解協議；禁止法官采取強迫、威脅、施壓、拖延等方法讓當事人產生心理壓力從而接受調解協議。將此作為司法解釋讓當事人知曉很重要。因為在調解無效即行判決時，當事人往往擔心拒絕調解會招致法官作出不利于自己的判決，因此，最后只好違背意愿地迎合法官的調解意見。
2、規定調解書生效后，有充分證據證明另一方當事人有欺詐、脅迫行為，直接影響一方當事人真實意思的表達，調解書的履行對一方當事人明顯不公，一方當事人可以提出反悔，要求法院判決。
3、規定受案時應告知當事人雙方的申請調解權，并要求愿意接受調解的在法定時間內必須遞交書面申請，有一方當事人不書面申請調解的逕行進入判決程序。這一規定主要是保障尊重原告的訴權，有效防止法官壓服原告搞變相調解、行政和解和非自愿撤訴。
4、規定調解書必須簡要寫明調解的過程和當事人放棄讓步的權益內容，以約束法官和當事人必須遵循自愿調解的原則，同時敦促當事人積極履行調解書所規定的義務。
5、規定調解書必須寫明若一方當事人遲遲不履行調解書所規定的義務，則另一方當事人可申請追加執行原在調解過程中已經讓步放棄的合法權益部分。過去，合法權益受損失一方當事人為了盡快實現自己的訴訟目的，對自己的合法權益作出較大的放棄，但對方當事人為了拖延時間作出虛假承諾，而達成所謂的調解協議。當調解生效，便拖著不履行，這就從根本上失去了以調解方式結案的意義。根據現有的法律規定，受損當事人已無法申請執行原來因調解放棄的合法權益，而被申請執行人以合法的方式從而侵占了這部分不屬于自己的利益。
6、規定對弱勢群體的法律援助制度，確保他們真正自愿地和對方當事人達成調解協議。弱勢群體在訴訟費用、運用法律保護自己等方面都處于劣勢地位，往往受對方當事人脅迫而妥協答應實際上不平等的調解協議。法院應該視其困難情況在訴訟費用和法律咨詢等方面予以援助，以維護他們的合法權益。
（三）補充完善能夠確保合法原則實現的法律規定。
1、規定調解書生效后，對當事人有證據證明法官在調解過程中出現違反法定程序或審判紀律，導致調解協議明顯不公的，所附條件未成就或所附期限屆滿時義務人仍未履行的，當事人（包括無獨立請求權的第三人）可以反悔，要求法院裁定調解無效，再行判決。
2、規定具有下列調解協議內容的調解書無效：當事人雙方惡意串通，非法行使處分權，直接損害第三人合法權益且無法補救第三人損失的；損害國家、集體、社會公共利益和他人的合法權益的；除當事人自愿行使處分權的以外，違反實體法規定的；違反公序良俗原則等強行性法律規范的。明確這些司法解釋，讓當事人知曉明白雙方協商調解必須遵循合法原則，也可以引導當事人監督法官調解必須遵循合法原則。
3、規定調解期限。為了提高訴訟效率，避免法官和當事人無故拖延訴訟，無休止調解，在現有審限期內再限制規定調解期限和次數，超過法定調解期限不能達成協議的，逕行判決。離婚案件除外，因為離婚糾紛案件原因復雜，變數很大，如果法律不給予他們極其充足的調解和好的機會，那么就很有可能導致不該離的離了婚，從而影響社會穩定。
4、規定對惡意調解當事人的處罰條款 .有的案件當事人惡意串通，為逃避債務以訴訟調解方式轉移財產，規避法律責任，損害了國家、集體或他人的合法利益，如假離婚、假抵債、假清償等。對這類調解案件，一旦發現不但裁定調解無效，而且視對其他債權人損害利益大小予以相應的民事處罰；屬于其它部門主管的案件，應該依法移送，否則追究法官的審紀責任。
（四）補充完善確保“查明事實，分清是非”原則實現的法律規定。
“查明事實，分清是非”原則有不少學者主張廢棄，筆者不敢茍同，其理由是：該原則可限制法官“和稀泥”調解，確保調解合法、合情、合理；有利于當事人對自身利益的權衡，通過理性思考達成調解協議；有利于調解由諒解性調解向平等性調解的轉變，由庭外調解向庭上調解的轉變。在實踐中遵循該原則查明的事實，應該是重點針對有爭議的事實，對當事人雙方沒有爭議的當然不須查明。過去沒有規定調解書要寫明調解理由和法律依據，考慮的是有利于當事人擱置爭議，，提高法官工作效率。但現在某些法官調解不管是非曲直，只要當事人雙方能達成協議就行，造成達成協議的當事人反悔率越來越高，其中不乏有對法律法規和政策信息資源不豐富導致對自身權益合法程度不明的原因。如果我們強化落實這一原則的監督措施，就能促使法官在引導、指導這些信息資源較差的當事人深化理性思考，權衡利弊。現在明確規定調解書必須寫明調解理由或適用的法律法規和政策，可以解決以上問題。此舉僅僅是給法官在認定事實、研究審查合法合情合理的調解協議方面增加了工作量，這是法官辦理民事訴訟案件應有的題中之意。
（五）、補充完善民事訴訟調解再審監督程序的規定。
就目前民事訴訟調解監督問題來看，主要是關于違反調解自愿、合法原則兩種情況的再審監督，而這種監督又過于籠統。因此應該補充完善民事訴訟調解再審的有關規定。
1、補充完善民事訴訟調解申請再審的主體。案外第三人、檢察機關、原審法院院長及審判委員會、上級法院作為啟動民事訴訟調解再審程序的主體。
2、補充完善民事訴訟調解再審的條件。這里有一個值得探討的問題是如何依法合理糾錯？譬如說，調解生效后，當事人發現調解依據的其它判決書已被撤銷，而原調解結果又確實損害了自己的部分利益，當時讓步是因為有判例作依據，出于息事寧人?，F在當事人申請再審，筆者認為應當再審，從本質上看原調解已違反了申請當事人的自愿。因為關于調解再審和判決再審的標準不可同日可語，因為前者的標準是是否遵守調解原則的問題。《民事訴訟法》第180條規定：“當事人對已發生法律效力的調解書，提出證據證明調解違反自愿原則或調解協議內容違反法律的，可以申請再審”。這個規定過于籠統，實踐中不好掌握。以下幾種情況在審判實踐中確實存在，而又難以啟動再審，應該將其列入現行的民事訴訟調解再審條件。一是審判活動嚴重違反法定程序且有可能影響調解結果的。如非法剝奪當事人的權，公開審理案件未經法庭公開調查即對案件事實予以認定等。二是審判人員在審理案件中有貪污、受賄、徇私舞弊，故意歪曲事實、曲解法律、顛倒是非等違法行為且有可能影響調解結果的。三是調解依據的重要證據系一方當事人偽造或一方當事人隱瞞足以影響調解結果的。四是作為調解依據的有關裁判、調解、公證文書及鑒定結論被撤銷或被推翻且有可能影響調解結果的。五是調解結果和已生效的裁判、調解結果相矛盾且有可能影響調解原則的。
3、補充完善民事訴訟調解再審的對象及程序。民事調解再審對象，原則上應該具體問題具體分析，主要針對原調解書涉及有關重大錯誤的方面，如發現原調解書侵害第三人利益的，審理對象 應是關于第三人利益的爭議部分。再審管轄程序，民事訴訟法沒有規定。筆者認為，原則上應由再審申請人提出申請的法院承擔，除出于克服地方保護主義，維護司法公正由上級法院指定的以外。
篇5
附帶民事訴訟調解過程中存在的許多問題是由于現行立法制度存在缺陷造成的。主要表現在以下方面：
首先，現行立法沒有關于提起附帶民事訴訟應當繳納訴訟費用的規定，這樣一來，被害人在提起賠償要求時便無需顧慮請求過高可能會給自己帶來的不利影響，往往會以遠遠超出實際損失的數額提訟，導致了濫用訴權現象的發生。由于附帶民事訴訟不收取訴訟費用，“作為一種公益性的服務，如果當事人對審判制度的利用完全不用再付出經濟上的代價，就可能導致一部分人的過度利用或不該得到服務的人不當受益，即濫訴現象的發生。”i所以當事人在提起附帶民事訴訟時都提出了較高的訴訟要求，甚至提出了精神損害賠償的要求，希望獲得更多的物質賠償。此外，司法實踐中有些律師及法律工作者也趁機哄抬數額，以抬高原告人訴請標的的方式來多收取訴訟費用。被告人面對數字龐大的賠償要求，難免會產生“反正賠不動，大不了坐牢”想法，這必然給刑事附帶民事調解工作帶來很大障礙。
再者，刑事附帶民事案件包括刑事部分和民事部分兩項內容，其工作量必然超過單純刑事案件。同時，附帶民事訴訟中的調解工作是一個非常復雜的問題，常常會在庭審之前、之中或者之后多次進行，即使調解成功了，被告人的家屬在湊錢物時也會耗費很多時間。這些都是影響案件能否在審限之內審結的重要因素。然而，由于附帶民事訴訟首先應當適用刑訴法，故在審限上與其他刑事案件的審理期限沒有任何區別。雖然，最高人民法院在2000年法釋（2000）29號《關于嚴格案件審理期限制度的若干規定》第1條中規定：“附帶民事訴訟案件的審理期限，經本院院長批準，可以延長兩個月?！钡怯捎谠撘幎ú皇切淘V法的審限規定，需要履行報批程序，法官一般更重視法定審限內結案，不愿意再額外延長期限。刑事附帶民事訴訟案件包括刑事和民事兩方面的內容，其工作量要明顯大于單純的刑事案件，加之刑事附帶民事案件的調解需要對雙方當事人做大量的協商工作，法官在審理過程中往往為了在審限內結案，不得不壓縮調解的工作時間，一旦調解存在困難就匆忙判決，從而大大減少勒調解結案的數量。
最后，由于我國立法沒有明文規定積極賠償的法律效果，被告人往往擔心賠償后得不到從輕處罰，導致在調解過程中猶豫不決。其實，將賠償作為法定量刑情節，是許多國家刑法規定的普遍做法，如《意大利刑法典》第62條規定：“在審判前，通過賠償，或者在可能的情況下，通過恢復原狀，完全彌補了損害；或者，除第56條最后一款規定的情況外，在審判前，主動并有效地消除或者減輕了犯罪的損害或者危險結果是普通的減輕情節?！眎i
二、刑事附帶民事訴訟立法完善
針對刑事附帶民事訴訟立法存在的缺陷，為了進一步提高刑事附帶民事訴訟調解率，應當對該項立法予以完善。
1、規定適當收取一定的訴訟費用。從法理上說，附帶民事訴訟解決的是與民事訴訟同樣的私權救濟問題，也同樣利用了法院的司法資源，理應由原告人預先繳納訴訟費用。附帶民事訴訟的原告需要交納訴訟費用，在外國的法律規定中也比較常見，如在法國、德國，法律都明文規定對刑事附帶民事訴訟收取訴訟費用。iii如果在附帶民事訴訟中收取訴訟費用，必然會促使原告全面衡量案件事實情況，預測自己勝訴的可能性有多大，考慮到如果被告人被判決無罪，或者不承擔民事責任，或者訴訟請求遠遠超出判決數額，從而這些費用只能由其自己負擔的不利后果，原告人便會慎重行使訴權。因此，收取訴訟費必然會對濫訴現象產生一定的遏制效果。
2、適當延長刑事附帶民事案件審理期限。刑事附帶民事訴訟是一項在一次程序中同時追究被告人刑事責任和民事責任的程序法律制度，iv由于刑事附帶民事案件需要較長的審理期限，為了提高審理質量，提高調解比例，有必要在立法中對刑事附帶民事案件的審理期限予以適當延長。在審限延長的情況下，必然增強法官調解的工作積極性，從而提高這類案件的處理效果。
3、將賠償情況作為對被告人量刑的法定情節。為了鼓勵被告人主動賠償，有必要在立法中規定被告人己經賠償被害人或其他權利人物質損失的，人民法院可以在量刑時考慮對被告人從輕處罰。因為正義的實現，并不僅僅表現為被告人受到了應有的刑罰處罰，而且被害人得到了應有的撫慰補償也是一個重要的衡量標準。對于被害人來說，獲得應有的物質補償往往比對被告人判處更重的刑罰更能產生心理上的慰藉，更能萌生案件己經得到公正處理的心理認同。v另外，“自愿的損害賠償還常常表明，就預防行為人繼續犯罪目的而言，不需要對他施加持續的影響。也就是由于行為人的損害賠償努力，刑罰的多種目的已經實現，制裁可被（在特定情況下明顯地）減輕”。vi
注釋：
i 王亞新.社會變革中的民事訴訟[M].中國法制出版社，2001：281.
ii 轉引自[意]杜里奧?帕多瓦尼.意大利刑法學原理[M].林，譯.法律出版社，1998：290.
iii 邵世星，劉選.刑事附帶民事訴訟疑難問題研究[M].中國檢察出版社，2002：77.
iv 肖建華.刑事附帶民事訴訟制度的內在沖突與協調[J].法學研究，2001（6）：55.
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2007年，迎澤區法院受理民商事案件4685件，結案4594件，其中調解結案1554件，以撤訴方式結案973件，調解撤訴率為55%。受理執行案件919件，結案887件，其中，執行和解173件，和解率為20%。審結刑事附帶民事訴訟案件28件，其中，附帶民事部分調解結案22件，調解率為79%。審結行政案件21件，其中，和解后撤訴結案9件，協調撤訴率43%。
截至目前，2008年迎澤區法院受理民商事案件5019件，結案4566件，其中調解結案1612件，以撤訴方式結案987件，調解撤訴率為61%。受理執行案件1281件，結案768件，其中，執行和解189件，和解率33%。受理刑事附帶民事訴訟案件35件，其中，附帶民事部分調解結案28件，調解率為80%。
近年來，該院各類案件的調解撤訴指標始終名列全市基層法院前茅。
調解工作呈現新特點
從近年來的統計數據分析，迎澤法院訴訟調解工作整體上呈現以下特點：
調解率穩中有升。近年來，該院案件調解率始終保持在50%以上，特別是三個派出法庭的案件調解率一直保持在70%以上，呈逐年上升趨勢，說明調解這一極具傳統人文特色的訴訟制度，不僅使訴訟效率得到提高，也被大多數當事人所接受。
刑事附帶民事訴訟案件調解率提高很大。全院刑事附帶民事訴訟案件近年來年均受案25件左右，主要以交通肇事案件居多。從結案情況統計，年調解率以15%遞增。其中，2006年為63%，2007年為79%，2008年已達到85%。
執行和解率因受“執行難”等多方面因素的困擾，始終在20%上下徘徊，未能取得較大突破。分析這種情況，主要是義務人與權利人之間的意見分歧較大等客觀因素影響執行和解工作的開展。
訴訟調解工作的發展不平衡。在全院調解率上升的大趨勢下，調解工作的發展還很不均衡。主要表現在派出法庭善于運用調解解決紛爭，派出法庭的調解率普遍高于其他業務庭。如橋東法庭、廟前法庭調解結案率始終保持在70%以上，而個別業務庭的調解率不足40%。分析其原因一是受審限管理的限制，審判人員在調解上不愿付出太多的時間，調解的力度被削弱；二是案件數量的不斷增加使得一些法官應接不暇，沒有過多的時間調解，客觀上造成調解不能；三是一些當事人對立情緒大，不愿接受調解；四是發動一些組織或個人參與調解的力度不夠。
訴訟調解的六項做法
加強調解工作要轉變觀念，調判結合，案結事了
迎澤區法院成立了訴訟調解工作領導小組，院領導親自抓調解，并確立了三條工作思路。第一，將調解作為處理訴訟工作的優先目標和首選方式，能調則調，當判則判，調判結合，案結事了；第二，把防止矛盾激化，恢復當事人之間的和睦關系，保持社會的安定團結作為重要的價值理念，審理案件時不局限于眼前的糾紛而更注重雙方的長遠關系和整體利益，并以此作為勸導當事人發揚風格，諒解讓步的理由；第三，把說服動員作為主要工作方法，處理案件時要深入細致地做當事人的思想工作，勸說當事人接受調解和協商解決糾紛。從去年年初開始，該院將案件調解、和解率作為量化考核的重要內容之一，納入目標管理，并作為年終綜合考核和評先評優的“硬指標”記入審、執人員的執法檔案。該院執行庭今年執行和解率達33%，比去年同期上升15%。
健全調解制度，規范調解程序
迎澤區法院制定了立案調解、民事調解、刑事自訴及刑事附帶民事訴訟調解、行政協調、執行和解制度。要求全院以效率、快捷為原則加強調解工作。適用簡易程序的案件，調解期限不超過10日，適用普通程序的案件，不超過20日。各業務庭也制定了相關的制度措施，執行局制定執行和解工作5條措施，通過全程跟蹤、案例引導、融入親情、換位思考、放水養魚的方法，既保障了債權人利益，又使債務人重獲發展生機。
明確調解方向，突出調解重點
迎澤區法院以“能調則調，當判則判，調判結合，案結事了”工作方針為指導，以“案結事了”作為調解工作追求的目標，堅持全程調解，將調解貫穿于案件審判和執行的全過程，將調解的重點放在如下案件上：敏感性強、社會關注程度大的案件；涉及群體利益，需要政府和相關部門配合的案件；相關法律法規沒有規定或者規定不明確，在適用法律方面有一定困難的案件；案情復雜，當事人之間對立情緒大的案件；申訴復查案件和再審案件。對重點案件承辦人調不了的，審判長、庭長出面調，審判長、庭長調不了的，院領導出面調，院領導出面仍有難度的案件，向區委匯報，商請有關部門做調解工作。如該院在處理一起36戶居民訴某房地產開發公司采光權糾紛的群體性訴訟中，采用冷處理法先緩和雙方矛盾，之后通過有關部門做房地產開發公司的工作，通過社區、街道做居民的工作，經過近幾十次的調解，最后在區委政法委的協調和支持下，終于做通了雙方的工作，圓滿解決了一起群體性的訴訟糾紛。
改進調解方法，提高調解技能
迎澤區法院黨組認真學習貫徹最高人民法院《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》，積極探索和改進調解工作方法。用“四心”調解案件，對當事人“排憂解難要誠心，關心矛盾發展變化要細心，說服教育要耐心，評判是非要公心”。對刑事附帶民事訴訟案件，該院將是否積極主動賠償作為對被告人量刑的重要情節，促使被告人賠償受害人損失。對行政訴訟案件積極探索當事人和解撤訴機制。在再審程序中通過調解理順頭緒，消除涉法上訪隱患。
通過大量的實踐，迎澤區法院逐漸摸索并形成了一套行之有效的調解策略與技巧：即圍繞“三個目標”——案結事了、勝敗皆明、定紛止爭；練就“三個基本功”——耐心的傾聽者、溫和的疏導者和敏銳的調停者；運用“五個方法”——親情融化法、換人調解法、背靠背法、冷處理法、巧借外力法；抓住“七個時機”——立案調、送達調、答辯調、聽證調、庭審調、庭外調、庭后調。上述方法與技巧都被法官靈活地運用到了調解工作中，起到了良好的效果。橋東法庭的調解率多年在75%以上，全庭無錯案、無再審、無申訴、無抗訴、無民轉刑、無超審限，創造了“六無”佳績。
構建民事訴訟調解文化
調解制度在我國社會具有深厚的倫理基礎和文化底蘊。它既是一個老辦法，也是一個新辦法，要常講常新，不斷賦予新內涵、注入新活力。迎澤區法院橋東法庭在辦公場所非常有限的情況下辟出專門場所作為調解室。調解室的設置與審判庭截然不同，法官與各方當事人平等地圍坐在一張圓桌上，和風細雨、辨法析理，最大程度減輕當事人的對抗情緒和緊張心理，讓訴訟更加人性化，讓當事人在平等和諧的氛圍中互諒互讓、達成調解。與此同時，在調解室佩掛反映中華民族傳統美德的圖案并配以“家和萬事興”、“和為貴”、“老吾老及人之老，幼吾幼及人之幼”等文字標語，讓當事人在等候調解時進行一次自我教育，自我反省。并開辟法官寄語專欄，張貼一些法官辦案過程中的感悟文章和搜集來的有針對性的小故事。事實證明，這種通過“親情感人”、“道德教化”的方式對處理婚姻家庭、贍養、撫養、相鄰權糾紛等案件特別有效。
轉貼于
探索建立長效機制，推進調解工作開展
法院努力完善人民調解和訴訟調解良性互動機制，三個派出法庭加強對人民調解委員會的指導，培訓人民調解員。凡未經調解委員會調解的家庭、鄰里、小額債務糾紛案件，建議由調解委員會先行調解，將矛盾解決在基層?；鶎咏M織難以處理的糾紛訴訟到法院后，法院主動邀請人民調解員協助做調解、和解工作；完善調解聯動機制，加強與村委會、社區、工會、婦聯的聯系協調，建立全社會齊動員、共參與的聯動調解機制；完善調解配合機制，聘請人大代表、政協委員、社會各階層人士擔任人民陪審員參與案件調解，積極與律師溝通，爭取律師對調解工作的配合，對有重大影響的案件，主動向黨委、人大、政府、政協及相關部門匯報、聯系、溝通、協調，爭取社會各界對調解工作的支持配合，形成調解工作合力；完善調解宣傳機制，對贍養、撫養案件、農村鄰里糾紛案件，巡回辦案，就地調解；法院通過案件審理，宣傳和諧理念，加強信息報送工作，營造調解工作良好氛圍。
迎澤調解工作三問
調解工作取得哪些效果？
法院加強調解工作，案結事了，社會效果良好。案件調解成功，可以化解當事人的對立情緒，防止矛盾激化，有利于減少糾紛的對抗性，降低上訴率和申訴率，做到案結事了。如廟前法庭今年以來審結的近491件案件，調解撤訴率達70%，調解案件服判息訴率達100%。橋東法庭受理案件1213件，調解撤訴率占80%，無一例因處理不當導致矛盾激化和上訪事件發生。
法院加強調解工作，提高了訴訟效益。訴訟調解快速、簡便、經濟地解決糾紛，緩解當事人的訟累，縮短了辦案周期，大大降低法院和當事人的訴訟成本，減輕了法院壓力。
法院加強調解工作，當事人訴權得到較好維護。調解有利于當事人充分行使處分權，發揮民事訴訟中當事人的主體性作用，實現當事人主義的私法功能；在實體法律規范不健全的情況下，當事人可以通過調解中的協商和妥協，達到雙贏結果。
法院加強調解工作，緩解了執行難。訴訟調解以雙方自愿為基礎，當事人實際履行的主動性、自覺性較高，避免了執行的困難和壓力。從全院調解結案的情況看，因調解結案無需進入執行程序的占25%，調解當庭兌現的占15%，如期履行的占30%，當事人申請、法院依法采取教育、敦促等措施，促使債務人履行協議的只占30%，效果明顯。
存在的主要困難是什么？
目前，迎澤區人民法院案多人少的矛盾突出。審判人員短缺一直是長期困擾該院審判工作順利開展的瓶頸問題。該院的民事法官平均每1.5天就要辦結1件案件，新的訴訟費交納辦法施行后，案件進一步增多，今年按照最高人民法院新規，太原市基層法院案件管轄標的由200萬元提升到800萬元，審判任務將更加繁重。派出法庭的審判力量尤為缺乏，全院3個派出法庭中，有1個不能組成合議庭。而調解往往比判決耗時費力，但判決案件易上訪申訴，法官調判案件面臨兩難選擇。
案多人少，辦案經費難以保障。法院三個派出法庭都是租賃場地辦公，每年要繳納十余萬元的房租，資金比較緊張，有時為了不影響施工進度，他們不得不從辦公經費中壓縮開支來支付建設費用。新的訴訟費交納辦法實行后，調解結案的訴訟費減半收取，訴訟費大幅度降低，在一定程度上挫傷了法院調解案件的積極性。以2007年為例，按新的訴訟費標準計收，該院訴訟費收入減少68.31%。
今后有什么工作計劃？
調查結束時，記者又就該院今后調解工作的方向，先后采訪了院長李克寧和研究室主任王剛，他們談了一下幾點打算和建議：
一是繼續探索進行調解的有利舉措，最大限度的提高審判效率，使訴訟調解能夠達到及時解決糾紛，化解審判法官的工作壓力，充分保護當事人合法權益的最佳效果。
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從20世紀80年代開始，我國的法學進行恢復并一直延續到今天，期間研究的成果和進行實質性的進行當中，雖然在法學發展工程中和其他學科之間有些很大的差距，但是不得不承認的一點就是我們在法學研究上取得了很大的進步，相對于在民事訴訟法學上的發展更快。但是我們還是要對民事訴訟法學中存在是貧困化進行重視，這就要將貧困化從民事訴訟法學的根本上進行解決，這是我們不能將其進行忽略的問題，必須對民事訴訟法學上的貧困化進行有效的改善措施。
二、民事訴訟法學和現實中的實踐相背離
民事訴訟如果要從實際方向進行考慮的話，民事訴訟實際要和民事訴訟之間的理論相比是比較單獨的，要根據具體實際進行操作的，這就與理論之間沒有直接的關系，這種情況出現原因就是理論與實際現象存在著相當大的差距的。還有就是沒有很好的進行指導的作用，之外司法工作人員是在理論條件下對實際工作進行操作的，這是非常不具備的操作方法。其次是隨意性的民事訴訟，這就不能將相關的理論進行解釋上的清晰，不能做到及時化。還有一些司法人員不愿意進行實質上的理論解釋，這就讓理論研究存在的實用性漸漸失去了。很明顯，民事是實研究如果與現實實踐向背離，會發生很嚴重的后果的。從研究的目的上來看，實用性的缺乏會讓研究的所有價值進行丟失，有再多的知識也是不能解決問題的，在研究中不能進行實踐，從而問題的發現、分析和解決都不能進行執行，這就是民事訴訟法學貧困化出現的原因［1］。
三、民事訴訟法學貧困化研究方法的缺點
(一)傳統研究問題的自我思考
從法律研究方向進展和成長中的新理論角度進行出發，新的理論和新的成果形成的重要方面就是新的方法。研究的方法被譽為目的實現的工具和途徑，所以研究出的成果具備的價值性和真實性是研究方法的重要效果。在我國現階段中的民事訴訟研究問題上，其研究方法還是比較的傳統化，單一的角度對民事訴訟進行研究會在很大程度上限制了其發展和研究的方向，所以所謂的民事訴訟根本做不到真正的“民”，還會與現實生活進行遠離。此外，還有部分研究法學的人員經常對國外的研究成果進行借鑒和應用，我國是社會主義無產階級，而國外大多是資產階級，這兩者存在著本質上的矛盾，很顯然，我國民事訴訟的實質不適合于這樣研究成果［2］。在我國進行改革開放以來，就進行著大量的法律制定工作，在所以的法學學科當中，其首先任務就是將法律研究的定義與法學存在的定義進行解釋，但是這種法學上的解釋一般只會停留在對其語言進行片面的分析，沒有達到真正程度上的深入了解，也不能將制度和制度之間的解釋進行相互之間的聯系，這就使得改革開放之后的大量理論不能將實際上的進行解釋，在以后民事訴訟法學的研究就會受到現在的影響的限制，所以研究出來的新成果還是停留在原來法學的解釋之上［3］。
(二)民事訴訟法學缺乏多樣性的研究方法
民事訴訟法學缺乏多樣性的研究方法，其研究方法相對比較的單一，雖然民事訴訟法學上的現象已經進行了發現和改善，但其研究的成果或者知識只是適應在政治上的滿足，這就要與進行法學研究的人員進行直接上的聯系，其相關人員在專業知識和技能上存在著很多缺陷，研究問題相對不成熟，還將以前的研究方法適應在現階段法學的研究上，這就很難滿足現在的發展需求，與實際生活向背離。民事訴訟法學的本質就是將民生的問題進行解決，當前法學發展上存在著一個相當嚴重的問題就是民事訴訟法學缺乏多樣性的研究方法，然而今天這種觀念逐漸從相關人員的意識中缺乏，導致民事訴訟法學相關人員不能將民事中的全方面進行研究，雖然其還會進行階段性的學習，但還是不能將理論上的概念進行充分的結合，最終就會讓民事訴訟法學研究達不到理想化的狀態［4］。
(三)民事訴訟研究問題的失范
1．將研究的方法進行失范比較在民事訴訟法學研究方法上的失范一般表現為對研究的制度不進行看重，還有就是理論所進行適用的情況進行忽略，無論是制度上的產生還是過程中的使用都是需要進行其特有的自身環境，自身環境還要有自身的特定理論，在一定條件下對理論進行描述和分析，不同于以往工作中的調解上的看重，而是將法學的最終判決進行看重，在一般情況中，如果可以進行調解工作的就會進行調解方式，不能進行調解工作的就會采用判決的方法，一定要按照相應的法律法規來進行判決，而在西方國家中采用的方法和我國的恰巧相反，這就讓我國民事訴訟法學相關研究人員任務更多，西方的法學就是現在世界上的主流研究方式，這就導致了我國在判決方面上的減弱，也讓法律成為表面化的內容方式［5］。2．民事訴訟法學歷史上出現的失范民事訴訟法學歷史上出現失范的例子，就是發生在民事檢察監督制度上把語境進行了錯誤的讀法，從而導致其歷史失范的起源。一般情況下，我們在對我國檢察監督制度進行論述上是以前蘇聯為理論依據起源的［6］。說到前蘇聯，這就離不開列寧的重要貢獻。所以要對法學進行統一上的維護時，就要對專有的法律監督機關進行設立，從而起到關鍵性的作用。
四、民事訴訟法學貧困化研究主體將自主性進行丟失
在民事訴訟法學貧困化研究的主體進行丟失的原因主要表現在對研究主體進行錯位，并將其自主性進行丟失，讓研究失去原有的方向，而不是進行科學的研究，在事實上與研究相背離，在研究的法學存在著利益和權力不能分別的現象。還有就是出現了大眾的關注，這就讓法學在研究時失去自主性，與民事訴訟法學最初的本質越來越遠，也會導致理論依據與現實生活失去聯系的現象［7］。一般比較典型的自主性丟失會表現在民事訴訟法學研究人員在進行調解和判決問題上猶豫不決。民事訴訟法學是將傳統民事上產生的糾紛進行調解，其相對存在著隨事物本身相變化的現象［8］。但在21世紀的今天，民事訴訟的調解演變成強勢的一種調解方式，雖然有一部分人進行反對，但是在大多數人都同意的潮流中，讓那些理性的人變得不理性了，所有產生的學說都會進行邏輯上的不重視，相關民事訴訟法學研究也會失去原有的存在，從而理論上將民事訴訟法學進行了邊緣化的方向發展，就會導致民事訴訟法學上貧困化的出現。
五、民事訴訟法學程序與現實中的實體背離
在民事訴訟法學當中，一個案件的發生往往離不開當事人，也就是主體，而案件的程序是進行分析和解決，而在程序上就是對其價值定義上就是主體第一，程序是其之后的一位，從整體來看，程序對主體的影響是所有大眾都能接受的現象。但是在現實生活中的民事訴訟上來說，其進行民事訴訟法學研究是從現實角度進行出發的，但從具體研究上來說，主體和程序是進行分開的［9］。法學研究上的主體和程序兩者應該進行各自的發展研究，但是其本質又不能丟失，又要進行兩者之間的聯系，民事訴訟法學研究上應該遵循這一原則，既讓主體和程序進行各自發展，又要在一定程度對兩者進行聯系，不能將兩者進行分離，這就會導致民事訴訟法學上在實體法律和現實生活相分離，就會讓民事訴訟法學事業的社會效應從而消失［10］。這就要將民事訴訟法學的研究人員進行實體性的研究，不能背離民事訴訟法學和現實生活中的前進方向，盡民事訴訟法學研究人員最大努力進行兩者上的聯系。
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一、《民事訴訟法》修改與司法保護請求權
在司法保護請求權方面，《民事訴訟法》修改的主要內容有：
（一）規定當事人拒絕調解的，不進行先行調解
為構建社會主義和諧社會，我國鼓勵當事人使用ADR解決糾紛，但在實踐中也出現了法院強行要求當事人先行調解，不調不立，久調不立案的現象，損害了當事人的司法保護請求權。修改后的《民事訴訟法》第122條規定：“當事人到人民法院的民事糾紛，適宜調解的，先行調解，但當事人拒絕調解的除外。”這一立法規定在先行調解中增加了“但當事人拒絕調解的除外”，法院在決定適用調解要以當事人不反對、不拒絕為前提。只要有一方當事人拒絕調解，先行調解的努力就告失敗，法院在此情況下就應當根據第123條的規定，對符合條件的糾紛，在7日內立案，以保障當事人依法享有的司法保護請求權。
（二）拓展了公益訴訟的當事人資格
隨著經濟社會的不斷發展，出現了各種社會矛盾糾紛，其中損害國家利益和社會公共利益的群體糾紛更是屢見不鮮，大規模的消費侵權糾紛、環境污染侵權糾紛層出不窮。從訴權行使的角度來看，由各個利害關系人自己單獨行使訴權往往比較困難或者不可能。因此，從保障訴權的角度看，有必要針對群體糾紛，設置科學的訴訟機制，以保障當事人司法保護請求權的實現。本次修改的《民事訴訟法》第55條對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提訟。同時，新法確定了兩類主體有權提起公益訴訟，即“法律規定的機關和有關組織”。
（三）增設小額訴訟程序
小額糾紛在社會生活中普遍存在，如果審理小額糾紛的訴訟程序比較復雜，無疑會增加當事人的訴訟成本，使糾紛當事人被迫放棄權利的行使和利益的維護。為此，修改后的《民事訴訟法》第162條在簡易程序中增設了小額訴訟程序。新法將小額程序規定在簡易程序中予以特別規定，程序的設置與案件的性質、類型、爭議的金額、爭議事項的復雜程度等因素相適應，由此使案件得到妥當的處理。
二、《民事訴訟法》修改與公正程序請求權
本次《民事訴訟法》修改，不僅著力保障當事人訴諸司法保護請求權，還著力保障當事人的公正程序請求權。在公正程序請求權保障方面，本次《民事訴訟法》修改的主要內容有：
（一）規定了第三人撤銷之訴
為保護被生效裁判損害的案外第三人利益，有必要完善民事訴訟法上保護案外第三人利益的訴訟制度。為此，本次修改《民事訴訟法》時，在第56條上增加一款，作為第3款，規定：“前兩款規定的第三人，因不能歸責于本人的事由未參加訴訟，但有證據證明發生法律效力的判決、裁定、調解書的部分或者全部內容錯誤，損害其民事權益的，可以自知道或者應當知道其民事權益受到損害之日起六個月內，作出該判決、裁定、調解書的人民法院提訟。人民法院經審理，訴訟請求成立的，應當改變或者撤銷原判決、裁定、調解書；訴訟請求不成立的，駁回訴訟請求。”第三人撤銷之訴的確立，為第三人提供了事后的程序保障，從而使他的公正程序請求權得以實現。
（二）完善了檢察監督制度
加強民事訴訟的檢察監督有助于保障當事人的公正程序請求權，修改后的《民事訴訟法》首先擴大監督范圍，明確規定人民檢察院對執行活動、調解書和審判監督程序以外的其他審判程序中的法律監督。其次，增加監督方式，規定了兩種檢察建議：再審檢察建議，訴訟違法監督檢察建議。最后，第210條強化監督手段，增加了調查核實權。
（三）增設行為保全制度
修改后的《民事訴訟法》第100條第1款增設行為保全制度，這一修改，豐富了民事訴訟中法院提供臨時救濟的手段和方式，對于法院判決內容的實現和法院提供最終救濟的充分性，都會有積極的影響，最終有助于保障訴訟當事人的訴訟目的得以實現。
三、結語
本次《民事訴訟法》修改為了實現當事人尋求司法保護和得到公正司法的愿望，運用了科學的指導，進行了一系列的制度創新，充分保障了當事人司法請求權和公正程序請求權。雖然尚有許多待完善之處，但順應了社會經濟發展的需要，更加完善了社會主義法治，更好的解決了社會矛盾，化解糾紛，維護了社會的公平正義，促進經濟更快發展，社會邁向更高層次的和諧與文明。
參考文獻：
[1]劉敏.裁判請求權研究――民事訴訟的憲法理念[M].北京：中國人民大學出版社，2003：25-35.
篇9
（一）增設“強制前置調解程序”的必要性
（1）目前糾紛量激增，法院審判日益不堪重負。需要通過民事訴訟法的修改，將大量的糾紛分流到社會救濟領域，發揮社會調解機構的作用。這樣無疑可以大幅度地減少法院的案件數量，有利于緩解法院案多人少的矛盾。
（2）規定調解前置，不會剝奪或者影響當事人行使訴權。當事人申請社會調解，調解不成，可以向法院，法院的訴訟大門始終是向當事人敞開的。規定調解前置，表面上看似乎增加了當事人的糾紛解決成本，實際上是為當事人提供了更多的糾紛解決渠道，有利于他們提前解決糾紛；即使糾紛未能調解解決，也為他們更好地進行訴訟提供了準備，法院行使審判權解決糾紛的速度也因此可以加快。從總體上看，整個社會的糾紛解決成本不是提高了，而是極大地下降了。
（3）有利于促使社會中各種各樣的調解組織的發育壯大，有利于公民社會的逐漸形成和發達。
（二）“強制前置調解程序”的適用范圍
“強制前置調解程序”的適用范圍可以從正面和反面兩個角度加以規定?！皬娭魄爸谜{解程序”可以考慮適用于以下三類案件：
（1）凡是可以適用簡易程序的案件，除另有規定外，均可以適用“強制前置調解程序”。根據最高人民法院《關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》第14條的規定，以下的案件可以直接轉化為調解前置的案件，包括：婚姻家庭糾紛和繼承糾紛，勞務合同糾紛，交通事故和工傷事故引起的權利義務關系較為明確的損害糾紛，宅基地和相鄰關系糾紛，合伙協議糾紛，訴訟標的額較小的糾紛。
（2）根據司法政策，應當首先發揮有關部門糾紛解決作用的案件，除另有規定外，可以適用“強制前置調解程序”。參照最高人民法院《關于進一步發揮訴訟調解在構建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見》第5條的規定，可考慮將涉及群體利益的案件，共同訴訟、集團訴訟案件和敏感性強、社會關注大的案件納入“強制前置調解程序”的適用范圍。
（3）專門性、技術性較強的糾紛，除另有規定外，可以適用“強制前置調解程序”。這些專門性、技術性較強的糾紛，往往是行政機關以及有關社會組織具有解決上的優勢。如醫療糾紛、建筑糾紛、環境污染糾紛、產品責任糾紛、知識產權和國際貿易糾紛、物業糾紛、土地承包糾紛等。除上述糾紛應當考慮適用“強制前置調解程序”外，建議民事訴訟法修改時同時規定，下列糾紛是不能進行調解的，因而“強制前置調解程序”不適用于這些案件。參照最高人民法院《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》第2條的規定，這類案件主要包括：適用特別程序的案件，適用督促程序、公示催告程序和破產程序的案件，婚姻關系、身份關系確認案件，其他依案件性質不能進行調解的民事案件。
（三）“強制前置調解程序”的立法安排
建議在現行《民事訴訟法》第12章“第一審普通程序”第1節“和受理”前增加一節規定“強制前置調解程序”。在本節中，具體規定以下內容：（1）規定適用“強制前置調解程序”的案件范圍。（2）規定調解前置的機構，包括：人民調解委員會、行政機關、仲裁機構、行業調解組織、商事調解組織以及具有調解職能的其他組織。對于上述機構，當事人可以根據其糾紛的性質依法選擇。如果當事人認為沒有可供選擇的調解組織的，則由當事人向有管轄權的人民法院申請，由人民法院實行指引調解；受指引的調解組織，不得拒絕接受調解。（3）通過強制前置調解程序，調解達成協議的，當事人可向有管轄權的人民法院申請司法確認。經司法審查確認調解協議的效力后，一方當事人拒絕履行協議的，另一方當事人可依法申請人民法院強制執行。此外，筆者還建議修改相關法律，凡立法中規定的“既可向有關機構或組織申請調解解決，也可直接向人民法院提訟”的條款，均相應改為“應首先向有關機構或組織申請調解解決，調解不成的，向人民法院提訟”。
二、關于小額訴訟程序
現行《民事訴訟法》在第二編“審判程序”中規定了兩種一審程序。一種是第12章規定的“第一審普通程序”，另一種是第13章規定的“簡易程序”。“簡易程序”僅有5個條文，規定其程序在某些環節比普通程序有所省略或簡化。問題在于：除普通程序和簡易程序外，是否還有必要另設一個比簡易程序更加簡化的程序，即小額訴訟程序。筆者建議我國民事訴訟法修改時，增設小額訴訟程序。其理由有二：
第一，小額糾紛案件呈現出數量大、速度快的增長態勢。近年來出現了大量的涉及消費者權益保護、農民工討薪、小額的民間借貸、標的額不大的金融借款糾紛、交通肇事糾紛以及損害不大的財產侵權糾紛等小額案件。這些案件數量大，標的額小，沖突一般并不尖銳，事實通常較為清楚，所涉法律關系相對簡單，當事人希望低成本迅速解決糾紛，給一個說法。如果處理糾紛的程序過于復雜，他們就可能放棄通過訴訟解決糾紛的想法；有時處理不當，這些糾紛還可能激化、演變，影響社會和諧安定。
第二，現行訴訟程序難以應對小額糾紛案件快速、廉價處理的需要。普通程序對于小額糾紛案件自然不相適應；簡易程序也僅僅是相對普通程序較為簡便，但對于小額糾紛案件依然顯得復雜不便，而又不可能將簡易程序完全改為小額訴訟程序，因為簡易程序也有其存在的必要性。因而有必要增設小額訴訟程序，使之與普通程序和簡易程序一起，構成鼎足而立的三大程序，使各種類的民商事案件都能有與之相應的訴訟程序可資適用。這里所體現的乃是程序相適應的原理和費用相當性原理。［5］為此，筆者提出以下具體建議：（1）建議將其名稱確定為“小額速裁訴訟程序”；在現行《民事訴訟法》第13章“簡易程序”后，增加一章規定“關于小額速裁訴訟程序的特別規定”。（2）規定小額速裁訴訟程序的適用范圍?？蓪⑵浞秶_定為：權利義務關系明確的借貸、買賣、租賃和借用糾紛；身份關系清楚，僅在給付數額上存在爭議的撫養費、贍養費、扶養費糾紛案件；責任明確、損失金額確定的人身損害賠償糾紛案件；權利義務關系明確的拖欠水、電、暖、氣、物業費糾紛案件；等等。①（3）規定小額糾紛案件的標的額標準。建議小額糾紛案件的標的額由立法授權最高人民法院加以確定，但最高額不得超過2萬元。在此基礎上，最高人民法院可以授權各地方高級人民法院根據本地區實際情況確定小額糾紛案件標的額的具體標準，確定后報最高人民法院批準和備案。（4）如果糾紛案件所涉標的額高于上述小額標準的，當事人共同選擇適用該程序的，也適用該程序處理。正因如此，所以在小額程序的基礎上加上速裁程序，構成了一種混合型簡易程序。（5）小額速裁訴訟程序實行一審終審制。當事人如有不服，可以申請再審。小額訴訟程序實行一審終審制是國際慣例，以此區別于簡易程序和普通程序。（6）允許對小額速裁案件實行簡易公告送達制度。具體指在無法通過其他送達方式實施送達時，將需要送達的文書張貼在受送達人的住所或工作場所等，并拍照留證，逾期即視為送達，一般不超過七天。（7）凡按照小額速裁程序處理的，免收訴訟費用。但申請再審需要征收訴訟費用。值得一提的是，我國民事訴訟法修改時，對于小額訴訟程序或小額速裁程序的規定，不能僅僅就規定一個條文，而應當對能夠反映小額速裁程序特征的程序規則均加以規定，因而建議專設一節予以規范。
三、關于公益訴訟
目前，環境污染、消費者權益保護、社會福利保障、公共設施保護、國有資產流失等涉及國家利益和社會公共利益的案件不斷增多，有關公益訴訟的個案也有所出現。然而由于有關公益訴訟的立法尚不健全，尤其是關于公益訴訟的原告資格、適用范圍等重要問題均無明文規定，導致司法實踐中此類案件得不到妥善化解，執法的不統一性也很突出。本次民事訴訟法修改要不要規定公益訴訟？筆者通過調研表明，對公益訴訟除少數意見認為時機尚不成熟、可以暫緩考慮外，多數意見認為應當盡早加以規定。筆者同意多數意見，建議在民事訴訟法修改中規定公益訴訟。
（一）關于公益訴訟的訴權主體
筆者認為，對于公益訴訟的訴權主體既不可確定過寬，也不可失之過窄，而應當從實際出發，按照實事求是、循序漸進的原則加以確定。建議民事訴訟法修改將公益訴訟的原告資格賦予檢察機關、社會團體和公民個人三類主體。理由如下：（1）檢察機關應當具有作為公益訴訟的原告資格。檢察機關是憲法所確立的專門法律監督機關，維護國家利益和社會公共利益是其天職。檢察機關代表國家利益和社會公共利益提起公益訴訟，不僅具有法律地位的保障，而且相較于社會團體和公民個人，它更具有提起公益訴訟的人，財，物等方面的優勢，同時，賦予檢察機關提起公益訴訟的資格，也不用擔心濫用訴權或者造成訴訟地位失衡等問題。（2）社會團體應當有權提起公益訴訟。相對于往往處在強勢地位并具有雄厚經濟實力、專業技術優勢的被告而言，公益糾紛中的普通受害者無論在的專業知識還是在物質保障上通常都處在弱勢地位，難以與被告進行訴訟抗衡。相較而言，社會團體在我國也處在不斷發展的狀態之中，其參與社會管理的能力和積極性與日俱增。社會團體在其性質和職能范圍內，應有權提起公益訴訟。（3）公民個人也應被賦予提起公益訴訟的權利。賦予公民以公益訴權可以有效地補充公共執法所存在的不足，并且對公共執法狀況進行監督。隨著法治社會建設的深入進行，當國家利益和社會公共利益受到不法侵害時，公民個人已不再是袖手旁觀，而是自覺地采取訴訟行動，投身于捍衛公益的過程之中。對此，立法應當給予支持、鼓勵和引導。當然，公民個人提起公益訴訟時，有可能會造成對公益訴權的濫用。對此，立法應當對公民個人提起公益訴訟加以適當調控，并設置相應的前置程序，對于濫用公益訴權的行為，也應當規定相應的法律責任制度。在上述提起公益訴訟的三主體中，應當有一個先后順序。筆者認為，社會團體應當作為第一順序的主體。如果沒有相應的社會團體，則公民個人可以作為第二順序的主體提起公益訴訟。對于社會團體、公民個人提起公益訴訟，檢察機關認為有必要，可以采用支持或者督促的方法給予保障。如果社會團體、公民個人因種種原因而未提出公益訴訟，檢察機關應作為提起公益訴訟的最后保障力量。檢察機關提起公益訴訟的職責是神圣不可推卸的。至于行政機關，筆者認為，民事訴訟法不宜賦予其提起公益訴訟的訴權或主體資格。根本的原因在于，國家機關提訟的行為在性質上屬于司法行為，而這與行政機關的行政權屬性相違背。行政機關在行政執法過程中，如果認為有必要通過民事訴訟的形式加以解決，則可以提請人民檢察院提起相應的公益訴訟。在立法中尚應明確，不同的原告所能夠提出的公益訴訟范圍是不同的：檢察機關可提起的公益訴訟的范圍最為廣泛，凡是社會團體和公民個人能夠提起的公益訴訟，檢察機關應均可提出；而社會團體所能夠提起的公益訴訟，在范圍上應予以限制，原則上應限定于與該社會團體或組織職能范圍相關聯；立法無法對公民個人提起的公益訴訟范圍加以限制。
（二）合理確定公益訴訟的適用范圍
“公益”的含義和范圍，立法上并未加以界定。調研組認為，在公益訴訟發展的初級階段，對公益訴訟范圍的界定應當采取相對明確和嚴格的方法。立法上采用列舉主義的方法較好。主要可考慮包括：侵害國家利益的案件；環境污染的案件；侵害自然資源的案件；損害不特定消費者合法權益的案件；涉及眾多當事人的民事案件；涉及經濟領域中的反壟斷、反不正當競爭案件；其他法律法規所確定的公益訴訟案件。（三）關于公益訴訟的立法體例公益訴訟不同于一般的民商事案件，其程序規則有諸多特別之處。因而其在民事訴訟法中的體現，絕非僅僅原告資格的寬松化或授權的問題，而是需要由若干特殊的程序規則和制度加以相對系統的構建?；诖?，筆者建議，民事訴訟法修改時，應當增設一章專門規定公益訴訟，其名稱可定為“關于公益訴訟的特殊規定”。由于公益訴訟的特別之處主要涉及審判程序部分，因而可考慮將其放在民事訴訟法第二編“審判程序”中加以規定，具體可安排在第十八章“公示催告程序”之后，也就是放在本編的最后一章。
（四）關于公益訴訟的特殊規定
公益訴訟從原則到制度、程序均有其特別之處，主要有：（1）處分原則受到限制。例如，原告的放棄、變更訴訟請求、撤訴、與被告方的和解、接受調解等權利，均應受到一定限制，人民法院對此應依職權從程序和實體兩方面進行審查核實，若有與公益訴訟性質不相符合的訴訟活動，人民法院應當實行國家干預原則進行干預。（2）提出上訴以及申請再審的主體資格適當放寬。如果一審判決原告敗訴，而原告應予上訴不上訴，檢察機關、社會團體或公民個人不服一審裁判的，有權提出上訴；在二審裁判后，上述主體如認為有必要，也可以申請再審。（3）公益訴訟所適用的程序。公益訴訟無論其標的額有多大，均不適用簡易程序或小額訴訟程序，而應適用普通程序進行審理。（4）財產保全制度。原告如果不提出財產保全的申請，而人民法院認為有必要，應依職權進行財產保全；原告申請財產保全無須提供擔保。（5）訴訟費用制度。檢察機關提起公益訴訟，如果勝訴，被告人承擔訴訟費用；如果敗訴，檢察機關不承擔訴訟費用，其訴訟費用應從國庫中支出。其他主體提起公益訴訟，不采用預交訴訟費用的制度。若其敗訴，所承擔的訴訟費用應當有所降低。（6）訴訟激勵制度。公益訴訟應當有激勵機制，包括物質激勵和精神激勵。民事訴訟法可以就公益訴訟的物質激勵制度作出相應安排，但這種激勵主要是針對社會團體和公民個人而言的；對于檢察機關，由于提起公益訴訟是其職責所在，因而就沒有所謂的激勵問題。（7）調解制度。在公益訴訟中，除非從中可以剝離出私益性質的內容，是不能適用調解制度的。這是因為，無論是國家利益還是社會公共利益，均不得通過調解制度的適用而受到損害或者打上折扣。代表國家利益或社會公共利益提起公益訴訟的原告，無論是檢察機關還是社會團體、公民個人，均無權處分國家利益和社會公共利益，因而調解制度無法適用。（8）直接交付執行制度。公益訴訟的裁判發生法律效力后，無須當事人申請執行，原審判組織應當將案件直接移送給執行部門進行執行。
四、關于證據制度的修改
“以事實為根據，以法律為準繩”是我國司法活動的基本準則，而事實是建立在證據基礎上的，證據在訴訟中的作用越來越大。然而我國現行《民事訴訟法》關于證據的規定十分簡陋，僅12個條文，而且均屬概括性的規范，可操作性較差，難以適應司法實踐的需要。最高人民法院對證據問題也作出了較多的司法解釋，比如2002年7月的《關于民事訴訟證據的若干規定》，就是關于證據的集中性解釋。然而司法解釋的效力位階較低，尤其是其中有些重要的制度與民事訴訟法的明文規定相沖突，在司法實踐中造成運用的混亂和爭議；目前備受爭議的“彭宇案”之所以形成，也與我國司法證據規則相對缺失有關。鑒于此，筆者認為，本次民事訴訟法修改應當加大對證據制度的修改力度。
（1）關于舉證責任制度的進一步完善?，F行《民事訴訟法》第64條規定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據?！贝艘灰幎ㄟ^于原則、籠統，對司法實務的指導意義不強。因而建議在保留該款的基礎上增加規定：“除法律另有規定外，創設權利的事實，由主張權利的當事人負擔舉證責任；阻礙權利發生或者消滅權利的事實，由相對方當事人負擔舉證責任?！贝送?，再增加一款規定：“按照上述原則分配舉證責任顯失公平的，由審理案件的法官根據誠信原則、舉證難易以及弱者保護等因素，裁量分配舉證責任。當事人對此不服，可以提出上訴。”
（2）適當擴大人民法院調查取證的范圍。1991年4月修改民事訴訟法時，對于法院職權調查取證發生了一個根本性的變化，就是由原來的法院全面調查取證原則改變為有限的調查取證原則，收集和提供證據的責任主要地加在當事人的身上。然而司法實踐表明，全面弱化法院調查取證的職能并不完全符合中國國情。由于當事人訴訟能力普遍較弱，律師制度尚不能普及，有關機關和團體、個人配合當事人及其律師取證的意識不強，當事人訴訟中普遍存在“取證難”的現象。為此，筆者認為，一方面應當通過立法強化當事人及其律師的取證權能，另一方面也要適當擴大人民法院調查取證的范圍。建議在現有規定的基礎上增加規定：當事人無力聘請律師的，可以申請人民法院調查取證。與此同時，還要強化相關部門和單位對法院調查取證的配合協助義務，建議修改《民事訴訟法》第65條和第103條，加大對拒絕協助調查取證行為的制裁力度。
（3）增加規定“調查令”制度。訴訟中當事人有律師的，如果其認為取證有困難，可以向法院申請調查令，法院經審查符合條件的，就下發該調查令。律師持該調查令調查取證的，有關單位和個人應當給予協助和配合。經過上海法院等地方的試行，實踐證明調查令制度有利于保障當事人及其律師的調查收集證據的權利，對于緩和法院調查取證的壓力和重荷也有助力，因而建議本次民事訴訟法修改吸納此一制度。
（4）增設舉證時限制度。現行《民事訴訟法》采用證據隨時提出的原則，當事人舉證在訴訟中的任何一個階段均可進行，而沒有時間階段的限制，這樣在實踐中就導致舉證突襲、遲延舉證，致使法院的生效裁判隨時都有被新提供的證據的可能性。其弊端是顯而易見的。實踐表明，在民事訴訟法中將最高人民法院通過司法解釋所確立的舉證時限制度吸納到民事訴訟法中是有必要的。只是對于遲延舉證的排除標準需要稍加調整。為此，建議作出兩款規定。第一款：當事人應當在法定時限或法院指定的時限內進行舉證。第二款：如果當事人故意或者有重大過失而未在時限內提供證據的，則除非得到相對方當事人的同意，相應的證據應當予以排除。
（5）完善證人出庭作證制度、強化對證人的法律保護。實踐表明，目前司法實踐中證人出庭作證的比率相當低，僅占5%左右。這對法院準確認定案件事實極為不利，也因此導致大量當事人不能服判息訴。有鑒于此，筆者建議從兩個方面完善證人制度：一方面，強化當事人出庭作證的公法義務，當事人無正當理由不出庭作證的，應當加強法律制裁力度；另一方面，加強對證人的法律保護，包括人身安全的保障和費用補償等方面的訴訟權利保障。
（6）增設非法證據排除規則。理論界普遍認為，證據應當具有合法性，非法收集的證據應當予以排除。實踐表明，最高人民法院司法解釋確立的非法證據排除規則基本上是恰當的，是符合實際需要的，本次民事訴訟法修改應當吸納完善。筆者建議用三款來規定該項規則。第一款：凡是以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法，所取得的證據，人民法院不應采納。第二款：人民法院對于證據是否應予排除，應結合收集證據的違法程度、利益衡量、證據重要性程度等因素進行綜合判斷。第三款：對于違法程度較輕，人民法院認為不需要排除證據的，可以采納該證據，但應當根據情況，對違法取證的當事人采取罰款等強制措施。
（7）增加“電子證據”的證明形式?，F行《民事訴訟法》第63條規定了書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人的陳述、鑒定結論和勘驗筆錄等7種證據形式。對于此一規定，實踐表明存在兩大問題。一是電子證據應當作為一種獨立的證據形式加以規定，因為其他任何證據形式，包括視聽資料在內，都不能取代和涵蓋電子證據。電子證據在司法實踐中的使用率非常高，立法應當加以規定。二是證據形式的立法模式不應當采用封閉式方法，而應當采用開放式方法，因而筆者建議對63條的修改除規定“電子證據”外，最后尚應規定一個兜底條款，表述為“其他用于證明案件事實的證據?！?/p>
五、其他重要訴訟制度的修改
（一）關于審限制度
規定審限制度是我國民事訴訟法的創舉，在世界上受到良好評價；實踐也表明，有審限制度，有利于提高審判效率，及時裁決糾紛，及時保護當事人的合法權益，因而該項制度應予保持。目前關于審限制度的規定，主要在《民事訴訟法》中，最高人民法院的司法解釋《關于嚴格執行案件審理期限制度的若干規定》也對審限制度作出了細化規定，強化了它的可操作性。但實踐表明，審限制度還存在著一些問題，需要在本次民事訴訟法修改時加以解決和完善。主要表現在：其一，有的程序的審限顯得較短；其二，審限的延長不甚規范，導致具體案件中的審限長短不一；其三，法院延長審限時，當事人缺乏話語權，無法實施有效監督?；诖耍P者提出以下改進意見：將《民事訴訟法》第135條所規定的第一審普通程序的審限，從6個月調整為1年；將《民事訴訟法》第159條所規定的第二審程序的審限，從3個月調整為6個月；將《民事訴訟法》第181條所規定的再審審查期限，從3個月調整為6個月；將以自然日為計算期限的單位標準改為以工作日為計算期限的單位標準。因為目前法定節假日、休息日較多，以自然日計算期限，無形中減少了審限的法定長度，而行政機關、社會團體和企事業單位等目前均以工作日為計算單位。相較而言，以工作日計算審限較為科學合理。明確規定公告、鑒定、管轄權異議、訴訟中止、調卷、回避決定等不計入審限。這些內容有的在上述最高法院的司法解釋中已有所體現，實踐證明確有必要，因而應當在民事訴訟法修改時吸收采納。規定延長審限的法定事由。目前審限延長比較隨意，導致該項制度的約束力不強，有時有形同虛設之嫌。因而本次民事訴訟法修改應當加強對審限延長制度的規范和約束，規定法定事由就是其中一個措施。法定事由可考慮為：涉訴當事人人數較多的；案件爭議較大，并在社會上影響較大的；需要做復雜的調解工作的；重大的涉外案件；等等。完善延長審限的程序。存在上述法定事由需要延長審限的，應當由審理案件的審判組織，在審限屆滿前至少15日，向本級法院院長或上級人民法院提出審限延長的申請；人民法院應當及時將該申請通知雙方當事人；當事人對此有異議的，可以在收到法院通知之日起3日內提出書面意見。人民法院應結合當事人提出的書面意見，在審限屆滿前作出是否準許延長審限的決定。
（二）關于級別管轄制度
筆者建議改變級別管轄制度，改變目前四級法院都可以受理一審民事案件的模式，規定：（1）一審民事案件原則上由基層法院和中級法院受理。（2）高級法院僅受理極少數的民事案件。（3）最高人民法院不受理第一審民事案件。這樣就可以真正形成初審法院和上訴審法院以及終審法院，有利于實行各級法院的功能分工，使高級人民法院從民事案件初審的基礎事務中擺脫出來，重點審理二審案件和再審案件，同時使最高人民法院有更多精力對地方各級法院進行審判指導。
（三）關于送達問題
送達是民事訴訟中的一項重要制度，直接關系到當事人的訴訟知情權和訴訟參與權。然而，隨著我國經濟社會的快速發展，民商事活動日益頻繁，流動人口增多，現行民事訴訟法所規定的送達制度出現了不能適應現實需要的現象，因而產生了“送達難”的問題。筆者提出以下修改建議：（1）適當增加法定簽收人的范圍。對自然人的送達，應擴大現行法律規定的法定簽收人，包括受送達人本人、受送達人的同住成年家屬、受送達人不同住的成年近親屬等。對于法人和其他組織的送達，除由法定代表人、其他組織的負責人以及負責收件的人簽收外，增加由辦公地點的其他工作人員簽收。（2）完善留置送達制度。規定在留置送達時，只要有兩個以上審判人員、書記員在場，就可以實施留置送達。并且規定，實施留置送達，不僅可以在受送達人的居住場所進行，同時在任何送達地點遇見受送達人而其無理拒絕接收時，就可以實施留置送達。（3）增加簡易送達的方式。將需要送達的事項分為一般事項和重要事項，重要事項的送達按照通常的送達方式進行，一般事項的送達則可以實行簡易送達方式，如電話、電報、傳真、電子郵件等方式。（4）對于小額速裁案件，可以采用“簡易公告送達”。對符合簡易公告的案件在現場張貼開庭通知或裁判文書送達通知，并拍照留證，逾期即視為送達，一般不超過7天。
（四）關于人身安全保護令制度
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（一）民事程序選擇權的界定
所謂民事程序選擇權，是指導當事人在法律規定的范圍內，選擇糾紛解決方式，在訴訟過程中選擇有關程序及與程序有關事項的權利2 。它屬于民事訴訟權利的一種。上文中所說的選擇書面審理與言詞審理的權利就是一種民事程序選擇權。這里需要指出的是，從某種意義上說，任何權利都有選擇的可能性（行使或不行使），民事訴訟權利也不例外。但是，本文討論的民事程序選擇權是一種實在的權利。換言之，民事程序選擇權必須以存在兩種以上的、功能相當的程序機制為前提。如選擇普通程序與簡易程序，選擇案件證據的鑒定人等等。這與民法中的某些選擇權（如債務人或債權人對債之標的選擇權）類似。
（二）民事程序選擇權的理論基礎
民事程序選擇權直接導源于民事程序主體性原則?！耙郎鲜鰢裰ㄖ黧w性、程序主體性原則及程序主體權等原則，紛爭程序當事人即程序主體，亦應為參與形式、發現及適用‘法’之主體。”3 近代以降，民事程序主體性原則已基本成為多國公認的一項憲法和訴訟法原則。由此，可以認為當事人在訴訟中必然有意思自由，必然有處分自己實體利益和程序利益的權利，民事程序選擇權作為一項程序權利，是立法充分尊重當事人意思自由，對當事人進行程序關懷的體現。它強調當事人在訴訟活動中的主觀積極性，鼓勵當事人選擇對自己最有利的程序，實現自己利益的最大化?；诔绦蛑黧w性，當事人有權使用簡便、快捷的程序或避免使用無實益之程序的權利。當然，從另一個角度看，程序利益被侵犯，也勢必危及到當事人受憲法所保障的、系爭標的以外的自由權及財產權。雖然，當事人選擇的某些程序可能對保障其程序權利不利（如選擇簡易程序），但民事選擇權的精髓在于讓當事人自己在發現案件真實與促進程序二者之間權衡4 ，由他根據自己的實際需要作決定，因此產生的后果自然也由他承擔。確立民事程序選擇權的意義在于：
其一，有助于增進民事判決的“合法性”（ligitmacy），提高公眾對民事訴訟的信服度和接納度。在民事訴訟中，法官對許多案件往往會作出“非白即黑”的判決，也就是說，無論法官如何裁判（即使依據民法中的公平原則判決雙方當事人均承擔一定的責任），當事人也會覺得判決定下了糾紛的輸贏，輸了官司的當事人常常會抱怨法院判決不公，以致產生抵觸情緒。這是司法實踐中產生“執行難”的重要原因之一。但是，法官裁判要做到絕對的公正幾乎是不可能的。法律程序只是“不完善的程序”。即雖然在程序之外存在一個終極的正義標準，但要完全實現這一標準是不可能的5 。最主要的原因在于案件事實的不可逆性和法官“有界理性”的矛盾。理想主義者認為案件事實是客觀的自然事實，因而具有絕對認識能力的法官能完美地發現案件真實，作出令人信服的正確裁判。這種樂觀的想法現在逐漸被否認。依照現象學的理論，案件事實是法院在審判程序中，憑借對各方的交互作用來確定的?！胺伞焙汀笆聦崱比跒橐惑w，難以區分6 。實質上，司法中的事實絕不可能是自然事實，而是經過法官精心建構、遴選的，有一個社會化的過程。確定那些事實和證據與案件有關，法院可采信那些證據，都難以避免法官的主觀判斷。在這一過程中，法官對案件事實和證據可能有所添附、遺漏。因此，法官要作出一個絕對正確的判決是很困難的。即使法院能做出絕對正確的判決，處于利害關系中的當事人也可能覺得判決不公正。在這種情況下，判決的合法性成了一個問題。對此，我們認為，確立民事程序選擇權是增進判決合法性的有效策略之一。因為，民事程序選擇權是程序正義中的應有之義。程序正義能使當事人接受判決的結果，而這種效果并不是來自于判決內容的‘正確’或‘沒有錯誤’等實體性理由，而是從程序本身的公正性、合理性產生出來的。”7
其二，增進民事訴訟的效率，提升民事訴訟機制的社會適應性。民事程序選擇權的設立為當事人提供了諸多便利，大幅度地降低了訴訟成本，當事人訴訟的積極性亦因此而增加，不致于因訴訟的機會大大降低，處于弱勢的一方也不致于因高昂的訴訟費用而望“訟”興嘆，訴訟更有感召力。相應地，法院能將司法開支降到最低程度，不會因訴訟標的與官司開支的懸殊過大而為難。又如在涉及商業秘密的案件中，若允許當事人選擇不公開審理方式，就免除了當事人深怕案件在公開審理泄漏商業秘密的后顧之憂。由此可見，民事程序選擇權的確立有助于增強民事訴訟機制對社會生活的適應性。
二、民事程序選擇權的立法例
歸納起來，各國規定的民事程序選擇權有如下幾種：
（一）選擇民事糾紛解決方式的權利
各國民事程序法一般都奉行“不告不理”原則，只有當事人向法院提訟時，法院才能受理。在發生民事糾紛時，當事人可選擇訴訟、仲裁、民間調解等方式解決其糾紛。
（二）選擇管轄法院的權利
在訴訟法理論上，這種管轄又稱為合意管轄。從各國的規定看，這類案件主要是債權債務案件，尤其是合同案件。法國民事訴訟法更進一步允許當事人合意選擇本來無管轄權的法院管轄8 。
（三）選擇簡易程序與普通程序
我國臺灣地區“民事訴訟法”規定了這種權利。該法第427條在規定了簡易程序的標的后，以“但書”形式規定：“不合于前二項規定之訴訟，得以當事人合意適用簡易程序?！奔匆婪ㄒ幎☉m用普通程序的案件，當事人亦得以合意選擇知用簡易程序。此外，該法第432條、第435條也有類似規定。
（四）選擇第一審程序與第二審程序的權利
這一權利僅存于上訴審程序中。其條件是，行使這種選擇權的目的必須是為避免上訴審因程序瑕疵而將案件發回一審，致當事人遭受程序不利益。各國民事訴訟法一般都規定，如第一審程序有重大瑕疵的，第二審法院得撤銷原判決，將案件發回重審。
（五）選擇結案方式的權利
這是各國普遍規定的一種民事程序選擇權。它是指當事人在訴訟過程中，選擇以判決、調解、和解、撤訴方式結案的權利。如法國《民事訴訟法》第395條的規定，德國1990年《民事訴訟法》第1044條增設的在律師面前和解的權利等等。
（六）選擇訴訟程序與非訴訟程序的權利
在這類選擇權中，最為典型的是在某些債務案件中，債權人有權選擇督促程序或普遍訴訟程序來實現其債權。各國民事訴訟法基本上均設置了督促程序。如日本《民事訴訟法》第431條：德國《民事訴訟法》第680條。此外，我國臺灣地區有關“法律”還規定，對共同海損案件亦得選擇訴訟程序或非訴訟程序9 。
（七）選擇言詞審理與書面審理的權利
為提高民事訴訟的效率，德國民事訴訟對傳統的言詞審理訴訟形式作了改革10 。修改后的德國《民事訴訟法》第128條第2款規定，對某些案件允許當事人合意選擇言詞審理，法院亦得依職權采用書面審理方式。
（八）其他民事程序選擇權
這一類民事程序多見于商法中。如各國普遍規定，在破產程序中，債權人有選擇和解與破產清算的權利。又如在票據喪失后，雖然英美法國家多規定適用訴訟程序，大陸法國家多以公示催告程序予以補救，但同時又規定了請求掛失止付方法11 。
此外，還有一些國家規定了對某些特定案件（如涉及商業秘密的案件），當事人有選擇公開審理或不公開審理的權利。
四、我國民事程序選擇權的立法及其完善
（一）我國關于民事程序選擇權的立法
依據現行民事訴訟法、仲裁法、人民調解委員會組織條例等法律、法規，我國確立的民事程序選擇權主要有：
1．糾紛方式選擇權。依《仲裁法》第2條、《人民調解委員會組織條例》第7條、《民事訴訟法》第3條、第108條之規定，在民事糾紛發生后，當事人可選擇仲裁、調解或訴訟方式解決糾紛。
2．特定類型案件中，選擇管轄法院的權利。《民事訴訟法》第25條規定，合同糾紛的雙方當事人可以協議選擇管轄法院。選擇的條件同前文所述。
3．選擇以調解、撤訴或判決結案的權利。依我國《民事訴訟法》第85—91條、第131條之規定，當事人有選擇以調解、撤訴或由法院判決結案的權利。
4．選擇督促程序與普遍訴訟程序的權利。依《民事訴訟法》第189條之規定，債權人請求債務人給付金錢、有價證券的，符合一定條件的，可向有管轄權的基層人民法院申請支付令。當然，債權人也可不經督促程序而徑向人民法院提訟。
5．選擇破產和解與進行破產清償的權利，依《民事訴訟法》第202條、破產法第17條之規定，破產債權人有選擇和解整頓或進行破產清償的權利。
6．離婚案件、涉及商業秘密的案件中，依《民事訴訟法》第120條的規定，當事人有選擇公開審理和不公開審理的權利。
（二）我國民事程序選擇權立法的完善
從我國民事訴訟的現狀出發，筆者認為，應完善以下幾種民事程序選擇權：
1．增設選擇簡易程序與普通程序的權利
依民事訴訟法。第142條、《最高法院關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第168條的規定，我國簡易程序適用的范圍比較狹窄。這與我國民事、經濟案件受案數量激增的現實不協調12 ，這樣勢必會增大法院的工作量，耗費司法資源。因而，適當擴大簡易程序的適用范圍是必要的。目前往往強簡易程序的適用限于當事人對案件“爭議不大”者，但這如何判斷呢？從民事訴訟的流程看，當事人爭議大不大，一般要在庭審中才能斷定，僅依據雙方的狀、答辯狀來判斷，其可靠性值得懷疑。況且，如果被告人沒有提交答辯狀，法院又該如何判斷雙方的爭議到底大不大呢？又如前文所述的“一塊一”的案件，從對案件審理過程和審理結果的報道看，本案根本不符合簡易程序的適用條件。如適用普通程序，審理的成本就更高了。在這種情況下，如允許當事人自主選擇適用簡易程序，問題就簡單多了。簡易程序適用條件嚴格的另外一個原因可能是其審結期間較短，法院在規定期限內難以審結某些復雜案件。但這并非是禁止當事人選擇簡易程序的理由。在司法實踐中，案件一拖就是幾個月甚至幾年早已不是新鮮事，由此可見，普通程序法定審理期間的實際作用有限。實際上，關鍵問題不在于程序的繁簡難易，而在于程序的明確性、嚴格性以及法官的操作。
2．在簡易程序中，應允許當事人選擇言詞審理與書面審理
設計簡易程序的宗旨在于增進訴訟效率，方便當事人訴訟。如能允許當事人選擇言詞審理，訴訟的效率會大大提高。其實，在很多依法應適用簡易程序的案件中，當事人都沒有必要到法院參加訴訟。如果允許當事人選擇采用書面審理，對當事人和法院都有極大的好處。
3．在特定案件中，增設選擇第二審程序與一審程序
我國《民事訴訟法》第153條規定，對一審判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，應裁定撤銷原判決，發回原審法院重審。立法的本意可能是對當事人進行充分的程序保障。但如將其絕對化，反而會不利于當事人的程序保障。試想，一審判決可能要等幾個月才能作出，再發回重審，又需要幾個月，對重審判決，當事人有權上訴，如此一來，生效判決作出的時間就拖得更晚了。某些當事人或許還可趁機為轉移財產等危害判決執行的行為。若允許當事人選擇繼續適用二審程序，既能節約國家的司法資源，也能減少當事人的訟累。
4．增設選擇律師面前和解與判決結案的權利
依我國民事訴訟訟法的規定，當事人有權選擇調解、撤訴或判決結案的權利。對訴訟和解則未作具體規定。在立法上，似將其與調解等同。但和解與法院調解不同，它無需法院主持，且更能體現當事人的意思自治，因而也更能節約司法資源。我們完全可以借鑒國外的立法例，允許當事人在訴訟進行的各階段，在律師面前進行和解。法院對這種和解協議的效力予以可就可以了，而無需再主持。和解協議的效力與調解書的效力應相同。
5．在某些案件中，增設當事人對鑒定人或陪審員的選擇權
目前，法院受理的涉及高科技和某些復雜專業知識的案件越來越多。在這些案件中，囿于其專業，法官對案件事實或證據可能知之不多甚至一無所知，更談不上進行判斷了。我們認為，讓當事人選擇鑒定人或選擇專家作為陪審員是一種更好的方法。這樣既能減少當事人對法院證據認定的爭議，也能充分發揮陪審制度的作用。
6．增設公益案件中的選擇權
這里我們使用的“公益案件”包括兩類案件：一是與經濟貧弱者有關的案件；二是當事人一方人數眾多的群體訴訟案件。對前一類案件，各國基本都規定了對弱者的特殊保護，如提供律師援助等，印度法律還規定，當事人以外的其他個人或組織可以寫信給法院，法院據此可取得管轄權。在印度稱之為“書信管轄權”。13 我國也可在這類訴訟中，給弱者在方式、審理方式等方面的選擇權，以便利當事人訴訟。另外，近年來，我國的群體訴訟逐年增多，如群體消費權益的保護、環境保護案件等等。我國民事訴訟法關于群體訴訟的規定比較粗疏，不能很好地解決群體訴訟的具體問題。如果在群體訴訟中，能允許群體方選擇具體的、類型化的程序，將更能便利當事人進行訴訟。
7．完善以撤訴或判決結案的民事程序選擇權
我國《民事訴訟法》第131條規定，在宣判前，原告申請撤訴的，由人民法院裁定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第161條規定，如當事人有違反法律的行為需要處理的，法院可以不準予撤訴。這一規定是不妥當的。其一，從邏輯上說，這里的法律應包括民事法律，而幾乎所有的民事訴訟中，都有一方或雙方當事人違反法律的情況。如果依此解決的話，很難撤訴。其二，即使對這一規定作限制性解釋，認為這里的法律僅限于除民事法律以外的其它有公法性質的法律。在這種情況下，法院也沒有必要不允許當事人撤訴，而可以由法院交由其他機關處理。因為在民事訴訟中，更重要的是要貫徹民法的意思自治精神，而不是強調國家干預。尤其是在我國國家的干涉不是太少，而是太多的背景下。
8．進一步完善國家對民間調解的調控，完善人民調解的相關制度。目前，我國調解制度存在的主要問題是調解機構設置不完善，解決糾紛的作用很小。完善我國民間調解制度可以借鑒前南斯拉夫的經驗。依該國憲法的規定，案件可由自治法院受理。調解委員會屬于自治法院，是國家司法機制的一部分，因此它所作出的協議與法院判決有同一效力14 。在我國，有人提出，對某些特定案件，如鄰里一般糾紛、家庭糾紛等，也可賦予調解書一定的法律效力15 。這種觀點似可贊同。我們雖沒有必要改變調解委員會的民間性質量，將其納入國家司法機制中，但是，為緩解司法工作的壓力，完全可以賦予部分調解協議以法律效力。與調解同屬民間裁判性質的仲裁，其裁判卻有法律效力，為何調解協議卻沒有呢？仲裁程序比人民調解程序更為嚴格，法院對仲裁的監控更為完善能否作為否認調解協議的理由呢？我們認為不能。原因是調解也是基于當事人的合意，是當事人對自己實體權益和程序權益的處分。調解程序的繁簡難易并不能構成否認調解協議效力的理由。
（三）民事程序選擇權行使中的一個重要問題
民事程序選擇權的順利實現，需要多方面的保障，這是個涉及到民事訴訟機制如何完善與充分發揮其功用的大問題。本文不予詳論。這里僅討論一個非常重要的問題：在何種情況下，法院可判定當事人的選擇有效，可以按當事人選擇的為相應的訴訟行為？
民事程序選擇權以權利的主體為標準，可分為單方和雙方的兩類。前者如一方選擇了訴訟作為糾紛的解決方式，基于訴訟管轄的強制性，法院即可啟動訴訟程序。后者如仲裁管轄、協議管轄等。我們認為，在一般情況下，對民事程序選擇權，均實行雙方合意原則。但在公益案件中，應允許弱者一方單方選擇。如在前文所述的“一塊一”的官司中，應允許原告方單方選擇書面審理。這種作法雖然可能不為相對方所接受，但卻能為整個社會接受。因為這純粹是出于社會整體利益的考慮，這是法治國家都可能會采取的做法。畢竟，要做到完全的程序平等（不是程序正義）是不太可能的。
注釋
1、 黃秋云：《一塊一惹出的話題》，《檢察日報》1997年12月10日第1版。
2、 “程序選擇權”這一概念可見中國臺灣學者邱聯恭先生的論文，但邱先生未對它直接下定義，參見邱聯恭：《程序選擇權之法理》，載《民事訴訟法之研討》（四），中國臺灣三民書局1993年版，第569頁。
3、 邱聯恭：《程序選擇權之法理》，載《民事訴訟法研討》（四）中國臺灣第三民書局1993年版，第579頁。
4、 邱聯恭：《程序選擇權之法理》，載《民事訴訟法研討》（四）中國臺灣第三民書局1993年版，第580頁。
5、 羅爾斯：《正義論》，何懷宏、廖申白譯，中國社會科學出版社1988年版，第81-82頁。
6、 科特威爾：《法律社會學》，潘大松、劉麗君等譯，華夏出版社1989年版，第254頁；吉爾茲也有類似觀點。參見《地方性知識：事實與法律的比較透視》，載梁治平編：《法律的文化解釋》，北京三聯書店1994年版，第77頁以下。
7、 谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社1996年版，第11頁。
8、 張衛平、陳剛：《法國民事訴訟導論》，中國政法大學出版社，1997年版，第52頁。
9、 參見中國臺灣“海商法”第161條，《非訴訟事件法》第99條。
10、 德國改革的具體情況對我國有一定的參考價值。詳見沈達明：《比 較民事訴訟法初論》，中信出版社1991年版，第69—70頁。
11、 王小能：《票據法教程》，北京大學出版社1993年版，第107—112頁。
12、 如1994年，全國法院共受理一審民事案件2382174件，比1993年上升為13.89%，共受理經濟案件1043301件，比1993年上升為18.1%。到1996年，全國法院共受理一審民事案件3083388件，共受理經濟案件1500674件。90年代中期以后，法院受案逐年增長的趨勢更是十分明顯。資料來源：最高人民法院工作報告。
篇11
2、調解協議
《民事訴訟法》第八十八條規定,“調解達成協議,必須雙方自愿,不得強迫。調解協議的內容不得違反法律規定。”
3、調解書
(1) 制作調解書
《民事訴訟法》第八十九條規定,“調解達成協議,人民法院應當制作調解書。調解書應當寫明訴訟請求、案件的事實和調解結果。
調解書由審判員、書記員署名,加蓋人民法院印章,送達雙方當事人。
調解書經雙方當事人簽收后,即具有法律效力?！?/p>
(2) 可以不制作調解書
《民事訴訟法》第九十條規定,“下列案件調解達成協議,人民法院可以不制作調解書:
(一) 調解和好的離婚案件;
(二) 調解維持收養關系的案件;
(三) 能夠即時履行的案件;
(四) 其他不需要制作調解書的案件。
篇12
訴訟調解，也稱為法院調解，是指在人民法院審判人員的主持下，雙方當事人自愿就民事權益的爭議，平等協商達成協議，從而解決民事糾紛的活動。一般認為，在國外并沒有與我國法院調解相對應的概念和制度。從制度功能和構造看，與我國法院調解相近似的制度在德、日和我國臺灣地區被稱為訴訟和解。國外學者在議論訴訟和解既判力時，多以訴訟和解性質為基礎，從性質上推演訴訟和解的既判力。因此，討論訴訟和解之性質就成為追尋其既判力正當性的必要鋪墊。
關于訴訟和解之性質，存在著對立的四種學說{1}（p．106—107）：即私法行為說、[2]訴訟行為說、[3]兩行為并存說、[4]兩性說（兩面）。[5]該四種學說爭論的中心議題是“私法上的瑕疵如何與訴訟上的效果發生關聯”，其潛在的價值判斷是：訴訟和解是與判決一樣注重糾紛解決的機能并承認其既判力，還是強調當事人在解決糾紛中的意思自治，當出現意思瑕疵時即承認和解無效或撤銷。由于采私法行為說者不能充分說明私法上行為之和解何以會發生終結訴訟之訴訟法上的效果；訴訟行為說對訴訟和解若存有私法上瑕疵為何會導致其無效也不能解釋；兩行為并存說將經驗上一個事實，解釋為私法行為與訴訟行為并存，違反生活常識，也不符合當事人的意愿；而兩性說則從實體法和訴訟法二元立場說明訴訟和解，不承認訴訟行為與私法行為之分離，主張某一行為存有瑕疵時應相互影響。因其基本符合訴訟規律，從而成為德、日和我國臺灣地區的通說，并為判例所采。
在訴訟和解的性質與既判力的關聯性上，雖多數學者極欲從訴訟和解性質演繹出既判力的有無，如持訴訟行為說者想以此作為肯定訴訟和解既判力的理由，持私法行為說者、兩性說者及并存說者想以之作為否定或限制訴訟和解既判力的理由。但由于無論從上述何種性質學說出發，經過適當修正都能推導出相同結論，[6]且不同學者往往從同一性質學說出發卻得出既判力不同的結論，[7]因此，關于訴訟和解性質的爭論與對既判力本質的爭論一樣，變成了僅僅“旨在進行理論上說明”的技巧性的無謂之論爭{2}（p．613—632）?；诖?，筆者認為，對訴訟和解既判力問題之研究必須進行學理轉向，即從對訴訟和解性質之抽象的無謂之爭轉移至“應當賦予訴訟和解之結果何種效力”這一具體問題之討論。[8]
那么，究竟應當賦予訴訟和解之結果何種效力呢？如果換一個角度，這一問題可表述為是否應當賦予訴訟和解之結果以既判力？或表述為賦予訴訟和解既判力的正當性（根據）是什么？這是一個頗具挑戰的問題。迄今為止，國內外學者尚無人探討該問題。筆者以為，對該問題的回答必須立足于訴訟和解自身的制度構造之特點并參照判決既判力正當性的標準，[9]因為要否賦予訴訟和解既判力，首先取決于訴訟和解制度之構造是否需要既判力，其次還要考慮訴訟和解之結果是否適合賦予其既判力及賦予其何種程度的既判力（是否絕對）。
就第一個方面而言，要回答訴訟和解制度之構造是否需要既判力之問題，就必須追溯訴訟和解的目的是什么。訴訟和解與訴訟、仲裁等一樣都是一種解紛方式，社會糾紛或社會沖突的存在是和解存在的必要條件，沒有糾紛就沒有和解，解決糾紛既是訴訟和解的功能也是其目的?？梢哉J為訴訟和解的一般目的，也是直接目的就是解決糾紛。解決糾紛的必要性必然要求訴訟和解之結果具有“制度性效力”，即具有既判力。[10]其背后的價值判斷是，既然民事訴訟法已然把訴訟和解（訴訟調解）規定為一種法定的、可供當事人自由選擇的解紛方式，那么，訴訟和解之結果一旦確定下來，無論客觀對錯，它都必須具有定紛止爭、終結訴訟的功能。否則，即喪失了其存在意義。訴訟和解的這一價值和功能與判決一樣是現代法治社會所追求的。
就第二個方面言之，要回答訴訟和解制度是否適合賦予其結果以既判力，又必須深入到訴訟和解制度自身存在的正當性基礎之中進行考量。從訴訟和解的制度構造看，自愿是其存在的正當性之基石。法官介入和解，雖可對雙方當事人展開工作，甚至可說服當事人在利益沖突面前作出讓步，但其原則性界限是不能強制。法院判決的正當性來源于法律的權威，而訴訟和解的正當性來源于當事人雙方對和解的贊同；[11]法院判決獲得正當性的邏輯是只要糾紛的處理經過了以辯論主義為基礎的對抗過程并由依法設立的公正、中立和獨立的法院作出了判決，就推定該判決是正確的、公正的、符合實體正義的；法院調解獲得正當性的邏輯是只要和解是當事人雙方自愿進行的，并且和解結果是雙方當事人合意達成的，就推定和解結果是正當的、符合正義標準的。因此自愿是訴訟和解的本質屬性{3}?？梢?，由判決觀之，除制度性效力外，程序保障是判決既判力獲得正當性的又一重要條件。以訴訟和解既判力而論，制度性效力雖然說明了其必需性，而保障雙方當事人在和解過程中的自愿、自治，從而達成真正的“合意”則是其獲得正當性的根本所在。
基于以上論述可以得出如下結論，解決糾紛的目的性、必要性、一次性與保障當事者達成和解的“合意”共同構成了訴訟和解既判力的正當性基礎。一般情形下，這兩方面是相輔相成的關系。解決糾紛是目的，保障“合意”是條件，缺少其中一個都會削弱訴訟和解既判力的正當性。但在特殊情形下，二者也存在著緊張與沖突。有時為追求糾紛一次性解決的理想，可能會忽視或輕視對訴訟和解之“合意”的瑕疵之救濟；反之，有時為了實現充分保障“合意”和解之理念，可能會動搖、甚至放棄糾紛一次性解決的目的。由此而產生的永恒性課題是，應尋求在何平衡點上兼顧糾紛一次性解決與和解“合意”保障之價值。對此問題后文將作進一步討論。
二、訴訟調解既判力學說述評
在國外，理論上一致認為訴訟和解有終結訴訟的效果和執行力，實務上也基本認可訴訟和解生效后與判決具有同樣的效力。但對訴訟和解是否有既判力則有不同的認識。概括起來共有三種觀點，即肯定說、否定說和限制的肯定說。
1．肯定說。[12]在日本，堅持既判力肯定說的理由主要有四點{4}（p．169—171）：第一，和解為判決之代用；第二，歷史沿革上已將和解提高到判決之地位；第三，和解系在法院面前且以審判機關為中介而形成，應禁止主張和解要素錯誤；第四，債務人對于以判決為執行名義之強制執行提起執行異議之訴時，其異議原因之事實須發生在既判力之基準時以后。以和解為執行名義時應準用此要求。該四點理由中，后三點理由均易于反駁，惟第一點理由較有說服力。第一點理由的精神是只有存在再審理由時才可對和解提起再審之訴。當事人不得主張實體法上的和解無效及撤銷原因。
2．否定說。[13]持和解既判力否定說的理由有二{4}（p．171）：一是和解為當事人自主解決糾紛的方式，因而以當事人的合意為核心，法院不過加以斡旋，且就和解的內容作形式上的審查而已，并未令當事人就和解是否存在有瑕疵提出充分的攻擊防御方法后作出訴訟上的判斷，故不能承認訴訟上和解有既判力以遮斷當事人瑕疵之主張；二是若承認和解有既判力，將發生確定和解既判力客觀范圍之困難。因判決既判力限于判決主文，而和解沒有主文。相對比而言，第一種理由更有說服力。因為和解固然并無主文與理由之區別，但有相當于主文之結論部分。和解系以關于訴訟標的之權利或法律關系的紛爭之解決為目標，如欲承認其有既判力，只需承認其結論部分有既判力即可。
3．限制肯定說。[14]該說以日本的菊井維大、中村宗雄等為代表。其精義是只要和解中不存在實體法上的無效及可撤銷原因時，訴訟和解就具有既判力。反之，若存在實體法上的無效及可撤銷原因，訴訟和解就不具有既判力。
就以上三種學說而論，肯定說強調的是，訴訟和解雖是一種當事人自主解決糾紛的機制，但因其是以法院為中介的，且畢竟是一種解紛機制，應與判決一樣具有既判力。否定說力求說明的是，訴訟和解雖是一種解紛機制，但“自主”是最主要的，既判力不應當成為其制度構造的一部分。而限制的肯定說則試圖深入到既判力概念的內部并將其分解為兩部分，主張當和解內容適當有效時有既判力，而有瑕疵時則無既判力。這卻違反了既判力的概念之本意，因為既判力的概念本來就是絕對的，將有效、無效之問題置之度外的。因此，此說實質上仍屬于既判力否定說的范疇。透過三種學說論爭的表象，其實質是隱藏于學說背后的價值判斷與選擇之緊張與沖突。其爭論的焦點在于究應重視訴訟和解之自主的解決紛爭之點，抑或應重視法院的介入之點？其緊張與沖突的價值判斷是糾紛解決（一次性）目標與當事者“合意”之對于訴訟和解，何者更為重要？從德、日和我國臺灣地區的情況看，學界并沒有形成統一的認識，而實務上均否定訴訟和解的既判力。[15]
筆者認為，糾紛解決一次性與保障和解的自主性（合意）均是訴訟和解制度存在的正當性基礎。從抽象原理出發，只要是訴訟和解，二者就應當是交織在一起的。如果說訴訟和解是該制度的外部形式，那么，二者同時存在、有機結合、相互交織在一起就是其內部結構。因此，只有解決糾紛的目的而沒有當事者的合意，或只有當事者合意的保障卻不是為了解決糾紛的目的之“訴訟和解”都一樣是莫名其妙的，是異質化的，也是實務必須避免的。但從現實需求言之，雖然訴訟和解始終都是當事人程序選擇權運作的結果，而不是法院享有的與審判權同位階的職權，其本質特征和正當性基礎就是當事人之間的合意，筆者仍然認為，應當肯定訴訟和解的既判力。因為訴訟和解制度設置和構造的宗旨是糾紛解決，而不是為合意而合意。不管法院在訴訟和解過程中介入的程度如何，它都對訴訟和解的結果進行了審查（盡管是形式審查），并最終以法院的名義認可了該和解結果。當事人在和解過程中的自主性與法院對訴訟和解結果的形式審查（非實質性審查）不應該成為否定和解既判力的理據，否則，訴訟中和解與實體法上和解的法律效力就沒有任何區別。訴訟和解與判決各有其存在的正當性基礎及與之相對應的程序機理，不能以判決的正當性基礎和程序機理而否定訴訟和解的正當性及程序設置。同時，承認訴訟和解的既判力與當今世界各國提高訴訟效率、縮減訴訟成本的司法改革趨勢是一致的，也有利于維護司法文書（訴訟和解協議或筆錄）的權威性和社會秩序的穩定性。
三、對我國訴訟調解既判力之認識
就我國的訴訟調解來說，筆者認為無論是從立法論上還是從司法論上，均應肯定其既判力。在立法論上肯定其既判力，其理由與上述筆者對訴訟和解既判力肯定說的論證是相同的，此不贅述。從司法論上看，根據我國民事訴訟法的規定可以推知，訴訟調解與判決一樣具有既判力。第一，民事訴訟法第9條將訴訟調解規定為民事訴訟法的原則，明確要求“人民法院審理民事案件，應當根據自愿和合法的原則進行調解”。由此聯想《民事訴訟法（試行）》第6條對人民法院審理民事案件“應著重調解”的規定，再追溯此前進行民事訴訟“以調解為主”的方針，完全可以說，即便是在目前情形下，訴訟調解作為一種解紛方式至少與判決具有同樣的地位，甚至更高。第二，依據民事訴訟法第89條、第90條的規定，調解在人民法院主持下達成調解協議并經雙方當事人簽收后，即具有法律效力，當事人不得提起上訴。若當事人一方拒絕履行調解書或調解協議所確認之義務的，另一方當事人可申請人民法院強制執行。可見，法院調解與判決具有同樣的效力。第三，依據民事訴訟法第180條的規定，當已經發生法律效力的調解書違反自愿原則和內容違反法律規定時，只能與錯誤判決的救濟方式一樣申請再審，而不能于調解書具有實體法上無效或可撤銷事由時，申請無效或撤銷并按照原來的程序繼續審理。
從我國司法實踐發展的趨勢看，盡管學界已開始討論和重視訴訟調解的私人性質，但追求訴訟調解既判力的觀念越來越強烈。依照民事訴訟法第89條、第90條的規定，調解書生效的時間和條件有兩種情況，一是調解書經雙方當事人簽收后即具有法律效力；二是不需要制作調解書只記入筆錄的調解協議，由雙方當事人、審判人員、書記員簽名或蓋章后，即具有法律效力。由此看來，我國民事訴訟調解的生效條件采取的是簽收生效主義，只有個別不需要制作調解書的案件才適用簽名生效主義{5}（p．139）。正因為調解書發生法律效力主要采取簽收主義，民事訴訟法第91條還賦予了當事人在調解協議達成后，調解書送達前可以反悔的權利。但根據2003年3月公布的《最高人民法院關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》第15條[16]和2004年8月18日最高人民法院通過的《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》第13條的規定，[17]實質上是采取簽名主義并基本上取消了當事人的反悔權。
另外，就筆者掌握和了解的信息看，尚未發現法院調解僅僅因為當事人雙方達成合意的瑕疵（有民法上無效或可撤銷之原因）而被撤銷并被繼續審判的事例，甚至也沒有因此而再審的事例。
也許正是基于以上立法和司法解釋和實務的影響，在訴訟調解既判力問題上，學理上的主流觀點一直是，訴訟調解是“人民法院行使審判權的方式之一”，凡經訴訟調解達成協議的，一般由人民法院審查認可制作調解書，調解書經雙方當事人簽收后，即產生與生效判決相同的法律效力{6}（p．201）?？梢姡谖覈У姆ㄔ赫{解書或生效調解協議與生效判決具有同樣的法律效力，不僅能夠引起民事訴訟程序的終結，而且還更為徹底、妥當地解決了當事人之間的民事權益爭議，故訴訟調解具有既判力。
我國民事訴訟法除了規定訴訟調解外，還規定了當事人和解。當事人和解，又被民事訴訟法第51條和第211條規定為當事人的自行和解。它與調解的區別是，自行和解已經暗含著“調解”是在法院主持下達成的和解，而“自行和解”則不是在法院主持下達成的和解{7}（p．294）。根據民事訴訟法第51條和第211條的規定，我國的當事人和解有兩種：一是審判程序中的當事人和解；二是執行程序中的當事人和解。首先，從審判中當事人和解的法律效力看，立法并未作出明文規定。學理上的認識是，當事人自行和解形成后，“從程序上說，一般是當事人申請撤訴，終結訴訟程序；從實體上說，和解協議重新確定了當事人之間的實體權利義務關系，要求當事人按照和解協議全面履行。但一方當事人不履行和解協議的，另一方當事人只能重新起訴，而不能申請人民法院強制執行”{8}（p．250）。在審判實踐中，當事人和解也可能被法院書記員記人筆錄，并由人民法院以調解協議的方式送達雙方當事人，從而獲得調解結案的效力。但我國的當事人和解并沒有獨立的制度特征，在不同情況下，它只是導致撤訴或者調解的原因而已{6}（p．207）。因此當事人和解既不具有直接終結訴訟程序的法律效力，也不能作為法院執行的根據。其次，從執行中當事人和解的法律效力看，民事訴訟法第211條已作了明確規定，即“在執行中，雙方當事人自行和解達成協議的，執行員應當將協議內容記入筆錄，由雙方當事人簽名或者蓋章。一方當事人不履行和解協議的，人民法院可以根據對方當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執行”?？梢?，執行中當事人的和解不具有撤銷執行根據的法律效力，也不具有任何強制執行力。
特別需要指出的是，本文雖贊同訴訟調解既判力肯定說，但并不意味著在任何情況下對訴訟調解之實體法上的瑕疵（出現實體法上無效或撤銷原因）均不予救濟。從德國、日本和我國臺灣地區的立法和司法實踐看，對訴訟上和解出現無效或可撤銷原因時一般都采聲請指定期日續行訴訟的救濟方法，[18]即由當事人提出取消和解的申請，法院收到后指定日期對和解的效力進行辯論和審查，經審查若和解無效或可撤銷原因成立，則繼續原來的訴訟程序進行審理；反之，則以判決宣告駁回。采聲請指定期日續行訴訟的救濟方法，其實質是否定訴訟調解的既判力，允許當事人對“實體法上之無效或撤銷原因”提出主張。筆者認為，依據我國的實際情形，不應采續行訴訟的救濟方法，而應在肯認調解既判力的前提下，將“實體法上的無效或撤銷原因”之瑕疵作為再審事由，通過再審程序予以救濟。這樣做的優勢是既高度重視了訴訟調解一次性解決糾紛的目的性要求，又充分保障了當事者自主合意之訴訟調解的正當性，同時也與我國現行訴訟調解制度只允許通過再審途徑對調解瑕疵予以救濟的構造具有親和性。但由此引發的問題是，與判決的情形相比，必須擴大再審事由的范圍，變更既判力的含義（本來只針對主文）。因此，將來我們必須面對的課題是能否擴大再審事由的范圍？其必要性和現實性如何？變更既判力的概念之難點何在？有無可能性？除了該種思路外，既要實現訴訟調解之糾紛一次性解決目標，又要追求其對當事者合意之正當性基礎的保障，還有沒有更多、更理想的路徑？
結語
調解協議生效后，調解之權利或法律關系即發生確定之效果。雙方當事人對調解協議之內容不得為相反之主張，人民法院也不得就同一協議內容為相異之判斷。雙方當事人及法院均受調解內容拘束之狀態，即為訴訟調解之既判力。
訴訟調解既判力之有無雖在形式上或機械推理上與訴訟調解的性質有一定聯系，甚至被部分學者認為有必然之聯系，但在實質性上卻取決于人們對訴訟調解之一次性解紛目的與訴訟調解過程之合意保障正當性的理性考量。申言之，訴訟調解既判力之肯定說、否定說及限制的肯定說并非理論上之必然，而是特定情勢下，立法者、司法運作者及學者對其政策選擇之結果。因此，本文對肯定說的支持及提出擴大再審事由、變更既判力含義的主張并非恒定的，也不是對訴訟調解既判力問題研究的終結，而只能是膚淺的嘗試和引玉之開端。
【注釋】
[1]在西歐法律傳統的訴訟法學說上。關于既判力的理論從來就占有十分重要的地位，有關既判力的學說一直被認為是訴訟法的基礎理論之一，在這個領域存在著相當深厚的學術積累。就訴訟理論而言，既判力的特殊意義并不限于在其擁有的一般性效力上。盡管只是作為判決多種效力的一種，既判力卻從根本上最為突出地體現了判決一旦確定即不允許輕易改變的性質。因此，既判力的概念及有關的制度設計正是理解判定終局性的關鍵。而且，從這點出發進一步探究的話還能夠看到，司法的決定相對于行政等其他權威性決定的特殊性質、通過訴訟程序以及所達到的判決對糾紛的解決而建構法的秩序等重大的理論命題，都與既判力的觀念緊密相關。參見王亞新：《對抗與判定：日本民事訴訟的基本結構》，清華大學出版社2002年版，第338頁。正因如此，日本學者認為，“如果說訴權論是關于訴訟的出發點的話，那么既判力可以說是關于訴訟終結點的理論?！眳⒁娂孀右?、竹下守夫：《民事訴訟法》，法律出版社1995年版，第156頁。
[2]私法行為說認為，訴訟法上和解不過是當事人雙方在法院面前締結的和解，它與當事人于民法上訂立的和解契約并無根本不同，其本質仍屬于純私法行為。采此說者有德國學者Rosenberg、Kohler和日本學者河本喜與之等。
[3]訴訟行為說認為，訴訟和解是一種獨立的訴訟上的合意，是完全不同于民法上和解的純訴訟行為。學者Paul、Baul、Baumbach、Forster—Kann、兼子一、雉本朗造、細野長良等采此說。
[4]并存說認為，訴訟和解在現象上雖是一個行為，但在法律上卻并存著作為私法行為的和解與作為訴訟行為的合意兩個行為，且相互獨立地發生作用。學者Hellwig、野間繁、姚瑞光、黃亮、黃棟培、王甲乙、楊建華、鄭健才、曹偉修等采此說。
[5]兩性說認為，訴訟和解在法律上是一個行為，但有兩面性，即具有私法性質又具有訴訟法性質。兩性說不同于并存說之處在于承認訴訟和解之行為中的私法方面與訴訟法方面的互通與交流。學者Weismann、Hegler、Ortmann、Goldschmidl、Lent—Jauernig、加藤正治、菊井維大、中村英郎、蔡章麟、駱永家等采此說。
[6]例如當“訴訟上和解行為存在著民法上的無效原因之時”，如果嚴格遵循并存說的觀點，那么無效的部分就僅僅限定于和解行為中的私法上和解方面，而并不導致其中的訴訟上合意方面的無效。但是，在民法上行為之有效性成為訴訟終結合意條件的情形下，那么前者的無效也將導致后者的無效。參見高橋宏志：《民事訴訟法——制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第631頁。
[7]持訴訟行為說者，有肯定訴訟和解既判力者，也有否定訴訟和解既判力者。主張訴訟中和解存在既判力者，可參見兼子一：《民事訴訟法體系》，酒井書店，昭和29年，第306頁以下；小山升：《民事訴訟法》（第五版），青林書院，平成元年，第441頁以下；兼子一、竹下守夫：《民事訴訟法（法律學講座雙書）》（新版），弘文堂，平成5年，第160頁以下。而否定訴訟上和解具有既判力者，可參見三月章：《民事訴訟法》（法律學全集），有斐閣，昭和34年，第446頁。轉引自（日）高橋宏志：《民事訴訟法——制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第630頁注[6]。就并存說而言，有認為此說應解釋為私法行為的和解之有效為訴訟行為的和解之前提，和解之私法上的效力與訴訟法上的效力之間有依存關系，私法上之和解如無效或被撤銷時，訴訟法上之和解亦應失去效力，即私法上的瑕疵直接影響到訴訟法上的效力。這實際上是對訴訟和解既判力的否定；反之，亦有認為兩行為并存說應解釋為包含于訴訟上的和解之私法上的和解與訴訟行為是各受私法與訴訟法之規律，兩行為之效力各自獨立，私法行為之瑕疵并不對訴訟行為發生影響。這實際上肯定了訴訟和解既判力的存在。參見駱永家：《既判力之研究》，三民書局。1981年版，第157—158頁。
[8]在民事訴訟法學之發展上，傳統學說將訴訟法上所出現之現象，當作“經驗事實”加以考察，以“體系化之目的”進行抽象化之理論構筑，透過概念演繹之方式，將“民事訴訟之目的論”、“訴權論”、“辯論主義之依據”、“既判力本質論”等問題加以連結而進行體系之構筑。此等發展之方向，現已受到學者強烈批判，認為其根本無法為實現民事訴訟法之諸理念，作為立法論及解釋論之指導原則。學者從而開始倡議應以民事訴訟“紛爭解決”之機能為中心，一方面不再單以“訴訟之結果”（判決）作為考察之重心，強調應由“訴訟之過程”進行考察，著重于“紛爭類型”及“程序階段”之個性，一方面重視當事人“程序主體”之地位，強調賦予當事人切合其“紛爭類型”及“程序階段”之“不同內容程序保障”之重要性。參見黃國昌：《既判力總論》，載《月旦法學教室》2005年第30期。
在訴訟和解的性質與其既判力的關連性上，日本和我國多數學者均欲以和解的性質來說明和解既判力的有無。認為和解制度同時跨越了訴訟法和實體法兩大領域，在說明其既判力時必須考慮和解行為本身的性質。從和解的性質與既判力的關聯中推論和解有無既判力，才是正途。參見駱永家：《既判力之研究》，三民書局1981年版，第173頁注82；江偉：《中國民事訴訟法專論》，中國政法大學出版社1998年版，第187頁。有反對者認為，從性質論本身來演繹訴訟和解有無既判力，及其意思表示的瑕疵之處理，實屬錯誤，首先應討論宜賦予訴訟上的和解以何等效果較為適切，此為先決問題。如有必要，再從其被賦予的效果，來論斷訴訟上之和解的性質，方屬正確。參見駱永家：《既判力之研究》，三民書局1981年版，第173頁注82。筆者認為，按照我們傳統的思維方式，事物的性質和本質決定著事物有形的、具體的方面，因此藉以訴訟和解的性質認識其既判力應恰切不過。然而，任何事物的性質都是一種人類思維的抽象，它不可能離開具體的事物而單獨存在，且它也不是恒定不變的，因此，我們必須跳出二元對立的傳統思維模式，從具體問題出發，從法律應否賦予訴訟和解以既判力，賦予和解既判力的根據出發，從賦予和解既判力會帶來何種法律效果出發。
[9]在學理上，一般把判決既判力的正當性稱為“既判力根據”。關于既判力的根據，在日本學界主要有三種學說，一是民事訴訟制度性效力說。該說認為，既判力是民事訴訟制度為實現其解決糾紛目的所不可或缺的結構性裝置，是民事訴訟制度性的效力。如果沒有既判力確定判決的判斷就會隨時被推翻，敗訴的當事人就可以對糾紛反復地進行爭議，糾紛就永遠不會得到解決。為了消除這種惡性循環，并謀求判決所裁斷的權利之安定，由既判力來扮演這一重要角色就成為必需。該學說從19世紀末至20世紀中期一直是德國和法國的通說。在日本，則以三月章為其代表。二是程序保障下的自我責任說。該說認為，應當僅僅從“程序保障與自我責任”的方面來尋求既判力之根據。其要義是當事人一旦在前訴中獲得程序保障，在當事人方面就產生了在前訴中應當盡力提出主張及證據的自我責任，如果當事人不能把握此種法律所賦予的程序保障之機會，就應當自己承擔責任。由于該說進一步將這種提出責任鈍化為提出責任效，因此多不使用“既判力”之表述，而代之以“失權效”的稱謂。且在這種立場下，不是以“在確定判決中已經作出判斷”，而是以“程序已經實施”之本身作為考量這種失權效的原因，因此，對于這種失權效的論述，并不僅僅限于訴訟標的之范圍，而必須著眼于整個前訴程序來展開。依此說，對于討論既判力之法律性質為實體法效力抑或訴訟法效力，已不重要，且對討論訴訟標的的概念以供決定既判力的范圍，也失其必要性。此說所重視者，惟有于各國具體訴訟中，就當事人自己之程序責任應負范圍為論斷，并參酌信義法則及衡平原則，即可決定既判力之遮斷效或失權效而解決判決效力之問題。此種學說為所謂的程序保障第三波學派所主張。三是制度性效力與程序保障自我責任二元根據說。該說是前兩種學說的相加，是一種將既判力的根據視為民事訴訟“制度性效力”與“程序保障”二元論的觀點。該說首先肯定既判力是民事訴訟制度內在的、本質的、制度性要求，同時又認為既判力是當事人在獲得程序保障前提下的自我責任。
對于上述三種學說，第一種學說將既判力的根據歸結為民事訴訟的制度性效力無疑是正確的，它凸顯了國家審判權的權威和社會公權力在糾紛解決中的地位，也反映了國家和社會運用民事訴訟消解糾紛的直接目的和需求。但僅僅以制度性效力為既判力之根據．并未揭示民事訴訟中法院與當事人協同運作、審判權與訴權交互作用的本質特征。在觀念上，它忽視了對當事人及其訴權的應有尊重；在現實性上，它使判斷既判力有無的諸多細微界線模糊不清。第二種學說將程序保障及自我責任作為既判力之根據，在尊重當事人的主體地位、保護當事人實體利益和程序利益方面確有值得贊許之處，但將此作為既判力惟一之根據，不僅抹煞和動搖了大陸法系根深蒂圃、視作公理的公法與私法、公權力與私權利相區分之基礎理念，而且還與國家設立民事訴訟制度解決糾紛的客觀現實根本不符。在理論和實踐上，它必然會無限擴展既判力外延，使既判力的界限無法把握，并最終會虛化既判力的存在。因此，只有主張制度性效力與程序保障相結合的二元根據說才與民事訴訟的本質要求相一致。它既貫通了既判力理論與大陸法系固有民事訴訟知識的聯系，又在民事訴訟原有理論的基奠上拓展了法院與當事人、審判權與訴權共同作用的空間，并且在現實意義上，它使對既判力界限的把握相對明確化、精細化和容易了許多。然而，問題的關鍵是在制度性效力與程序保障的二元上，有沒有主次之分？二者是否居于同一個層面上？對此，筆者傾向于日本學者的看法，認為既判力的二元并非處于一種并列意義上的二元，“程序保障及自我責任”這一元根據使既判力產生的拘束力得以“正當化”，故而，“程序保障及自我責任”應當作為既判力發生之條件來予以把握。因此，筆者認為，既判力的二元根據，尤其是對裁定既判力根據的理解（裁定對象多不涉及實體法律關系），應以制度性效力為主，以程序保障為輔。因為既判力根據的本質不是當事人之間的裁判契約，而是國家的司法權威和制度秩序。同時就既判力理論的初衷和旨趣看，制度性效力作為既判力之主要根據更具有說服力。但是，我們也必須同時注意到，在前資本主義階段，由于法律僅僅是維護階級不平等統治和社會秩序的工具，對裁判既判力的解讀只能是訴訟的制度性需求。隨著民主社會對專制社會的取代，人的尊嚴和權利受到越來越多的關注，訴訟自身價值的不斷被挖掘，在判斷和說明裁判既判力時，除了訴訟的制度性效力外，程序保障也越來越受到重視，甚至已成為必要的根據。參見許少波：“論民事裁定的既判力”，載《法律科學》2006年第6期。
[10]有學者從“判決代用說”的角度說明訴訟和解既判力的正當性。該說認為，訴訟和解是判決之代用，法律上賦予形式上屬于自治的解決紛爭之和解以形式上為國家裁判權行使之判決相同之效果，故和解具有既判力。參照兼子一著：《民事訴訟法體系》第306頁，小山升著：《演習》第644頁。轉引自陳計男：《民事訴訟法論》（下），三民書局2006年版，第121頁。筆者認為，訴訟和解與訴訟判決一樣，本就是法定的一種獨立的解紛方式，對其既判力正當性的論證應立足于其自身的制度構造，沒有必要繞過其自身制度構造而從“判決代用”的視角尋找資源和理據。
[11]法院判決的正當性建立在法律權威和依法審判上，盡管取得雙方當事人對判決結果的認同有利于減少敗訴一方的抵觸情緒，能夠使判決較為順暢地得到執行，但當事人的認同決不是法院作出判決的必要條件。只要法院在審判過程中嚴格遵循了程序法的規定且判決中認定的事實和適用的法律是正確的，即便雙方當事人對判決結果都表示不滿，也絲毫無損于判決的合法性和權威性。當事人最終也必須服從判決結果。法院調解的正當性來源于雙方當事人自愿達成的合意，法院提出的調解方案，盡管是正確、合法的。只要一方當事人持反對態度，協議就無法達成。反之，調解方案盡管與法律規定不盡一致，只要當事人都愿意接受，調解照樣能取得成功。參見李浩：“論調解不宜作為民事審判權的運作方式”，載《法律科學》1996年第4期。
[12]對此學說的詳細論證可參見兼子一：《民事訴訟法體系》，酒井書店，昭和29年，第309頁以下；小山升：《民事訴訟法》（第五版），青林書院，平成元年，第444頁以下；小山升：《訴訟上的和解與調解》，載《小山升著作集第七卷——民事調解與民事和解的研究》，信山社，平成3年，第253頁以下。有學者認為，從實務的狀況來看，如果允許當事人對生效的和解筆錄進行爭執，很少會起到糾正錯誤無效筆錄的作用，反而會成為抱有反復對糾紛進行爭執之惡意當事人一種很好的利用手段，因此，既判力肯定說能獲得更多的共鳴，不過，如果僅僅以此前所積累之判例為前提，采用既判力肯定說并非是一個實務性的做法。對此的議論可見之于藤原弘道：《訴訟上和解既判力與和解效力的爭議方法》，載后田勇、藤田耕三編：《訴訟上和解的理論與實務》，西神田編輯室，昭和62年，第479頁以下，尤其是第488頁以下。參見高橋宏志：《民事訴訟法——制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第638頁。
[13]訴訟和解既判力否定說是目前德、日等國的多數說，其具體議論可參見巖松三郎：《民事裁判中判斷的界限》，載巖松三郎：《民事裁判研究》，弘文堂，昭和63年，第99頁以下；三月章：《民事訴訟法》（法律學全集），有斐閣，昭和34年，第444頁以下；巖松三郎、兼子一編：《法律實務講座——民事訴訟法編》（第三卷），有斐閣，昭和34年，第153頁以下；石川明：《關于訴訟上和解的研究》，慶應通信，昭和41年，第126頁以下；新堂幸司：《新民事訴訟法》，弘文堂，平成10年，第255頁以下；兼子一、松浦馨、新堂幸司、竹下守夫：《條解民事訴訟法》，弘文堂，昭和61年，第718頁以下；中野貞一郎、松浦馨、鈴木正裕編：《民事訴訟法講義》（第三版），有斐閣，平成7年，第407頁以下；谷口安平：《口述民事訴訟法》，弘文堂，昭和62年，第468頁以下，等等。參見高橋宏志：《民事訴訟法——制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第639頁。
[14]近年來，日本學界對“限制的既判力說”進行了再度評價。有學者認為，就既判力的作用而言，其存在著兩個不同之側面：一是不允許當事人提出與判決主文判斷相矛盾的主張之側面；二是不允許當事人對判決的形成進行攻擊之側面，即不允許當事人對“意思及陳述存在實體法上瑕疵”提出主張。在判決的情形下，既判力的作用主要著眼于前者，后者一般隱含于前者之中，后者之側面一般不會出現問題。但在訴訟上和解之情形下，由于關系到當事人的意思及陳述，因此，關于既判力作用中后者側面的問題開始浮現出來。換言之。在考慮既判力的作用時，應當將著眼點放置于后者，而且，出于允許當事人對瑕疵提出主張之考慮，應當否定“和解筆錄”的既判力。但在和解情形下，既判力作業中仍存在著前者的側面，如果完全否定其中的既判力，就無法阻止原告就同一請求進行再訴，法院也不得不對此進行再審理，這種情形無疑是不當的。因此，對原告的這種再訴或主張必須予以遮斷，即應當在這種側面上承認其既判力?？傊?。在不存在“實體法上的無效或撤銷”的限度內，可承認其既判力。對此的具體論述可見之于松本博之：《請求的放棄或承認與意思的瑕疵》，載《法學雜志》，第31卷第1號，昭和59年，第167頁以下；伊騰真：《民事訴訟法》，有斐閣，平成1O年，第406頁以下；中野貞一郎：《請求承認的要件與效力》，載《判例時代》，第814號，平成5年，第11頁以下。參見高橋宏志：《民事訴訟法——制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第639頁。
[15]在日本，主張裁判上的和解無效的方法，法律未作特別規定。依判例，裁判上的和解若存在錯誤則歸于無效，或因欺詐、強迫而撤銷時，當事人可主張裁判上的和解無效并要求指定辯論繼續進行的新期日（大決昭和6年4月22日民集10卷380頁）。若出現這種情況，法院指定期日對裁判上的和解效力進行審查，其無效或撤銷主張予以肯定時，將對原告的請求進行審理、判決；相反肯定和解有效時，依判決駁回期日指定的申請。判例規定準許就裁判上的和解提起無效確認之訴（最判昭和38年2月21日民集17卷1號198頁），同時，為了排除實體法上存有瑕疵的裁判上的和解報告書（筆錄）以債務人名義進行強制執行，準許提起有關請求的異議之訴（大判昭和14年8月12日民集18卷903頁）。參見中村英郎：《新民事訴訟法講義》，陳剛、林劍鋒、郭美松譯，法律出版社2001年版，第251頁。由于日本判例允許對訴訟和解提起無效的確認之訴，且當當事人無效或撤銷的主張經審理被肯定時，原來的訴訟將繼續進行，這在事實上就否定了訴訟和解的既判力。
在我國臺灣地區，第380條第1項雖規定：“和解成立者，與確定判決有同一之效力”，但第2項則規定：“和解有無效或得撤銷之原因者，當事人得請求繼續審判”，并且在司法實務中，訴訟和解因無效或可撤銷而進行繼續審判的案件不乏其例?？梢姡谒痉ㄕ撋?，臺灣并不承認訴訟和解的既判力。
[16]該條規定：調解達成協議并經審判人員審核后，雙方當事人同意該調解協議經雙方簽名或者捺印生效的，該調解協議自雙方簽名或者捺印之日起發生法律效力。當事人要求摘錄或者復制該調解協議的，應予準許。調解協議符合前款規定的，人民法院應當另行制作民事調解書。調解協議生效后一方拒不履行的，另一方可以持民事調解書申請強制執行。
[17]該條規定：根據民事訴訟法第九十條第一款第（四）項規定，當事人各方同意在調解協議上簽名或者蓋章后生效，經人民法院審查確認后，應當記入筆錄或者將協議附卷，并由當事人、審判人員、書記員簽名或者蓋章后即具有法律效力。當事人請求制作調解書的，人民法院應當制作調解書送交當事人。當事人拒收調解書的，不影響調解協議的效力。一方不履行調解協議的，另一方可以持調解書向人民法院申請執行。
[18]德國的救濟方法是：“如果因為訴訟和解無效而應當繼續舊的程序，則主張無效的當事人必須提起要求指定期日的申請并闡述導出和解無效的理由。首先法院應當確認是否和解無效。無效的確認可以通過第303條的中間判決作出，或者在對原來的訴作裁判的終局判決的理由中作出。如果相反法院得出和解有效的結論，則應當通過判決宣告?！眳⒁姖h斯一約阿希姆·穆澤拉克著，周翠譯：《德國民事訴訟法基礎教程》，中國政法大學出版社2005年版，第177頁以下。日本實踐中的做法有三種：一是通過繼續進行原來訴訟之途徑來進行主張的方法；二是通過另行起訴的方式提起確認和解無效之訴來主張和解中的“無效或撤銷”之瑕疵之方法；三是依據執行法規定提起請求異議之訴，進而否定基于和解協議的強制執行之方法。參見高橋宏志著，林劍鋒譯：《民事訴訟法——制度與理論的深層分析》，法律出版社2003年版，第640頁。我國臺灣地區“民事訴”380條第2款規定：“和解有無效或得撤銷之原因者，當事人得請求繼續審判?！?/p>
參考文獻
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{2}（日）高橋宏志：《民事訴訟法——制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版。
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{5}楊潤時：《最高人民法院民事調解工作司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2004年版。
篇13
一、檢察機關對審判人員違法行為監督與審判監督的關系問題
人民檢察院有權對審判人員違法行為進行法律監督，這是2012年的《民事訴訟法》中全新的內容。在這以前，《民事訴訟法》只規定了人民檢察院對生效裁判進行抗訴。這次《民事訴訟法修正案》將此內容置于審判監督程序一章中。為此，需要厘清審判人員違法行為監督與審判監督的關系。審判監督和審判人員違法行為監督都是人民檢察院在行使法律監督權。這是兩者的共性，但是兩者的區別也是顯而易見的。首先，兩者發生的階段不同。審判監督是指享有審判監督權的法定機關、組織和人員行使監督權，對人民法院生效裁判的失誤進行監督。這里所說的法定機關行使監督權，既包括人民法院系統內部對生效裁判失誤的監督，又包括人民檢察院對人民法院生效裁判失誤的監督。審判監督只是與當事人申請再審并列的一種發動再審程序的方式。[1]審判監督是對訴訟結果進行監督，傳統理論稱之為訴后監督。審判人員違法行為監督是指人民檢察院對發生在訴訟開始以后尚未結束前的審判人員的違法行為進行監督，屬于訴中監督。[2]其次，兩者監督的方式不同。審判監督的方式包括法院決定再審和人民檢察院抗訴或再審檢察建議，而審判人員違法行為監督的方式是檢察建議。三是兩者的法律后果不同，審判監督的后果是啟動再審，對當事人的權利義務關系重新裁判。審判人員違法行為監督的法律后果，立法沒有明確，完全取決于人民法院是否采納。無論人民法院采納檢察建議與否，一般都不會啟動再審程序，都不會對當事人的權利義務關系產生影響。
二、檢察機關對審判人員違法行為監督與當事人權利救濟的關系問題
檢察機關對審判人員違法行為監督系對公權力進行監督，屬于公權范疇。當事人權利救濟是指當事人的權利遭受侵害的時候，請求有關機關、組織在法律所允許的范圍內采取一定的補救措施消除侵害，從而獲得一定的補償或者賠償，以保護其合法權益。當事人權利救濟屬于私權范疇。公權不能放棄，私權可以自由處分。公權與私權存在一定的交集，交集之外難免存在一定的沖突。因當事人申請而啟動的審判人員違法行為監督，必然存在公權與私權的交集。
因當事人申請而啟動的審判人員違法行為監督的性質可以從不同的角度加以詮釋。從人民檢察院法律監督的角度，肯定具有監督的屬性。從當事人申請的角度看，則具有救濟的屬性。因為對當事人而言，申請監督希望通過檢察監督實現其對權利的追求，是一種權利救濟途徑。、上訴、申請再審、申請檢察監督都是權利救濟途徑，只不過按照現行法律規定有一定的順位要求。由于民事檢察監督與權利救濟發生交集，才使問題變得相對復雜，對其定性發生分歧。
一般而言，如果因當事人申請而啟動審判人員違法行為監督程序，此時當事人權利救濟程序與民事檢察監督程序重合，監督的后果既能體現對公權力的監督，也能體現對當事人合法權益的保護。如果審判人員違法行為監督程序不是因當事人申請而啟動，檢察機關對審判程序中違法行為進行監督也是符合法律的規定，至少從法律層面站得住腳。如果當事人對違法的審判程序內心認可，不希望因人民檢察院的監督而影響其權益，人民檢察院當如何作為？民事訴訟畢竟是解決私權糾紛的程序，當事人對私權有處分權，這是當事人意思自治的基本表現形式。為此，人民檢察院應當充分尊重當事人的意思自治。絕對不能因為人民檢察院的監督影響當事人對私權的處分。具體而言，如果審判人員的違法行為損害了國家利益和社會公共利益，人民檢察院應當積極依職權進行監督，忽視當事人的態度;如果當事人對審判人員的違法行為申請監督，人民檢察院應當依法進行監督;如果當事人沒有申請監督，人民檢察院可以對審判人員的違法行為進行監督，但是不能否定已經發生的程序的效力，不能影響當事人的利益，即只能要求人民法院不能再犯同類錯誤，或者建議對審判人員進行紀律處分。
三、審判人員違法行為與審判程序違法的關系問題
按照《民事訴訟法》第14條“人民檢察院有權對民事訴訟實行法律監督”之規定，民事檢察監督應當既包括對事的監督，也包括對訴訟程序的監督，還包括對人的監督。對事的監督指對實體結果進行監督，包括認定事實和適用法律。對人的監督是指對法官的廉潔性進行監督，有的違背廉潔的行為構成犯罪，有的僅僅需要紀律處分。
《民事訴訟法》第208條第3款規定的內容，從字面上容易理解為僅僅是對人的監督，即對審判人員的廉潔性進行監督，不包括對事、對程序的監督?！度嗣駲z察院民事訴訟監督規則（試行）》第99條對此解釋為既包括對程序問題的監督也包括對人的廉潔性問題進行監督。這一解釋在理論上難以成立。理由是：第一，兩者的范圍截然不同。第二，兩者的監督功能不同。對于審判程序的監督效力，是啟動糾正該違法程序，一般是確認該程序違法，原程序無效，重新來過。對于審判人員的監督效力，則是制裁該審判人員。第三，兩者的監督條件不同。對于審判程序的監督，是指該程序客觀違法，不考慮審判人員的主觀過錯。對審判人員的監督，不僅要考慮審判人員的行為是否客觀違法，還要考慮審判人員在實施該行為時是否在主觀上確有過錯，對于審判人員無過錯的行為是不能指責審判人員的。
四、檢察建議的監督效力以及建議的內容問題
《民事訴訟法》第208條第3款規定的檢察建議是工作建議還是監督措施，確實是讓人糾結的問題。按照人民檢察院的官方解釋，該處的檢察建議肯定是監督措施?！睹袷略V訟法》第210條規定“人民檢察院因履行法律監督職責提出檢察建議或者抗訴的需要”更加印證了檢察建議是一種監督措施。但是，《民事訴訟法》對檢察建議的法律效力未做絲毫的規定。也就是說，人民檢察院運用檢察建議的形式履行了法律監督職責，但是法律沒有規定可以到達怎樣的法律效果。普遍認為，監督措施應有法定效力，方能產生應有的效果，發揮應有的作用。監督措施的效力包括基本效力和附加效力，前者是啟動相應的制裁違法、糾正違法的程序，后者是按暫停執行所檢控的違法行為。監督措施沒有法定的監督效力，檢察機關就無法有效地履行職責。[3]正是因為如此，有的人提出檢察建議就是一種工作建議。確實，《民事訴訟法》規定的檢察建議有法律監督措施之名，而無監督應有的剛性效力。傳統理論認為，檢察監督是一種程序性監督，監督的效力就是強制啟動程序，讓法院重新審理?？乖V制度就完全符合這一理論。檢察建議顯然不符合這一理論。當然，人們又“與時俱進”地提出了這是柔性監督。正如最高人民檢察院檢察長在2012年11月29日在全國檢察機關學習貫徹修改后《民事訴訟法》座談會上的講話中指出的“兩種監督方式相比，抗訴更具有剛性，檢察建議則相對柔性，并且有利于節約司法資源、實現訴訟經濟?！?/p>
《民事訴訟法》以立法的形式明確了人民檢察院可以運用檢察建議的方式對審判人員違法行為進行法律監督，這對于人民檢察院來說，整體上是利好的。多一種法定的監督方式總比少一種法定的監督方式好吧。結合立法前、立法期間人民法院與人民檢察院對此的種種分歧，以及立法機關的態度，可以這樣解釋：人民檢察院可以運用檢察建議的方式進行法律監督，但這種監督的效力不由法定，而由人民檢察院與人民法院協商確定。這是一種立法過程中的妥協產物。
檢察建議已經是法定的措施，不論其法定效力如何，人民檢察院用好才是關鍵。對人的監督中運用檢察建議，應該沒有太大的分歧。涉嫌犯罪的追究刑事責任;不夠犯罪的，建議法院按照有關規定對違反紀律的法官給予紀律處分。對于程序性違法的監督，對于法官因主觀過錯而產生的程序性違法，應當按照對人的監督對待。只有沒有法官主觀過錯的程序性違法，即客觀的程序性違法才是程序性違法。對程序性違法的監督運用檢察建議，必須根據不同情形分別對待。首先，對于嚴重性的程序違法，只能抗訴，從而否定既往程序的效力，重新來過。這是對程序違法的最大監督。其次，對于應當啟動的程序，法院沒有啟動的，應當建議法院啟動。第三，對于已經發生的程序確有錯誤，尚能夠彌補的，可以建議法院糾正。第四，對于已經結案的案件中程序確有錯誤又不符合抗訴條件的，一般都是無法彌補，只能建議法院在以后的工作予以重視，不要再出現同樣的錯誤。第五，對于未結案件中的程序違法，但無法彌補的，也只能建議法院在以后的工作予以重視，不要再出現同樣的錯誤。
五、檢察機關對調解書的監督問題
修正后的《民事訴訟法》第208條第1款、第2款限制了檢察機關對調解書監督的條件，只能對損害國家利益和社會公共利益的調解書進行監督。那么，對于不涉及國家利益、社會公共利益的調解書，即違背自愿原則和調解協議內容違法的調解書，人民檢察院是否有權監督？如果可以監督，又如何監督？這是需要解決的問題。
最高人民檢察院民事行政檢察廳編的《人民檢察院民事訴訟監督規則條文釋義》對此是這樣解釋的：人民法院對民事案件進行調解是民事審判活動的內容之一，屬于人民檢察院的監督范圍，并且實踐中大量存在人民法院強迫當事人調解，損害當事人利益等情形，確有監督的必要。為此，將調解違反自愿原則和調解協議內容違反法律的情形規定為《民事訴訟法》第208條第3款民事審判程序違法情形從而提出檢察建議。
這樣的解釋動機是善良的，但是解釋的邏輯上存在一些值得商榷的地方。人民法院對民事案件進行調解確實是民事審判活動的內容之一，但這并不意味著調解書都是人民檢察院監督的范圍。因為，《民事訴訟法》第14條的“人民檢察院有權對民事訴訟實行法律監督”，這是一般性規定，而《民事訴訟法》第208條第1款、第2款的規定屬于人民檢察院對民事調解書監督的特別規定。按照法理的一般要求，在有特別規定的時候是應當適用特別規定。如果忽視特別規定的存在，直接適用一般性規定，那么特別規定就沒有存在的價值，這顯然不符合立法的本意。按照《人民檢察院民事訴訟監督規則（試行）》第99條第2項的規定，人民檢察院可以對所有違反自愿原則和調解協議內容違反法律的調解進行監督，《民事訴訟法》第208條第1款、第2款中關于調解書的監督內容就形同虛設了。雖然，實踐中存在一些調解案件有問題，但這并不等于人民檢察院據此就可以自設權限進行執法。立法中存在的這樣或那樣的不盡人意之處，只能通過修法來完善。
對調解書的監督本質上屬于對調解結果的監督，屬于對事的監督。雖然，在調解的過程中可能存在程序違法的問題，但并不能因為有程序違法的存在就將對調解書的監督定位于對程序的監督。正如對判決的監督一樣，案件審判過程中也可能存在程序違法的情形，但這不影響對判決的監督屬于是結果的監督。因為，當事人對調解結果不服才是根本所在，當事人申請監督的根本目的在于希望通過檢察監督，啟動再審，形成新的權利義務關系。
現在我們按照《人民檢察院民事訴訟監督規則（試行）》第99條來推演一下人民檢察院對違背自愿原則和調解協議違反法律的調解案件的監督：第一種情況，當事人申請檢察監督以前沒有向人民法院申請再審，人民檢察院經審查后按照《民事訴訟法》第208條第3款的規定，向同級人民法院提出檢察建議。人民法院可能會怎樣做？人民法院一般不會啟動再審程序。理由是，對結果不服，應當先向人民法院申請再審，當事人沒有申請再審直接申請檢察監督不符合程序規定?！睹袷略V訟法》第201條已經規定了當事人對調解書可以申請再審，第209條又規定了申請再審與申請檢察監督的順位。順位不符合規定，當然可以拒絕。第二種情況，當事人申請檢察監督前已經向人民法院申請過再審，人民檢察院經審查后經審查后按照《民事訴訟法》第208條第3款的規定，向同級人民法院提出檢察建議。對此，法院也有理由拒絕：第一，《民事訴訟法》第208條第3款規定的檢察建議不是再審檢察建議，不能啟動再審。第二，案件已結案，對于程序性問題無法糾正，只能在以后的工作中給予重視。當然，人民法院對于這一類檢察建議，還可以用一種最簡單的方式拒絕：檢察建議也是建議，建議可以接受，也可以不接受，況且不接受也沒有法律后果。
六、程序違法監督中的抗訴與檢察建議的把握問題
民事檢察監督分為三類案件：對訴訟結果監督案件，對審判人員違法行為監督案件，對執行活動監督案件。對訴訟結果的監督方式是抗訴或者再審檢察建議，后兩者均為檢察建議。訴訟結果監督案件中包括程序違法事項，審判人員違法行為監督案件中也包括程序違法事項，兩者有所交集。程序違法監督事項中，有的需要啟動運用抗訴的監督方式?！睹袷略V訟法》第200條第7項至第11項規定“審判組織的組成不合法或者依法應當回避的審判人員沒有回避的;無訴訟行為能力人未經法定人代為訴訟或者應當參加訴訟的當事人，因不能歸責于本人或者其訴訟人的事由，未參加訴訟的;違反法律規定，剝奪當事人辯論權利的;未經傳票傳喚，缺席判決的;原判決、裁定遺漏或者超出訴訟請求的”，這些都屬于程序違法事項，也都是法定的抗訴事項。有的程序違法事項只能啟動檢察建議的監督方式?！度嗣駲z察院民事訴訟監督規則（試行）》第99條規定的“判決、裁定確有錯誤，但不適用再審程序糾正的;符合法律規定的和受理條件，應當立案而不立案的;審理案件適用審判程序錯誤的;保全和先予執行違反法律規定的;支付令違反法律規定的;訴訟中止或者訴訟終結違反法律規定的;違反法定審理期限的;對當事人采取罰款、拘留等妨害民事訴訟的強制措施違反法律規定的;違反法律規定送達的等”，這些程序違法事項不能啟動抗訴程序，只能運用檢察建議。
由于不同的程序性違法事項監督的方式不同，意味著案件的類別不同，因此，在受理案件時應當區分情況對待。如果當事人前來申請監督，針對的是裁判結果，涉及的問題是程序性違法事項，則應歸類于對訴訟結果不服的申請監督。如果當事人申請監督時，雖然表明對結果不服，但是針對的程序性違法事項不能通過啟動抗訴予以監督，則應歸類于對審判人員違法行為進行監督。如果當事人申請監督時，針對的是程序性違法事項，一般情況下，應將此類案件歸入對審判人員違法性監督案件中。如果當事人針對的程序性違法事項屬于《民事訴訟法》第200條所羅列程序性違法事項。案件正在審理過程中的，應運用檢察建議的方式進行監督，歸類于對審判人員違法行為進行監督。案件已經審結的，且裁判生效的，按照對訴訟結果不服案件歸類。對已經審結，但未生效的案件，建議當事人選擇上訴等救濟途徑。
注釋：
