引論：我們為您整理了13篇行政處罰歸責原則范文，供您借鑒以豐富您的創作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發您的創作靈感，讓您的文章更具深度。
篇1
一、相關概念
（一）行政處罰的概念
行政處罰是指行政主體為了維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人和其他組織的合法權益，給予違反行政管理秩序、依法應當受到行政處罰的相對人的法律制裁。同時行政處罰要遵循處罰法定，公正、公開，一事不再罰，處罰與教育相結合，保障權利原則。即要求行政處罰必須要嚴格依照法律法規進行，做到公平公正，沒有偏倚，這不僅是建設社會主義法治社會的要求，同時也是現代法治理念的具體體現，更是保障、尊重人權的重要標志。
廣義來說，行政處罰歸責原則的含義是行政主體在執法過程中的依據。狹義來說，則是行政主體為了平衡國家、公民、社會等各方利益，在處理行政案件中所具體采取的行政準則。它可能是以客觀歸責為主、主觀歸責為主、又或者是以客觀歸責為主，主觀歸責為輔；也可能是以主觀歸責為主，客觀歸責為輔。
二、藥品行政處罰歸責原則研究的必要性分析
藥品行業自身的特殊性，加之最近幾年藥害事件的不斷發生，使得越來越多的人們開始關注藥品行業的行政處罰問題，而目前我國的《行政處罰法》中對行政處罰歸責原則規定卻并不明晰，同時也不夠合理，因此對藥品行業行政處罰歸責原則的研究不僅是順應社會主義市場經濟的發展進步，也是構建與完善衛生法律體制的需求，更是建設社會主義法治國家的基本要求。
三、目前我國藥品行政處罰存在的一些問題
我國藥品行政處罰目前存在的問題主要從兩個方面進行解釋，一是立法存在的問題。立法邏輯缺乏嚴密性，對有些行為模式定性不清晰，有關行為處罰過程中的裁量權的運用不夠恰當，立法語言適用準確性不足，法律概念和語言表達含糊不清，下位法違反上位法不容忽視，二是執法存在的問題。執法犯法，對監管者的監管缺位，典型性處罰，弊端明顯，典型性處罰是一種與法治精神相違背的執法行為，直接損害法律的尊嚴，也助長了行政處罰的隨意性和形式主義，損害政府的形象和信用。行政處罰的透明度不足，處罰決定做不到完全公開，以及消極執法等問題。
四、目前國內對于行政處罰歸責原則存在的幾種觀點
由于我國的《行政處罰法》中并未對行政處罰是否必須以行為人主觀過錯為構成要件進行明確規定，而目前很多執法實踐部門只是根據一些權威的法學解釋錯誤地認為我國法律中認定行政處罰是客觀歸責學說，而行政處罰的歸責原則一直以來都是我國法學界和行政執法實踐部門爭議很大的問題。這無疑在實踐執行中會有失偏頗，同時也有失法律的權威和公平。對于這個問題，目前國內法學界主要存在四種觀點。
第一，主觀過錯歸責說。它認為行為人的主觀過錯是行政處罰構成要件之一。如果行為人在行為活動中并不存在主觀過錯，而只是普通的客觀違法行為，那么他完全可以不用收到行政處罰。
第二，客觀行為歸責說。即行政主體在行政處罰過程中以行政相對人，也就是行為人在行政違法活動中的客觀構成要件為依據來判斷其對錯。
第三，以主觀過錯歸責為原則，客觀歸責為例外。該觀點認為一般來說行政處罰是以主管責任為主要構成要件，但如果遇到特殊情況也可以按照客觀責任構成要件來處理，總的來說還是以主觀過錯為主的。
第四，以客觀過錯歸責為原則，主觀歸責為例外。持這種觀點的人認為我國頒布的《行政處罰法》中并未明確規定行政處罰的歸責原則，而我國的權威法學專家、學者對這部法律的解釋大都暗含著客觀責任為主，同時我國的行政執法人員在執法實踐過程中也是以客觀歸責為主的，而只是在特殊情況下，會按照主觀歸責來實行。
五、國外對于行政處罰歸責原則的規定
俄羅斯實施的是無過錯推定歸責原則。俄羅斯聯邦現行《俄羅斯聯邦行政違法法典》第一條第五款規定：“只有實施了行政違法行為，并在該行政違法行為中確定了其過錯的人，才應當承擔行政責任。”這就表明在確定行為人實施了行政違法活動之前都應該判定其是無過錯的。
德國實施的也是主觀過錯歸責原則。它在《違反秩序罰法》中規定：“只有故意行為方可作為違反秩序行為處罰，但是法律明確規定對過失行為應當處于罰款的情形除外?！薄肮室庑袨椤睙o疑表明了其行政處罰是以主觀責任為主要構成要件。
奧地利早在1925年頒布《行政罰法》中就明確規定其行政處罰原則是主觀歸責。而后隨著社會的發展，行政法也隨之進行調整，奧地利的一些行政法理論學者就對《行政罰法》進行了修改，使其更加完備且系統化。
同樣，我國臺灣地區的《行政處罰法》也采取了主觀歸責原則，其《行政罰法》第七條就規定：“違反行政法上義務之行為非出于故意或過失者，不予以處罰?！逼湫姓幜P歸責原則則顯而易見。
上述幾個國家對于行政處罰規則原則的規定幾乎一致性地采用主觀過錯及無過錯推定原則。它摒棄了落后價值觀的客觀歸責說，是與現代法治理念相契合的，體現了尊重人權，保障公民合法權利，更是社會進步的必然要求。
六、對我國行政處罰歸責原則的分析與思考
根據現代法治文明的發展趨勢及我國行政處罰公平公正原則，當事人的主觀過錯應當是行政處罰不可缺少的構成要件。因此應該采用主觀歸責原則，其理由如下：
首先，行政處罰中的客觀歸責學說是落后價值觀的反映，違背了現代文明法治理念，一直以來，我們都在倡導建設法治社會，傳統社會是以尊重客觀事實為依據，而忽視了人的主觀意識，因為法律責任的構成要件不僅僅是客觀，客體，還包括主觀，主體，而現代法治理念就是要全面概括事物的組成部分，更加注重人作為個體的存在價值，主觀歸責學說則可以更加公正公平地保障、尊重人權，這也體現了法的價值。
其次，《行政處罰法》第3條規定：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應當給予行政處罰的，依照本法由法律、法規或者規章規定，并由行政機關依照本法規定的程序實施。由此我們可以看出我國《行政處罰法》其實并未明確規定行政處罰的歸責原則，它只是標明“違反行政管理秩序行為的，應當給予行政處罰”這其中也有可能是包括主觀條件，只不過是一些執法行政部門根據現行的法律及其權威信的立法解釋錯誤地認為行政處罰應該是按照客觀歸責來處理的，所以我國的行政處罰規則原則是有待商榷的。
最后，主管歸責學說幾乎是國際上普遍奉行的準則。我國行政法理論發展也不過三十幾年的歷程，《行政處罰法》則是在1996年才頒布的，而國外的行政法都有近上百年的歷史，加上我國對于行政法的重視程度不夠，以及我國法制體系發展還不夠完善。因此我國的行政法學理論發展遠遠沒有國外發展更為成熟，就目前來看，國外的如德國、俄羅斯、奧地利、以及我國臺灣地區等幾乎一致性地實行主觀歸責原則，這也說明隨著時代的更替，社會發展更為成熟，客觀歸責原則已經不再符合當前的社會發展趨勢，取而代之的則是更加重視人權主義的主觀歸責說。
參考文獻：
[1]才登卓嘎.輪藥品行政監管之主體和手段[D].中國政法大學，2012，1.
[2[白晶.論我國藥品的行政法規制[D].吉林大學，2008，2-3.
[3]何建章.中美藥品監管中的行政法比較研究[D].鄭州大學，2010，2.
[4]胡.藥品行政處罰的法律問題研究[D].內蒙古大學，2011， 5-7.
篇2
一方是以翟羽學者為代表的“公路賠（補）償費具有民事和行政雙重法律性質”?？梢院唵蔚臍w納為：公路賠補償案件中既包含行政行為，又包含著民事行為。他認為，在處理的方式上，路政管理機構采用的是行政行為，而當事人賠補償費的計算標準是民事責任的方式標準。
一方是以來建忠學者為代表“公路賠（補）償費實際上屬于民事性質”。他認為，根據《中華人民共和國公路法》有關規定，如第八十六條第一款：違反本法有關規定，對公路造成損害的，應當依法承擔民事責任。因此公路賠（補）償應當是一種民事行為，而不是行政行為。
另有學者認為公路賠補償問題實踐中是以行政性質來處理的。理由如下：根據路政管理規定第三十四條，按照路產損壞賠（補）償案件處理程序：立案；調查取證；聽取當事人陳述和申辯或聽證；制作并送達公路賠（補）償通知書；收取公路賠（補）償費；出具收費憑證；結案?？梢悦黠@看出，這些程序與行政處罰的程序基本一致，只是要求略低。
路政管理規定第三十五條更明確表明，本規定對公路賠（補）償案件處理程序的具體事項未作規定的，應當參照交通行政處罰程序規定處理。
實踐中，很多地方都是參照行政處罰的要求對公路賠（補）償案件進行處理的。處理程序一般是由路政管理機構在現場對現場路產損壞情況進行詢問、勘驗后，確定賠（補）償費的金額（標準由路政管理機構根據省財政廳、物價局、交通廳聯合頒布的公路路產損壞賠（補）償費標準）。然后由路政管理機構制作、送達交通行政案件處理決定書，再由損壞路產當事人繳納路產損壞賠（補）償費，路政管理機構收取路產損壞賠（補）償費。路政管理機構應當開具省財政廳制作的賠（補）償費專用票據。公路賠（補）償費該項費用最終應當交給公路管理機構的養護部門用于修復路產，應當用于受損公路的修復，不得挪作他用。從中可以發現，如今整個行業內部并沒有明確規定處理公路賠（補）償案件這種行為屬于哪一種具體行為。但是我們可以在路政管理規定及實踐中發現，大多數地方都是參照行政處罰的要求進行的，只是較行政處罰標準稍低。
我們比較贊同來建忠學者的“純民事性質論”。并希望在法律規范或是實踐上更好的向民事賠（補）償靠攏。
首先，公路賠（補）償案件不屬于行政處罰，也不類似于行政處罰。我們可以看出行政處罰法沒有與之相關規定。行政處罰是對當事人的一種懲戒，而賠（補）償費并不具有懲戒性質，二者有本質的區別；行政處罰是一種典型的行政行為，不包含民事行為，而處理公路賠（補）償案件中明顯包含民事行為。
其次，處理程序簡單便捷。實務上，如果我們要求當事人一并承擔行政責任和民事責任，認為這樣更利于保護路產路權，但相應的問題也出現了：同一案件同時適用行政處罰程序和民事訴訟程序明顯不利于操作，使本來簡單的處理程序變得復雜、繁瑣。
二、路產損害歸責原則
從以上損害路產的情形我們可以看出公路路產損害的行為種類不同，其歸責原則不能一概而論，我們參考侵權法歸責原則認為主要有以下原則。
1、過錯責任原則
過錯責任原則在公路路產損害案例中應用最為廣泛。例如：機動車駕駛人在高速公路上維修車輛時，因為疏忽沒有采取相關措施導致油類污染高速公路路面，這種情況下機動車駕駛人存在主觀過錯，應負侵權的民事責任。
2、無過錯責任原則
無過錯責任原則在公路路產損害案件中起到了愈來愈重要的作用。1987年1月1日施行的《中華人民共和國民法通則》對于從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具等對周圍環境有高度危險的作業造成他人損害的，有明確規定，應當承擔民事責任；除能夠證明損害是由“受害人故意造成的”，可見，作為“高速運輸工具”的機動車輛而產生的責任，應該適用無過錯責任原則。此外，《中華人民共和國公路法》第85條第1款規定中表明“違反本法有關規定，對公路造成損害的，應當依法承擔民事責任。”由此可以看出交通事故造成高速公路路產損害需要承擔賠償責任時，駕駛人所承擔的就是無過錯責任。
3、公平責任原則
公平責任原則在公路路產賠補償案件中的適用是最需要注意的。機動車駕駛人因緊急避險造成路產損害，一般適用公平責任原則。在適用公平責任原則的時候，需要注意以下問題：一是對適用范圍的界定。適用此原則的前提是雙方當事人均無過錯，無此前提便不能適用公平原則。二是調解為先。爭取當事人達成和解并簽訂協議。很明顯，此做法不僅有利于雙方當事人穩定，而且會有利于協議簽訂后的執行。三是現實狀況和責任分擔?，F實狀況主要是指雙方當事人的經濟狀況，對損失的承受能力。其實，在適用公平責任原則的時候，法官需要綜合各方面的因素進行全面判斷，明確區分雙方當事人的民事責任。如在雙方經濟條件和承受能力相當的時候，可以進行平均分擔，而如果雙方當事人存在差距較大時，就可以考慮一方承擔大部分，另一方承擔小部分，這樣就體現出了公平的原則精神。
三、完善公路路產損害民事索賠機制的對策
目前，從全國范圍來看，路產損害民事索賠的主體不盡相同，主要有交通行政部門索賠、經營公司主動索賠兩種方式。部分省市行政機關聯合制定頒發的賠（補）償標準具有列舉性和有限性的特點，不能涵蓋所有的路產內容和范圍，這為交通行政執法帶來了不便，許多路產設施被損壞后執法部門不能及時對其進行估價，或者侵權人對估價有不同意見。交通行政執法還存在著執法部門被提起行政訴訟的可能和不利后果，執法部門必須面對這種“執法成本”。而高速公路路產損害的民事索賠沒有這樣的不利后果。
高速公路路產損害的民事索賠方式一直存在著，并在某些方面發揮著自己的優勢。高速公路路產損害的民事索賠具有彌補行政方法之缺陷的功能，因為承擔民事責任的形式主要包括：停止侵害，排除妨礙，消除危險，返還財產，恢復原狀，修理等。高速公路上的許多路產設施（如電子情報板、收費站自動欄桿機箱等）價格高，并有一定的科技含量，在行政機關聯合制定頒發的賠（補）償標準中又沒有可供參考的標準，此類路產設施一旦被損害，很多侵權人無力賠償，實踐中要求侵權人承擔修理或者恢復原狀的民事責任就為此類路產損害案件的處理帶來了方便。民事索賠工作一般由受害人即公路經營公司出面處理，由于公司沒有執法部門強大的公權力支持，所以索賠的難度較大。根據我國現行法律的規定，對有損害賠償案件的處理方式有請求公安機關交通管理部門調解，或向人民法院提訟?，F實案件中，我們可以請求公安機關交通管理部門調解，也可以依據公路法由路政管理部門居中調解，這樣會彌補民事索賠難度較大的不足。
篇3
交通信號燈作為社會成員在內心利益認識的驅動下自助選擇的結果，理應是正確有利的。但為什么人們通過公共選擇的方式選擇了約束其行為的法律，如今又不遵守呢?人都是會趨利避害的，有法律規則卻不履行這一社會現象之所以能夠存在，只有一種可能，那就是法律制度對社會成員的利益規范出現了改變。
首先，機動車交通事故歸責原則的確定使得危險發生的概率降低，風險發生后行人需要承擔的成本也因之降低?！兜缆方煌ò踩ā返?6條第1款第2項規定機動車與非機動車駕駛人、行人之間發生交通事故的，由機動車一方承擔責任;但是，有證據證明非機動車駕駛人、行人違反道路交通安全法律、法規，機動車駕駛人己經采取必要處置措施的，減輕機動車一方的責任。這一規定產生了說明兩個問題:一是機動車與非機動車駕駛人、行人之間發生交通事故的，其歸責原則是嚴格責任原則:二是在實行嚴格責任原則的同時，如果符合法定的條件，機動車一方可以減輕責任。而從成本和收益的角度講，這兩方面都減少了行人在事故中承擔責任的成本。
其次，從眾效應改變了一部分人的利益觀念。個體容易受到群體的影響而懷疑、改變自己的觀點、判斷和行為等，從而和他人保持一致。當有一部分人闖紅燈時，其他的人就可能受到從眾心理的影響，也選擇闖紅燈。我們可以把群體闖紅燈的行人分為兩類，一類是帶頭闖紅燈者，一類是跟隨闖紅燈者。
對于帶頭闖紅燈的人，他們雖是先獲利益者，但他付出的成本也是所有闖紅燈者中最大的，這包括道德上的成本以及可能帶來的違法成本。
對于跟隨闖紅燈者，成本轉嫁的壓力因有人先闖而將等待信號燈的時間成本轉嫁于他加之法不責眾以及眾人皆闖我獨等的道德孤立感，都會增加闖紅燈的心理傾向。
最后，違法成本的降低也改變了行人對利益的看法。第一，法律規定的處罰方式不健全。根據《道路交通安全法》第八十九條的規定，行人、乘車人、非機動車駕駛人違反道路交通安全法律、法規關于道路通行規定的，處警告或者五元以上五十元以下的罰款。這樣的處罰顯得寬泛，有待法律法規具體的確定實施細則，以增加其可操作性。第二，行政機關在執法時的行政不作為。在一些地區，交警對行人闖紅燈的行為基本上不管不顧，使得行人自認為闖紅燈是合理的，于是就正大光明的、怡然自得的闖著紅燈。違法成本的降低促使行人內心中闖紅燈的風險成本降低，許多人懷著僥幸的心理，認為偶爾闖一次紅燈不會對自己的安全、名譽造成任何影響，大大增加了闖紅燈行為的發生頻率。
除此之外，機動車數量的增多以及交通信號燈設置規則自身的僵硬性等因素，也在影響著行人對闖紅燈的成本和收益的衡量。
二、行人闖紅燈之規制手段以法律規范與道德規范的視角
利益觀念的變化，使得信號燈規則對行人漸漸失效，使得既定的法律規則的效力逐漸淡化，而作為主流的調整社會關系的兩種手段，人們對這一問題的爭論點也逐漸集中到法律與道德的博弈中。法律有其強制嚴厲的優勢，但卻要面臨法不責眾法難易心等一系列道德非議，而道德有其教化和易于接受的優勢，但卻對洪水猛獸般的局勢難以有效控制。法律與道德，對行人闖紅燈的規制究竟該何去何從呢?
(一)法律規范與道德規范的調整范圍
對于法律規范與道德規范的調整范圍這一問題，現今學界對于二者的關系主要有兩種學說，一種是交叉說，其代表人物博登海默認為法律和道德控制的領域卻在部分上是重疊的。道德中有些領域是位于法律管轄范圍之外的，而法律中也有些部門在很大程度是不受道德判斷影響的。另一種學說是包含說，認為道德規范的調整范圍包含了法律規范的調整范圍。
筆者較為傾向于前者，但這里仍然存在一個急需解決的問題:面對一個具體的社會行為，判斷其應受法律規范調整還是道德規范調整的依據究竟是什么呢?
對于評判標準的界分問題，在眾多學者的討論中，我們認為有一種是可取的，即認為這種界分至少應包含以下三個標準:
1.社會關系的重要性，即法律應只對那些重要的社會關系進行調整。
2.行為的社會危害性，即法律只應調整那些社會危害性較大的行為。
3.行為在道德層次中所處的位置，即法律只應調整那些在道德層次較低的行為。
但筆者認為以上標準也還尚有不足，比如對社會關系重要性的判斷應引入一個相對細化的標準，可以因時而動，也應通過對所涉各方主體的量化做出具體考察。對于危害性的判斷也應從個人到群體在到社會，探究更進一步的評價標準，比如針對行人闖紅燈這類事件，其危害性標準應從個人性推演到群體性的層面去考察，而不僅僅局限于單個行為的社會危害性。再者對于道德的劃分，除了層次以外，還應引入一種基本分類公德與私德等等。
(二)調整行人闖紅燈問題所適用的規范
行人闖紅燈這一行為，自然可以以道德規范進行調整，從道德的角度加以譴責，但同時筆者認為，就該情勢的現狀來看，納入到法律規范的調整范圍，也有其合理合法的依據。
1.行人闖紅燈對公共交通秩序這一重大的社會關系的破壞性較大。行人闖紅燈行為的本質，是行人的自由通行權與車輛自由通行權之間的關系。理想情況是通過各種調整手段使二者相對均衡的發展，但依目前的現實情況看，在出行安全方面，由于行人處于弱勢，因此法律做了積極的回應，將責任承擔的砝碼較多的施加于機動車。但這種立法忽視了出行安全和交通秩序的區別，在交通秩序方面，行人卻未必處于劣勢，有時甚至會成為干擾正常交通秩序首要因素。上海市民所作的問卷調查顯示，目前排名公共秩序倫理前三位的問題中，行人不遵守交通規則，無視紅綠燈，亂穿馬路，排名在第一位，經常發生率為43.13%而在其他城市，由行人闖紅燈所引發的交通秩序混亂甚至交通事故也屢見不鮮。
2.行人闖紅燈在道德層次中地位較低，適于法律規范調整。一方面，行人對于公共交通秩序的遵守，是較低層次的行為準則，與仁、義、禮、智、信、忠、孝等高層次的道德是不可同日而語的，而且行人闖紅燈的原因從主觀上講是缺乏公共秩序意識，帶有個人主義色彩。另一方面，闖紅燈的行人對于良好的公共交通秩序也是認同的，對于那些遵守交通規則的人也是存有敬意的。這就說明行人闖紅燈行為本身，在道德上是缺乏認同的，而遵守交通規則，維護良好的公共交通秩序，也是行人在一般道德層次上就可以達成共識的。
3.有學者認為，以法律手段制裁不道德行為不合理，其理由可簡述為:一方面，公眾的道德判斷本身就存在著不合理的一面，在為確定其合理性之前，強行加之以法律制裁，會產生不良影響。另一方面，道德自身的特點決定了道德不適合以法律手段實施。其副作用在于會侵犯一些公民應享有的權利以及加重公民的精神負擔。
筆者認為上述分析具有一定的合理性，尤其對于類似于?；丶铱纯催@一類兼具道德利益和法益雙重性質的事件。但其問題在于，它忽略了在道德中公德與私德的分類。中國幸福學認為，所謂私德是指私德是指存在于小于社會大眾的小群體或個人中間的道德，是人們為了維護我們小群體或自我的利益而約定俗成我們應該做什么和不應該做什么的行為規范。公德則是指存在于社會群體中間的道德，是生活于社會中的人們為了我們群體的利益而約定俗成的我們應該做什么和不應該做什么的行為規范。由此我們可以清晰地看到，不是任何一個道德問題，都只代表這個人或小群體的利益，還有一些問題雖然具有道德性，但其與公共利益的關系更為密切。因此對于這類問題的調整，也不應只停留在對個人權利的考量，應將其納入社會視角，在個人權利與社會利益之中作以取舍。倘若結果是社會利益更大，或者在特定時期內，個人利益對社會利益造成了較為嚴重的損害，那么此時就應將該行為納入到法律規范的調整范圍中來。
三、行人闖紅燈之公法視角的分析
對同一問題，從不同視角加以審視，雖側重不同，但皆有助于真理之闡發。上文試圖從群眾利益和道德與法律之比較，闡釋行人闖紅燈的成因和法律規制的合理性。而與行為人相對的另一方主體則是掌握公權力的國家機關，調整行人闖紅燈問題離不開行政主體的作為。人和體制對于良好的社會來說是缺一不可的。因此在公法領域之下，關注制度是否失當，制度如何才能合理非法，也是十分必要的。
(一)對各地闖紅燈處罰措施的法律評價
對于政府采取的治理行為，筆者認為應該以法律眼光做公正之判斷。首先，法律判斷的總原則是法治原則，即規則之治，具體而言應著重考慮法律優先原則和法律保留原則，并靈活合理的運用比例原則等。以此為據，筆者試圖對以下兩種爭議較大的情形做具體的評價。
1.責令擔當臨時協管員
(1)合法性分析。根據法律優先原則和法律保留原則，行政須受法律約束，一切行政活動，無論是權力性行政活動還是非權力性行政活動，也無論是負擔行為還是授益行為，均不得與法律相抵觸《行政處罰法》更是明確規定法律對違法己經作出行政處罰規定，行政法規需要作出具體規定的，必須在法律規定的給予行政處罰的行為、種類、幅度的范圍內規定。綜上，我國法律均未規定對闖紅燈行為責令擔當臨時協管員的處罰方式。
而在我國行政執法實踐中，長期存在一種普遍觀念有組織法就有行為法，混淆組織規范與根據規范，認為只要有行政機關對于某方面的事物具有管轄權，就可以采取有助于行使這種管轄權的所有必要措施。在這種觀念的影響卜，對行人闖紅燈處以擔當臨時協管員的處罰并沒有遵守法律保留原則。因此，地方政府規定此類處罰與法律相抵觸，無法律依據。
(2)合理性分析。首先，責令違法者充當臨時協管員完全忽視了協管員本身的業務素質與法律地位，一個違反交通規則、毫無協管技術與經驗的人竟可以管理其它相對人，它的地位如何界定?如果賦予他與交通協管員同樣的職權與地位，那么就否定了交通協管員隊伍本身的公信力，又怎能使得群眾在協管員的指揮與管理下遵守規則，敬畏公共秩序?因此，該處罰方式大大降低了協管隊伍的威信，阻礙協管員行使職權。
其次，合理性原則的重要派生原則之一是比例原則。責令闖紅燈的行人擔當臨時協管員勢必會造成法益的失衡，違反法益相對稱原則。它意味著限制違法者在一定公開區域內為一定行為，向公眾宣示正在接受行政處罰。這實質上己經構成了對人身權的侵犯?；趯θ松頇嗟闹匾暸c保拍《行政處罰法》明確規定行政法規可以設定除限制人身自由以外的其它行政處罰，地方性法規可以設定除限制人民自由、吊銷企業營業執照以外的行政處罰。目的正當性決不能推斷成手段正當性責令闖紅燈行人擔當臨時協管員正是對個人正當權益過分忽視，違法限制人身自由的體現。
2.對闖紅燈者施以信譽罰
在評價之前，先應對闖紅燈曝光行為的法律性質加以判斷，對此一直存在爭議，主要集中在:其是否屬于行政處罰方式的范疇:若這種曝光行為算是一種行政處罰行為，那么它是否合法。筆者對此持肯定態度。
首先，從行政處罰的含義和特征上來看，行政處罰由行政主體做出:以行政違法為前提:適用對象是行政違法的公民、法人或其他組織:一般僅對違法行為人本人作出，而不向其他社會成員公示。但其內容具有制裁性:其根本目的是維護行政管理秩序，制裁行政違法人只是實現這一目標的必要手段。而對于闖紅燈行為進行曝光，無論是行為主體、前提、適用對象、內容以及目的都符合行政處罰的特征。
其次，從闖紅燈曝光的懲戒性程度來看，行政處罰與其他執行性的行政行為主要區別即在于行政處罰所具有的懲戒性。從《行政處罰法》的規定來看，行政處罰的形式具體包括6種，其中最輕的一種是警告。警告是一種影響被處罰人聲譽的行政處罰形式，即行政主體對違法人予以譴責和告誡的形式，一般適用于違法情節較輕的情形。警告曝光行為對違法人的行為進行了公示，而不僅僅是對其本人作出譴責或告誡，因此，明顯可以判斷出其對于行為人的懲戒性程度大于警告，理應屬于行政處罰的范疇。下面對其合法性進行具體分析:
(1)合法性分析。首先，設定權限的合法性分析。依據法律保留原則，行政處罰的種類和幅度必須由法律作出明確規定，行政機關必須在法定權限內進行行政處罰。上文己論述對于行人闖紅燈的處罰方式僅限于警告和罰款兩種。而實踐中，交通管理部門對于闖紅燈行人的曝光行為并無相關法律依據，實際上是違反了合法性原則。
其次，程序的合法性分析。在我國《行政處罰法》中，雖未明確規定正當程序原則，但是從其具體內容上來看，這一原則無疑也被我國法律所承認。結合該法的立法宗旨和具體規則可知，行政相對人在行政處罰中的知情權和辯護權是不可剝奪的。然而，從闖紅燈曝光的具體執行過程來看，相關的行政機關只是拍攝到了行人闖紅燈的照片，并未履行告知程序，也未給予相對人陳述和申辯的機會，由此，筆者認為，行政機關未經法定程序對闖紅燈行人進行真實姓名、家庭住址和闖紅燈行為曝光違反了《行政處罰法》中的程序性規定，不符合正當程序的要求。
(2)合理性分析。由于此問題所運用的比例原則的分析及結論與前述兩個問題相近，在此不再贅述。僅就這種處罰方式是否侵犯了相對人的人格尊嚴權，違反了尊重和保障人權原則做一討論。
人格尊嚴權是指與人身有密切聯系的名譽、姓名、肖像等不容侵犯的權利，它是公民的一項基本權利，是公民享有人身自由的前提和基礎。有學者主張，法律保護的隱私權和姓名權，是指公民的合法權益，闖紅燈是違法行為，故違法者的隱私權和姓名權也受到限制，不再在人格尊嚴權的保護范圍之內。對此，筆者持相反態度。正如法學家博登海默曾說如果一個公共行政制度只注重結果而不關注人權，那么它就有可能導致壓迫。對于闖紅燈行為，現行法律并沒有賦予交警對其進行曝光的執法權限，所謂法無明文規定不處罰，故行政機關無權要求違法行為人承擔超出法律規定范圍的責任:而相對的，對于公民隱私權、肖像權和名譽權等，確實法律給予明確保護的，因此，即使該公民違法了，行政機關也無權對其進行曝光。
也有學者認為，闖紅燈曝光是對行政處罰結果的一種公開，是對行政處罰公開、公正原則的貫徹，因此，是合法的而非侵犯違法行為人的人格尊嚴權的行政行為。對此，筆者也持反對看法。首先，從行政處罰公開的目的來看，是為了增加行政透明度，加強公眾對行政的監督，防止行敗，從而保護行政相對人和其他公民的合法權益。然而，闖紅燈曝光行為的公開顯然是為了羞辱違法行為人，即以公開作為一種對于違法行為人的處罰手段，通過公開達到一種懲戒功能。其次，從行政處罰結果公開的方式和對象來看，法律法規雖然未做明確的規定，但是根據一般的理解，行政處罰公開主要是針對行政相對人的公開，即進行行政處罰應當及時通知行政相對人(對于有些行政違法行為的處罰結果公開對象還包含了相對人的近親屬)。最后，從行政處罰結果公開所帶來的后果上看，行政處罰結果的公開，僅僅是作為使得相對人或者其他公眾了解處罰情況和行政機關行政合法性的途徑，其不該對違法相對人造成除去行政處罰措施之外的不利后果，否則就是對違法相對人的一種加重處罰。然而，闖紅燈曝光顯然是對相對人施加了除了法定處罰種類之外的其他不利后果，并且，曝光行為帶來的后果往往己經遠遠超過行政處罰本身的后果。通過這些方面可以看出，闖紅燈曝光并非行政處罰結果的合法公開，而是一種非法的行政行為。
(二)對違法處罰背后的政府思維模式的評價
通上對以上三種處罰方式的評價，我們不難發現這樣一個問題，那就是我們的法治己經搞了好幾十年，但有些地方政府還是難以擺脫單一的法工具論。為了方便論述，筆者將這種為政思想概括為嚴刑峻法，并在對此種思想加以探討，并挖掘和評價這背后政府的慣常且錯誤的思維模式。
1.嚴刑峻法是否能夠達到目的
應該承認，嚴刑峻法固然有一定的震懾作用，但這種震懾或許只能治標而不能治本。在執法資源不足的情況下，由于無法對每一個違規者都施以處罰，那么受罰的相對人必然會有抵觸情緒，也讓民眾存在逃避處罰的僥幸心理。嚴刑峻法的目的，本來是希望通過處罰提高違法成本，但如果對違法行為的制裁概率很低，那么實際上違法者的成本并沒有增加很多，反而使一些人增加了對抗規則的。其次，嚴刑峻法，不僅很難達到目的，反而也更容易令民眾對執法者產生對立態度，破壞政府和民眾之間的和諧關系。民眾不會因為受到處罰而理解執法者，自覺養成規則意識，而是對執法者充滿怨言甚至仇恨。再次，執法者迫于上級壓力，為了達到執法目的，只能變本加厲，采取各種違法手段，甚至違法動用公權，以達到控制違法者的目的，結果就是:官民之間，不再是管理和服務提供者與雇主的關系，而是相互對立的敵我矛盾關系。這顯然不利于和諧社會建設。
2.嚴刑峻法背后錯誤的執政理念
那么，我們可以看到，因為執法成本過高，很多規則被現實架空，政府也因為說話不管用而喪失了公信，法治也因為令行不止失掉了權威?？闪钗覀兒芎闷娴膯栴}是，既然如此，為什么我們的一些地方政府還是這么樂于采取亂世用重典的方法，來解決社會問題，而不是考慮試試其他方式?
篇4
《中華人民共和國刑事訴訟法》第七十七條規定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于執行若干問題的解釋》第八十八條規定：“附帶民事訴訟的條件是：……（四）被害人的物質損失是由被告人的犯罪行為造成的……”
從以上規定的字面含義來看，似乎我國法律關于刑事附帶民事訴訟的規定是要求造成民事法律關系中物質損失的行為，同時必須也是構成刑事犯罪的行為，即構成被告人應當負刑事責任的原因力同時也必須是其負民事責任的原因力。在這一前提下，為了節約訴訟資源、提高司法效率，被害人可以在司法機關處理被告人刑事責任的同時提起附帶民事訴訟，以一并解決被告人的刑事責任與民事責任問題。
但是，筆者不禁要問：當一起犯罪中被告人對被害人造成了一定的民事上的物質損失，但最終法院判決其構成犯罪的主要依據卻不是該民事損失而是其他時，又能否采用刑事附帶民事訴訟的方式一并解決被告人的刑事責任與民事責任問題？如果可以，那是否有違《刑事訴訟法》第七十七條的字面含義？從而是否與《刑訴法解釋》第八十八條第四項之規定相悖？在這種情況下，被告人刑事上的因果關系與其民事上的因果關系之間，是何關系、又為何能夠并存？
引起筆者以上思考的，是以下這起非法行醫案件：
被告人張某原本具有《鄉村醫生執業（臨時）證書》，后因擅自改變執業地點而未能在縣衛生局正式注冊，從1998年12月后一直處于非法行醫狀態。2001年、2006年，由于“未取得醫療機構執業許可證開展診治活動”，張某先后兩次被縣衛生局行政處罰。但張某在受到上述兩次行政處罰后，仍繼續從事非法行醫活動。
2008年7月8日上午8時許，張某來到被害人王某家中為王某進行輸液治療（第一瓶為葡萄糖液+水樂維他，第二瓶為葡萄糖液+30CC參麥）。期間，張某因故離開兩次。在張某離開期間，第一瓶藥水輸液完畢，王某的妻子為王某換第了二瓶藥水繼續輸液。其后王某在輸液過程中出現休克，被家人及鄰居送往縣第二人民醫院搶救。張某在得知消息后趕至王某家中，將其為王某輸液的藥水瓶、輸液橡皮管、針頭等物取走。后王某因搶救無效死亡。經公安機關法醫鑒定，王某系因肺動脈瓣狹窄、右心室肥厚及左冠狀動脈輕度粥樣硬化突發急性心功能障礙而死亡。
縣檢察院根據《最高人民檢察院、公安部》第五十七條，以“未取得鄉村醫生執業證書從事鄉村醫療活動”為依據認定張某屬未取得醫生執業資格而非法行醫，以“非法行醫被衛生行政部門行政處罰兩次以后，再次非法行醫”為依據認定張某的行為屬《刑法》第三百三十六條規定的“情節嚴重”，從而確定張某構成非法行醫罪，向縣法院提起公訴。期間，被害人王某的家人認為張某應當為王某的死亡負民事賠償責任，從而提起了附帶民事訴訟。
在本案當中，公訴機關主要以“曾被兩次行政處罰”作為張某構成非法行醫罪的標準是毫無疑問、有充分證據作為支撐的。也就是說，在探究張某刑事責任時，其因果關系是：無鄉村醫生執業證書――被行政處罰兩次――應以非法行醫罪追究刑事責任。根據《刑法》第三百三十六條，這屬于情節嚴重，應處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
那么，筆者不禁要問：如果追究張某刑事責任的依據只是其“無證行醫且被行政處罰兩次”，然則這能否作為張某家人提起附帶民事訴訟的依據？因為凡欲提起民事訴訟，則必須首先確定被害人的死亡與張某的損害行為之間有因果關系。而在本案中，能否單單以“無證行醫且被行政處罰兩次”作為王某死亡的損害原因？另一方面，若是在民事方面認定王某死亡系張某的損害行為造成，則這一因果關系的認定是否會影響到在刑事方面適用上述追訴標準第五十七條第一款第（一）項，以“造成就診人死亡”為事實根據來認定張某的刑事責任？這樣的話，量刑時就應當適用《刑法》第三百三十六條“造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑”之規定。
顯然，以上這兩種因果關系的認定將導致量刑上極大的偏差。那么，我們究竟該如何認定刑事附帶民事訴訟中刑事因果與民事因果之間的關系呢？
筆者對這個問題，有下列的觀點理由：
從客觀事物之間的聯系上分析，沒有確鑿的證據證明王某突發急性心功能障礙是由張某的診療行為所引起，但反過來也不能說這二者之間完全沒有關系。
王某身體不佳、有心肺疾患，這是一直存在的，而他的生命一直在延續著。心肺疾患固然是其死亡的原因，但究竟是什么促使這一“定時炸彈”爆發的呢？張某的診療行為是否其原因之一？
我們來看整個診療活動中對病人可能產生損害的情節：1、張某在輸液過程中離開病人兩次，未盡到看護職責；2、在其離開期間第一瓶藥水輸液完畢，是王某的妻子為王某換第了二瓶藥水繼續輸液。首先，筆者認為，王某年事已高、身體狀況不佳，張某在診療過程中應加倍注意，怎能中途離開？其次，王某的妻子是一農村婦女，對醫療知識完全是外行，怎么能由她來為王某換輸液藥瓶？但當時家中除她和病人王某外又無其他人，王某妻子實是不得已而為之。另外，兩瓶輸液藥水之間（第一瓶為葡萄糖液+水樂維他，第二瓶為葡萄糖液+30CC參麥），它們的滴液速度是否應當有所不同？王某妻子只是機械地換了藥瓶，并未調節輸液速度，而假使醫學上參麥的滴液速度應當有別于水樂維他的滴液速度時，會不會引起病人身體不適？
筆者在互聯網上查到以下內容：“不適當的輸液可能會對健康造成損害，甚至會威脅生命。特別是缺血性心臟病、心衰、心肺功能不全、高血壓患者、中老年人和心肺功能較差的人，更不要自作主張隨意調快滴液速度。”
從刑法因果關系在哲學因果關系中的地位分析，在論證刑事責任場合被拋棄的因果關系，并不妨礙其在民事責任證明中發揮作用。
哲學上的聯系是指事物間、現象間的相互影響、相互制約、相互作用的關系，其具有普遍性與客觀性。世界上的任何事物與現象都不能孤立存在，都同周圍的其他事物和現象有某種聯系或關系，整個世界是一個相互聯系的整體。而刑法因果關系，它只是法律人根據刑法規定、刑法原理，從事物的普遍聯系之中選取的、合刑法規定與地原理的那一部分，所以只是事物之間普遍聯系的一部分，是符合刑法意義的那一部分，而不能代表事物相互作用、發展變化之因果關系的全部。
正如學者陳興良在《刑法因果關系：從哲學回歸刑法學――一個學說史的考察》一文中的論述到：“法律因果關系的法律，并非指法律規定，而是指能夠為追究刑事責任提供根據的因果關系，這里實際上已經涉及歸責問題。”“當從事實因果關系向法律因果關系轉變的時候，已經加入主觀要素。在這種情況下，所謂相當因果關系就是有某種歸責的性質，而非全然的歸因。從事實因果關系到法律因果關系，實際上是從歸因到歸責?！薄斑@就是說：它并不是說，一個情節在什么時候對于一個結果是原因，而是試圖回答這個問題：哪一些原因情節在法律上是有意義的和能夠向實施該行為的人歸責的。”
也就是說，刑法上的因果關系所要考慮的，是對追究當事人刑事責任有幫助的那一部分因果關系，假如這一因果關系不能夠證明當事人的刑事責任，則它會在有罪論證中被拋棄；法律人會轉而尋求另一個能夠有助于有罪論證的因果關系；但同樣，反過來說，被法律人拋棄的那一部分因果關系，在哲學人看來，并不影響其在事物普遍聯系中的地位，意即，它在另一個不是以證明刑事責任為訴求的論證場合，仍舊可以作為事物間相互作用、發展變化之因果關系的一部分。
之所以會產生這種刑事論證標準與民事論證標準的區別，是因為刑法是公民自由的，罪刑法定原則的確立，排除了對行為隨意進行犯罪化與刑罰化的可能，也排除了司法人員在定罪量刑上的隨意性。所以，刑事因果關系，它首要的任務是解決當事人是否要負刑事責任，證明標準自然異常嚴格。
反觀本案，在刑事上，當我們對王霜的死亡原因無法得出唯一的結論，不能夠排除其他合理懷疑時，便不能夠認定是張某的行為導致王某死亡。而在民事場合，由于證明標準不同，對因果關系鏈的嚴格程度不同，我們仍舊有可能認定王某的死亡與張某的行為之間存在因果關系。
從刑事責任證明標準與民事責任證明標準的區別分析，刑事責任在任何時候都不能推定，而民事責任在法律有明文規定的情況下可以推定。所以不必強求刑事附帶民事訴訟中承擔民事責任的因果關系須同一于承擔刑事責任的因果關系。
篇5
Problems and Countermeasures in Administrative Supervision on Medical Malpractice/CONG Jing，WANG Yihong，LIANG Qingyu，et al.//Chinese Health Quality Management，2015，22(1)：103-105
AbstractBased on the problems， such as defective laws and regulations on supervision of medical malpractice and lacking of effective working mechanism， the meaning of administrative supervision on medical malpractice and current problems in practice were analyzed， and countermeasures were put forward including formulating relevant laws and regulations， establishing work mechanism of administrative responsibility investigation， and standardizing authentication mode of medical malpractice， etc.
Key wordsMedical Malpractice； Administrative Supervision； Problem； Countermeasure
First?author’s addressHealth Supervision Institute of Shanghai Municipal Health Bureau， Shanghai， 200031， China
自2010年7月1日《侵權責任法》實施以來，上海市各級人民法院委托醫學會開展醫療損害鑒定的案件數量日益增多，鑒定意見認定為“構成醫療事故”的數量有所減少。據上海市醫學會統計顯示，2013年全市申請醫療損害鑒定607起，鑒定結果陽性（結論為醫療損害）率為47.7%，同期醫療事故鑒定168起，鑒定結果陽性（結論為醫療事故）率為46.1%。醫療損害與醫療事故均對醫療質量與安全造成了極大威脅。如何對醫療損害中違法行為進行有效的行政監管，對保障醫療安全與提高醫療質量意義重大，同時對衛生行政監管工作也提出了新要求。
1概念
1.1概念界定
《侵權責任法》第七章規定的“醫療損害責任”，從民法角度明確提出“醫療損害”概念。其第54條規定：患者在診療活動中受到損害，醫療機構及醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任。造成醫療損害的行為主要包括醫療機構或醫務人員侵犯患者知情同意權或隱私權、未提供與當時醫療水平相應的診療服務、診療活動違反相關法律法規或規范的規定、未妥善處置病歷資料、使用有缺陷的醫療相關用品等。從概念界定范圍看，醫療損害范疇大于醫療事故范疇。
1.2內涵
《侵權責任法》作為民事法律規范，從民事法律關系角度對醫療損害作出界定，明確了醫療損害的歸責原則，即過錯責任原則。構成過錯責任需具備4個條件：（1）法定醫療機構及醫務人員的診療行為；（2）患者診療活動中受到損害，有損害結果，該損害結果必須具備客觀性、真實性及確定性；（3）醫療機構及醫務人員的診療行為與患者的損害結果之間有因果關系；（4）醫療機構及醫務人員有過錯［1］。 《侵權責任法》對行為人應當盡到的義務、發生損害之后如何救濟，滿足哪些要件主張損害賠償及賠償范圍等內容作出規定，而對有過錯的行為人如何實行行政管理并未涉及。
2醫療損害行政監管的重要性和必要性
2.1重要性
行政責任是指行政法律關系主體因違反行政法的規定而應承擔的法律后果，其實現方式主要是對違法行為人施加行政處罰及行政處分［2］。對醫療損害的行政監管屬于行政法范疇，主要是指衛生行政部門對違法行為人和相關組織機構進行行政責任追究的制度，監管對象及內容包括醫療機構或醫務人員的行為、醫療損害的預防和救濟制度等。
《侵權責任法》實施后，醫患糾紛發生時，患方更傾向于通過醫療損害鑒定途徑獲得經濟賠償，而不再進行醫療事故鑒定。醫療侵權案件的法律責任追究，應既有民事責任又有行政責任，甚至是承擔刑事責任。各種法律責任的承擔在法律依據、制度價值、責任確定方式、責任承擔方式和責任大小等方面都存在不同程度的差別。就行政責任承擔而言，其法律依據是行政法律法規，制度價值主要是保護公共利益和懲戒加害人，行政責任的確定與否不允許和受害當事人協商。責任承擔方式包括警告、罰款、暫扣或者吊銷執照等，責任大小主要取決于主要加害人所犯過錯的嚴重程度［3］。在醫療損害發生后，不能因為醫療機構或醫務人員承擔了賠償的民事責任，就免去對其行政責任或刑事責任的追究。衛生行政部門通過對醫療損害中違法行為實施者的有效行政處罰，可以對醫療不良安全事件的發生起到積極的警示、預防和教育作用。
2.2必要性
醫療損害中違法行為行政責任追究缺位的現狀已影響到了醫療質量安全的有效監管。醫療損害同醫療事故一樣，存在造成人身損害的過錯或過失診療行為，這些行為若違反了衛生法律法規，行為人不僅要承擔民事賠償責任，也會受到行政責任追究，即行政處罰。法律上的行政責任既不同于補償受害人物質和精神損失為主的民事責任，也不同于以懲罰為主的刑事責任，而是著眼于整肅公共秩序、補救公共利益和損失，兼有補償性和懲罰性，重點在于預防新的醫療損害或醫療事故發生［3］。
對醫療損害中違法行為的行政責任追究，一方面通過對違法行為的實施者進行有效的行政處理，以達到警示與教育目的；另一方面可杜絕和防范衛生行政監管的缺位和不當，更好地發揮醫療安全監管效能，并減少醫療過失行為的發生，同時有提高醫療質量、控制醫療風險、緩解醫患糾紛、維護社會穩定等作用。
3存在問題
3.1醫療損害的發現渠道不暢
當前，醫療監管制度中缺乏明確的醫療損害報告制度，致使衛生監管部門無法在第一時間掌握醫療損害發生情況。根據原國家《衛生部關于做好<侵權責任法>貫徹實施工作的通知》（衛醫管發［2010］61號）的相關規定：各級醫學會繼續依法履行醫療事故鑒定等法定鑒定職責；對于司法機關或醫患雙方共同委托的醫療損害責任技術鑒定，醫學會應當受理，并可參照《醫療事故技術鑒定暫行辦法》等有關規定，依法組織鑒定［4］。各級醫學會承擔了全部的醫療事故技術鑒定和絕大部分醫療損害技術鑒定工作。因此，與各級醫學會建立長效信息溝通制度有益于衛生行政監管部門全面、及時掌握醫療損害情況?！夺t療事故處理條例》規定了醫療機構在發生醫療事故后，應按照規定向所在地衛生行政部門報告；而對醫療損害是否須向衛生行政部門報告則無法律法規規定。
近年來，上海市的醫療損害鑒定主要以患方起訴，由法院委托醫學會鑒定為主，醫療機構沒有向所在地衛生行政部門上報醫療損害的法定義務。衛生行政部門獲取醫療損害案件資料的途徑有投訴舉報、日常監督檢查、醫學會報送、上級衛生行政機關交辦和下級衛生行政機關報請等。衛生行政部門正因無法及時、全面掌握醫療損害發生情況而陷入對違法行為不作為或作為不及時的尷尬境況。
3.2醫療損害的行政處罰依據不足
我國現有衛生法律法規中，包括《執業醫師法》、《醫療機構管理條例》、《醫療事故處理條例》等，均無明確對醫療損害案件是否應予以立案處罰、如何啟動行政處罰程序、如何認定醫療損害后果和情節等進行規定。
實際工作中，醫療損害的違法行為人主要涉及醫療機構和醫務人員。以醫務人員作為行政相對人，可以適用《執業醫師法》第37條的規定。以醫療機構作為行政相對人時，則無法律法規作為適用依據。衛生監管部門在醫療損害違法行為情節認定時，主要以法院審查確認或生效判決的醫療損害鑒定書作為行政處罰依據之一。醫療損害鑒定書則是參照《醫療事故分級標準》確定，即出現了醫療損害技術鑒定參照醫療事故技術鑒定分級標準定級定責，而對醫療損害卻無法按照醫療事故的法律法規依據進行行政處理。
2013年，為探索創新醫療安全監管工作制度，上海市衛生行政部門在部分區縣開展醫療損害中違法行為的行政查處試點工作，對25起醫療損害案件進行了行政處理，案源主要是投訴舉報和日常監督檢查等。衛生監管部門對23起醫療損害案件進行立案調查，其中對16起醫療損害違法行為的涉事醫務人員作出“警告”行政處罰。該16起案件均因違反衛生行政規章制度或技術操作規范造成患者人身損害，包括漏診誤診、治療與搶救不及時、病情觀察不仔細等。對8家涉事醫療機構發出《衛生監督意見書》?，F有法律適用條款無法全面涵蓋醫療損害鑒定書中涉及的違法行為處理。
3.3醫療損害違法行為的判定依據不完整
行政違法行為是指公民、法人或其它組織實施的違反行政法律規范，依法應當受到行政處罰的行為或不作為行為，主要構成要件有：（1）行為人具有行政責任能力；（2）實施了法律規定的應受到行政處罰的違法行為；（3）有法律規定的行政責任形式；（4）嚴格遵守法定程序等。實施行政違法行為是行政相對人承擔行政責任的基礎。行政處罰中的過錯推定原則與民法有所不同，可以理解為行政相對人一旦實施了行政違法行為，只要不能證明自己主觀上無故意或者過失，則推定其有故意或過失并依法承擔行政責任［5］。
在醫療損害違法行為的認定過程中，衛生行政監管部門以醫療損害鑒定結論中的分析說明和鑒定意見為主，輔以當事人陳述、證人證言等證據為判定依據。鑒定書主要以過失責任認定為主，往往沒有指出具體過失環節。由于衛生監督工作人員并不一定具備醫學專業背景，對于難以確定醫療損害具體過失環節、具體違法行為實施人的情況，一般需通過專家咨詢程序。咨詢專家的專業類別、資質要求，以及咨詢程序是否合理，法律法規尚未作出具體規定。
4建議
4.1制訂醫療損害行政監管法律法規
《侵權責任法》實施以來，醫療損害的民事責任承擔已經自成體系［3］，醫療事故概念的生存空間逐漸減小。醫療損害的民事責任被高度重視，而行政責任被迫“擱置”，出現對醫療損害的處理“一賠了之”的趨勢［4］?，F有衛生法律法規已經不能滿足當前衛生監管中出現的新問題。面對日益增多的醫療損害案件，衛生行政部門應該如何作為，成為當前亟待解決的問題。
通過制訂或完善現有法律法規，一方面要規定醫療機構對醫療損害事件的上報要求及懲戒機制，建立與各級醫學會的信息溝通報送制度，使衛生監管部門及時全面掌握醫療損害信息；另一方面，要明確醫療損害中違法行為的認定程序和方法、處罰依據與標準、裁量標準等，明確醫療機構和醫務人員在醫療損害事件中應承擔的行政責任和義務，以及衛生監管部門的職責和任務，使行政監管發揮最大效能，杜絕行政職能的缺位或作為不當，更好地貫徹和落實依法行政理念。
4.2建立行政責任追究機制
通過建立并不斷完善衛生監管部門內部工作制度和機制，明確市、區（縣）各級衛生監管部門的工作職責和權限。對醫療損害案件中違法行為的行政處罰啟動程序、行政責任認定方式方法、行政處罰裁量、處罰后續監管等給予保障?？梢詫︶t療損害在防范、處置和行政責任追究方面實現全面的行政管理，既要確保違法行為受到懲戒，又要使違法行為人合法權益得到保障。同時加強衛生監管部門行政執法的內部監督管理，使衛生行政監管發揮作用。
只有完善現有醫療安全監管工作機制，規范醫療損害行政處理環節，并不斷加以實踐和完善，增強行政執行效率，解決實際工作中遇到的難題，才能順應現狀。
4.3規范醫療損害鑒定模式
實踐中，曾有投訴舉報人提供非醫學會出具的醫療損害鑒定書，要求行政部門對其違法行為進行行政處罰。根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國侵權責任法>若干問題的通知》（法發〔2010〕23號）相關意見，具備醫療損害鑒定資質的鑒定機構均可以接受法院、醫患雙方的委托出具醫療損害鑒定書。格式規范、內容全面的鑒定書是行政處罰證據的重要內容，其對診療過失環節的描述和確認直接影響到行政監管部門對違法行為過失環節、違法嫌疑人的確定。因此，有必要協調多方出臺相關法規或政策，不僅要規范醫療損害鑒定書的格式和內容，而且要明確醫療損害鑒定機構的設置條件、資質要求、鑒定程序等，并明確其在衛生行政處罰中的法律地位。
參考文獻
［1］楊勝.醫療損害侵權案件實踐中相關問題的認定及處理［J］.法制與社會，2012，22(8)：56-57.
［2］方世榮.行政法與行政訴訟法學［M］.北京：中國政法大學出版社，2002：103-105.
［3］劉宇，尹紹尤，陳倩.侵權責任法實施后醫療事故概念的重新定義［J］.中國衛生法制， 2012，20(2)：55-57.
［4］劉志勤.醫療損害去刑事、去行政“化解”對醫療安全管理的影響［J］.醫院院長論壇，2013，7(4)：53-56.
［5］江偉波，王曉雁，蘇剛.如何正確認識行政違法行為［N］.中國工商報，2017-1-16(3).
通信作者：
楊波：上海市衛生局衛生監督所科長
E-mail：acumen09@sina.com
篇6
一、前言
消防行政執法是公安消防機構為了國家和人民生命財產的安全，依照法規和職責權限在實施消防監督管理過程中，對具體的事件和對人所采取的執法行為，也是代表國家行使行政權利的具體表現，其目的是為了更好的促進我國的經濟建設，保障全社會的消防安全。
消防行政賠償是基于《中華人民共和國國家賠償法》的頒布和實施，是為促進公安消防監督機構及其工作人員依法行政而提出的，在以往的執法實踐中發現，消防行政賠償的確立對規范消防行政執法發揮重要作用的同時，也由于部分公安消防監督人員對消防行政賠償和消防行政執法的范圍、賠償的主體資格的法律界定，尤其是如何正確處理消防行政執法與消防行政賠償的關系等問題還存在著模糊不清的認識，致使消防行政賠償在實施過程中存在很多問題，違背了當初立法的意愿。本文就此進行一些探討。
二、消防行政執法的范圍及違法執法的條件
消防行政執法是指公安消防監督機構依照消防法律、法規、技術規范和國家有關行政法規而進行的行政執法活動。消防行政執法行為是公安消防監督機構進行消防行政執法的主要的、具體的表現。明確了具體的消防行政行為也即確定了消防執法的范圍。
1.行政許可行為：公安消防監督機構根據行政管理相對一方當事人的申請，經審核依法賦予其從事某種法律所禁止的事項的權利和資格的行為。如：化學危險品運輸的許可，定點爆破的許可等。
2.行政處罰行為：公安消防監督機構對違反有關消防法律、法規的相對一方當事人所給予的一種懲戒或制裁。
3.行政強制執行行為：公安消防機構相對一方當事人不履行其法定義務時，公安消防監督機關以強制方法促使其履行的行為。如：強制排險、強制征用、強制警戒等。
4.行政復議行為：公安消防監督機構就其主管事項與相對一方當事人發生爭議時，根據對方當事人的申請，由該機關的主管機關或上一級機關對引起爭議的事項復查的行為。如：復議決定。
5.其它行為：主要包括檢查行為，火災原因的調查，火災事故處理，火災責任人的處理，違章建筑的整改等行為。
根據《中華人民共和國行政處罰法》及其它有關法規的規定，公安消防監督機構在履行消防執法行為中做出的具體行政行為，只要具備下列四條之一均構成違法：具體行政行為，尤其是行政處罰沒有法定依據或主要證據不足的；適用法律、法規錯誤或者超過法律法規規定的處罰種類和幅度而擅自處罰；做出的處罰違反或不遵循行政處罰程序；超越職權或所做出的具體行政行為。
三、消防行政賠償的概念、范圍及主體
1.消防行政賠償的概念
公安消防監督機構在執法工作實踐中，對權力的行使主要是通過做出具體行政執法行為的方式體現出來，而具體行政執法行為的做出，往往會直接影響到當事人的權力即產生法律效力。如果公安消防監督機構違法行使職權或者權力行使不當，則所做出的具體行政執法行為必將會給當事人合法權益造成損害和損失。
根據《中華人民共和國國家賠償法》、《中華人民共和國消防法》、《中華人民共和國消防條例》及其實施細則的有關規定，消防行政執法中的侵權賠償屬于行政賠償的范圍。所以消防行政賠償的含義應當是指公安消防監督機構和消防監督執法人員違法行使職權，侵犯公民、法人和其他組織的合法權益并造成損害和損失時，由公安消防監督機構代表國家負責予以賠償的一種法律制度。
2.消防行政賠償的范圍
（1）公安消防監督機構和消防行政執法人員違法行使職權，給當事人合法權益造成了損害和損失的行為。在執法實踐中，這種行為的種類很多，如違法實施罰款，責令停產停業，沒收財物等行政處罰和違法對財產采取查封、扣押、凍結的行政強制措施等。這些行政行為一經做出，就有可能給當事人的合法權益造成損害，并因此會引起消防行政賠償。
（2）公安消防監督機構和消防行政執法人員違法行使職權的行為已給當事人的合法權益造成了實際損害，即侵權行為與損害事實之間存在著直接的因果關系。如果是由于當事人自己的行為或是其它原因致使損害發生的，則公安消防監督機構不負賠償責任。
（3）從主觀方面看，國家賠償法對行政侵權責任的規定，體現了行政責任原則。根據這一原則，不管公安消防監督機構和消防行政執法人員是否故意還是過失違法行使職權，只要給當事人的合法權益造成了實際損害的，均必須承擔賠償責任。
只要消防行政執法行為符合以上三點，那么，作為消防行政賠償義務機關的公安消防監督機關就有履行消防行政賠償義務。經過復議的消防行政案件，如果復議機關的復議決定加重損害的，則復議機關對加重損害的部分承擔賠償責任。
3.消防行政賠償主體資格
所謂賠償主體資格，討論的實質就是公安消防監督機構、公安派出所、公安消防隊能否作為具體違法行政行為侵權賠償的主體問題，或者說消防部門能不能作為行政機關承擔行政賠償責任。
按照法律規定，行政行為侵權賠償的主體資格必須是具有法律、法規授權管理行政事務的行政機關或單位方能構成。依據我國現有的法律、法規，公安消防監督機構具有行使消防監督管理權，但因其做出的具體行政行為有不同的表現形式，因而作為獨立的行政行為侵權賠償主體資格也有著不同的表現。
（1）依照法律法規授權獨立做出的消防具體行政行為一旦違法，則做出決定的公安消防監督機構具有行政侵權賠償主體資格。如在實施防火安全檢查過程中，公安消防監督機構下發《火險隱患整改通知書》，責令危險單位或部門停產停業整改；按法規授權以公安消防監督機構名義做出的行政處罰決定等行為侵害了法人、單位和其他組織的合法權益，公安消防監督機構應當按照《國家賠償法》獨立承擔行政行為侵權賠償責任。
（2）受公安機關委托，以公安機關名義做出的消防具體行政行為侵犯了公民、法人和其他組織的合法權益，公安消防監督機構則不具有行政賠償主體資格。在這種情況下，消防行政行為侵權賠償責任應由委托的公安機關或由消防監督機構所在的公安機關獨立承擔。
（3）公安派出所受消防監督機構委托，以公安消防監督機關名義做出的消防具體行政行為侵犯了公民、法人和其他組織的合法權益，公安派出所不承擔行政賠償責任，侵權賠償責任應由委托的公安消防監督機構承擔。
（4）公安消防中隊歸屬于縣級以上的公安消防監督機關管理，法律沒有授予公安消防中隊具體的消防行政管理權力，賦予了搶險救援，排除險情，撲滅火災的義務。因此，公安消防中隊無行政賠償主體資格。根據2001年7月22日最高人民法院的批復：由于公安機關不履行法定行政職責，致使公民、法人和其他組織的合法權益遭受損失的，應當承擔行政賠償責任。如果公安消防中隊無正當理由，沒有及時履行搶險救援，排除險情，撲滅火災的職責，造成公民、法人和其他組織的生命和財產遭受損失，公安消防中隊的直接主管機關應承擔賠償責任。
此外，若個人故意或重大過失行為，消防監督機構在賠償之后，有權責令有故意或重大過失的消防行政執法人員承擔部分或全部的賠償費用。這種把責任追究到具體執法人員的做法，目的是為了促使其提高工作責任心，嚴格依法辦事，避免執法違法和減少工作失誤。若個人行為與職權無關，公安消防監督機構不承擔賠償責任。若因行使職權的需要，造成公民、法人或其他組織合法權益重大損害的，應給予適當補償。消防行政賠償或補償的費用均由其同級財政負擔。
四、正確處理執法與賠償的關系
目前，我國在以《中華人民共和國消防法》基礎上，為促進經濟發展和社會主義現代化建設，通過頒布一系列法律法規、技術規范和技術標準，初步形成了消防的法律體系，同時也標志著我國的消防工作走上了依法治火的軌道。因此，要求消防執法人員必須有法必依，執法必嚴，違法必究，正確處理執法與賠償的關系。
1.規范消防執法程序，避免消防行政賠償
消防執法是有系統的法定程序，不能隨意執行。在一般的消防違法行為處罰中，大致要經過行政執法檢查——責令限期整改——復查驗收（不合格）——立案——調查——提出處罰意見——審批——告知（包括聽證）——處罰——送達——執行等環節，由于完整的程序比較復雜，客觀上就造成了許多“執行難”、程序執行不到底，執法程序錯誤，有的先處理后取證、先處罰后裁決、先裁決后審批；有的對不應當當場處罰的違法行為，進行了當場處罰；有的地方沒有建立嚴格的審批制度，有的雖然建立，但形同虛設；有的不依法履行告知任務，使執法程序中斷等等，這些現象導致執法程序缺乏剛性。而這些問題都很容易引起消防行政賠償。
所以消防行政執法必須保證程序合法，即在公安消防具體行政行為做出時，必須遵循法律程序，即按照立案、裁決、執行、復議程序進行。如果嚴格按照法律規定需要到當事人一方達七次，盡管完整的程序執行上比較“繁瑣”，但完整的程序無懈可擊，同樣也可避免事后不必要的賠償。
2.以充分的事實為依據，做出正確的消防行政處罰
當前有的消防執法人員在執法過程中法律、法規運用不準確，隨意性很大，消防法律文書中指出的違法行為與法律條款不相符；有的甚至不引用法律條款，執法行為的個人化較強，以言代法，只是采用口頭的方式督促整改，并沒有按照有關規定填寫相關法律文書；還有的消防執法人員對消防行政執法的嚴肅性認識不夠，以罰代拘、以罰代停、以罰代改的現象不同程度的存在，執法不嚴的現象較為突出。
因此，要求消防部門對違反消防法規案件的查處，必須堅持“以事實為依據，以法律為準繩”的原則，全面、客觀地收集與案件有關的確鑿的證據并進行周密的分析，嚴格推理，使做出的公安消防行政處罰裁決所認定的事實清楚；將法律文書認真填寫，實事求是，這樣才能經得起上級公安機關的復議審核，并經得起人民法院的審查和違章當事人的反駁與質證。這是消防部門做好行政監督管理工作的可靠基礎。
3.努力提高執法人員的業務素質和執法水平
目前在我國，消防執法僅限于公安消防機構，按規定消防執法人員必須持證上崗，由于諸多因素，還有相當一部分人無證上崗。同時防火業務內容涉及面廣，標準多，要求嚴，業務量大，進行業務理論和法律學習的時間少，致使在執法過程中不敢堅持自己的意見或意見不恰當，很難體現消防執法的嚴肅性。這種業務上的不熟練長此以往就會降低執法的力度，致使消防執法工作處于低效率運轉。
人的因素至關重要，因為消防行政執法雖然是以公安消防監督機構的名義做出的，但具體的執行者仍是消防行政執法人員，同時消防法律體系不斷健全和完善，能否做到有法必依、執法必嚴、違法必究，關鍵要看執法人員的政治素質，業務素質和法律知識水平如何。為此，公安消防機構要建立業務培訓，考核制度，進一步落實持證上崗制度。應定期組織業務培訓，使消防執法人員熟練掌握常用的現行消防法律和法規，全方位提高執法隊伍的政治素質、法律素質、道德素質、心理素質、知識素質和能力素質，以適應新形勢下的要求。
4.完善執法的監督機制，正確處理執法和服務的關系
現在，消防監督機構的法制人員難以發揮有效的監督制約作用，而行政執法過程中責任制又落實的不夠，致使辦事程序缺乏清晰度及必要的跟蹤措施。對于目前消防執法沒有一個公開內部操作規程，行政法規不好遵循，技術法規又難以遵循，造成內部操作上缺乏必要和有效的監督。再加上消防部隊的一個很大的特點就是與地方的接觸較為頻繁，自然就會和地方建立一些工作和非工作關系，特別是對于建審和施工監督，由于各種厲害關系，執法人員不能很好的履行自己的職責，建審工作不夠細，施工監督中標準不嚴等等，致使許多火災隱患得不到及時整改，釀成災難。而對于執法過錯的責任追究制度，有的公安消防機構根本沒有執行，有的雖然設置了專門的監察機構，但沒有很好的發揮作用，對執法的錯誤行為不能及時發現；有的雖然發現了，但不愿打破情面，硬不下心腸追究責任，對執法人員起不到規范、懲戒和教育作用。
消防監督是為國家建設和人民財產安全提供保護的主要措施之一。對消防執法部門及執法活動實行強有力的監督，使之在一個健全的監督機制中開展執法活動，是保證嚴格執法的不可缺少的重要環節。加強黨委、政府的監督；加強人大及其常委會的監督；加強檢察機關的監督等等。通過實施監督，督促單位和個人實施消防安全行為，創造安全環境。
另外，執法的根本目的在于服務，執法只是手段。因此，既要防止只要服務不要監督，不敢采取嚴厲的措施，工作放不開手腳，又要防止只強調監督不講服務的傾向。同時強化監督制約，增加公開執法的透明度，消除各種干擾，才是依法打擊消防違法行為的基礎和前提，公安消防機構及其工作人員才能夠理直氣壯的嚴肅公正執法，真正做到對法律負責，服務于民，讓人民滿意。
5.建立健全消防執法責任制
根據消防行政執法的性質、種類的不同，確定相應的責任，使消防監督機構及其每一個成員、每一種消防監督管理行為都做到責任、權利、義務、活動相適應。同時建立健全對執法違法的追究制度和執法過錯的賠償制度，完善消防執法的內外制約機制，有助于督促消防執法人員依法監督，秉公執法，忠實的履行好消防執法職責。
五、消防行政賠償中存在的問題
國家賠償制度的確立，為公安消防監督機構及其工作人員依法行政確立了程序上的約束機制，有利于消防行政執法的更加規范、完善，因此，較好的實施消防行政賠償制度，可以為消防行政執法建立良好的信用，但是國家賠償法自實施多年來，賠償案件少，賠償數額低，獲賠困難已失去其當初立法的良好初衷。對于消防行政賠償也不例外，在其實施過程中也存在很多缺陷，為適應WTO規則，確實做好“立、改、廢”的工作，同樣需要引起高度重視。
1.賠償程序不合理，其確認原則往往成為當事人獲賠的梗阻
國家賠償法對司法賠償的程序語意模糊：“賠償請求人要求賠償，應當先向賠償義務機關提出”，“賠償義務機關對依法確認有本法第十五條、第十六條規定的情形之一的，應當給予賠償。賠償請求人要求確認有本法第十五條、第十六條規定的情形之一，被要求的機關不予確認的，賠償請求人有權申訴”。根據有關機關的解釋和普遍的實踐，當事人要求司法賠償的，必須先確認有關機關行為違法；未經確認，不得要求賠償。而確認程序往往成為當事人獲得賠償的阻梗。在公、檢、法、司分工負責的體制下，確認違法基本上是由違法的機關自身或者其上級進行。這種由侵害者先給受害者做結論違反了自然正義原則，讓一個加害者自己做裁判、做法官，其結局可想而知，這種程序容易成為加害者拖延時間的法律藉口，影響受害者及時實現權益。
對于消防行政賠償，確認其違法必須由其上一級機關確認，由于兩者同在一個系統，工作上和生活中的各種關系，或有些領導怕影響自己政績等等，這個過程中就可能會產生包庇和袒護。當事人常常不得不為“確認違法”、請求賠償而延年累月、四方八面地上訪、申訴，致使國家賠償的慰撫作用無形中被消減。
因此，在賠償程序上，首先，應設置的賠償委員會，它應該是一個獨立的權威機構。這樣可以保證賠償委員會做出公正的賠償決定。其次，《國家賠償法》應明確規定賠償委員會的性質、權力、審理案件的程序。并且在審理案件的程序中應規定辯論程序、公開程序、上訴程序等，以確保賠償委員會審理案件的公正性。
2.國家賠償標準低，不值得提訟
《國家賠償法》的賠償標準是：直接的物質性損失賠償的原則。這個標準只能保障公民最基本的生活和生存所需，而不是充分補償受害人的損失。《國家賠償法》在賠償標準上存在著缺陷。第一，對于財產損失，現有規定原則上只賠償直接損失，對于可得利益損失一概不賠。其中，對于違法罰沒、違法征收的，只返還本金，不計利息；吊銷許可證和執照、責令停產停業的，只賠償停產停業期間必要的經常性費用開支。第二，違法行為侵犯公民人身自由和生命健康權的，只賠償物質損失，而不賠償精神損失。
因此，《國家賠償法》在賠償標準上應進行修改。第一，侵犯人身自由的賠償僅為“上年度職工日平均工資”，這等于是“以坐牢掙工資”，顯然不公，應提高賠償標準。第二，對財產造成損害的，不僅應賠償直接損失，而且還要賠償間接損失，賠償當事人的可得利益。第三，應當增加精神損失的賠償。使國家賠償法起到其立法的初衷。
3.歸責原則存在漏洞
國家賠償的歸責原則，就是確定以什么標準確認國家對其侵權行為承擔賠償責任，它是國家賠償理論研究和實際立法所面臨的首要問題，也是確立國家賠償責任的關鍵所在。國家賠償法第2條規定“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利”。即國家賠償的范圍只限于行政機關或司法機關的違法行為。但國家侵權行為是樣態繁多、性質各異的，其中除違法行為之外，還存在明顯不當的行為。而賠償法將行政機關或司法機關雖不違法，卻明顯不當的行為排除在外，顯然不利于保護公民、法人的合法權益。
消防行政執法中，有些法律條文給予消防執法人員法定幅度內的自由裁量權，如果不能把握好度，濫用這些權力，這就造成了明顯的不當行為，對當事人會造成利益上的損害。如果對消防行政機關及其工作人員濫用自由裁量權使公民造成損害而不賠，無疑會助長這種行為的泛濫并成為某些人謀利的工具。
那么什么樣的歸責原則比較合適？國外關于國家賠償的歸責原則，主要有過錯責任原則、無過錯責任原則和違法責任原則三種。《國家賠償法》規定的單一的違法歸責原則不能完全調整其賠償責任，應另以結果責任原則作為輔歸責原則。因此，我國《國家賠償法》的歸責原則應以違法原則為主，以結果責任原則為輔。這樣對于明顯的不當行為，只要結果造成損害的當事人也可以提訟。提高了國家賠償法的可信度。
4.相對一方當事人不敢向公安消防機關提起賠償訴訟
國家賠償法規定，申請賠償人須承擔舉證責任證明賠償機關的行為是違法的，賠償義務機關才對自己的行為進行審查并作確認。這是國家做出賠償的必要前提。但面對強大執法機關由弱小的公民承擔舉證責任只能是限制公民獲得賠償的權利。相對公安消防機關，其相對當事人大多數是企業的法人或商店的老板，考慮到今后的生意，很少會有人向公安消防機關提訟，這樣只能使強者更強，弱者更弱。因此，讓強者承擔舉證責任，讓弱者免除舉證責任，以保證控辯雙方有一個理性對話的氛圍。確實真正體現出公平、公正的原則，解除當事人的后顧之憂。
六、結束語
隨著全球化的加速發展，中國入世的槌音已在多哈敲響，中國已成功入世，受沖擊最大的是政府而不是企業，消防監督作為政府的一項職能也必然面臨沖擊和挑戰，這就需要建立起適應世貿規則的消防監督管理工作新體系和新機制。
《中華人民共和國國家賠償法》的頒布和實施，對于消防行政執法在一定程度上起到了促進作用，但前提是必須正確處理好兩者的關系，解決賠償法中存在的問題，達到其立法的初衷，消防行政執法是為國家的經濟發展保駕護航，消防行政賠償的完善目的也是為更好的進行消防行政執法，建立信用制度，適應WTO的原則，兩者并不矛盾。
總之，消防部門必須正視和認清當前的消防執法現狀，正確分析問題，解決問題，促進我國消防執法早日進入科學、規范、高效運作的時代，更好的為經濟建設和改革開放提供有力的消防安全保障。
參考文獻：
[1]黎天榮.消防行政執法學[M].北京：人民日報出版社，2001
[2]應松年.行政訴訟法學[M].北京：中國政法大學出版社，1998.
[3]金立琪，等.國家賠償法原理[M].北京：中國廣播電視出版社，1990.
[4]鄧濤，秦濤.國家賠償法新釋[M].北京：同心出版社，2000.
篇7
連鎖經營活躍了文化市場，為文化領域帶來新的經營方式和經營理念，為文化產業發展提供了一條新的思路，同時也對文化市場運行規范化和市場監管法制化提出了新的要求。正確認識連鎖經營的法律性質，是完善對這一經濟組織形式的法律監管，發揮其積極作用的關鍵。
連鎖經營行政許可實施的困惑
并非所有行業的連鎖經營都需要行政許可，連鎖經營的行政許可通常是和企業具體經營的業務緊密相連的?！兑粝裰破饭芾項l例》和《出版管理條例》等行政法規在設定文化經營準入條件的同時，規定了對連鎖經營的許可，并且對連鎖經營企業比一般的企業要求更加嚴格，準入門檻更高。這表明，文化領域連鎖經營的許可具有雙重屬性：既是對文化經營行業準入的許可，又是對連鎖這種經營形式的許可。這也是文化領域連鎖經營行政許可的特殊性所在。
那么，連鎖經營的行政許可，許可的是誰？實踐中，連鎖經營的行政許可的對象通常是連鎖經營企業的總部?？偛咳〉眯姓S可，是否意味著門店當然取得許可？
《國務院辦公廳轉發國務院體改辦、國家經貿委關于促進連鎖經營發展若干意見的通知》（[2002]49號）中規定：“連鎖經營企業經營煙草、藥品、書籍、報刊、音像制品……等業務，可由總部向審批機關申請辦理有關批準文件（或許可證）?？偛咳〉门鷾饰募ɑ蛟S可證）后，門店不需再辦理相應批準文件（或許可證），可由總部（或委托門店）持加蓋總部印章的批準文件（或許可證）復印件，向門店所在地有關部門備案，并由門店向所在地工商行政管理機關辦理相關登記即可?！边@樣的規定，減少了連鎖經營企業的審批環節，對降低連鎖經營門檻，促進連鎖企業發展具有積極意義。
但是，這里存在一些不容回避的問題：1.從許可理論角度，對一個企業的行政許可能否適用于其他企業主體仍值得探討；2.從執法角度，在當前行政執法中心整體下移的背景下，門店無須單獨審批使得地方執法部門很難掌握市場經營狀況，加之地方執法力量的不足和手段的局限，市場監管容易出現漏洞；3.從行政處罰的角度，門店不需要審批，則門店的一些嚴重違法行為無法適用吊銷許可證等處罰形式，缺少市場退出機制。4.部分服務行業的特殊性決定了門店需要單獨審批，如：“網吧”等文化娛樂場所的設立需要消防安全等前置審批，在設立環節的要求更加嚴格。
由此看來，連鎖經營的行政許可似乎陷入一種兩難的境地：如果總部和門店需要分別審批，眾多審批環節無疑會桎梏連鎖經營的發展，使連鎖經營的優勢失去意義；如果只審批總部，不審批門店，則屬地管理難落實，許可的理論上也存在障礙。
筆者認為，對連鎖經營的行政許可，不能簡單肯定和否定，應當區分連鎖經營的具體形式來確定。2004年我國頒布了《行政許可法》，該法的宗旨是縮小行政許可對經濟生活的限制范圍，賦予企業盡可能大的經營自。不論是設立分支機構還是投資設立子公司，都應屬于一個企業自主經營的范疇，直營連鎖經營完全沒必要設置行政許可。這并不是說文化領域的直營連鎖經營不需要任何許可，而是說文化領域的直營連鎖企業，只需要滿足一般企業的準入資格即可，不需因其采取連鎖這種經營形式而受到雙重許可或是面臨更高的門檻。事實上，一個企業沒有取得連鎖經營的行政許可，同樣可以依法自主設立分支機構、分公司或子公司，達到連鎖經營的目的。而特許經營是一種比較獨特的經營方式，特許人一方面向直接消費者提供商品或服務，另一方面向加盟商提供特許權，從吸收資金的角度，特許經營也構成一種融資行為。特許人是否具備足夠的條件是特許經營體系能否成功的關鍵，關系著廣大投資人（即受許人）的切身利益。在文化領域保留特許連鎖的行政許可還是有必要的，但是根據行政許可高效、便民的原則，可以在審批程序上進行適當的簡化。
連鎖經營的法律責任和行政處罰
目前，文化領域的法律法規對連鎖經營企業在設立環節上有很多規定，但對監督和法律責任方面的規定卻很少，通常將連鎖企業等同一般的經營企業對待。然而連鎖企業有其自身的特殊性，這種特殊性集中表現在連鎖經營總部與門店的責任分擔上。
一、直營連鎖企業的責任分擔
1.分支機構（或分公司）形式的直營連鎖
對分公司形式的直營連鎖而言，門店不具有獨立的法人資格，其違法行為應當由總部承擔全部責任是毫無疑問的。但是，門店能否單獨承擔行政責任呢？這是執法機關比較關注的一個問題。
筆者認為，雖然《行政處罰法》沒有明確規定企業分支機構為處罰對象，但根據《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》：人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關規定。而《民事訴訟法》規定企業分支機構可以成為訴訟主體，肯定了企業分支機構的相對人地位。正如民事訴訟中的分支機構承擔的是有限責任一樣，在行政處罰中，分支機構也可以承擔有限責任。即：對于警告和較小數額的罰款，可由作為企業分支機構的直營連鎖門店直接承擔，而對于較大數額罰款，吊銷許可證和營業執照等重大處罰，則只能由總部來承擔。或者當門店逃避責任或沒有能力承擔責任時，可以對總部進行追溯，由總部承擔連帶責任。這樣的好處是既賦予總部一定的管理職責，又不至于使總部因門店責任的連鎖反應而背上沉重責任負擔，同時也便于行政執法。
2.子公司形式的直營連鎖
對于控股子公司形式直營連鎖，即總部與門店是子公司與母公司的關系。此時，總部與門店在法律上是相互獨立的實體，門店獨立承擔責任自是無疑。但對于連鎖門店的嚴重違法行為，行政處罰責任能否追溯到總部呢？
從目前的法律法規來看，除非有證據證明母公司直接參與了子公司的違法行為，否則母公司不需對子公司的違法行為承擔責任。但在公司法律中，有一種“揭開法人面紗”制度（也叫“公司法人人格否認”制度），是指為防止公司獨立人格的濫用，保護債權人利益及社會公共利益，在具體法律關系中，否認公司及其背后的股東各自獨立的人格和股東的有限責任，責令公司的股東（包括控股公司）對公司債權人或公共利益直接負責，即由母公司對子公司的違法行為承擔連帶責任。我國2005年新修訂的《公司法》第二十條規定，“公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任?！边@實際上是在民事領域確立了“揭開法人面紗”制度，是我國公司法的一項重大進步。但該理論能否在行政處罰中參照執行，學術界卻很少論及，公司法的基本原則能否適用于行政處罰，實踐中尚無先例。
二、特許連鎖企業的責任分擔
篇8
有學者通過經濟違法行為來界定經濟法責任：認為經濟法責任是由于經濟違法行為而應當承擔的法律后果；通過經濟法這一部門法來界定經濟法責任：認為經濟法責任是違反經濟法律法規，應當對國家或受害者承擔相應的法律后果；①通過經濟法規的違反與特定事實的出現來界定經濟法責任：認為經濟法責任是違反一般經濟法規或特定法律事實的出現而應承擔的法律責任；②通過經濟法權利義務來界定經濟法責任：認為經濟法責任是經濟法主體對其違反經濟法義務或者不當行使經濟法規定的權利所應承擔的法律后果。③
程信和教授認為責任在法律上有兩種含義：一是本來意義上的責任，主體、義務，如審計法對審計機關的權限、職責的規定；二是因為不承擔義務應當承擔的責任。④經濟法責任的第一種含義是指傳統的民事責任、行政責任、刑事責任在經濟法領域中的具體應用。有兩部法很密切，一是《行政處罰法》。行政處罰法和經濟法的交叉是很多的。另一個是《刑法》及其修正案，很多涉及了經濟犯罪。經濟法責任的第二種含義，是指經濟法責任體現經濟法的社會公共特征，是適合于經濟法目的特殊經濟制裁。特殊經濟制裁包括市場禁入，取消稅收優惠、信用減等、產品召回、強制履行等。
本文無意就以上各種觀點對法律責任的定義給予評述，也無意于概括總結能克服以上觀點缺陷的新的觀點。法律責任是歷史發展的產物，在不同的歷史時期以及在不同的國家和地區，甚至在一個國家不同部門法中的含義往往會發生些許的變化，要在具體的法律制度和語言環境談論法律責任。對經濟法責任有不同的理解是基于對法律責任分類所持的標準理解不同造成的。
二、法律責任的分類
根據法律責任的內容性質和法律責任的部門法性質對法律責任進行分類會有不同的理解。以法律責任內容的性質為分類標準，有財產責任與非財產責任，⑤如刑法中將刑罰按內容性質分會有財產刑、自由刑、生命刑等。
以法律責任的部門法性質為分類標準，法律責任的性質由所歸屬的部門法來確定。法律責任是法的強制性的體現，也是法能夠在現實生活中發生作用的前提條件，否則部門法就只能是書面上的法律。法律責任本身只是一種剝奪責任主體的某些權益的形式，它不能解決承擔法律責任的主體、要件、歸責的原則等問題，這些問題的解決必須依靠具體的部門法的規定，所以法律責任不能脫離具體部門法的規定而單獨存在。
從部門法角度來說，經濟法法律責任之所以具有獨立性的一個重要原因就是經濟法法律責任與傳統的民事責任、刑事責任和行政責任有著本質的區別。第一，保護利益的側重點不同。經濟法是社會本位法，經濟法法律責任的主要目的是為了保護社會公共利益。民法是個人本位法，它側重于保護個體利益不受侵犯，并且它是平等主體之間發生的個體對個體的責任。行政法是權力本位法，它側重于保護國家利益不受侵犯，他是個體對國家的責任。第二，性質不同。民法是對平等主體之間的關系進行調整，民事主體的法律地位具有平等性，因此，民事責任具有以下特點：恢復性、補償性。值得注意的是民事責任不具有懲罰性。而行政責任就不同，其具有明顯的懲罰性，它是行政相對人不履行相應的義務而必須承擔其帶來的不好后果。對于經濟法法律責任來講，其特點就是既具有補償性又具有懲罰性，一方面補償利益受損的社會群體，另一方面懲罰違法者。第三，構成要件不同。一般情況下只有當事人的行為造成了損害結果才讓其承擔民事責任和行政責任，而對于當事人是否承擔經濟法法律責任，而不是用當事人的行為是否造成損害結果來衡量的，其有可能造成了損害結果，但也有可能沒有造成損耗結果。對于民事責任和經濟法法律責任而言，前者一般實行過錯責任原則，后者一般實行無過錯責任原則和公平責任原則。
所以說法律責任與其所屬的部門法具有十分密切的聯系，就目前法學界來講，都不否認經濟法作為獨立的部門法，2011年國務院的《中國特社會主義法律體系》白皮書中明確規定經濟法作為獨立的部門法組成中國特色社會主義法律體系，此規定能更好的說明經濟法作為獨立部門法的存在。所以根據法律責任的部門法性質可以把法律責任分為民事責任、行政責任、刑事責任、經濟法責任、訴訟責任和違憲責任等。
三、經濟法責任的構成要件
經濟法責任自身獨特的法律責任歸責的原則和責任構成要件，充分體現了經濟法作為部門法的特點，也更好的說明了經濟法責任的獨立性。經濟法責任的構成要件在整個經濟法的研究領域處于重要的地位，起貫穿和支撐研究經濟法責任主體、歸責原則和經濟法責任功能的作用。⑥法律責任的構成要件一般從責任主體的主觀心理狀態，行為的違法性，客觀上的損害事實和因果關系等方面去把握。經濟法責任的構成要件以"四要件說"為基礎來說明。
1．責任主體的主觀心理狀態
篇9
近年來，公路運輸超載超限成為一個嚴重危害公路運輸秩序的頑癥，被稱為頭號"公路殺手"和"事故元兇"，設計在2 0年壽命的公路，通常不到4年就耍重新翻修，嚴重擾亂，公開、公平、競爭有序的道路運輸市場秩序，還損害政府在人民群眾中的形象。為此我國高度重視對超載超限車輛的治理工作，全國各地也開展了多次反超限超載專項治理斗爭，并已經取得一定成效。而當前的治超形勢依然嚴峻，仍需要我們長期不懈的堅持F去。
車輛超限超載運輸的法律責任問題是在完善《公路法》和制定《公路安全保護條例》立法呼聲高漲的情勢下提出來的，明確車輛超限超載的法律責任是完善公路法體系的內在要求，也是公路安全發展的必然規律。只有在明確車輛超限法律責任的基礎上，才能更好地構建道路交通安全法的立法體系及其具體規則，也才能指導道路交通安全的執法和司法活動。由此可見，明確車輛超限超載法律責任問題是制定交通產業法所必須明確的理論問題。
2.車輛超限運輸法律責任問題之學理分析
車輛超限超載法律責任的研究，從不同的學理角度分析其法律責任，對于從理論上構建完善的道路交通安全法律責任意義重大。
2.1從法律責任構成視角分析車輛超限超載運輸
研究車輛超載超限的法律責任構成對明確法律責任的承擔有重要意義。車輛超限超載運輸的責任主體沒有特定限制，任何單位和個人，不論與駕駛員存在雇傭關系、朋友關系還是親屬關系，均不影響其依法承擔本條規定的法律責任。行駛了公路安全條例中規定的違法行為如第六十五條未按照指定時間、路線和速度行駛的。第六十六條超限運輸超過3次的貨運車輛。第六十七條采取故意堵塞固定超限檢測站點通行車道、強行通過固定超限檢測站點等方式擾亂超限檢測秩序的；采取短途駁載等方式逃避超限檢測的。第六十八條指使、強令車輛駕駛人超限運輸。對公路、公路秩序或公路安全造成損害。主要以故意過錯為其心理狀態。
2.2從法律責任歸責學理分析車輛超限超載運輸
車輛超限超載法律責任的歸責原則是責任承擔的緣由和方式。法律責任的認定與歸結的原則主要包括責任法定原則；因果聯系原則；責任與處罰相當原則；責任自負原則。《公路安全保護條例》的出臺也體現了以上的歸責原則的合法使用。如法無明文規定不為罪的責任法定原則，違法行為與損害結果的因果關系、責任與處罰相當的原則以及責任自負原則。
2.3從法律責任承擔學理分析車輛超限超載運輸
只有明確車輛超限超載的責任承擔問題，才能更好地做到法律責任承擔的方式懲罰。這里的責任承擔方式主要包括民事制裁、行政制裁、刑事制裁、違憲制裁。在《安全保護條例》中也有其體現：違反《公路安全保護條例》中的車輛超限超載條例規定的按其程度或有關規定承擔行政責任、民事責任甚至刑事責任。
一般情況下，違法主體承擔行政處罰，如：第六十四條 違反本條例的規定，在公路上行駛的車輛，車貨總體的外廓尺寸、軸荷或者總質量超過公路、公路橋梁、公路隧道、汽車渡船限定標準的，由公路管理機構責令改正，可以處3萬元以下的罰款。但是，同樣有承擔刑事責任的規定如：違反本條例第三十條規定，非法生產、銷售外廓尺寸、軸荷、總質量不符合國家有關道路車輛外廓尺寸、軸荷、質量限值等機動車安全技術標準的車輛的。對這類行為按照《中華人民共和國道路交通安全法》有關規定處罰。如該法第一百零三條第二款至第五款規定："機動車生產企業經國家機動車產品主管部門許可生產的機動車型，不執行機動車國家安全技術標準或者不嚴格進行機動車成品質量檢驗，致使質量不合格的機動車出廠銷售的，由質量技術監督部門依照《中華人民共和國產品質量法》的有關規定給予處罰。擅自生產、銷售未經國家機動車產品主管部門許可生產的機動車型的，沒收非法生產、銷售的機動車成品及配件，可以并處非法產品價值三倍以上五倍以下罰款；有營業執照的，由工商行政管理部門吊銷營業執照，沒有營業執照的，予以查封。生產、銷售拼裝的機動車或者生產、銷售擅自改裝的機動車的，依照本條第三款的規定處罰。有本條第二款、第三款、第四款所列違法行為，生產或者銷售不符合機動車國家安全技術標準的機動車，構成犯罪的，依法追究刑事責任。"據此，對這類行為有三種處理情況：首先，合法的機動車生產企業生產國家機動車產品主管部門許可生產的機動車型時，沒有執行國家有關道路車輛外廓尺寸、軸荷、質量限值等機動車國家安全技術標準，導致質量不合格的產品出廠銷售的，由產品質量監督部門按照《中華人民共和國產品質量法》第四十九條等條款規定，責令停止生產，沒收違法生產的車輛，并處違法生產車輛貨值金額等值以上三倍以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節嚴重的，由工商行政管理部門吊銷營業執照等。其次，任何單位和個人生產、銷售不符合國家有關道路車輛外廓尺寸、軸荷、質量限值等機動車安全技術標準的車輛，同時又屬于不符合未經國家機動車產品主管部門許可生產的機動車型的，應當沒收非法生產、銷售的機動車成品及配件，可以并處非法產品價值三倍以上五倍以下罰款；有營業執照的，由工商行政管理部門吊銷營業執照，沒有營業執照的，予以查封。再次，上述行為構成犯罪的，依法追究刑事責任。按照《中華人民共和國刑法》第一百四十六條規定，對于生產不符合不符合國家有關道路車輛外廓尺寸、軸荷、質量限值等機動車安全技術標準的車輛，或者銷售明知是上述車輛，造成嚴重后果的，應當處五年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；后果特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金。
3.完善車輛超限運輸法律規定之思考
3.1法律責任構成方面
法律責任的認定構成是法律責任的本質。嚴格依據法律法規所規定的構成要件判定行為是否屬于公路安全保護條例中的違法行為，把握違法主體的主觀過錯，排除意外事件等。同時，仔細核準違法行為與行為結果的因果關系，從而追究相應的法律責任。需要注意的是，有些法律責任的的構成要求的是其中的要素，而非全部。
3.2法律責任的歸責方面
車輛超限超載的法律責任應以責任法定為主要歸責原則，同時結合因果聯系原則、責任自負原則責任與處罰相當原則。做到法律責任的大小、處罰的輕重與違法行為或違約行為的輕重相適應，做到罪責均衡、罰當其罪。通過不同程度的懲罰發揮法律責任的積極功能，教育違法者和其他社會成員從而有利于預防違法行為的發生。
3.3法律責任的承擔方面
車輛超限超載法律責任的承擔應該按照罪責罰相適應，按其社會破壞程度承擔相應的責任，違反有關規定對公路造成損害的承擔民事責任和行政處罰，構成犯罪的依法追究刑事責任。如《車輛超限超載管理辦法》第四十條規定：治超檢測站執法人員違反本辦法第三十七條規定，一律取消其行政執法資格，調離執法崗位，同時按照有關規定給予黨紀政紀處分；情節嚴重的，按照有關規定予以辭退或開除公職；構成犯罪的，依法追究刑事責任。執法人員執行職務過程中，因故意或者重大過失侵犯當事人合法權益，造成經濟損失的，依法承擔賠償責任。
總之，治理超限超載運輸足一項長期而又艱巨的任務需要不斷的摸索和創新，只有各部門互相配合、形成合力，并且常抓不懈，才能穩定路況，保障公路完好暢通，促進經濟的健康快速發展。
參考文獻：
[1]王志江.'公路路政管理與行政執法實用全書》[M].吉林：延邊人民出版社，2002年6月出版.
[2]洪秀敏.'公路超限運輸的危害》[J].'中國公路》2002年第1 5期.
篇10
會計法律責任是指違反會計法律規范所應承擔的法律后果。它是會計行為主體必須嚴守的底線，是法制與道德規范內在聯系性的統一體。
從法律的視角看，會計法律責任有廣義和狹義之分。廣義的會計法律責任是指單位或個人在生成和提供會計信息過程中因違反會計法律法規所應承擔的法律責任?！皶嫹煞ㄒ帯辈粌H包括《會計法》及會計準則、會計制度中的會計行為規范，而且還包括其他有關會計法律規范中規定的責任。從最一般意義上講，會計法律責任還可以指會計人員或者其他人員利用虛假會計資料進行貪污、挪用等侵吞公司財產以及單位負責人打擊、報復會計人員所應承擔的刑事責任，包括自然人以及法人犯罪。
二、會計法律責任的起因
會計責任可能導致會計法律責任。當會計主體管理當局出現經營失敗，存在會計差錯、舞弊和違法行為，并提供虛假的會計信息時，就會導致會計法律責任的產生。
會計法律責任的成因界定。會計主體管理當局提供的會計信息虛假，其原因主要有：①制度原因，即現行會計制度的規定脫離經濟活動的現實，對現實發生的特殊經濟行為約束失效而造成的。如對單位人員出差費用、招待費用、特殊獎勵等，會計制度給予了更多的運用會計估計的權利及會計政策的選擇權，這些權利的運用會因會計人員的專業判斷能力的不同而形成不同會計結果。②過失原因，因會計人員沒有完全執行會計制度和會計準則而提供錯誤的會計信息。按照會計信息的重要程度和造成的后果，過失可分為普通過失和重大過失。③欺詐原因，即會計主體管理當局因不良動機故意完全不遵守會計制度和會計準則而提供虛假會計信息。
我國自2000年7月1日實施新《會計法》以來，《會計法》的宣傳普及工作已逐級展開，目前已收取一定成效，但在《會計法》貫徹實施過程中，不少單位及工作人員，尤其是會計人員在會計法律責任的認識上還存在不少認識上的誤區，以致于在處理會計事務過程中缺乏應有的責任意識，工作偏差、錯漏現象較多，同時，社會中介機構在為公司出具審計報告、驗資報告時不實、虛假現象也屢有發生。這些都在一定程度上形成了法律實施上的障礙，即會計信息虛假、失真現象未得到有效遏制，而對其責任承擔主體又缺乏責任認定的手段，以致于有關會計法律責任的規定盡管明確，但在追究違法主體責任時卻缺乏有力手段給予保障，使得規范會計工作，確保會計資料真實、完整的立法宗旨無法落實。筆者主要從以下幾方面分析當前對會計法律責任認識中的誤區：
（一）單位負責人只對單位重大決策負責的認識誤區
新《會計法》規定了“單位負責人對本單位的會計工作和會計資料的真實性、完整性負責”，而現實中許多單位負責人在認識上還是多把自己定位在管理當局最高決策者的位置上，即只認識到其對本單位的重大決策負有全面責任，而對于會計工作往往認為屬于部門工作范疇，應由其機構負責人或主管人員負責。表現在具體方面，單位負責人或是忙于行政管理或是忙于業務經營或是忙于應付大小會議，而疏于對會計工作的管理，使得許多單位內部會計制度不規范、不健全，甚至于對會計工作漠不關心，忽視建立一套行之有效的內部控制制度約束會計行為。因而要從單位內部人手治理會計工作不規范和會計信息失真現象，應首先端正單位負責人的態度，使其認識到自己在法律責任上是首要的責任承擔主體，督促其依法行使職權，做好對會計工作的領導、對會計制度的建立和對會計人員的考核。
（二）會計人員只對其會計核算行為負責的認識誤區
會計人員的基本職能在于會計核算和會計監督，在現實中，會計人員幾乎都認識到了會計核算的重要性，職稱論文 因此，將大部分時間和精力都投入到核算業務之中，而忽視了其作為單位內部會計監督主體的作用。再者，由于會計人員處于各單位決策者的管理之下，其工作評價和工資報酬都受到決策者的影響，要使其依法行使內部監督職權困難重重。以致于許多會計人員都認為只要在業務上不出紕漏，保證自己在業務范圍的行為不出問題，就是一個盡職盡責的會計人員；還有的會計人員為了和管理當局搞好關系，出于自身利益考慮，不惜放棄其法定職責，使得單位內部會計監督成為一紙空文。
（三）對虛假會計信息認定的認識誤區
在追究會計法律責任時，關鍵性的一步就是要確認會計信息是否虛假。盡管在證券法、公司法以及相關的法規中，已經規定了出具虛假會計信息的有關人員要承擔民事賠償責任，但是，對于如何來認定虛假會計信息往往規定得過于原則與抽象，這就給司法實踐帶來一系列的認定問題，理論上也有很大的分歧。有的觀點認為應當從法律角度進行分析，而有的觀點則認為應當從會計專業角度衡量，因而在認定方式上難以統。
筆者認為在認定時，應考慮從其行為構成，即從行為是否具有違法性，主觀上是否有過錯，行為結果的危害程度方面來加以區分，也就是采用行為目的、行為性質、行為結果三方面結合綜合認定的方式。但在具體認定會計信息是否虛假時，由于執法、司法人員往往缺乏專業知識，單純由其認定尚有困難，因而可考慮聘請獨立的社會中介機構或專業人員如會計師事務所、注冊會計師借助專業知識分析判斷。
（四）會計人員缺乏相應的法律觀念和對法律本身認識上的誤解
目前對會計從業人員的資格取得和繼續教育方面，《會計法》和財政部的相關規章制度當中都做出了一定的要求。除需要具備一定的財會專業知識外，財經法律法規的掌握也被列入了重要內容。遺憾的是，在這方面，許多會計人員對法律本身的理解和熟悉程度令人堪憂。在會計人員之中，許多人對于會計人員的基本職責、業務規范和法律責任方面的知識都非常貧之。
綜上所述，在對會計法律責任的認識上，我們應當清楚的看到，其認識程度不僅僅關系到事后責任追究方面，還關系到法律對相關人員的教育、預測和評價等功能，要使會計法進一步貫徹落實，務必強化這方面的認識，因此筆者提議從以下幾方面予以改進：
一、繼續加大《會計法》及相關財經法律法規的宣傳教育。特別應當面向基層的會計人員，各單位負責人、主管財務工作的領導，這些內容可以通過對會計人員繼續教育和職業道德規范教育，對單位負責人的專門培訓、講座等方式普及，使他們認識到會計工作的重要性，并敦促他們建立、健全各項內部管理制度，積極采取措施防范違法會計行為發生，杜絕會計信息失真現象。
二、在會計管理機關內部設立專門機構，配備專門人員。目前在縣級以上地方各級人民政府的財政部門中一般都設置了專門的會計監管機構，如省財政廳設會計處，地市級財政局設會計科，縣級財政局設會計股等，，但這些機構的主要工作集中在會計工作管理、行政執法等方面，而且往往只注重事后對違法會計行為予以處罰，缺少事先的監管控制功能，如對于各單位會計工作不規范的治理完善，對于會計信息真實性的認定等方面有待進一步加強，同時可以考慮引進專門的人員，如法務會計人員，配合做好這方面工作，必要時也可聘請外部的注冊會計師予以協助。
三、各單位應當建立、健全各項內部制度，使會計工作進一步規范化，同時也有利于劃分各種主體相互之間的責任。應當指出，會計工作失范不能僅歸結于會計制度的缺陷，其更深層的原因還應歸結于許多單位內部治理機構的缺陷，例如當前在我國許多公司中，大股東控制或由公司中高級管理人員控制的現象較為普遍，造成經營者與所有者（大多中小股東）的權利極度不平衡，也使得經營者往往為了夸大其經營業績或是向投資者隱瞞其真實經營情況，不惜授意、強令、指使會計人員從事違法會計行為，對外部和管理機關報送虛假會計資料。因而各單位應首先健全自身的內部治理機構，如公司中應當建立股東會、董事會、監事會等內部機構，相互之間制衡約束，才能從根本上杜絕違法會計行為的發生；其次，在追究各種主體的法律責任時，應當按各主體職責進行劃分，從行為目的上去分析會計違法行為的真正操縱者，按其責任大小分別予以處罰，而不能只追究會計人員的責任；再次，各單位應當建立各項內部控制制度，如財務審批制度、會計稽核制度、財產清查制度等，完善現有的激勵機制，對忠于職守、堅持原則的會計人員和相關人員給予獎勵，對工作失職、有違法行為的主體給予懲處或由監督主體行使訴權，追究其法律責任；最后，各單位還應充分發揮會計人員內部監督職能，建立內部審計機關，賦予會計人員相應職權，從內部防范各種不合法、不規范行為的發生。
就我國法律規范體系對會計法律責任規定而言，其形式包括行政責任、刑事責任與民事責任。（一）行政責任。行政責任是我國會計法律責任的主要形式，包括行政處分與行政處罰。從我國《會計法》的發展過程看，行政責任形式經歷了一個從以行政處分為主向以行政處罰為主的轉變。前者是國家工作人員違反行政法律規范所應承擔的一種行政法律責任，后者是指特定的行政主體（如財政部門）基于一般行政管理職權，對違反行政法上的強制性義務或者擾亂行政管理秩序的人所實施的一種行政制裁措施。在《會計法》領域，行政處罰包括警告、罰款、吊銷會計專業人員資格證書等處罰形式。（二）刑事責任。一般來說，刑事責任作為最具威懾力的制裁形式，只適用于嚴重危害公共安全和社會秩序的犯罪行為。在我國，會計信息的嚴重失真已經達到了 “公害”的地步，因此加強刑事責任被認為是治理不規范的會計行為的一項重要舉措。長期以來，刑事責任主要適用于會計人員、單位負責人偽造或者毀損會計資料以進行偷逃稅或者貪污、挪用犯罪，給公司財產造成重大損失的情形。
更重要的是，會計自身要懂法守法，明確自身責任，避免走進誤區。因此，以下幾點對于會計人員來說最為根本，最為重要。
首先，會計人員應當在現有《會計法》框架內履行自身義務，從事會計工作應以法為本。作為一名會計人員，應該在扎實會計理論知識的基礎上，在會計法律的要求下工作。要有正確的判斷意識，違法的事情不做；要有積極的參與態度，為會計法律的完善出謀劃策。會計是一門與時俱進的學科，更是一個不斷更新的工作，一個合格的會計就該做到這些。不僅要完善自身，而且要爭取影響他人積極向上。
其次，相關管理人員應加強識真辨假的能力，不給違法行為留下可乘之機。建立健全監督服務體系，要一邊監督，一邊服務。監督那些利用法律疏漏，損害國家利益，為自身牟利的行為。堅決打擊、不手軟。服務那些守法守規的人們，加強宣傳和教育工作，為這些人的專業知識，法律知識提供培訓和考核。
最后，法律仍然是一切法制社會該有的行為準則。不斷完善《會計法》及其他相關法律規定是必要的，同時也是迫切的。這將是使會計人員明確其自身法律責任、避免走進誤區，觸犯法律的最佳選擇。
參考文獻：
[1]李劍霜. 我國經濟法歸責原則評析[J]. 現代商貿工業. 2010（13）
[2]孫繼惠. 論我國證券虛假陳述民事責任的歸責原則[J]. 法制與社會. 2008（04）
[3]謝超. 虛假廣告代言人侵權責任研究[J]. 商品與質量. 2011（S1）
篇11
第二條本規定適用于各級河道主管機關及其工作人員。
第三條本規定實行權（力）責一致、團結協作、互利互惠原則。局屬各河道管理部門在各自的職責范圍內享有權力、承擔義務，各部門應相互配合、通力協作，共同確保黃河水工程的完整和黃河防洪安全。
第四條本規定實行過錯歸責原則。過錯是指故意和過失。
故意是指明知自己的行為會發生某種危害結果而希望或放任結果發生的行為人的主觀心理狀態。
過失是指應當預見自己的行為可能發生某種危害結果，因疏忽大意而沒有預見或已經預見而輕信能夠避免以致危害結果發生的主觀心理狀態。
第二章部門職責
第五條黃河河道監督管理，實行各級各部門負責制。
第六條黃河水政監察部門主要職責是：
（一）宣傳貫徹《中華人民共和國水法》、《中華人民共和國防洪法》、《中華人民共和國河道管理條例》等水法規，提高人民群眾的水法規意識，預防和減少水事違法案件的發生；（《水政監察工作章程》第九條）
（二）加強河道巡查，及時發現和報告法律、法規、規章規定禁止的、未經同意擅自進行的、可能引發水事糾紛的水事行為；（《黃河河道管理巡查報告制度》第四條）
（三）查處水事違法行為，對違反水法規的行政相對人實施行政處罰或采取其他行政措施；
（四）配合和協助公安、司法部門查處水事治安和刑事案件；
（五）辦理行政許可和行政事業性規費征收等有關事宜。
第七條建管部門的主要職責：
（一）負責所轄河道管理范圍內直管水工程及其設施（包括大堤臨河50米、背河100米，控導工程臨河30米、背河50米管護范圍）發生違反法律、法規、規章規定的水事行為的巡查、報告和制止；
（二）配合水政部門查處第一款規定的水事違法行為；
（三）配合水政監察部門做好河道內建設項目的行政許可工作；建管部門應當對其技術方面嚴格審查，確保建設項目技術符合防洪標準和其他技術要求，建管部門應向水政部門提供真實、完整的技術審查報告；
（四）加強河道建設項目施工的監督管理，嚴把竣工驗收關。
（五）對黃河工程突發事件負有快速處理、報告的責任。
第八條防汛辦公室的主要職責：
（一）負責河道管理范圍內阻礙行洪障礙物的清除；
（二）按照“誰設障，誰清除”的原則，提出清障計劃和實施方案；
（三）申請同級防汛指揮部責令設障者在規定的期限內清除；
（四）逾期未清除的，申請防汛指揮部組織強行清除，清障的全部費用由設障者承擔。
第九條各級水政監察部門對本轄區發現的水事違法案件，應正確履行下列職責：
（一）屬于自己管轄的簡易案件，應及時現場處理；其他水事違法案件，應及時立案查處；
（二）查處水事違法案件應收及相關材料和證據，包括文書、圖表、實物、視聽資料等，保證案件資料的齊全、完整；
（三）查處水事違法案件，應遵循法律程序并保證適用法律法規正確；
（四）對已作出的水行政處罰決定，在法定期限內申請法院強制執行。
第十條按照《河南黃河河道管理范圍內建設項目審批規定》，水政部門負責河道建設項目的水行政許可，應履行下列職責：
（一）受理屬于自己管轄范圍的河道建設項目申請；建設項目申請單位提交資料不齊全或需要修改的，書面告知申請單位；
（二）按照河道建設項目時限要求，認真負責地提出初審意見并逐級上報；
（三）對黃委和河南黃河河務局批準的建設項目，水政部門應及時向建設單位發放施工許可證；
第三章責任承擔
第十一條責任追究實行下列原則：
（一）實事求是，客觀公正；
（二）嚴格執紀，違紀必究；
（三）人人平等；
（四）教育與懲處相結合。
第十二條黃河水政監察人員有下列行為的，視情節輕重給予行政處分，部門負責人和主管領導承擔連帶責任。
（一）對所轄河道管理范圍內的水事違法行為不能及時發現，及時處理或隱瞞不報，造成較大以上損失或嚴重影響的；
（二）在水事違法案件的查處過程，因重大過失導致水事違法案件不能被查處的，造成較大以上損失或嚴重影響
的；（三）在水事違法案件查處過程中，不正確履行職責或查處不力，造成較大以上損失或嚴重影響的；
（四）在水事違法案件查處過程中，、，接受行政相對人賄賂的；
（五）對水事違法案件的處理適用法律法規錯誤、程序不當，導致被政府復議或人民法院變更或撤銷，造成較大以上損失或嚴重影響的；
（六）對受理的行政許可行為，不正當履行職權或向建設單位亂收費的，造成嚴重影響的；
（七）其他不正當履行職權的行為。
第十三條建管部門工作人員有下列行為的，視情節嚴重給予行政處分，部門負責人和主管領導承擔連帶責任。
（一）對所轄河道管理范圍內直管水工程及其設施范圍內的水事違法行為不能及時發現，及時處理或隱瞞不報，造成較大以上損失或嚴重影響的；
（二）因配合不力，導致水政監察部門不能查處已經發生的水事違法行為的，造成較大以上損失或嚴重影響的；
（三）在行政許可過程中，因重大過失未能發現申請單位技術資料中存在的問題導致水政監察部門做出錯誤行政許可行為，造成較大以上損失或嚴重影響的；
（四）在行政許可過程中，接受申請單位賄賂、、弄虛作假，故意向水政監察部門提供虛假技術資料、報告導致水政監察部門做出錯誤行政許可行為，造成較大以上損失或嚴重影響的；
（五）對河道管理范圍內建設項目施工監督不力或竣工驗收把關不嚴，造成較大以上影響或嚴重影響的；
（六）對直管水工程的突發事件處理不力、瞞報、緩報、謊報的；
（七）其他不正當履行職權的行為。
第十四條防汛辦公室工作人員有下列行為的，視情節嚴重給予行政處分，部門負責人和主管領導承擔連帶責任。
（一）對河道管理范圍內的阻礙行洪的障礙物，沒有提出清障計劃和實施方案的；
（二）雖提出清障計劃和實施方案，但未向同級防汛指揮部申請執行導致清障任務逾期未完成而影響防洪的；
（三）設障者逾期未清障的，防汛部門未申請防汛指揮部強制清障，導致清障任務未完成而影響防洪的；
（四）其他不正當履行職權的行為。
第十五條對責任人給予行政處分的，由監察單位負責實施。構成犯罪的，移交司法機關處理。
第四章附則
第十六條本規定的黃河河道管理范圍為黃河兩岸堤防之間的水域、沙洲、灘地（包括可耕地）、蓄洪區、滯洪區、行洪區、庫區、兩岸堤防及護堤地。
篇12
第二種意見認為：檢察機關應予賠償。其理由是：根據法院判決，朱某雖實施了一定的妨害公務的行為，但只是一般的違法行為，并不構成犯罪，屬于治安管理行政處罰的范圍，并未達到需要追究刑事責任的程度，檢察機關錯誤地作出了逮捕的決定，客觀上導致了侵權的后果，檢察機關應該對這一后果承擔責任。
三、[評析]：
筆者同意第二種意見。理由是：
（一）朱某的行為不構成犯罪，對其逮捕失卻合法性?！缎谭ā返谑龡l明確定義：一種行為成其為犯罪，必須具備社會危害性、刑事違法性和應受懲罰性三個根本特征， 三者之間互為條件，相互制約，缺一不可，這是司法實踐中區分罪與非罪的唯一標準。本案中，法院認定朱某“妨害公務的行為顯著輕微尚不構成犯罪”，也就是說朱某雖然實施了妨害公務的行為，但它不具備犯罪的法律特征， 即沒有違反刑事法律，社會危害性不大，不應受刑罰處罰，沒有達到成立犯罪所必須的質的量的要求，根本就不是一種犯罪行為，僅只是一種違法行為，如果其行為觸犯治安管理處罰條例，由公安機關給予治安處罰；如果違反其他行政法規，由行政部門給予行政處罰。對違法但無罪的人進行羈押，顯然違反《刑法》的規定，說明檢察機關沒有準確把握罪與非罪的界限，侵犯了受害人的人身自由權，國家應該承擔相應的賠償責任。
（二）對朱某的逮捕是“對沒有犯罪事實的人錯誤逮捕”。本案中，法院認定朱某“不構成犯罪”，是指朱某的行為欠缺構成犯罪的要件，自始自終就不是一種犯罪行為，與“不認為是犯罪”是兩個不同的概念，不能混為一談，因而不適用《國家賠償法》第十七條（三）的規定，檢察機關不能免責。同時，從訴訟法理論來說，對朱某的最終法律評價只能是兩種，有罪或無罪，非此即彼。《刑事訴訟法》第一百三十七條、第一百四十條、第一百四十一條都明確規定，提起公訴的案件必須是犯罪事實已經查清，證據確實、充分。這是法律賦予檢察機關的責任和義務，作為公民，面對的只是最終的處理決定，也就是最終的法律評價，法院對朱某的最終處理決定是無罪的，實際上也就是對朱某“沒有犯罪事實”的法律確認，如檢察機關對這個確認有異議，可以依職能提起抗訴，如果沒有抗訴或者撤回抗訴，不論什么原因，都應視為檢察機關對此確認的認同和接受。那么對于“沒有犯罪事實”的人采取了逮捕的強制措施，國家就沒有理由不給予賠償。
篇13
一、責任主體
基于投機博利或轉嫁風險的心態而持續性進行違法爆炒、惡炒，甚至聯手托市或共同打壓目標證券的行為人均應成為操縱證券市場民事責任的主體，具體包括發行人、發起人、上市公司、承銷商、上市推薦人、證券公司及其董事、監事、高級管理人員等。
二、操縱者主觀過錯
一般認為操縱市場主觀為故意。英、美、德等主要發達國家先后已經放棄了謀取利益的主觀目的，我國新《證券法》也刪除了“獲取不正當利益或者轉嫁風險”主觀目的要件。
故意作為一種主觀心理狀態難以被察覺。而操縱市場表現形態多種多樣，操縱行為科技含量高，操縱手段隱蔽使得行為外觀與正常交易行為無明顯的差別，判斷標準和方法專業性加強，這些都不是處于市場弱勢地位的受害者能力所及的范圍。同時，操縱市場的社會危害性極大，追究操縱者民事責任的目標不是要求在知道有操縱行為的情況下不進行交易，而是要求不能從事操縱行為，因此，操縱證券市場者使用過錯推定的歸責原則。凡實施了《證券市場操縱行為認定辦法》規定的連續交易、約定交易、自買自賣、蠱惑交易、搶先交易、虛假申報、特定價格、特定時段交易等市場操縱行為的，除具有法定免除事由外，均推定其具有操縱證券的主觀故意。
三、操縱者客觀上實施了操縱違法行為
操縱證券市場行為的違法性已為《證券法》等法律法規和相關司法解釋所認定，操縱證券市場行為侵害他人權益應依法承擔法律責任，法律規定對操縱證券市場的違法制裁包括刑事制裁、行政處罰和民事索賠。
依我國證券法相關規定，操縱市場行為主要有：一是連續交易操縱，又稱連續買賣，行為人通過單獨或合謀利用資金、持股或信息優勢聯合或連續買賣，進而操縱證券交易價格、證券交易量。其特點：利用資金、持股、信息優勢，交易具有連續性，操縱證券交易價格或交易量的程度具有限制性。二是相對委托，又稱對稱，行為人與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式進行證券交易，進而達到影響證券交易價格、證券交易量的目的。其特點：證券的相互買賣具有同種性、交易方向在交易時間與交易價格上具有相似性。三是沖洗買賣，又稱洗售，行為人通過在自己實際控制的賬戶之間進行證券交易，從而實現影響證券交易價格、交易量得目的。實踐中，沖洗買賣通常由同一行為人同時委托兩家證券公司就同一證券進行價格相同數量方向相反的買賣。
此外還有蠱惑交易、搶先交易、虛假申報、特定價格或特定時段交易的操縱方法。
鑒于操縱證券民事侵權行為的特殊性，對于操縱行為的證明責任，若按通常的誰主張誰舉證原則，并不能滿足法律公平的要求。但若操縱市場行為己經被中國證監會或其他行政機關的行政處罰決定或有關刑事處罰判決所確認，則原告可直接憑上述決定或判決事實而主張民事賠償。因此在證券市場尚不完善的時期，行政處罰前置無疑是合適的選擇。
四、操縱行為所造成的損害結果
操縱行為造成的損失應是確定的差額損失和實際損失，原則上不含賬面損失。損失可按證券實際的合同價格或交易價格與如未受欺詐證券的真實價值之差額的方法來計算。應包括利息損失和投資差額損失部分的傭金和印花稅的間接損失。對上市公司發行的股票因操縱行為而被停止交易時，投資者的損失客觀存在卻難以確定，為保護其利益，推定損害事實存在，以該股票停止交易前一日的收盤價為基準計算損失。
五、操縱證券市場民事責任的因果關系
對操縱行為與投資者損失之間因果關系的證明，采取推定原則。原告在證明操縱行為與交易行為之間存在因果關系后，法官可以據此直接推定原告的損失與操縱行為之間具有因果關系。具有以下情形的，應認定存在因果關系：一是行為人實施了《證券法》第77條規定禁止的操縱證券市場行為。二是投資者投資的是與操縱證券市場行為有直接關聯的證券。三是投資者在操縱證券市場行為實施日起至結束日買入該證券并產生虧損。四是投資者在操縱證券市場行為實施之日至結束日期間賣出該縱的證券發生虧損。同時，被告則可通過證明原告惡意投資、證券市場固有風險所致損失、投資者在操縱證券市場行為實施之日前已經賣出該證券或在操縱證券市場行為結束之日及以后進行的投資等因素來免責。
依相當因果關系論，投資者根據社會經驗和證券市場常識只需證明在通常情況下，行為人的操縱證券市場行為可能導致投資者損失，即認定因果關系存在。在證明被告的違法行為可能導致原告的損失時，法官可參考操縱行為和損失發生的時間、操縱行為的潛在作用、連續性和作用范圍、影響股價變動的其他因素及其作用力等因素進行認定。
