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篇1
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篇2
在我國，勞動關系主要是通過簽訂勞動合同建立的，因此也可以稱為勞動合同關系。但在實際工作中, 一些用人單位為了規避有關法定義務，不與勞動者簽訂書面勞動合同。未簽訂書面勞動合同，但符合上述情況的勞動者與用人單位形成事實勞動關系的，也屬于勞動關系，受法律保護。
勞務關系的概念
勞務關系是指勞務法律關系的當事人即用工方和提供勞務方（以下稱為勞務方），依據民事法律，就勞務事項經過協商并達成口頭或書面約定，由勞務方向用工方提供約定的勞務，由用工方向勞務方支付報酬而形成的一種民事法律關系。
勞動關系與勞務關系的聯系
勞動關系和勞務關系是勞務市場上最常見的法律關系。它們的聯系是：兩種關系中，都是一方提供勞動力，另一方支付勞動報酬，雙方的權利和義務通過書面或口頭約定享有和履行。
勞動關系和勞務關系的區別
1．從主體上看 勞動關系主體一方為勞動者，另一方為用人單位，其主體具有特定性。用人單位可以是與勞動者建立勞動關系的國家機關、事業單位、社會團體、企業或個體經濟組織。勞動者是指在法定的勞動年齡范圍內（一般在16 ～ 60 周歲之間），具有勞動權利能力和勞動行為能力的自然人。勞動者的主體資格受勞動法律法規的限制。在勞務關系中，其主體具有不特定性。勞務方既可以是自然人，也可以是法人或其他組織，勞務方的資格不受勞動法律法規的限制，如退休人員、兼職人員等都可以成為勞務關系的一方。而用工方可以是自然人，也可以是法人或其他組織。
2．從當事人之間的地位看在建立勞動關系之前，勞動者與用人單位的地位是平等的。雙方一旦建立了勞動關系，勞動者就成為用人單位的職工，就要接受用人單位的管理，遵守各項規章制度，從事用人單位分配的工作和服從安排。勞動者處于被領導地位，雙方形成領導與被領導、管理與被管理的隸屬關系。而無論是在建立勞務關系之前或之后，雙方的地位是平等的法律關系，勞務方只是按約定向用工方提供勞務，用工方也只是按約定向勞務方支付報
酬，雙方不存在隸屬關系。
3．從勞動內容上看在勞動關系中，用工單位可以對勞動者的勞動內容隨時進行調整。在勞務關系中，用工方一般要求勞務方提供的勞動的內容是固定的，如果勞動內容發生變化，雙方的權利和義務要重新約定。因此，在勞務關系中，勞務方提供的是勞動成果，而在勞動關系中，勞動者是為用人單位實施一定的勞動行為。
4．從法律適用上看勞動關系受《勞動法》《勞動合同法》《違反< 勞動法> 有關勞動合同規定的賠償辦法》《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》等法律法規的調整。而勞務關系是依據民事法律規范產生的，受《民法通則》《合同法》等民事法律規范的調整。
篇3
一、勞動報酬糾紛的特點和原因
勞動報酬有廣義和狹義之分。廣義的勞動報酬泛指人們從事各種勞動而獲得的一切形式的物質補償，既包括基于勞動關系獲得的報酬，也包括基于其他法律行為而獲得的收人:本文所指的勞動報酬是狹義的勞動報酬，即用人單位依據勞動法和勞動合同的規定，向勞動者支付的工資‘獎金、津貼等。目前，勞動者與用人單位之間的勞動報酬糾紛有以下特點和原因:
l、因企業撼欠職工工資而產生的糾紛多.且涉及人員廣
工資是勞動報酬的最基本形式，是用人單位根據法定或者約定的標準，按照勞動者提供的勞動數量和質量，以貨幣形式支付的勞動報酬。它是勞動者最主要的生活來源，也是保持勞動者生活水平穩定和不斷提高的主要因素，更是貫徹按勞分配，發展社會生產力的重要手段。因此，《勞動法》第50條規定.工資應當以貨幣形式按月支付給勞動者。下得克扣或者無故拖欠勞動者的工資。但是.在現實經濟生活中，企業拖欠勞動者工資是常見的現象，被企業拖欠工資的往往不止一兩個人，而是十幾個人或者幾十人，甚至是整個企業的職工:被拖欠的時間下僅是一個月、兩個月.有的甚至是半年、一年，或者更長。勞動者不能及時得到勞動報酬.失去生活的來源，危及其生存，就通過各種途徑迫討。當他們的投訴得不到及時解決時。就很容易釀成打斗或破壞企業財產等惡性事故，導致矛盾激化，影響社會穩定。
2、因工作時間長，勞動報酬低而產生的多
絕大多數企業在招用工人時。都事先口頭或者書面約定勞動時間和勞動報酬等事項。但在實際執行中.有些企業并沒有嚴格執行勞動權利與義務相一致的原則。往往延長勞動時間.同時又克扣工資，形成勞動時間長，報酬低的現狀?！秳趧臃ā芬幎?，國家實行勞動者每日工作時間下超過8小時、平均每周工作時間不超過40小時的工時制度。用人單位應當保證勞動者每周至少休息一天。用人單位因生產需要確實要延長勞動時間的。經與工會和勞動者協商后.在保障勞動者身體睡康的條件下，每日延長勞動時間不得超過3小時。安排勞動者延長勞動時間的.應支付不低于工資80%的工資報酬。然而.實際生活中，許多企業并沒有遵守勞動法的規定，許多職工每天工作10個小時是家常便飯.有的甚至工作l2個小時，而且沒有升么休息天。更為惡劣的是職工加了班，卻不按規定支付加班工資為此.職工與企業往往形成糾紛。有的企業給付的報酬，從表面卜看井下低于當地最低工資標準，有的看上去還較高，但實際上是將延長土時間.勞動保護費用、社會保險福利費用及特殊工種津貼等各種不應計人最低工資的支出均計算在內。實際上已侵害了職工利益。另外，用人單位有在法律規定的情形下，才能代扣發扣減發資，但有些全業卻將克扣工資作為一種主要管理于段，職工稍有差錯、即扣發工資、導致職工下滿成糾紛。
3、勞動報酬糾紛案件中私營企業居多
從投訴到勞動監察部門和起訴到人民法院的勞動報酬糾紛來看.私營企業占了絕大多數一私營企因國家對其管理較少，用工制度不規范，漏洞較多私營業主為了獲取最大利潤.往往采取延長勞動時間.拖欠工資和克扣報酬等辦法來剝削工人.讓職工既要長時間勞動，又下能及時獲得足額勞動報酷，矛盾非常突出。 4、適用法律較難.處理難度較天
改革開放后，找國頒布了大量的勞動法律法規，有關保護勞動者報酬權的立法有了很大進展，但是由于勞動法中行政法規、部門規章和地方性政策規較多，有的規定相互矛盾，有的法規嚴重滯后，處理起來難度較大。另一方面，許多私營企業由于管理手段落后，經濟效益較差，大童拖欠職工工資和報酬、一旦訴到法院，私營業主為了逃避債務，注莊下落下明:加之勞動者與私營企業間大多沒有書面勞動合同，給案件的妥善處理帶來很大的難度、
二、避免和減少勞動報酬糾紛的對策
1、強化勞動合同制度，依法簽訂勞動合同
《勞動法》第11規定勞動合同是勞動者與用單位確立勞動關系，明確雙方權利和義務的協議。建立勞動關系應當訂立勞動合同?！鼻舸?，必須強調用戊單位在錄用工人時，必須與勞動者在平等、自愿，協商一致的基礎上訂立書面勞動合同，明確雙方的權利義務，保護雙方合法權益，以減少糾紛的發生。企業主管部門、勞動監察部門要加強對企業依法簽書面勞動臺同情況的監督檢查，發現沒有簽定勞動合同的，及時責爭改正。
2.制定合法的企業規章制度，保障職工利益
每個企業都有自己的內部管理制度，以使企業有序運轉二企業制定的內部規章制度不得違反現行的勞動法律、法規，不得害職工刊益二勞動法規定、用人單位制定的勞動規章制度違反法律.法規規定的.山勞動行政部門給子警告責改正。因此.在實際操作中，應要求企業氰定的內部規章制度報勞動行政部門備案.以便及盯發現，及時糾正:
3、加強勞動法宣傳力度強勞動考的法律意識，提高勞動者的維權能力
國家應通過各種途徑宣傳、普及勞動法律法規勞動者上崗前應舉行勞動法律.法規學習教育，使勞動者懂得自己被用人單位錄用后，應與用人位簽訂書面勞動合同，了解自己按照勞動法規享有的權利一旦遇有勞動報酬受到侵害，能夠自覺地運用法律武器維護自身的合法權益。
4、勞動行政部門要加強指導和監督，切實履行職責
篇4
政府；和諧；勞動關系；主導作用
勞動關系是當代中國社會最基本也是最重要的社會關系，勞動關系的和諧程度已經成為影響社會主義和諧社會建設的重要因素。構建和諧的勞動關系是社會主義和諧社會建設的應有之義。但是和諧勞動關系的構建很難由勞資雙方自發完成，必須借助外部的力量才能實現。政府代表廣大人民群眾的根本利益，也是人民群眾利益實現的領導者，在構建和諧勞動關系中發揮主導作用是必要的也是可能的。政府在勞動關系中具有著不可或缺的主體地位，充分發揮政府職能，對建構和諧勞動關系具有至關重要的政治、經濟作用[1]。
一、新時期中國勞動關系中存在的不和諧因素
目前，中國勞動關系中仍然存在一些不和諧的因素，諸如勞動法律制度體系仍不健全，就業形勢不容樂觀，勞動者人身權利受侵害的現象依然存在，勞動者報酬偏低，勞資糾紛增加等，這些問題的存在已經給社會的穩定與發展帶來不利影響。
（一）勞動法律制度體系仍不健全當前，整個中國社會正在經歷著前所未有的變革，這場變革的波及面非常廣，涉及經濟、政治、社會、文化、思想觀念等各個方面。在這樣的大背景下，勞動關系已經發生了深刻的變化，例如勞動關系主體日益復雜、勞動形式愈加多元、勞動關系運行法制化問題日益突出等。這些勞動關系的新特點需要政府在法律層面上盡快做出回應，以適應新形勢下勞動關系變化的需要，而我國現有的勞動法律制度已經稍顯滯后，各項勞動法律機制有待進一步完善。
（二）勞動力就業形勢不容樂觀從整體上看，我國勞動力供大于求的狀況至今未得到根本的改變，勞動力就業形勢仍然非常嚴峻。當前，高校畢業生就業、農村剩余勞動力就業以及城市困難群體再就業已經成為我國就業市場的三大問題，而其中以大中專畢業生為主體的青年就業難的問題日益突出，而且近年來有愈演愈烈的趨勢。史上最難就業季不斷被刷新，這就是最有力的證明。如此復雜的就業環境將不可避免地導致勞動關系的不平衡和隨意化，最終損害的也只能是普通勞動者的利益。例如，我國《勞動合同法》的實施使得勞動者可以通過勞動合同維護自己的合法權益，然而，現實中仍有一些企業要么不與職工簽訂正式勞動合同，要么簽訂的勞動合同存在各種各樣的法律問題，一旦發生糾紛就利用合同漏洞規避法律風險，逃避法律責任。
（三）勞動者人身權利受侵害現象依然存在市場經濟條件下，企業追求利潤最大化無可厚非，然而，市場經濟是法制經濟也是誠信經濟，企業追逐利潤必須要遵守法律規定以及最基本的誠信道德，不能以犧牲普通勞動者的利益為代價來滿足自身的利益?，F實生活中，仍有一部分企業特別是一些非公有制企業不擇手段片面追求利潤最大化，甚少在勞動保護方面進行投入，對員工也不進行上崗培訓和考核，置普通勞動者的生命健康于不顧。有些勞動者在缺乏安全保護的情況下常年在粉塵、噪音、高溫、有毒有害的惡劣環境中工作，這使得它們的生命健康狀況十分的糟糕，各種職業病頻發，惡性工傷死亡事故也時有發生。這不僅對勞動者個人造成了無可挽回的損失，對勞動者的家庭也帶來了沉重的負擔。
（四）勞動者報酬偏低勞動者實行8小時工作制，這在我國《勞動法》中已經有非常明確的規定。然而，現實生活中，仍有一部分企業不執行8小時工作制，員工加班加點是家常便飯，有的企業職工每天平均工作12小時甚至更長時間，即使法定節假日也得不到休息。不僅如此，員工加班并不能得到勞動法所規定的雙倍工資，這部分利潤被企業的經營者無償占有。在如今勞動力供大于求的就業形勢下，能找到一份糊口的工作已屬不易，很少有勞動者敢于挑戰企業的權威，敢于拿起法律武器維護自己的正當權益。對一個普通勞動者來說，要做的也許只能是忍氣吞聲辛苦工作來保護自己的飯碗。有的企業降低勞動者報酬的方式趨于隱性化，如按件給付工資。這種工資給付方式實行的是多勞動多獲得，從表面上看這種工資給付方式好像很公平，勞動者的收入似乎也提高了，而實際上勞動者只有通過更長時間的勞動，才能得到維持生計的正常收入，而企業的這部分利潤更多的被管理層占有。更有一些企業以各種各樣的理由減少曾經承諾的工資標準，隨意克扣或拖延工人工資等，這種情況在處于弱勢地位的農民工身上更為常見。
（五）勞資糾紛增加在我國，強資本弱勞工的格局至今未得到根本的改變。勞動關系的不平衡使得處于弱勢地位的普通勞動者的利益經常受到侵害，因此而出現的勞資糾紛也逐年增多。截止2013年，我國勞動爭議案件數量仍在高位運行。比如，2013年全年我國各級勞動人事爭議調解組織和仲裁機構處理爭議仍高達149.7萬件[2]?！秳趧雍贤ā贰毒蜆I促進法》等多部重要勞動法律的實施表明我國的勞動法律已經十分重視規范勞動關系、保障勞工權益?？墒莿趧雨P系領域的矛盾還是如此突出，原因何在？和諧勞動關系的構建是一個系統工程，不僅需要立法完備，執法嚴格，也需要其他領域的配套改革。造成目前勞動關系領域不和諧因素的原因是多方面的，如相關勞動政策和法律的不完善、勞動執法領域的執法不當、我國勞動力供大于求的總體格局、職工以及工會維權能力不強、企業社會責任感欠缺等等，最后也是非常重要的一個原因即是政府職能定位的不準確。那么，在和諧勞動關系構建中，政府應該扮演何種角色？如何定位政府職能？這是本文接下來要重點探討的問題。
二、政府在勞動關系中的角色定位
政府在和諧勞動關系構建中扮演重要角色有著深刻的理論依據。在《社會契約論》中，盧梭認為自然人和政府是一種社會契約的關系，自然人為了維護自身的權益讓渡一部分權利組建成了政府，那么政府受人民的委托，就應該以其全部力量保護所有結合者的權利。的觀點認為社會主義國家的政府代表著人民的意志，保障人民權益是其使命所在。作為社會關系的調節器，政府的一項重要功能就是進行利益的重新分配，使社會關系恢復到原本的平衡狀態。各國政府在勞動關系中所扮演的角色是不一樣的。有的國家非常重視集體談判，如法國、德國；有的國家特別強調勞資雙方的自愿和自決，如英國、美國；有的國家則著重由政府出面維系工業和平，如澳大利亞。從目前各國采取的經濟政策來看，各國都認同政府應該在勞動關系中扮演重要角色，應該對勞動關系進行積極的干預，問題在于如何把握政府干預的程度以及如何界定政府干預的領域。總體來說，各國政府在勞動關系中發揮的作用主要有推動制定勞動法律、三方協調、勞動爭議裁決等等。在勞動關系中，政府既不應做“守夜人”也不能做“劃槳者”，而應充分發揮其主導作用做“掌舵人”。具體來說，政府主要應扮演以下4種角色：一是制定勞動政策和法律法規，把勞動關系的調整納入到法律和制度的框架內，并為勞動關系的穩定協調發展提供正確的價值指引；二是重點推進實施有關勞動關系的政策和法律法規，通過引導勞資雙方依法行為，使得各項政策和法律法規從理論變成現實，為勞動關系的和諧發展創造良好的外部環境；三是通過調解和仲裁等方式直接或間接介入勞動糾紛，盡可能減少勞資沖突對普通勞動者以及對社會造成的損害[3]；四是積極促進集體談判，為企業和工會之間開展集體談判創造外在條件，積極促進雙方自覺對話。
三、和諧勞動關系構建中政府主導作用的具體表現
政府作為勞動關系的第三方，在勞動關系中的作用日益增強。由政府來主導勞動關系更有利于社會主義和諧勞動關系的建立，從而促進經濟社會的穩定和發展[4]。
（一）強化在勞動關系的政策引導和法律制度規范方面的主導作用首先，要確立以公平公正為價值取向的勞動關系政策。和諧勞動關系并非沒有任何的利益沖突和矛盾，構建和諧勞動關系正是在承認差別、正視矛盾的前提下，有效解決矛盾，平衡利益關系。維護公平與促進效率是政府行為應遵循的兩個最基本的原則，作為公共利益的代表者，政府需要在公平與效率之間尋找突破口，如果任由市場機制發揮作用，聽任市場自由調節，效率往往就會被過分強調，社會公平就會處于一種無保障的狀態，勞動者的弱勢地位被進一步強化，勞動關系的均衡狀態勢必會打破，那么最終必然會對勞動關系的和諧穩定發展造成沖擊。因此，在勞動關系領域，政府需確立以公平公正為根本價值取向的勞動關系政策。其次，要建立健全調整勞動關系的法律法規體系。法律制度是勞動關系有效運轉的基本依據，加強有關勞動關系的法律制度建設有助于加快推動和諧勞動關系構建的進程。為適應形勢不斷發展變化的需要，我國先后實施了《勞動法》《勞動合同法》《勞動爭議調解仲裁法》等一系列法律法規，為實踐中正確處理勞資糾紛提供了法律依據。但是，我國的勞動法律制度體系并未完全建立起來，已有的勞動法律在實踐中也顯示出其不足和缺陷。因此，在積極推進勞動立法、認真貫徹已有勞動法律的同時，政府需根據新時期勞動關系變化的特點不斷修訂和完善勞動政策法規。當前，一方面，要加快推動有關勞動關系各種標準的立法，頒布基本勞動標準法、工資法、社會保險法等；另一方面，要積極推進有關勞動關系調整機制的立法，出臺勞動法單行法律，完善勞動合同法、勞動爭議調解仲裁法等法律的配套法規。
（二）支持建立強有力的工會組織政府需要在和諧勞動關系構建中發揮主導作用，然而政府沒有必要也不可能去具體管理每一家企業。政府需要在企業內部建立真正能夠代表勞動者利益的工會組織，通過強有力的工會組織對政府行為和企業進行監督和制約。事實上，也只有通過工會，勞動者合法權益的表達和維護才能從自發走向有序。政府要鼓勵、支持和引導在所有企業建立工會組織，特別是要在集體企業和私有制企業建立工會，要將所有的勞動者維權積極性調動起來。切實推動集體協商和集體合同制度在企業內部和行業、區域實施，大力支持工會維護勞動者利益，積極引導工會參與調處勞資糾紛，真正發揮工會在聯系政府和職工群眾方面的橋梁和紐帶作用。
（三）引導和支持勞動爭議的調解、仲裁和訴訟中國現存的勞動爭議處理制度在實際操作中遇到了許多問題，已不能很好的滿足社會發展變化的需要。政府要積極支持和引導勞資雙方盡可能通過調解和仲裁程序處理勞動糾紛，一旦進入訴訟程序更要力促公平裁判。因此，首先要特別注意發揮調解在處理勞動爭議中的作用，努力將勞資矛盾解決在基層和源頭。其次應不斷完善勞動爭議仲裁處理制度。著力改進裁審銜接制度，加大仲裁委員會的建設力度，強化仲裁委員會仲裁的獨立性，注意提升法官的專業素養，不斷提高勞動仲裁效率，確保勞資矛盾得到及時有效解決。最后是積極促進司法改革。要進一步簡化勞動司法程序，建立專門的勞動法庭，同時確立勞動訴訟的特有規則，包括舉證責任應部分倒置、勞動爭議訴訟成本需予以嚴格控制、對弱勢群體勞動爭議訴訟政府要實行救助等。
（四）加大勞動執法和監督的力度現在社會上出現了大量的勞資沖突，但卻不能得到及時有效地解決，究其原因，不在于無法可依，而在于執法不嚴。政府尚欠缺運用現有法律法規來調整勞動關系的能力和水平。因此，首先，應加強勞動保障監察執法。從組織上健全勞動執法機構，賦予各級勞動監察部門更多的執法權力，特別是調查取證的權力。針對監察力量不足的狀況，不斷擴充勞動監察隊伍，并通過培訓、外出交流、掛職鍛煉、在職進修等方式提升監察人員的綜合素養。要加大對各類企業的執法檢查力度，對存在違法用工和安全隱患的企業給予嚴肅懲處，并將其拉入黑名單，減少對這些企業的政策和財政支持力度。同時，要加強對勞動監察部門的監督。在強化傳統監督方式的同時，要特別注意發揮工會對勞動監察部門的監督作用。另外，要確保群眾意見反饋渠道暢通，使得群眾意見得到及時反映，確保勞動執法權力得到正確行使。
參考文獻：
〔1〕錢寧.論政府、企業和社會組織在構建和諧勞動關系中的地位與作用[J].山東社會科學，2013，（10）：5-9.
〔2〕人力資源和社會保障部.人力資源和社會保障事業發展統計公報（2013）.
篇5
勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系，明確雙方權利和義務的協議。勞動合同的解除，是指勞動合同訂立后尚未全部履行之前，由于某種原因導致合同一方或雙方當事人提前消滅勞動關系的法律行為。勞動合同的解除分為法定解除和約定解除兩種[2]。違法解除勞動合同，是指當事人違反法律規定的條件和程序單方解除勞動合同。本文所稱用人單位違法解除勞動合同，包括違反法律的規定解除勞動合同和違反勞動合同的約定解除勞動合同兩種情形?！秳趧臃ā返诙臈l規定了勞動合同當事人雙方協商一致可以解除勞動合同；第二十五條規定了用人單位對勞動者給予過失性辭退的條件及程序。第二十七條規定了用人單位經濟性裁員的條件和程序；第二十九條規定了用人單位不得解除勞動合同的特別情形。現實中，不少用人單位無視法律的規定，隨意或武斷地解除勞動合同，嚴重損害了勞動者的合法權益。
（一）用人單位違法解除勞動合同的主要表現為：
1、濫用關于試用期的單方解除權。在沒有約定試用期或試用期的違法約定，或者已過了試用期的情況下，仍以試用期內不符合錄用條件為由，解除與勞動者的勞動合同。
2、濫用關于違反勞動紀律或用人單位規章制度的單方解除權。在沒有企業規章制度，或者規章制度違法；或者規章制度沒有公示；或者違紀行為輕微的情況下，以勞動者嚴重違反勞動紀律或用人單位規章制度為由，解除與勞動者的勞動合同。
3、濫用經濟性裁員的單方解除權。在不符合經濟性裁員條件或程序的情況下，解除與勞動者的勞動合同。
4、濫用工資獎金分配權和勞動用工管理權。隨意對勞動者調崗、降級、減薪，如果勞動者不服從安排或一兩天不上班，用人單位就以勞動者不服從安排或曠工為由予以辭退；或者逼迫勞動者自動離職。
5、濫用關于勞動者不能勝任工作的單方解除權。隨意調動勞動者工作崗位或提高定額標準，借口勞動者不能勝任工作而解除與勞動者的勞動合同。
6、隨意辭退“三期”女職工和在醫療期內的勞動者。許多用人單位覺得處于孕期、產期、哺乳期的女職工和處于醫療期內的勞動者對單位是一種負累，總是千方百計找借口辭退或者強行辭退。
7、辭退勞動者不出具任何書面通知或決定。當爭議發生后，這些用人單位往往不承認是單位辭退勞動者，而稱是勞動者自動離職。
用人單位違法解除勞動合同的表現還有許多，如濫用嚴重失職，對單位利益造成重大損害的單方解除權；濫用關于“客觀情況”發生重大變化的單方解除權等。甚至不以任何理由，只根據老板及個別領導的好惡，或打擊報復；或因人際關系，強行辭退老板或個別領導“不順眼”的勞動者。
（二）產生上述情況的主要原因：
1、市場經濟條件下企業競爭日益激烈，不少企業為減少人工成本，不惜犧牲勞動者利益，違法辭退勞動者，以保護企業利益。
2、某些企業主或高層領導，勞動法律意識和履約意識淡薄，不重視勞動法和勞動合同的遵守。
3、某些企業主或高層管理者，錯誤理解企業的工資獎金分配權和用工自，認為企業有權根據經營狀況和管理需要隨意裁減員工或調崗、降職、減薪。
4、不少企業對企業規章制度的合法性、合理性及其效力產生錯誤認識，認為勞動者必須遵守企業的規章制度，而不問其是否合理合法，向勞動者公示與不否，動不動以嚴重違反勞動紀律和企業規章制度為由辭退輕微違紀的勞動者。
5、勞動監察執法不公、不力，對用人單位的違法行為睜只眼閉只眼，對勞動者的投訴愛理不理，甚至偏袒用人單位，助長了用人單位的違法行為。
6、勞動爭議仲裁委員會和人民法院對用人單位違法解除勞動合同的案件裁判，存在種種錯誤和不公，不少是偏袒用人單位的，也助長了用單位的違法行為。
7、勞動法律、法規、規章存在缺陷、不足和沖突，一此用人單位鉆法律空子解除勞動合同，且不給或少給勞動者經濟補償或賠償，有時勞動監察部門、勞動爭議仲裁委員會和人民法院也感到無所適從，無可奈何。
二、用人單位承擔違法解除勞動合同法律責任的形式及賠償范圍
法律責任是指由于違法行為、違約行為或由于法律的規定而應承受的某種不利的法律后果。違反勞動法的責任形式有行政責任、經濟責任和刑事責任[3]。本文探討的法律責任，主要是指經濟責任。經濟責任，是勞動合同當事人承擔勞動法律責任的主要形式，其主要方式有支付違約金、賠償損失和繼續履行 。
（一）違約金。違約金是指當事人一方不履行合同的約定時，依法律規定或合同約定向對方支付一定數額金錢的責任形式。根據違約金的性質，違約金可分為賠償性違約金和懲罰性違約金。根據國家對違約金的干預程度，違約金可分為約定違約金和法定違約金兩種。凡是以合同約定的違約金，就屬于約定違約金；由法律規定的違約金，就屬于法定違約金。原勞動部《關于企業職工流動若干問題的通知》（勞動發[1996]355號），以下簡稱《通知》第3條規定，用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定違約金．這一規定確立了違約金是我國承擔勞動合同違約責任的方式。目前我國勞動法律法規還未對違反勞動合同的違約金性質和適用條件做出具體規定。
（二）賠償損失。賠償損失是指一方當事人違法違約造成對方損失時，應以其相應價值的財產給予補償?！秳趧臃ā返?8條規定，用人單位違反本法的規定解除勞動合同，對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。《勞動法》以法律的形式確立了賠償損失是我國承擔勞動合同違約責任的方式。這是承擔勞動合同違約責任的主要方式。對用人單位違法解除勞動合同的賠償范圍和數額計算，我國《勞動法》未作具體規定。我國《民法通則》和《合同法》對違反合同的賠償責任，確立了賠償實際損失原則。我國《民法通則》第112條，《合同法》第113條規定了實際損失的范圍既包括因違反合同造成的實際損失，也包括合同履行后的可得利益損失。
為了明確用人單位解除勞動合同的賠償責任，《賠償辦法》第3條作了具體規定：（1）造成勞動者工資收入損失的，按勞動者本人應得工資收入支付勞動者，并加付應得工資收入25%的賠償費用；（2）造成勞動者勞動保護待遇損失的，應按國家規定為勞動者補足勞動保護津貼和用品。（3）造成勞動者工傷、醫療待遇損失的，除按國家規定為勞動者提供工傷、醫療待遇外，還應支付勞動者相當于醫療費用25%的賠償費用；（4）造成女職工和未成年工身體健康損害的，除按國家規定提供治療期間的醫療待遇外，還應支付相當于其醫療費用25%的賠償費用。（5）勞動合同約定的其他賠償費用。
在此，我認為，應得工資收入應是指因用人單位違反法律法規或勞動合同的約定，解除勞動合同造成勞動者不能提供正常勞動而損失的工資收入。理由是：所謂違法解除勞動合同的賠償責任，是勞動合同違法解除后承擔的法律責任，而勞動者已付出勞動應得的工資收入，與用人單位違法解除勞動合同無關。
筆者認為，根據《勞動法》、《賠償辦法》的規定和立法宗旨，對用人單位違法解除勞動合同的損害賠償范圍，也應同《民法通則》、《合同法》一樣，適用賠償實際損失原則，實際損失包括可得利益損失，至少應賠償勞動者勞動合同期滿前剩余期間的全部勞動報酬。只有這樣，才能有效遏制用人單位隨意解除勞動合同的行為；只有這樣，才能體現我國勞動法保護勞動者合法權益的立法宗旨；也只有這樣，才能體現勞動合同的法律約束力。
為體現《勞動法》、《工會法》等法律法規對女職工和參加工會活動的職工的特殊保護，賠償損失也有例外情況，即受特殊保護的勞動者被用人單位違法辭退時，其所得賠償可以大于其實際損失。《工會法》第五十二條規定，職工因參加工會活動；工會工作人員因履行工會法規定的職責而被解除勞動合同的，由勞動行政部門責令恢復其工作，并補發被解除勞動合同期間應得的報酬，或者責令給予本人年收入兩倍的賠償；《最高人民法院關于在民事審判工作中適用〈中華人民共和國工會法〉若干問題的解釋》（法釋[2003]11號，下稱《工會法釋》）第六條進一步明確規定：人民法院審理涉及職工和工會工作人員因參加工會活動或履行工會法規定的職責而被解除勞動合同的勞動爭議案件，可以根據當事人的請求裁判用人單位恢復其工作，并補發被解除勞動合同期間應得的報酬，或者根據當事人的請求裁判用人單位給予本人年收入兩倍的賠償，并參照《補償辦法》第八條的規定給予解除勞動合同時的經濟補償金。
筆者認為，《賠償辦法》第3條關于用人單位違法解除勞動合同的賠償責任的規定，雖有其不足之處，但基本上還是明確和合理的，也具有可操作性。對用人單位違法解除勞動合同的賠償責任，應適用《賠償辦法》的規定，而不宜適用《補償辦法》的規定。賠償勞動者的損失，應以賠償實際損失為原則（實際損失包括可得利益損失）；為體現特殊保護和對違法行為的懲戒，法律、法規、規章和司法解釋規定賠償數額大于勞動者實際損失（包括賠償金和經濟補償金可以兼得）的，應從其規定。
（三）繼續履行。繼續履行是指違反合同的當事人不論是否已經承擔賠償金或違約金責任，都必須根據對方的要求，并在自己能夠履行的條件下，對原合同未履行的部分繼續按照要求履行。我國《民法通則》和《合同法》以法律的形式確立了繼續履行是我國承擔合同違約責任的方式?！睹穹ㄍ▌t》第111條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定條件的，另一方有權要求履行或者采取補救措施，并有權要求賠償損失”?！逗贤ā返?07條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符約定的，應當承擔繼續履行，采取補救措施或者賠償損失等違約責任”。繼續履行又稱實際履行，具有強制性。繼續履行責任，是受合同所要實現的目的決定的，是合同實際履行原則在責任制度上的體現。只要有繼續履行合同的要求和可能時，當事人就應當繼續履行合同。我國《勞動法》未明確規定繼續履行為承擔違反勞動合同責任的方式。但《工會法》第五十二條和《工會解釋》第六條規定，因參加工會活動或履行工會法規定的職責而被解除勞動合同的職工，既可以要求繼續履行勞動合同，也可以要求賠償損失。
繼續履行作為承擔合同違約責任的一種方式和合同違約救濟一種手段，雖然我國《勞動法》未予規定，但從合同法原則，勞動法的立法宗旨，工會法及工會法解釋的精神和我國勞動合同履行的現狀考慮，對用人單位違法解除勞動合同的責任形式適用繼續履行原則意義重大。在目前我國勞動力絕對過剩，就業機會越來越少的情況下，要有效保護處于弱勢群體的勞動者的合法權益，除責令賠償實際損失外，還應根據勞動者的要求，強制違法解除勞動合同的用人單位繼續履行勞動合同。實際操作中，強制用人單位繼續履行勞動合同，還必須符合如下條件：
（1）用人單位必須存在違法解除勞動合同的行為。（2）必須是勞動者要求繼續履行勞動合同。（3）用人單位必須有條件能夠繼續履行勞動合同。
三、現有勞動法律、法規、規章存在的缺陷、不足及其完善建議
（一）現有勞動法律、法規、規章存在的缺陷和不足
不可否認，現有勞動法律、法規、規章還存在著缺陷、不足、沖突和不合理的地方，法律規定的缺陷也是產生違法現象和司法混亂的原因。筆者認為，現有勞動法規定至少存在如下缺陷和不足：
1、對能否適用繼續履行的責任方式及其適用條件和用人單位拒絕履行勞動合同時如何處理等問題未作出明確規定。
2、對違約金的性質、數額范圍及適用范圍未作明確規定。
3、對賠償損失的范圍、賠償數額的計算方法等規定不明或規定不合理。以致司法實踐中，無論是違法還是依法解除勞動合同，多是根據《補償辦法》的規定進行裁判。
4、對“三期”女工，未成年工、醫療期員工、工傷員工如何特殊保護規定不明。當用人單位強行辭退這些勞動者時，如何賠償他們的損失未作具體規定。
5、對用人單位未提前一個月通知解除勞動合同，應否支付勞動者一個月工資作為補償，《勞動法》及其配套法規、規章均未作規定。
6、對經濟補償金與損害賠償是否可以兼得規定不明。
7、對用人單位迫使勞動者解除勞動合同的情形，賠償責任及適用條件規定不明或不全。（筆者認為應視同違法解除勞動合同），現實生活中最常見的用人單位不為勞動者繳納社會保險費和不依法支付勞動者工傷、醫療費待遇等情形迫使勞動者提出解除勞動合同，應否支付勞動者經濟補償金和賠償金規定不明。
（二）完善用人單位違法解除勞動合同法律責任規定的建議。
應盡快制定《勞動合同法》，然后廢止《賠償辦法》和《補償辦法》兩個規章，將兩個規章的內容修改完善后并入《勞動合同法》中，在《勞動合同法》中以法律條文的形式，明確用人單位違法解除勞動合同的法律責任。
1、規定用人單位承擔違法解除勞動合同法律責任的形式和方式。其中經濟責任的方式主要包括支付違約金，賠償損失和繼續履行勞動合同。
2、規定違約金的性質、數額范圍和適用范圍。為體現對違法行為的懲罰，建議將違約金定性為懲罰性違約金，違約金的數額可以大于勞動者的實際經濟損失。為體現違約金的合理性，并根據勞動合同不同于經濟合同的性質，對違約金的約定規定一個合理范圍；規定只要用人單位解除勞動合同不符合法律的規定和勞動合同的約定，即構成違法違約，勞動者即有權要求違法的用人單位支付違約金。
3、規定賠償損失的范圍和賠償數額的計算方法。范圍應包括工資福利、社會保險待遇、勞動保護待遇、工傷待遇、醫療待遇、女職工和未成年工特殊保護待遇的損失及勞動合同約定的其他賠償損失費用。賠償數額的計算，以實際損失為原則，但如果是受特殊保護的勞動者，則還應參照《補償辦法》第8條規定支持經濟補償金。如果用人單位拒絕賠償，則應加付賠償數額25%的額外賠償費用。工資收入應包括合同期滿前可得工資收入；勞動合同期滿而醫療期、“三期”未滿的，工資應計至醫療期、哺乳期滿。
4、規定適用繼續履行責任方式的條件。規定只要勞動者要求繼續履行合同，而用人單位又能夠履行，應裁判用人單位履行合同。為使裁判得以順利執行，對用人單位可能拒絕履行勞動合同時的工資支付同時做出裁判。
5、對代通知金作出明確規定。除雙方協商一致外，用人單位無故解除無過失勞動者的勞動合同，未提前一個月通知勞動者的，均應支付一個月工資作為賠償。
6、規定協商解除勞動合同必須有明確的書面協議。
7、規定對是單位辭退還是勞動者自動離職而發生的勞動爭議，由用人單位承擔舉證責任。用人單位的舉證責任，不是證明勞動者沒有上班，而是證明用人單位曾對勞動者的自動離職行為做出過書面處理。
8、規定用人單位有下列情形之一，迫使勞動者提出解除勞動合同的，按用人單位違法解除勞動合同的規定承擔賠償責任：（1）以暴力、威脅或非法限制人身自由的手段強迫勞動的。（2）未按勞動合同約定支付勞動報酬或提供勞動條件的。（3）克扣或者無故拖欠勞動者工資的。（4）拒不支付勞動者延長工作時間工資及報酬的。（5）低于當地最低工資標準支付勞動者工資的。（6）不為勞動者繳納社會保險費的。（7）不依法支付勞動者工傷、醫療待遇的。
[結論]保護處于弱勢地位的勞動者的合法權益，是勞動法的立法宗旨。無論是完善勞動立法，還是勞動執法、司法，都應體現這一宗旨。為體現這一立法宗旨，勞動法賦予用人單位對勞動合同的單方解除權，比勞動者的單方解除權要小得多。勞動法嚴格規定了用人單位解除勞動合同的條件和程序，如果用人單位違反法律規定和勞動合同約定解除勞動合同，就屬于違法解除勞動合同。違法解除勞動合同，就要承擔相應的法律責任。本文探討的是用人單位違法解除勞動合同的經濟責任，其責任方式主要包括違約金、賠償損失和繼續履行勞動合同三種。違約金體現懲罰性，違約金數額可以大于實際經濟損失。賠償損失以賠償實際損失為原則，實際損失包括可得利益損失；為體現對受特殊保護的勞動者的特殊保護，對受特殊保護勞動者的賠償可以大于其實際損失。繼續履行原則的適用以勞動者提出要求和用人單位能夠履行為前提，如果條件具備，則用人單位應當繼續履行勞動合同。
我國的勞動立法正在日益完善之中，盡管目前我國現有勞動法律、法規、規章和司法解釋，還存在這樣那樣的缺陷和不足，但就用人單位違法解除勞動合同應當承擔的經濟責任來說，適用《賠償辦法》第三條的規定，還是基本明確和合理的。如果勞動爭議仲裁委員會、勞動行政部門和人民法院在勞動行政執法和勞動爭議案件審理中，能正確而公正地運用現有法律進行執法，司法、用人單位隨意解除勞動合同的現象一定會得到有效的遏制，勞動者的合法權益也會得到最大限度的保護。
[參考文獻]
篇6
勞動合同法實施也已經有三年時間了，雖然有調查報告顯示在過去這兩年多時間里勞動合同法得到了重視,其執行情況也令人鼓舞。但是，真實情況是不是真如這些報告所顯示的那樣？為此，筆者走訪了甘肅境內的一些企業職工、人力資源管理干部及企業工會干部，從他們所反映的情況來看，勞動合同法的執行存在著諸多不能令人滿意之處，違反勞動合同法有關規定、侵犯職工合法權益的現象時有發生。歸納起來，較為普遍的現象有：
1、仍然有部分用人單位不與職工簽訂勞動合同或者不能規范的簽訂勞動合同。一些用人單位無視勞動合同法關于建立勞動關系應當訂立書面勞動合同的規定，拒不簽訂勞動合同；一些企業在與職工的勞動合同到期后在續延勞動關系的情況下并不續簽勞動合同；也有一些用人單位以錄用合同代替勞動合同。有部分用人單位與職工簽訂了勞動合同，但在簽訂合同時不能嚴格遵循勞動合同法的規定，具體表現在：第一，勞動合同法所規定的訂立合同必須遵循的平等、自愿、協商一致等原則在勞動合同訂立時很難得到遵循，所簽訂勞動合同中沒有體現出勞動者的意愿，合同的產生并沒有協商一致的過程，勞動者只能被動接受；第二，在簽訂合同前，不能如勞動合同法所規定，如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬等情況；第三，用人單位基于“管理”的需要，在簽訂的勞動合同中故意缺少工作地點、工作內容、工作時間和休息休假、勞動報酬、社會保險、勞動保護、勞動條件和職業危害防護等法律規定的必備條款。
2、企業規章制度及重大事項的決定程序有違勞動合同法的規定。對于其內容與廣大職工利益緊密相關的企業規章制度及企業重大事項的決定，為體現其民主性與科學性，勞動合同法規定要“與工會或者職工代表平等協商確定”并公示或者告知勞動者，但是，在筆者所走訪企業中，沒有一家企業規章制度是經平等協商確定的，除個別企業在頒布有關操作規范、安全生產方面的制度時組織職工進行學習外，其他規章制度也缺少告知程序。許多職工表示，企業規章制度總是在他們不知情的情況下制定和頒布的，在許多情況下他們是被處罰了才知道有那么個規定，對于許多他們認為不合理、甚至違法的規章制度也只能被動的遵守，企業沒有、也不可能給他們參與規章制度制定的機會的。
3、違法收取押金、保證金現象普遍存在。勞動合同法規定“用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔?；蛘咭云渌x向勞動者收取財物?！保趯嶋H用工中，一些民營企業特別是中小民營企業扣押證件、收取押金保證金現象十分普遍：有以服裝押金名義收取的；有以風險保證金名義收取的；也有任何名義都不要，直接要求職工繳納押金的。而且，當職工離職時，押金總會被以各種名目扣減。在筆者所走訪的一家民辦非企業單位，職工入職時每人繳納押金2000元，而所有離職職工的押金均被用人單位以各種借口百分之百的扣留，沒有一人領回一分錢。
4、勞動定額缺乏科學依據，加班加點現象普遍，加班工資不能依法給付。對于勞動定額等事項的決定，完全由企業行政掌控，為降低成本，多數企業采取了增加定額的手段。某企業職工這樣陳述:他們所在企業每個工作班原有職工15人，該公司操作規程中規定一個工作班不得少于13人；但現在每班人數已經降到不足7人，所有人都是超負荷工作，由于人手短缺，有病都不能休息。然而，企業行政方面還在計劃進一步裁減人員。
加班加點現象在大多數企業中都存在。對于法律所規定的加班工資，有些企業總會千方百計尋找借口不予支付，如對于延長的工作時間、安排在休息日會議、學習班以及其他要求職工參加的活動企業并不按加班計算，因而也就沒有加班費了；對于像節假日的加班，如果不得不要支付加班工資時，企業往往在計算基數或者支付比例上做文章，不能全額支付。如，一些企業計算加班費時只以基本工資作為基數，而將占工資總額60%以上的各種津貼、補貼、獎金及特殊情況下支付的工資不算在內，從而使職工獲得的加班費只有應得加班費的40%左右；還有一些用人單位將應當按照300%計算的加班費卻按200%、或者更低比例來計算。
5、隨意、甚至違法解除勞動合同。許多用人單位習慣于用運所謂的“管理權”單方面處理勞動關系中應當由勞動關系雙方當事人協商解決的問題，隨意或者違法解除勞動關系的現象時有發生，“不能勝任工作”、“違反勞動紀律”、“不服從領導”、“企業改革”等都是被經常用來解除和職工勞動關系或者對職工進行處罰的理由，甚至一些在因工傷殘職工、因病在醫療期正在接受治療的職工、哺乳期的女職工等都被隨意解除勞動合同。至于以裁員為借口解除勞動合同的，就更為常見了。
6、集體合同制度形式化。集體合同制度在勞動合同制度中之所以成為一項重要制度，是因為在集體合同制度中，集體合同是由企業工會代表職工集體與企業行政通過集體談判確定勞動條件的，這樣就可以克服個人勞動合同中由于勞動者與企業力量對比過于懸殊而致使合同中權利義務失衡的問題，可以最大限度的維護職工的利益。但到目前為止，集體合同只是一種形式。集體合同的內容不能體現職工的意愿，不能在職工權益的確定中發揮應由的作用。
7、勞務派遣制度被濫用。勞務派遣制度作為一種低成本用工形式和低質量就業形式，在勞動力供過于求的現實條件下成了一種被許多用人單位所親睞。但基于其可能對勞動者帶來的不利影響，勞動合同法對勞務派遣做了一些限制性規定。如，勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同；勞務派遣一般在臨時性、輔或者替代性的工作崗位上實施；用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者等。但是，在走訪中發現，一些勞務派遣單位和被派遣勞動者的勞動合同以一年期限為主，經兩次簽訂合同后為防止出現無固定期限合同，用人單位選擇與勞動者終止勞動關系；也有一些用人單位自己設立勞務派遣公司，向所屬單位派遣員工；還有一些用人單位在常年性的、甚至是重要崗位也使用派遣工，筆者走訪到一家冶金企業，三千名職工，有兩千多人是派遣工。
這類問題的存在,不僅使職工的合法利益受到損害,同時也嚴重影響到勞動法制的建設以及和諧社會的構建。引發這些問題的原因是多方面的,主要有:
1、用人單位管理人員法律意識不強。對于法律所規定的勞動者應當享有的權利，在一些企業管理者看來是可有可無的，是可以被任意剝奪的。在這些管理者來看，只要是企業經營管理上的需要，企業對職工是可以任意為之的：對于“管理”，職工只能溫順的“服從”；為了企業的利益，職工的利益必須犧牲；為了節約成本，職工的權益可以被任意侵犯。這種以管理為本、以企業為本，職工只是企業經營管理的對象，是企業盈利的工具的觀念在一些經營者、管理者中的思想中根深蒂固。法律也只是他們用于管理職工的一種工具，總是被他們選擇性的執行，凡是涉及職工權益的法律規定，都是以紙空文。
2、勞動關系的特殊性影響了職工對權利的維護。勞動關系具有隸屬性的特點，在企業生產經營活動中，法律授予的企業經營管理權使企業和職工的關系成為一種管理和服從的關系，因為職工利益被掌握在用人單位手中，勞動者權利的實現取決于用人單位。在權利被侵犯后，如果勞動者以法律為武器實現權力救濟，使自己與經營者處于對立狀態，勢必會造成更大的利益損失。因此，在勞動者權利被侵犯后，多數勞動者選擇忍氣吞聲，以防止造成連鎖侵權。也有一些勞動者，沒有權利意識，將自己看成了企業的附庸，把自己的合法利益看成是企業的賞賜。
3、政府職能缺失。勞動關系的從屬性決定了勞動關系運行的不穩定性，更決定了勞動關系的對抗性，要實現勞動關系的和諧穩定，政府運用國家權力，采取法律的、行政的、經濟的手段對勞動關系的運行進行干預時必不可少的。我國現行制度中，除了要求政府部門通過間接手段對勞動關系調整外，更在法律法規中規定了政府職能部門運用勞動監察、勞動爭議調解仲裁、三方協商等對勞動關系運行的直接干預的機制和手段。但是，在現實中，政府職能部門除對一些可能或者已經引發的勞資糾紛加以干預外，對于普遍存在的企業違反勞動法律法規、侵犯職工合法利益的行為總是采取放任的態度。不論政府職能部門由什么樣的理由：人手不足、過多干預導致企業經營困難、干預影響投資環境等等，但其結果是放縱了企業的違法行為，損害了職工的利益，影響政府信譽，造成勞動關系失和，影響整個社會的和諧與穩定。
4、工會作用難以發揮。維護勞動者的合法權益是工會組織的甜職，工會組織就是為維護勞動者利益而存在的?！秳趧臃ā贰ⅰ秳趧雍贤ā芬约捌渌煞ㄒ帉M織在勞動基準制度執行中、在勞動合同、集體合同的簽訂中和實施中、在勞動保護中、在企業規章制度的制定中的權利和義務都作了明確的規定，工會組織通過實現這些權利、履行這些義務，可以發揮其在和諧勞動關系建設中不可替代的作用。但是，由于工會組織，尤其是企業工會組織，其職工利益代表者的代表性不能很好的體現，與企業行政之間的關系難以理順，其成為行政職能部門的狀況難以得到改變，其作用就難以得到發揮。
勞動關系問題，是社會問題的組成部分，激烈對抗的勞動關系，既不利于企業的發展，更不利于社會的和諧與穩定。維護職工合法權益，是企業的社會責任，也是政府的責任，更是工會組織的責任。
第一，進一步加強勞動法制建設，完善法律體系、強化執法力度、打擊違法行為，為勞動者權益保護和和諧勞動關系的建立筑起堅實的法律屏障。
篇7
《勞動法》1994年7月5日通過，1995年1月1日起施行。其中第36條規定，“國家實行勞動者每日工作時間不超過八小時、平均每周工作時間不超過四十四小時的工時制度?！?995年3月25日，國務院重新修改關于職工工作時間的規定，將每周工作時間改為40小時，即實行雙休日工時制，當年5月1日起實行?？墒且粋€已經實行了20年的法律法規，到現在依然有“九成行業周工時超過40小時，過半數行業每周要加班4小時以上”的現象，“加班”成了職場中人最為痛恨的事情，你要說守法情況良好，法治水平很高，誰相信啊？
一部法律法規頒布，有一個緩沖期、適應期，有一個逐步走上法律正軌的過渡，這些都好理解，但如果過渡時間過長，長達一個人一生工作時限的二分之一，乃至一半時間過后仍然看不到依法辦事的跡象，就有些匪夷所思。
篇8
二、本案爭議焦點
案情簡介
在本案仲裁及訴訟中，雙方主要爭議有:1.本案博士研究生學歷進修是否屬于勞動合同法上的專項培訓;2.林某是否應向A學院支付違約金。
林某系A學院事業單位編制內教師。在職期間，林某于2011年考取博士研究生需脫產進修。2011年7月林某與A學院簽訂《教職工進修學歷協議書(博士研究生)》(以下稱“協議書”)，協議約定:1.進修方式為脫產進修，進修期限為2011年9月至2014年7月;2.A學院保證被告按照規定享受本校教職工在職進修的工資、津貼獎金、福利等待遇，并為林某提供定額資助費用3萬元，待林某博士畢業回校報到后為其提供科研啟動費5萬元;3.林某進修結束后在A學院工作服務不少于6年，服務期從林某取得博士學位回A學院工作之日起算;4.若林某在進修期間和服務期內調離或者辭職，應承擔違約金一(服務期一服務年限)一萬元/年+資助金+脫產進修期間的工資、津貼、獎金、福利等。
上述協議簽訂后，A學院依照約定履行了自己的義
三、本案學歷進修不應屬于勞動合同法上的專項培訓
本案中，林某主張協議書約定系勞動合同法上的專項培訓，A學院貝]認為本案培訓不屬于勞動合同法上的專項培訓。筆者認為，本案高等學校教師學歷進修不應認定為勞動合同法上的專項培訓，理由如下:
1.本案學歷進修實體法上應適用人事法規而非勞動法律
筆者認為，從我國目前的勞動人事法律制度關系來看，我國實行的是程序一元化、實體二元化的勞動人事法律制度架構。這從最高人民法院對待勞動人事關系的司法態度可以看出:2003年，最高人民法院曾在《關于人民法院審理事業單位人事爭議案件若干問題的規定》(法釋〔2003 ] 13號)第一條中規定，“事業單位與其工作人員之間因辭職、辭退及履行聘用合同所發生的爭議，適用《勞動法》的規定處理?！钡煤笞罡呷嗣穹ㄔ涸凇蛾P于事業單位人事爭議案件適用法律等問題的答復》(法函[2004]30號)(以下稱《答復》)第一條中明確(法釋〔2003]13號第一條“適用《中華人民共和國勞動法》的規定處理”是指“人民法院審理事業單位人事爭議案件的程序運用《中華人民共和國勞動法》的相關規定。人民法院對事業單位人事爭議案件的實體處理應當適用人事方面的法律規定，但涉及事業單位工作人員勞動權利的內容在人事法律中沒有規定的，適用《中華人民共和國勞動法》的有關規定”。可見，在勞動、人事爭議實體法律適用方面，最高人民法院實際上是將人事爭議作為勞動爭議的特殊情形加以規定，在實體法律適用上持類似于“特別法優于一般法”的原則加以處理。
2.本案學歷進修實體法法律適用法律位階的特殊性
然而應該指出的是，前文“特別法優于一般法”與通常所稱“特別法優于一般法”仍存在區別，它不受上位法優于下位法的限制。理由在于，基于我國勞動、人事立法二元化的架構，即使人事實體法律規定的法律位階低于勞動實體法律規定，仍應適用人事實體法律規定，而不應適用勞動實體法律規定。例如，對于事業單位工作人員加班加點所涉及加班費問題，由于我國目前的規定仍然是采取誤餐費加補休的制度，而不適用勞動法所規定的加班加點費制度，此際，雖然誤餐費加補休制度的立法位階低于勞動法，但仍應適用前者規定。關于這一點，從《答復》第三條關于人事爭議案由的規定中也可以看出，該答復第三條規定，“人民法院審理事業單位人事爭議案件的案由為人事爭議”。
3.民事案由中仍存在勞動、人事爭議的區分
民事案由劃分是民事案件審判法律適用的重要依據，案由不同，實體法律適用也就不同，可見最高人民院對于勞動、人事爭議實體法律適用實際上仍持二元化態度。筆者認為基于民事案由是民事案件實體審理法律適用依據，因此，只要民事案由中仍將勞動、人事分立，那么人事案件審理實體法律適用上，人事法規、規章有特別規定的就仍應適用人事法規、規章，而不應適用勞動法律。當然，立法或者最高院司法解釋另有規定的除外。
4.勞動法律上的培訓與人事法規上的培訓的分立
我國立法存在勞動、人事培訓立法分立的現狀。1995年的《勞動法》規定了職業培訓制度，2008年的《勞動合同法》在規定了職工培訓基礎上，增設了專項培訓的特別規定。筆者認為，從普通職業培訓與專項培訓的相關法律規定看，二者的區別主要在于普通職業培訓是用人單位的法定義務，而專項培訓則依照雙方協議約定確定雙方權利義務，并非用人單位的法定義務。2014年頒布的《事業單位人事管理條例》(以下稱《條例》)貝一]建立了事業單位工作人員分級分類培訓制度，將培訓分為崗前培訓、在崗培訓、轉崗培訓和為完成特定任務的專項培訓。2015年新修訂的《教育法》規定“從業人員有依法接受職業培訓和繼續教育的權利和義務”。而早在1996年原國家教育委員會就頒布了《高等學校教師培訓工作規程》(以下稱《規程》)，該《規程》第二條明確“高等學校教師培訓，是為教師更好地履行崗位職責而進行的繼續教育”。從《條例》與《規程》的規定看，《條例》所稱“為了完成特定任務的”的專項培訓顯然僅限于部分特殊情形，而《規程》所稱“為教師更好地履行崗位職責”的培訓則普遍適用于符合條件的一切教師，這從《規程》所規定的按照教師職稱級別不同所可以及應當采取的培訓形式上可以看出來，《規程》第十二至二十條對于助教、講師、副教授、教授按照職稱級別及任職年限分別規定了不同的培訓形式，顯然適用于事業單位教師全體，而從專項培訓的目的在于“為了完成特定任務”看，其適用主體范圍顯然不可能是教師全體，而應為部分教師。
可見，我國勞動法律及人事法規對于培訓分別作了不同規定，且高校教師學歷進修原則上應屬于普通的人事培訓，而非人事專項培訓。因此即使依照最高院上述《答復》的規定，在人事法規有特別規定的情況下，也不應再行適用勞動法律上的職業培訓及專項培訓的規定。對于人事培訓，我國立法并未禁止事業單位與勞動者在培訓協議中約定服務期及違約金，相反，在《規程》中規定了可以收回培訓費，在為少數民族地區培養人才的相關培訓中規定了可以約定違約金等規定。依照法無禁止即自由的法理，事業單位培訓，在人事法規對于服務期及違約金沒有相關限制性、禁止性規定情況下，應將該類約定性質上定性為普通民事協議為妥，而不應參照甚至依照勞動法律關于培訓及專項培訓的規定否認其效力。
5.本案協議效力
具體到本案而言，筆者認為，本案應適用《事業單位人事管理條例》及《高等學校教師培訓規程》，按照《規程》的規定，講師任職未滿五年的，可以采取在職攻讀碩士、博士學位方式進行培訓，講師任職五年以上的才“必須安排至少三個月的脫產培訓?！北景钢辛帜诚礎學院講師，且講師任職年限未滿五年，在此情形下，雙方簽訂保留事業編制脫產學歷進修三年的學歷進修協議，該協議約定的培訓顯然不屬于《條例》規定的A學院的法定義務，其權利義務完全依賴雙方協議的約定，從協議約定的內容看，該協議所規定的主要權利義務并非針對培訓本身，而是以培訓作為事實基礎，就A學院對林某培訓期間及培訓結束后進行資助所架構的一份協議。這與“某人對于自己無法定義務的民事主體進行資助，并約定，作為對價，該主體接受資助后為其提供一定期限的勞務”本質上應屬于普通民事資助協議，而非人事專項協議或者人事專項培訓協議，更非勞動法上的專項培訓協議。鑒于民事及人事法律法規對此并無限制，因此應認可其效力。對此，在相同及類似案件的處理中，本地勞動人事爭議仲裁委員會及兩級法院皆肯定了協議的效力。
四、本案協議不屬于培訓或者專項培訓協議而為普通的民事資助協議
在本案過程，作為A學院的人，筆者在認真閱讀雙方所簽訂的《教職工進修學歷協議書(博士研究生)》條款發現，該協議約定內容與通常專項培訓協議約定內容存在差別，具體表現在:
(一)主體上的差別
本案《協議書》雖然約定了林某報考的單位及專業，但《協議書》中并未約定進修接收單位的權利義務，也無證據證明進修接收單位與A學院存在法律上的權利義務關系。相反，林某庭審提供的進修學費收據證明，學費是林某以自己名義直接交給進修單位，而非由A學院支付給進修單位?？梢姳景高M修實際上存在以下兩個各自區隔的法律關系:A學院與林某之間的進修資助關系及林某與進修接收單位之間的教育服務關系。而從勞動合同法上專項培訓法律關系看，主要的應為用人單位與培訓機構之間的委托培訓關系及用人單位與勞動者之間的專項培訓關系，亦即，勞動合同法上的法律關系為三方法律關系。二者區別在于，若為勞動合同法上的專項培訓法律關系，則A學院與進修接收單位之間應存在委托培訓法律關系才對，本案中A學院與進修接收單位之間不存在任何法律關系。故A學院與林某之間不可能系專項培訓法律關系。
(二)費用性質差別
按專項培訓的法律規定，專項培訓費應該包括用人單位支付給受托培訓單位的培訓費、勞動者培訓期間的差旅費及生活補貼這三部分。本案A學院支付給林某的費用也分為三筆，培訓期間的工資、津貼、獎金及福利待遇;以取得博士學位回校報到為條件的定額資助費2萬元以及取得博士學位回校報到后給予的科研啟動費5萬元。從這三筆費用的性質看，其中科研啟動費并非因培訓本身發生的費用，而是培訓結束后才應支付的費用，定額資助費與培訓本身發生的費用也并無相關性，培訓期間的工資、津貼、獎金、福利待遇等費用數額達到幾十萬元之巨，這也遠遠超過了通常培訓所稱的生活補貼費用。因此本案《協議書》約定的費用性質上并非專項培訓費，而是A學院與林某之間約定的，以林某取得博士學位后回校繼續為學校服務不少于六年的服務期對價。
(三)費用支付對象差別
按專項培訓的法律規定，專項培訓中的培訓費應由用人單位直接支付給受托培訓機構，本案中定額資助費并非由A學院直接支付給受托培訓機構，而是由A學院直接支付給林某本人。因此，從支付對象看，該筆費用并非專項培訓費，而是A學院對林某自行接受培訓的個人資助。
綜上，基于A學院與學歷進修接受單位之間并無法律上的關聯，因此，該協議與林某所接受的學歷進修僅有事實上的關聯，而無法律上的關聯。本案學歷進修與勞動合同法上的專項培訓存在區別，又不屬于人事法規中的專項培訓，同時也不屬于人事法規中事業單位負有法定義務的人事培訓。該協議性質上僅為普通的民事協議。五、本案違約金支付請求應得到全額支持
本案中A學院主張林某應向其支付除進修期間的工資、津貼、獎金、福利待遇、定額資助費及科研啟動費之外，并主張按照協議約定另行支付一萬元/年的違約金。
篇9
一、勞務派遣概述
1.勞務派遣概念
勞務派遣，是指派遣單位與被派遣勞動者之間是勞動合同關系，勞動力給付的事實發生于派遣勞工與要派企業（實際用工單位）之間，要派企業向勞務派遣機構支付服務費，勞務派遣機構向勞動者支付勞動報酬的一種用工方式。
2.勞務派遣現狀
（1）法律現狀
《勞動合同法》第五章第二節中專門規定了勞務派遣，《勞動合同法》第五十七條對于勞務派遣單位的設立條件進行了限制性規定，規定了注冊資本二百萬以上，但是由于現在《公司法》的修訂，有限責任公司的注冊資本從以前實繳制改為了的認繳制，故使得這項限制性規定已然失去了原本的限制性。第五十九條明確規定實際用工單位不能將連續用工期限分割為數個短期勞務派遣協議。第六十三條明確規定了同工同酬。第六十七條規定了禁止用人單位設立勞務派遣單位。
《勞動合同法實施條例》第四章對于勞務派遣進行了更為細化的規定，明確了用人單位出資或者合伙設立，就屬于《勞動法》第六十七條規定的用人單位設立勞務派遣單位的情形。明確了勞務派遣單位與被派遣勞動者之間是勞動合同關系，解除、終止勞動合同關系都應該按照《勞動合同法》的相關規定。
《勞務派遣暫行規定》第三條規定了勞務派遣的三性即臨時性、輔或替代性。臨時性要求工作崗位不超過6個月；輔要求工作崗位不是主營業務崗；替代性指的是因用工單位的勞動者一段時間內無法工作而由其他勞動者替代的工作。這三性的規定主要是為了避免用工單位為了避免固定期合同，為了減少公司成本而損害勞動者權益而制定的。
總的來說，我國的法律法規對于勞務派遣的規定是較為細化和具體的，但是實踐中勞務派遣用工的情況往往非常復雜，用工單位常常規避法律規定，這就需要完善我國勞務派遣的法律規定。
（2）實踐現狀
實踐中勞務派遣缺乏監管，使得勞務派遣亂象叢生。經常發生損害勞動者權益的情況，但是卻由于勞務派遣單位一般都是輕資產公司，沒有實際的支付能力，使得被派遣勞動者后判決無法得到執行。被派遣勞動者也常常因為擔心被剝奪勞動機會，而對于侵犯自身權益的事情仍氣吞生。
二、勞務派遣存在的問題
用工單位為了減少企業成本，有著濫用勞務派遣制度的動機和動力，雖然我國的相關法律法規為了避免勞務派遣制度被濫用而進行了許多的限制性規定，但是這些規定并沒有得到遵守，實踐中還是存在許多的問題。
1.用工撾晃ケ忱臀衽汕駁娜性
一般而言，用工單位真正的輔、替代性的工作崗位實際上相對主營業務崗位而言是比較少的，用工單位在這些崗位上使用勞務派遣制度嘗到好處后，由于企業盈利的本性使然，用工單位自然會想到在主營業務上也使用勞務派遣制度，這就違背了輔和替代性要求。由于主營業務崗位工作實際上很少短期的，加上用工單位很可能需要對這些崗位的工作人員進行培訓，有了培訓的成本在，用工單位就更加傾向于長時間的使用勞動者，這就讓用工單位常常會連續的與被派遣勞動者簽訂多個短期協議。這樣規避了固定期合同，節約了企業成本，但是卻嚴重的損害了勞動者的權益。用工單位有著突破勞務派遣三性的動力和動機，實踐中，嚴重違背的情形也是十分常見的。
2.用人單位違背同工同酬
同工同酬不會降低用人單位的成本，而這是用人單位所不愿意的。派遣單位為了實現盈利，也會給出用人單位較好的優惠，讓用人單位以更低的工資獲得勞動者，被派遣勞動者為了找到工作，往往也愿意接受這樣違背法律的不公平待遇。同工同酬是法律法規為了保護被派遣勞動者而制定的，但是現實中的不同工同酬似乎又是現實中各方實力均衡的結果，似乎對于各方都是有利的。雖然如此，站在更好的保護被派遣勞動者的角度考慮，我國的法律法規規定同工同酬是合理的，這項制度還是應該得到嚴格的執行和遵守。
3.被派遣勞動者維權困難
法律法規僅僅將被派遣勞動者與派遣單位之間的關系認定為勞動合同關系，這就使得被派遣勞動者在法律層面上找用人單位維權存在相當大的困難。勞務派遣從制度設置上來看，很容易讓用工單位鉆法律的空子，規避固定期合同，造成被派遣勞動者維權困難。
4.央企大量濫用勞務派遣的不良示范
實踐中央企為了控制經營管理成本，存在大量的濫用勞務派遣的情形，連央企都不給被派遣勞動者同工同酬的待遇，超出法律法規規定的勞務派遣用人比例，其他民企在央企的不良示范之下，加上減少成本的誘惑之下，也會大量濫用勞務派遣。
5.虛假派遣行為嚴重
勞務派遣減少成本的作用對于企業而言是非常美味的誘惑，在這種強大誘惑之下，很多公司會與派遣單位惡意串通，將本該正式的勞動合同用工關系用勞務派遣用工關系替代。更有甚者，會自己設立勞務派遣公司，雖然法律法規定了用工單位不能設立勞務派遣公司，但是實踐中規避這項規定的方法很多，比如用工單位只是作為派遣公司的幕后出資者，不管股東還是法人代表都做成不是用工單位，出資方式上也可以做出看不出是用工單位出資，這種方法就可以讓用工單位巧妙的繞開法律法規，濫用勞務派遣制度。
三、勞務派遣制度完善建議
1.完善勞動派遣的法律規定
（1）細化勞動派遣的三性
勞務派遣的三性中臨時性較為明確，6個月的限制規定讓我們清楚的知道界限，但是輔和替代性就不夠具體明確。對于輔和替代性的含義明確筆者認為由于各行各業情況都各有不同，非常復雜，最好能夠采用列舉和典型案例來確定輔和替代性的含義。
（2）增加同工同酬的監督性規定
同工同酬的法律法規規定本身很清楚和明確，這條法律規定存在的問題在于實踐中如何確實得以實施的問題，這就需要對同工同酬設定監督性的規定，只有通過監督才能確保同工同酬得以實現。
（3）明確法律責任歸屬
無責任無權利，只有制定相應的法律責任后果，相關主體才會因為這種法律后果而遵守法律法規。對于違背勞務派遣的法律責任后果應該在法律制定上予以明確，由誰承擔也應該具體明確。
對于嚴重違反法律規定的用工單位，除了應賠償被派遣勞動者所有的損失外，政府還應對用工單位進行行政處罰。
2.提高勞務派遣公司準入門檻
由于現行的法律將有限責任公司的注冊資本改為了認繳制度，直接就降低了勞務派遣公司設立的門檻，筆者認為在設立勞務派遣公司上應該特別規定勞務派遣公司的注冊資本是實繳制，并且為了避免勞務派遣公司抽逃出資，應該增加會勞務派遣公司的財務審計。避免勞務派遣公司被大量不合理的設立。
3.增加對勞務派遣的監督機制
建立對勞務派遣公司的年審、不定期檢查、日常報備等機制，以及增加對用工單位使用被派遣勞動的監督，只有增加外部監督，才能避免勞務派遣制度被濫用。
4.增設被派遣勞動者的協會
被派遣勞動者相對于用工單位而言是弱勢群體，為了保護被派遣勞動者，應該設立相關的f會，由協會制定相關的用工標準，從制度上保護被派遣勞動者。協會還可以免費為被派遣勞動者提供免費的咨詢，協助被派遣勞動者向用工單位主張自己的合法權益。
5.重點監控央企使用勞務派遣
央企的不良示范會讓其他企業也冒險嘗試，如果不對央企違背法律規定使用勞務派遣的行為進行規制、處罰，那么，只會讓其他企業更加的肆無忌憚。政府應該重點監控央企使用勞務派遣的行為，可以對央企使用勞務派遣的情況進行日常報備、不定期檢查，可以多走訪不同央企，到基層與被派遣勞動者進行面對面的溝通，直接了解被派遣勞動者的工作、待遇情況。
四、結論
勞動派遣制度如果合理使用，對于被派遣勞動者、用工單位、派遣單位而言都是雙贏的結果，但是實踐中勞動派遣被大量濫用，被派遣勞動者的權益被嚴重侵害，為了從制度上保護被派遣勞動者，應該完善我國法律法規的同時，引入監督機制。
參考文獻：
[1]鄭尚元.勞動合同法的制度與理念[M].北京：中國政法大學出版社，2008.
篇10
[ 問題由來 ]
[2002]35號文《國務院辦公廳轉發人事部關于在事業單位試行人員聘用制度意見的通知【2002-07-06】》正式下發后，各地開始制定人事爭議仲裁的細則（辦法）來配合這項重要改革。在之前不少地區已制定出臺的，也做了必要的修改。在此期間，也有極少的事業單位的工作人員依據人事仲裁規則向當地人事爭議仲裁委提出申訴。由于人事爭議仲裁委員會設在人事行政機構內，所依據的仲裁規則是人事部門根據人事部文件所制訂的政策文件，人事爭議仲裁沒有任何法律依據，這樣的人事爭議仲裁完全是政策指導下的行政行為。直到2003年9月5日媒體上公布了并于同日生效實施的最高人民法院法釋[2003]13號《最高人民法院關于人民法院審理事業單位人事爭議案件若干問題的規定》，使得人事爭議仲裁與司法審判有了接軌，人事爭議案件訴訟方有法可依。
此時，人事爭議仍延用了勞動爭議處理的“一裁兩審制”，似乎問題有了出路。但是，這種接軌是形式上的接軌，而不是實質上的，更不是法律意義上的接軌。此時出現了仲裁沒有任何法律意義上的變化，各方面依然如故，而人事爭議案件訴訟則適用《勞動法》由人民法院民事審判庭進行審理。此時各地不少事業單位的工作人員，以為有了司法解釋，官司可以得到人民法院公正審理裁決，以保護自己的合法權益。這些當事人對這種兩脫離的接軌可能帶來的惡果以及訴訟的復雜性沒有足夠的認識與心理準備，其仲裁申訴往往被人事仲裁委以“不予受理”對待，而當地法院又以“沒有受理依據”而不予受理，更有甚者先受理，然后再“駁回起訴”來“封殺”，這些做法讓申訴當事人苦不堪言。
出現這樣的怪現象，除了部分案件系受理機關與人民法院對個案錯誤的處理外，沒有弄清人事爭議與勞動爭議之間的區別、共同點以及相關聯系也是一個重要的原因。本文試對這類問題作一個粗淺分析，著重引出人事爭議案件的管理與受理、法律適用方面的現狀、存在的問題與可能的解決方式。
本文系人事爭議目前存在的現實、現象與問題的純學理討論，并就有關問題提出建設性作一次嘗試。
一、人事爭議與勞動爭議的共同點：
1、爭議常見的起動一方當事人（申訴主體），往往表現為仲裁申訴人均為勞動者。爭議當事人另一方（被申訴主體）為企業、單位，往往表現為仲裁被申訴人。應當說，在我國《憲法》保證下，工廠工人職工、國家機關工作人員、事業單位工作人員、軍人、司法機關工作人員、個體工商戶、民營企業、私營企業用工、農民工、藝術工作者、自由職業者、企業家等等都是我國社會主義建設的勞動者，他們之間僅僅是從事的職業崗位不同。
2、在相對于企業、單位以及政府職能部門勞動者都是弱勢群體中的一員。
3、人事爭議與勞動爭議的現行程序法律均適用“一裁兩審制”，即要啟動司法程序提起訴訟必須經過仲裁這個前置程序。
4、根據最高人民法院的司法解釋，人民法院審理這兩類爭議案件均適用《勞動法》。并且均由人民法院的民事審判庭審理，基本上是由原審理勞動爭議案件的法庭來審理人事爭議案件。
5、兩類仲裁委均設在國家行政機關（勞動主管機關與人事主管機關）內，一般為其處（科）級單位。
6、兩類合同凡是因履行合同發生的爭議范圍所包容的爭議事項都是非常寬的，所能提出糾紛爭議的事項，可形成訴訟的案件非常多。
二、人事爭議與勞動爭議的區別：
1、主體之間的不平等：企業、單位相對與勞動者之間存在著不同程序的權利不平等因素。
2、建立關系的合同的表現形式不同：人事爭議與工作人員之間是聘用合同關系，解決的是“事業單位與其工作人員之間因辭職、辭退及履行聘用合同所發生的爭議”；勞動爭議之間是勞動合同關系，解決的是“因企業開除、除名、辭退職工和職工辭職、自動離職；因執行國家有關工資、保險、福利、培訓、勞動保護的規定；因履行勞動合同發生的爭議以及法律、法規規定應當依照本條例處理的其他勞動爭議。”值得注意的是，不論那類合同，凡是因履行合同發生的爭議范圍所包容的爭議事項都是非常寬的，故有法官認為“以履行聘用合同發生的爭議來界定人事爭議范圍太大”。
3、國家實現管理職能的主體以及管理關系不同：人事關系是國家人事行政管理機關對國家機關、事業單位以及工作人員之間存在的是一種具有直接利害關系的行政法律關系。勞動關系是國家勞動行政管理機關監督各類企業執行國家勞動法律法規，從而實現以保護勞動者合法權益為主的一種非直接利害關系的監督關系。國家勞動行政管理機關與、各類企業、勞動者之間不具有直接的行政法律關系。
4、由于我國多年的體制，凡屬于人事部門下達人事編制、受其管理的是干部；凡屬于勞動部門職能范圍內的單位的職工均為工人。
5、在我國實行勞動制度改革，逐步過渡到全員勞動合同制近20年后的現代企業組織中，一般情形下沒有干部身份的人員存在，企業與職工之間是完全的勞動合同關系，即勞動用工關系。發生勞動爭議只能到勞動爭議仲裁委申訴。而事業單位中的人員情形就比企業復雜得多，其中有國家事業單位干部（具有人事編制的人員）、有聘用制干部（有稱合同制干部，社保機構認為，這類干部應當與工人一樣參加養老保險，實質上就是工人，類似于國營企業改革前的以工代干的情形。但聘用制干部仍是人事部門下達了編制的人員）、有事業單位聘用人員、社會聘用人員、固定工、臨時工等類別，這些人員與事業單位之間的關系由不同的合同關系所聯系，其工資待遇、分配制度也有所不同，這也產生了不同的用人法律關系。發生爭議后，一般是具有人事編制的人員方可到人事爭議仲裁委進行申訴（但目前已不是單一的這種情形），其他人員應作為勞動合同關系或視為勞動合同關系到勞動爭議仲裁委申訴。
6、目前事業單位的界線已逐漸變得模糊與不清晰，部分非國家正式事業單位享受事業單位待遇或模式經營的如民辦學校，或稱民辦非企業單位如駕校、民辦科研機構，中介機構如律師事務所（筆者注：目前稅務、社保機構將律師歸入私營企業類管理對待）。一般事業單位由民政部門核準頒發《事業單位法人》證照，而原作為事業單位的律師事務所則一直由司法行政機關核發《律師事務所執業許可證》，而無《事業單位法人》證照，但組織機構代碼證上原屬于事業單位，現已不屬此列。可以這樣認定凡持有《事業單位法人》證照的單位均系事業單位，只是這些事業單位中的所有制形式存在不同，如學校事業單位，對全民所有制學校一般稱為“公辦學校”，而非全民所有制的學校一般稱“民辦學?！保颉吧鐣α哭k學”。而企業均應由國家工商行政部門核準頒證根本不存在這類問題，只是依照《公司法》設立的稱之為“公司”，相對，一般工廠、經濟組織則稱之為“企業”。
7、勞動爭議解決的是由勞動法律所調整的社會勞動關系。而人事爭議解決的是人事政策文件所調整的社會關系上的部分人事用人及其他關系。在事業單位中存在著內部行政處分爭議，而企業中一般表現為勞動關系，而不表現為企業內部行政關系。
三、人事爭議與勞動爭議的關聯：
1、關于兩類爭議均適用《勞動法》是否適當的問題。
從宏觀上說，本文前述各類人員均為社會勞動者，這點應當沒有分歧。而為何在處理人事爭議案件中，適用《勞動法》會存在困難，有專家學者認為：這是由于“人事關系與勞動關系、人事爭議與勞動爭議的區分”不易區分所致，因此他們提出只能“參照適用勞動法”的觀點。
這里存在一個認識誤區，也是目前我國從事制度現狀的所帶來的問題。即勞動關系中，企業與職工之間存在的是勞動法律關系，而調整這一關系的法律法規及配套規范業已基本建立。而人事制度中，基本沒有一個可供適用的法律，執行的基本上是人事部、廳、局三級的人事政策性文件規定。而這些文件必然與勞動法律法規處于對立、沖突、相悖、甚至是對抗的。解決這一相關問題，唯一辦法，在人事制度改革中逐步地、分類地依據《立法法》制定出臺相應的行政法規來替換先前的政策性行政文件。在方面，實行事業單位人員聘用合同制、工傷保險制度、社會保障保險制度已進行嘗試向《勞動法》靠攏，希望能夠最終實現統一適用法律的結果，只是聘用合同制以及國家機關、事業單位的工傷保險具體規定尚未出臺（注：這些規定必須由國務院方為行政法規），由于人事爭議往往是勞動者對事業單位適用人事政策性文件所致的結果不服所致，仲裁與訴訟的焦點必然落在對這些文件的合法性、合理性、公平性的認定之上，而這些文件必竟不是法律，人民法院認定必然有難度。因此人民法院感到在審理人事爭議案件中適用《勞動法》非常棘手。 2、人事關系與勞動關系之間的關聯：
人事爭議與勞動爭議是人事關系與勞動關系的實質反映，這一點無法回避。長期以來，人們認為勞動關系是雇用關系、勞資關系，即勞動者的義務是做工，而權利僅僅是掙錢而已。而人事關系則被認為是一種與身俱來的身份以及這一身份所對應權利與待遇關系。因此，認為“人事關系與勞動關系在法律價值、基本原則上均有所不同”。這里暫且不討論這種觀念的對與錯，人民法院的編制、任命由人事部門（當然還有組織部門）掌控，最高人民法院也無他法的現狀等因素。但這種觀點至少反映出部分人對不同的當事人有著不同的價值取向，這種取向無疑難于保證公正、公平的對待案件與案件當事人。
勞動關系是由勞動法律法規調整的用工單位與勞動者通過勞動合同建立起來的關于勞動權利義務的社會關系。人事關系是事業單位通過國家人事行政機關依據人事政策文件規定建立起來的關于勞動權利義務以及非勞動權利義務的社會關系。最高人民法院的法函[2004]30號《最高人民法院關于事業單位人事爭議案件適用法律等問題的答復》提到“涉及事業單位工作人員勞動權利的內容”，這里暫且不做出包含勞動權利的關系就是勞動關系的推定，但它至少清楚表明了人事關系中包含了勞動權利與其他非勞動關系的權利，這些權利中的主要部分是勞動權利，這也表明人事關系與勞動關系之間存在著基于勞動權利為基礎的必然關聯。
從前面對事業單位人員種類現狀的分析可見，實際上國家事業單位人員編制現已被鎖定，除新分配的大專院校畢業生、退伍軍人、事業單位之間人員調動等情形進入事業單位外，基本上編制不會增加。不少事業單位在用人問題上基本采用向社會公開招聘的方法來解決人員不足與專門人員需求問題。這類人員與企業用工實質上沒有本質或法律上的區別。根據現行司法解釋規定，凡與事業單位簽訂聘用合同的人員與事業單位發生爭議均可到人事爭議仲裁委申訴，對這類人員發生的爭議適用《勞動法》應當是可以的，這實際上突破了“凡具有人事編制的”限制。今后事業單位與工作人員、員工之間大致可采用兩種合同（即聘用合同、勞動合同）。聘用合同者表現為“人事關系”到人事爭議仲裁委申訴，而勞動合同者反映為“勞動關系”的到勞動爭議仲裁委申訴。此時兩類仲裁已沒有實質區別，近日南京市的一起人事爭議案件中，單位是在工商注冊的企業，但所與員工簽訂的合同，單位到人事局進行了合同鑒證，故當事人只好以此合同到人事爭議仲裁委去申訴，這一案例證明了勞動合同與聘用合同沒有實質區別，反映了兩類關系相互之間存在著內在關聯這一點。
3、勞動法律法規與人事政策文件的關聯：
由于人事制度政策依據的現狀與下級法院的反映請示，最高人民法院于2004年4月30日出臺了法函[2004]30號司法解釋性司法文件《關于事業單位人事爭議案件適用法律等問題的答復》，而該文至今未在《最高人民法院公報》上刊出，《最高人民法院網》、《中國法院網》、《人民法院報網》均未刊出，到是國家人事部網站最先最快獨家予以刊出，隨后地方部分人事信息網站也隨即刊出，這不難看出人事部對此司法文件的歡迎態度。
法函[2004]30號第一條規定“《最高人民法院關于人民法院審理事業單位人事爭議案件若干問題的規定》(法釋[2003]13號)第一條規定，“事業單位與其工作人員之間因辭職、辭退及履行聘用合同所發生的爭議，適用《中華人民共和國勞動法》的規定處理。人民法院對事業單位人事爭議案件的實體處理應當適用人事方面的法律規定，但涉及事業單位工作人員勞動權利的內容在人事法律中沒有規定的，適用《中華人民共和國勞動法》的有關規定?！边@里“適用《中華人民共和國勞動法》的規定處理”是指人民法院審理事業單位人事爭議案件的程序運用《中華人民共和國勞動法》的相關規定。人民法院對事業單位人事爭議案件的實體處理應當適用人事方面的法律規定，但涉及事業單位工作人員勞動權利的內容在人事法律中沒有規定的，適用《中華人民共和國勞動法》的有關規定?！边@第一條規定似乎將勞動法律法規與人事政策文件作了一個協調分工，但實質是對其存在的內在關聯作了一個分割。 而正確適用程序法是保證實體法得于正確適用的前提條件，按照法函[2004]30號第一條規定會出現兩種有意思的情形：（1）、這里暫不論人事部的人事政策文件是否正確、是否可適用于現在狀況的問題，人民法院審理人事爭議案件時以《勞動法》的相關法律規定作為程序運用去保證人事政策文件正確適用。（2）、《勞動法》及相關法律規定本身由程序法律規范與實體法律規范組成，在審理人事爭議案件時可適用其中的勞動程序法律規范，那么適用勞動實體法律規范基層人民法院為何會感到“適用困難”，從而得出“審理人事爭議一概適用勞動法勢必產生問題”的結論而要求“參照”呢。不過，最高人民法院的起草者必竟是專家，他們給出了一條變通路子，即“但涉及事業單位工作人員勞動權利的內容在人事法律中沒有規定的，適用《中華人民共和國勞動法》的有關規定?！眮磉m用勞動實體法律規范。這樣既可以緩解基層人民法院的“困難”，也給訴訟當事人提供了一條法律適用的路子與法定適用依據，但其中仍帶著一個人事政策文件與勞動實體法律規范適用沖突的矛盾。
四、人事爭議起訴案件與勞動爭議起訴案件在管轄與受理方面的關聯：
1、仲裁與訴訟的管轄： 對于這么復雜的管轄，實際不利于當事人申訴，也不利案件今后可能受訴人民法院的管轄確定，更不利于今后可能的案件執行。首要的仲裁管轄原則是仲裁機構與管轄法院一致的原則，其次在地域管轄上由用人單位所在地或人事合同履行地的仲裁委、基層人民法院管轄。在級別管轄上應貫徹仲裁委無級別之分、起訴的一審由基層人民法院受理的原則。
對于人事爭議訴訟案件的管轄，北京市高級人民法院給北京基層法院下發了《通知》，基本采用了這樣的模式來規范人事爭議訴訟案件的管轄。最高人民法院在2004年4月30日以 法函[2004]30號 《關于事業單位人事爭議案件適用法律等問題的答復》對“事業單位人事爭議案件由用人單位或者聘用合同履行地的基層人民法院管轄?！钡墓茌犜瓌t予以確認。
北京市高級人民法院關于事業單位人事爭議案件受理和管轄問題的通知
京高法發[2003]356號
市第一、第二中級人民法院；各區、縣人民法院：
依據最高人民法院《關于人民法院審理事業單位人事爭議案件若干問題的規定》及相關規定，現對有關事業單位人事爭議案件的受理和管轄問題通知如下：
一、當事人對人事仲裁機構于2003年9月5日以后作出的人事爭議仲裁裁決或決定不服，在其收到仲裁裁決或決定之日起十五日內向人民法院提起民事訴訟的，人民法院應依法受理。
當事人對人事仲裁機構于2003年9月5日之前作出的人事爭議仲裁裁決或決定不服，于2003年9月5日以后提起民事訴訟，如果其起訴是在收到仲裁裁決或決定之日起十五日內的，人民法院也應依法受理。
二、事業單位人事爭議案件在最高人民法院沒有正式批復前，一律暫由事業單位所在地或者聘用合同履行地的基層人民法院管轄。
聘用合同履行地不明確的，由事業單位所在地的基層人民法院管轄。
三、事業單位人事爭議案件由民一庭（原民事審判庭）審理。
特此通知。
二三年十二月二日
2、仲裁與訴訟的受理： 《勞動法》第八十三條規定“勞動爭議當事人對仲裁裁決不服的，可以自收到仲裁裁決書之日起十五日內向人民法院提起訴訟。一方當事人在法定期限內不起訴又不履行仲裁裁決的，另一方當事人可以申請人民法院強制執行?！薄秳趧臃ā芬幎橹挥袑Α爸俨貌脹Q”不服的才可起訴到法院。《勞動法》規定的“仲裁裁決”應當指勞動爭議仲裁委對仲裁案件作出的所有對申訴當事人存在直接利害關系的裁判與決定，它包括裁決、決定或通知三種承載形式。而在實踐中“仲裁裁決”卻往往被狹義的理解為僅指《仲裁裁決書》，如果人民法院的具體承辦法官有了這樣的認識觀點，該案必然會被作“不予受理”或“駁回起訴”處理。 （一）屬于勞動爭議案件的，應當受理；
（二）雖不屬于勞動爭議案件，但屬于人民法院主管的其他案件，應當依法受理?！?/p>
2003年底北京市高級人民法院 京高法發[2003]356號 《關于事業單位人事爭議案件受理和管轄問題的通知》也作出了“當事人對人事仲裁機構于2003年9月5日以后作出的人事爭議仲裁裁決或決定不服，在其收到仲裁裁決或決定之日起十五日內向人民法院提起民事訴訟的，人民法院應依法受理?！钡囊幎āＳ纱丝梢?，而今的人事爭議案件仲裁與起訴受理均遭遇了同勞動爭議仲裁案件的仲裁與起訴受理之初，完全相同的經歷。為什么總在一些過去經歷上重復，為什么只是簡單重復而不揚棄。
五、解決的辦法：
對于上述兩類爭議案件的現狀、存在的突出而尖銳問題以及正確適用法律，尤其在當前的人事爭議糾紛處理中，在沒有足夠、明確、完整地法律規定的人事爭議糾紛處理法律制度的現狀下，這些問題必須得到及時有效的解決，方能有效保障申訴當事人的合法權益以及訴權。
1、盡快制定統一的勞動爭議與人事爭議處理的法律規范。
要在近期內，國家制定統一法律規范實際上是人們善良的奢望，它是幾乎不可能的事。雖然廣大人民群眾不太認同用司法解釋來“立法”，來替代法律。但近期內，如果以司法解釋作為統一的規范來調整錯綜復雜的人事爭議關系，也是可取的，也是行之有效的。
2、將人事爭議仲裁機構設在人事行政機關之外。 3、兩類爭議案件的處理逐步實現統一適用《勞動法》。
隨著人事制度改革，準確講目前進行的是事業單位的人事制度改革，事業單位內部用人關系、人事關系、勞動關系已發生很大變化，內部管理經營體制“事業單位企業化管理”模式逐漸推廣應用。如果說，事業單位最終通過民營化、股份制改造得以企業化，加之事業單位逐步參加了醫療、失業、工傷保險，目前正全面推行養老保險過渡的社會保障機制的建立，與勞動爭議案件一樣統一適用《勞動法》是不存在任何問題的。
對于未改革或未改制的國家事業單位適用《勞動法》解決人事爭議尚需一個過程。
4、規范對于人事爭議案件的法院管轄與受理。
從目前最高人民法院關于人事爭議的司法解釋與司法文件規定來看，這本身已不是個問題，提出這一問題的原因是，在上述規定實施后，仍有人民法院對人事爭議案件以“人民法院對此案缺乏受理依據，起訴應予駁回”為由將申訴當事人的不服人事爭議仲裁委《不予受理案件通知書》的起訴駁回（參見：《人事爭議訴訟遭遇“法律障礙”，事業單位工作人員申訴權利及法律救濟路子被“消滅”》一文之案例）。面對基層人民法院錯誤適用法律，在最高人民法院、上級高級人民法院有規定而置之不理，作出駁回原告起訴的民事裁定的做法，最高人民法院和上級法院應當糾正并出臺相應的規定來規范對于人事爭議案件的法院管轄與受理。
現行的“一裁兩審制”的仲裁前置程序制度存在的無法避免的問題實在太多，在條件成熟的情況下，應果斷取消現行的“一裁兩審制”，實行“或裁或訴制”，實行“或裁或訴制”現在出現的管轄與受理問題將不復存在。
本文用語說明
1、仲裁，是專指人事爭議仲裁與勞動爭議仲裁，而非《仲裁法》調整范圍內的仲裁。
2、裁決，是指仲裁委作出的仲裁裁決與決定。
3、決定，是指仲裁委作出對仲裁申訴人有直接利害關系，可引起當事人提起訴訟的決定。決定的載體形式包括《決定書》與《通知書》。
4、仲裁委，是指人事爭議仲裁委員會與勞動爭議仲裁委員會，這兩類仲裁機構均不是民間中介機構（組織），更不是《仲裁法》規定的仲裁機構。
參考文獻
中華人民共和國勞動法
最高人民法院關于人民法院審理事業單位人事爭議案件若干問題的規定
最高人民法院關于事業單位人事爭議案件適用法律等問題的答復
最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋
最高人民法院關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要
北京市高級人民法院關于事業單位人事爭議案件受理和管轄問題的通知
人事部《人事爭議處理暫行規定》
人事部《關于推動人事爭議仲裁工作有關問題的通知》
篇11
收稿日期:2006.8.23
現階段,由于勞動者在勞動關系中持續的弱勢地位造成其合法權益受到侵害的現象頗為普遍,因此社會各方對如何維護勞動者合法權益的探討較為深入,同時,政府相關部門也采取了相應對策｡然而,作為勞動關系另一方當事人的用人單位,由于外在制度､勞動者以及用人單位自身管理等方面的原因造成其合法勞動權益受侵害的問題長期沒有得到社會各界的重視｡而長期的社會實踐調查也表明,許多用人單位對自身合法權益保護的需求已經呈現出日益強化的趨勢｡
一､問題的提出
(一)用人單位合法勞動權益的內涵界定
本文所探討的用人單位合法勞動權益力圖從與勞動者合法勞動權益相對應的一面來加以界定,這樣有利于表明用人單位與勞動者權益的緊密相關性,同時從現今已經研究的比較成熟的勞動者權益的概念來映照用人單位合法權益的本質內涵,并廓清其概念指向的邊界｡因此,用人單位的合法勞動權益是指用人單位在和勞動者履行勞動合同的過程中所產生的與勞動權益及義務緊密相關的合法權益｡其具體的表現形式包括企業的財產權､管理權､人事權等權益以及在此基礎上所產生的相關利益等內容｡
(二)研究問題的意義
首先,用人單位在其生產經營過程中涉及多方面的權益,合法勞動權益只是其中的一部分,但由于勞動關系在企業各種社會經濟關系中的重要性和復雜性,這方面的權益往往不易得到維護｡同時,由于現階段勞動力市場上強資本弱勞動 [1] 的現實存在,造成侵害勞動者合法權益的影響相對更大,因此,對如何維護用人單位合法勞動權益的研究就顯得較為稀疏｡而充實此方面的研究因而具有現實意義｡其次,以勞動合同的形式考察,用人單位和勞動者均居于平等的法律地位,如果只專注于研究和解決保護勞動者的合法權益,而忽視與之對應的用人單位合法勞動權益的保護保護問題,便是在另一面漠視了用人單位權益的保護,在法律意義上有失公允｡再次,作為勞動關系的雙方主體,用人單位和勞動者的利益并不總是呈現截然對立的緊張狀態,雙方在很多方面更傾向于是一個利益共同體,因為企業的發展將在很大程度上使勞動者受益｡因此,保護用人單位合法勞動權益,能夠在相當程度上維持一個良性的勞資關系,在均衡的勞資秩序下促成用人單位與勞動者權益實現的雙贏局面當然也是對勞動者合法權益的維護｡本文力圖從用人單位合法勞動權益受侵害的表現形式入手,分析其產生的成因,并由此提出若干建議和對策,以期能夠對當下用人單位合法權益的保護問題提供一些相應的制度參照｡
二､用人單位合法勞動權益受侵害的樣態分析
現階段,用人單位合法勞動權益受侵害主要表現為以下幾種情況:
1.勞動者在參加用人單位的崗前培訓后自動離職,由此給用人單位的合法權益造成損害｡用人單位對所招用勞動者的勞動技能不斷培養,既是國家法律法規的規定,也是企業長遠發展的必要｡很多用人單位的高級管理人員和業務骨干,尤其是高技術工作崗位的勞動者,如果在被錄用前未進行足夠水平的業務培訓,就很難保質保量地適應將來工作崗位的需求｡而對勞動者在參加正式工作之前的崗前培訓所需大多數情況是由用人單位支出的,可以說,相當多的用人單位都在對勞動者的崗前培訓中花費了大量的人力､物力以及時間｡根據《勞動法》的規定,如果這部分勞動者提前三十日告知用人單位,就可以合理合法地解除勞動合同, [2] 但大多數獲得崗前培訓的勞動者并沒有盡到提前告知的義務｡并且,盡管現行政策有對用人單位在出現此類情況時有向對方索取賠償的規定,但實際追償難度較大,而要真正實現追償必然意味著加大維護自身權益的成本｡更重要的是,在工作實踐中,這部分提前離職的勞動者大多是高技術人員和高級管理人員,由此給用人單位造成的損失往往是巨大的｡
2.勞動者在勞動過程中對用人單位造成權益侵害｡目前,勞動合同簽訂率普遍比較偏低, [3] 一般的觀點認為是用人單位為規避給職工辦理并繳納社會保險費的責任而故意為之,但除此之外,還存在著勞動者自身的原因,而現行對用人單位加重責任的制度規定又使得用人單位承擔了大多數的消極責任｡筆者在調查中接觸到這樣一個案例:勞動保障監察機構檢查某老國有企業的用工情況時發現,該企業使用了相當數量未簽訂勞動合同也未辦理社會保險的所謂“勞務工”,故責令改正｡隨后,該企業與這部分職工補簽了勞動合同,但在辦理社會保險手續時遇到了新問題,這部分勞務工大多是進城務工人員,其中相當一部分人員拒絕參加社會保險,反對從個人工資中扣除個人應繳納的社會保險費,而是要求多領取現金,以備以后回鄉養老｡針對此種情況,現行法律只對用人單位不給勞動者辦理社會保險作了法律責任的規定, [4] 而沒有考慮到勞動者拒絕參保所導致的沒有辦理社會保險的情形,因而沒有明確勞動者由于自身因素所造成的沒有參加社會保險的法律責任｡可見,現行的制度安排不加細分地將沒有為勞動者辦理社會保險的消極制度成本幾乎全部交由用人單位來承擔｡這不僅在一定程度上影響了企業形象,而且損害了用人單位的合法權益｡另外,還有一些勞動者還存在著不遵守國家勞動法律法規,不辭而別地隨意解除勞動合同,給用人單位造成直接或間接的利益損害｡更有個別勞動者還出現涉嫌違法盜竊和攜帶用人單位錢財后逃逸的現象｡
3.用人單位的商業秘密被泄漏｡毋庸置疑,對于作為市場競爭主體的用人單位而言,其有關經營流程､客戶交易商業秘密必然是極具價值的無形資產｡商業秘密的一個顯著特點就是其不同于機器､廠房等固定資產是長期可處于用人單位支配､管領之下,商業秘密的實質掌握和運用幾乎都要依賴勞動者的具體操作實踐,因而近年來不斷出現的商業秘密被泄露的現象大多與勞動者有關,主要包括兩種情況:一類是勞動者在職期間,出于不法的利益驅動,營私舞弊,向本單位的商業競爭對手出賣本單位的商業秘密;另一類則是勞動者在離開用人單位后未按約定遵守保密協議以及相關的誠信義務,到與原用人單位處于同業競爭的單位就業或開辦同類企業｡以上由勞動者所導致的商業秘密被泄露往往給原用人單位造成巨大的損失,有時甚至可能直接導致用人單位的經營失敗｡
4.勞動者怠工｡在勞動過程中,用人單位和勞動者不可避免會發生一些糾紛,而勞動者出于對用人單位的持續不滿有可能導致其出現兩種行為結果:一是勞動者個人的實質性的退出,即辭職;而另一種則是在沒有離開用人單位的情形下所出現的心理的退出,即怠工現象｡怠工對用人單位造成的損害相對而言較為隱性,但是它直接影響到用人單位的勞動生產率,由此給用人單位所造成的利益損害往往不可估量｡
三､用人單位合法權益受侵害的成因探討
針對以上造成用人單位合法權益受侵害的現象,有必要探討其背后的成因,對其采取主要一個診斷式的分析將有助于從根本上解決用人單位合法權益受侵害的問題｡總體而言,存在以下幾個方面的原因:
1.當下的制度設計缺乏對勞動者的有效制約｡以勞動者不辭而別為例,其主要原因是現行政策規定對勞動者隨意辭職沒有設置相應的法律責任,同時對給其造成損害的勞動者,現行的制度又缺乏細致的具有可操作性的規定｡另外,目前我國不少地方性法規規定,用人單位不得扣押勞動者的任何證照和收取保證金､抵押金等, [5] 這無疑是對勞動者的有利保護,但是在取消這一做法的同時,卻沒有相應地為用人單位提供一些可以維護自身權益的替代性權利,這樣造成的一個可能性結果就是用人單位缺乏對勞動者的實質性制約,進而無法維護其自身權益｡
2.我國的勞動力市場尚未成熟化和規范化｡現階段,我國勞動力市場尚處于發育的初期階段,其中一個顯著的表現就是全國范圍內統一的勞動力市場尚未形成｡而處于發育階段的勞動力市場運作必然面臨著缺乏規范化的困境｡其中,勞動者在勞動力市場中的行業角色不穩定,尤其是勞動者一方隨意退出一個勞動力市場之后,對其形成的有關個人勞動信用的市場評價和相關約束不大,勞動者如果對用人單位造成損失,并不會對其再次進入勞動力市場形成障礙｡而對于用人單位而言,則無疑加大了其追償的難度和成本｡
3.用人單位勞動自身的管理水平有待提高｡用人單位實施勞動管理的作用在于貫徹勞動法律法規,協調好勞動關系｡由于目前我國大多數用人單位實施科學的勞動管理尚處于起步階段,在處理與勞動者的勞動關系時更多地只是實施簡單地縱向管理,還沒有上升到順應企業發展需要的側重協調勞資關系的層面,于是和職工的勞動關系日益緊張,彼此的利益矛盾出現尖銳化,用人單位與勞動者的關系因而缺少凝聚力｡這種勞資關系使得在勞動者缺乏對用人單位的歸屬感和忠誠感,導致其行為理性中普遍缺少企業利益因素的考慮,其行為的動機當然也就大多不會為用人單位的利益著想｡因此,當勞動者與用人單位的關系呈現緊張狀態時,便會出現兩者的利益此消彼長的結果,用人單位的合法權益受侵害因而成為不可避免的結果｡
4.勞動者守法意識有待加強｡勞動者權利意識的薄弱已經成為勞動者權益維護研究中常見話題,但如果從用人單位正當權益保護的視角來考察,其自覺守法的意識同樣殛待提升｡其一部分原因是由于勞動者自身素質較低和有關部門宣傳勞動保障法律法規不到位造成的勞動者不知法的狀態,另一部分原因則是現階段勞動力流動過于頻繁,權利義務關系難以穩定化和規范化｡例如,用人單位與勞動者之間除了簡單的工資關系外,便沒有社會保險關系等其他關系維持,減少了勞動者對用人單位依附程度,導致勞動者離開原用人單位的成本極小,其維護用人單位的自覺受法意識自然也就無法提升｡同時,隨著近幾年保護勞動者權益的呼聲日益高漲,有些政策規定中出現了對勞動者重權利､輕義務的矯枉過正的規定,進而在一定程度上減弱了用人單位對勞動者的制約,客觀上也導致勞動者不會主動培養自己維護用人單位的法律意識｡
四､維護用人單位合法權益的對策分析
從以上的分析可以看出,用人單位同樣存在著合法權益受侵害的問題,因此,有必要從維護用人單位合法勞動權益的角度出發,綜合政府､用人單位及社會的層面來設計出相應的維護用人單位合法權益的機制｡
1.政府應完善相關制度,有針對性地維護用人單位的合法權益｡政府應站在區域經濟發展和勞動關系協調的高度,在維護勞動者合法權益的同時,適應勞動力市場規范的需要,調整相應政策,將用人單位合法勞動權益的維護放在同等重要的位置,從制度上完善有關政策規定,在措施上為用人單位維權提供必要的保護｡例如,針對現行政策規定企業招收職工時不得收取抵押金的情況,為平衡這一傾斜性規定所帶來的勞動者隨意辭職而給用人單位造成權益損害的問題,可以研究制定相關政策,由政府相應部門以相對更具公信力的身份代為收取雙方的抵押金,待勞動者履行勞動合同達若干期限､規范參加了各項社會保險后再退還勞動者的抵押金,這樣在解決保護勞動者合法權益的同時,也在一定程度上有效平衡了用人單位的正當權益｡
2.用人單位自身應不斷完善內部管理規章制度,加強管理力度,優化管理方式 [6] ｡現行勞動法律法規的很多規定都過于原則化,缺乏可操作性｡而用人單位要真正貫徹好勞動法律法規,有必要制定多項內部規章制度以細化相應的勞動法律法規｡比如對《勞動法》規定的“嚴重違反勞動紀律”､“對用人單位造成重大損害”等條款,目前還沒有非常具體統一的標準,因此,用人單位應該通過內部規章制度明確何種行為構成嚴重違反勞動紀律,在何種程度上對用人單位造成了重大損害｡只有明確了這些規定,才能妥善處理與勞動者的勞動關系,減少糾紛｡同時,用人單位在制定內部的管理制度時應注意加大勞動者對管理規章進行討論和表決的參與度,以在之后的規則中能夠對勞動者的利益有一定的體現,從而緩解其管理制度過于剛性的缺陷,在強化與勞動者的利益協調的前提下達到自身權益維護的目標｡
3.用人單位應建立科學的制約機制｡從本質上說,用人單位和勞動者是利益共同體,因此,在勞動過程中,雙方還存在者利益互動的關系｡但為了保證利益規則的正常運行,必須設計出一套能夠有效制約雙方的制度安排｡對于用人單位而言,應該采取相應措施,在法律的框架內增大職工隨意離開本單位的機會成本,以避免職工隨意離去而對用人單位利益造成的損害｡但是,用人單位既往所采取的扣押保證金等方式已經構成不合法,因此應采取一些符合法律規定的更為科學的替代性措施｡這些措施包括為職工辦理相對完善的社會保險,穩定的收入預期和良好職業生涯上升預期, [7](245) 年功和股權獎勵等,這些相對完善的在職待遇能夠增強用人單位對勞動者的吸引力,從反面加大其隨意離職的機會成本,并能形成一個持續良性循環的制度約束｡
4.用人單位應構建符合自身特色的企業文化,加強員工溝通,增強員工主人翁感｡企業文化就其本質來說是一種“以人為本"的具有實效的管理思想,是與企業同時存在的一種客觀事實,是企業在長期生產經營活動中形成的價值觀､經營思想､群體意識和行為規范｡企業文化導向性主要體現在對企業成員個體的心理､性格､行為起導向作用,即對個人的價值取向和行為取向起導向作用,能帶動員工樹立明確目標,并在為此目標而奮斗的過程中保持步調一致｡因此,用人單位應不斷著力于構建本企業文化,增強與廣大職工的融合和溝通,強化勞動者與單位的彼此依附｡
五､結 語
隨著保護勞動者權益的問題日益受到社會各界關注,用人單位合法權益的維護同樣不能因此淡出人們的視野｡而以上的分析也表明,用人單位合法權益的維護將最終有助于形成其與勞動者利益均衡的局面,推動兩者關系的良性協調｡
主要參考文獻:
[1]省略/info/Article_Print.asp
[2]《中華人民共和國勞動法》第三十一條
[3]省略/zhaopin/shownews.asp
[4]《社會保險費征繳條例》第二十三條
篇12
究其就業性別歧視的國際通用定義，我們可以從1958年國際勞工大會通過的《關于就業和職業歧視公約》中得到答案，根據此公約，就業中的性別歧視就是指在法律規定的條件之外，基于性別這一與執行工作所需條件無關的因素，而作出的任何區別、排斥或優惠，導致的后果是剝奪或損害勞動者在就業和職業上的機會均等或待遇公平，但基于特殊工作本身要求的任何區別、排斥或優惠，不應視為歧視。
由此可知，就業性別歧視應當包括在找工作及工作中等各階段的過程中的各種性別歧視現象。它是用人單位利用其自身的強勢地位，達到對其求職者或者員工的自然屬性之一，即性別，實施限制的違法行為。
二、我國就業性別歧視的表現
1、就業機會上
學歷、工作經驗等條件均相同的情況下，女性需要花費更多的時間和精力才能找到同男性相同的工作。在一些招聘會上我們可以看到，有些招聘啟事會婉轉地提示適合男性報名，有些招聘啟事甚至直接標明“只招男性，女性勿投”。這些招聘中的裸的就業性別歧視嚴重違背我國法律，作為女性求職者被擋在了眾多工作機會之外。
2、職業結構上
從我國的就業情況來看，女性從事的一般都是收入低，沒有社會地位的職業，尤其是勞動力密集型的紡織業、服裝。而社會地位高的職業中，女性比例較低，而且存在這樣一個趨勢，即越是高層次的管理層及技術層，女性從業者就越少。
3、職業待遇上
我國《勞動法》規定“男女同工同酬”，而我國在職業待遇上的現狀確是男性的平均收入高于女性。這首先是職業結構的分配不均衡導致的，高層次的管理層及技術層由男性主導，自然拉動男性勞動者的平均收入。其次，在我國就算是無差異的體力勞動工作，男性勞動者的薪酬收入也高于女性，這更與“男女同工同酬”相違背。
4、職業發展上
在我國，女性勞動者的發展機會大比例小于男性勞動者。這首先是職業結構不合理導致的崗位分配差異，女性勞動者從事體力勞動崗位較多，腦力勞動崗位較少，而領導崗位上的女性從業者更是寥寥，只占總數的1/10；原因之二，我國實行男女不同退休年齡的退休制度，即男性60歲，女性50歲，女干部55歲，正因女性比男性早退休5-10年，其職業生涯就比男性短，對其職業發展萬分不利。這也造成了條件較為相似的男女勞動者同時參加工作，同級別退休時，女性勞動者因其退休時間早，工齡短，而退休金較男性勞動者低的現象。
三、我國反就業性別歧視的立法現狀及不足
1、我國反就業性別歧視的立法現狀
我國反就業性別歧視立法以《憲法》為根本，包含《勞動法》、《婦女權益保障法》、《女職工勞動保護規定》等一系列法律法規在內的法律體系。
我國《憲法》第三十三條規定：“中國人民共和國公民在法律面前人人平等”。第四十二條規定，“中華人民共和國公民有勞動的權利和義務”。其對就業平等權的確立及規定具有重要的指導作用。針對《憲法》的規定，立法機關以基本法的形式將其條款予以具體落實。我國《憲法》第四十八條還明確了婦女的平等權。
《勞動法》將憲法規定的公民平等就業權加以細化。我國《勞動法》明確規定，勞動者就業不因其民族、種族、性別、等不同而受到歧視。此規定鮮明地體現出我國立法禁止就業歧視這一原則?！秳趧臃ā返谑龡l也表明婦女享有與男子平等的權利。在錄用過程中，用人單位不能將性別作為拒絕錄用女性工作者的理由，亦不能因此提高錄用標準。第四十六條規定同工同酬的工資分配原則?！秼D女權益保障法》中的多個條文也對保護女性勞動者的合法權益有突出貢獻。除此之外，我國也有諸如《女職工勞動保護規定》等行政法規及地方性法規出臺以保護女性勞動者的就業平等權。
2、立法不足
其一，法律規定過于原則，缺乏可執行性
我國沒有統一的反就業歧視法，但在多部法律法規中均有相關內容的體現，主要是一些原則性的規定，過于寬泛，且大多數是地方性法規，其修改頻繁，各個區域的規定差別較大，沒有具體統一的法律規定和實施細則，缺乏可執行性。
對于性別歧視的界定也是較為模糊的，什么是性別歧視、如何判斷、性別歧視的舉證責任如何分配以及違反禁止性別歧視有關規定應當承擔什么樣的法律后果等方面都缺乏配套的具體規范。
其二，缺乏明確的法律責任
現行法律只是規定了用人單位違反相關法律時應承擔法律責任，大多數沒有當用人單位的性別歧視行為發生時如何追究責任的法律規定，小部分較輕的追責規定也不能全面約束用人單位的就業性別歧視的違法行為。
其三，缺乏與其對應的救濟途徑
就業歧視不被包括在勞動爭議的受案范圍之中，且民事法律中也沒有對就業歧視的具體規定，此時被歧視者既不能通過勞動爭議仲裁，也無法根據民事法律，這既不能使被侵權的原告獲得利益，也不能使侵權的用人單位受到處罰，因而無法起到實際的制約和保護作用。
其四，保障監察制度不完善
我國的保障監察部門主要監督檢查在職女性的勞動安全、衛生保護等方面的工作，對招聘中的性別歧視及女性在錄用、培訓、晉升等環節被歧視的現象缺乏監控。就業性別歧視沒有得到相關勞動監察部門的重視，也表明了我國行政機構反就業歧視的功能需要強化。
四、我國反就業性別歧視法律的完善
反就業性別歧視相關法律是保護婦女權益、實現平等就業權利的重要保障。目前我國尚無一部反就業性別歧視的專門法，要達到有法可依則必要彌補立法之不足。
1、對現行法律的編纂及編制《反就業歧視法》
首先，對現行有關保障就業者權利的法律進行完善，要刪除現行法律中有關歧視性規定，徹底清理性別歧視問題。我國現行《勞動法》明確調整已形成勞動關系的雙方的關系，卻對求職階段無規定，這就使得在求職階段遭受就業性別歧視的女性就業者不能依據法律獲得保護，這就需要擴大調整范圍。
其次，規范我國勞動關系的法律眾多，且每部法律均有關于反就業歧視的規定，十分分散，也極易出現沖突，因此需要訂立專門的反就業歧視的法律，也要相應的擴大其調整的范圍，其對“歧視”的定義應包含求職準入、職業結構、報酬取得、職業發展、技能培訓、休假、獲得勞動安全保護、享受就業服務、退休及終止勞動關系等方面。及時編制《反就業歧視法》，能有效的法律遏制就業性別歧視行為，維護女性勞動者的合法權益。
2、完善法律救濟途徑
如前所述，由于缺乏相應的救濟途徑，使得被歧視者無法獲得救濟。
在行政救濟方面，首先要明確規定勞動保障行政部門的工作職責，加強對就業性別歧視問題的監督，及時制止和糾正相關用人單位單位的違法行為。其次，要明確婦女就業性別歧視問題的行政執法主體。我國當前為勞動保障監察部門，但是權力分配不夠細化，應當在其內部設專門的性別平等政策監督機構。最后，要細化完善相關的處罰形式，形成多元完整的處罰機制，對用人單位處以經濟處罰，并加大處罰力度。
3、完善社會保障制度
其一、制定性別傾斜性制度
現行的女性生育保險制度規定，其費用由女性勞動者的用人單位承擔，在市場經濟條件下，企業要降低成本，因此相關成本最終將以影響晉升或報酬的方式轉嫁給女性勞動者承擔。而制定性別傾斜性制度是一種積極進步的社會行為，緩解用人單位因雇傭女性帶來的經濟壓力，也消除了導致女性遭受不公平待遇的經濟因素。女性勞動者因生育等原因帶來的經濟壓力應回歸于社會，女性的生育價值要得到社會的承認，由社會補償，而不應由女性勞動者來承擔，這既維護了女性勞動者的合法權益，降低了企業成本使其不致因錄用女性勞動者而產生損失，從根本解決了問題。
其二、完善退休制度
我國當初制定退休年齡時的初衷是照顧及保護女性，因當時女性文化程度普遍偏低，且需要在家照顧孩子及老人，所以對女性勞動者予以照顧，比男性勞動者早退休10年，女干部比男性勞動者早退休5年。而時過境遷，現在女性在社會中絕不再是只能在家庭工作的角色，計劃生育國策也使得女性照顧孩子的任務減輕，發達的醫療條件讓人們壽命更長，因此女性勞動者完全可以推遲退休年齡以實現其社會價值，有更好的職業發展。
筆者認為可以將女性獲得滿額退休金的工齡從35年降到32年或以下，以保證退休女性享有同男性同樣的待遇。根據退休制度的相關規定，根據男女同齡退休的相關原則，可以采取自愿原則采取靈活的彈性退休政策，給予女性勞動者自由選擇的權利，允許其工作到與男性勞動者一致的年齡退休。
其三、強化女性職業培訓
提高女性勞動者的文化教育水平，強化其勞動職業技能是解決就業性別歧視的根本途徑之一。針對我國女性整體文化水平低的現象，可以通過多方渠道籌集社會資金為女性提供教育補貼，以提高女童入學率及普及技能教育。女性由于擔負著養育子女、照顧老人等重任使其用于工作的時間少于男性。而增強職業技能是彌補工作時間短造成的損失的重要途徑。支持女性自主創業及給予女性勞動者專業化的技能培訓均為較好的選擇。
篇13
企業勞動爭議從本質上看是企業人力資源管理的問題絕大多數具體工 作也是以人力資源管理部門為主進行的。
1.1 企業規章制度不合理、不健全或沒有依照合理程序制定
一是企業的某些規定違背國家的有關政策、法規。如有的企業規定職工曠工3天就可以按除名處理，與《企業職工獎懲條例》中第18條規定“職工無正當理由經常曠工經批評教育無效 連續曠工時間超過天的企業有權予以除名”相悖。
二是以罰代管、以罰代教。對于職工的錯誤，企業有批評教育并督促其改正的權利和義務。如《國有企業辭退違紀職工暫行規定》中明確指出“企業對經過教育或行政處分仍然無效的職工方可辭退、除名或解除勞動合同” 。這是許多企業在本來應當勝訴的勞動爭議案件中因無法提供相應的教育材料導致敗訴的常見原因。
三是有些企業為了短期利益制定規章制度時片面強調勞動者的義務使得勞動爭議增加。這個 問題表現出企業的所有者、管理者對企業與職工的關系存在認識上的誤區。
四是執行規章制度存在隨意性。有的企業不顧已有的規章制度，從重處理職工有的為了處理問題，事后制定規定來執行。這些都與長期在計劃經濟體制下按行政命令辦事的習慣有著密 切的關系。
1.2 人力資源管理產人員缺少在勞動爭議管理方面的專業訓練
隨著國家勞動人事制度改革的不斷深入，政府把用人權、工資獎金分配權等權利歸還給企業 這對企業來說是件好事 但也要求企業必須嚴格自律、依法辦事。有些企業人力資源管理人員法制觀念淡薄，忽視勞動合同的簽訂隨意變更勞動合同有關條款不按規定解除和終止勞 動合同等。企業人力資源管理部門對勞動爭議處理不夠重視缺乏處理的經驗也是影響勞動 爭議有效防范的重要原因。
2 加強企業人力資源管理，防范勞動爭議的發生
企業勞動爭議管理工作從本質上看是企業人力資源管理的問題，絕大多數具體工作也是以人力資源管理部門為主進行的。因而，企業如何從加強人力資源管理的角度防范勞動爭議的產生就成為一個重要的課題。
2.1 加強企業勞動合同的管理
當前，不少企業把簽訂勞動合同當做是應付勞動年檢，應付勞動和社會保障行政部門檢查的任務。在實踐中，企業勞動合同的管理流于形式，這是引發勞動爭議的主要原因之一。企業應從以下幾個方面加強勞動合同管理：
1、勞動合同全面簽訂的管理。在國有企業中，有的用人單位只與在職正常上班的職工簽訂勞動合同，而忽略了與長期放假職工、停薪留職職工、自謀出路職工和下崗職工簽訂或變更勞動合同；在一些外資企業和民營企業中，不與勞動者簽訂勞動合同而存在事實勞動關系的現象大量存在。勞動合同簽訂的不全面，為將來發生勞動爭議埋下隱患。解決這個問題要求人力資源管理部門從對沒有簽訂勞動合同職工的分類入手，逐個處理。
2、勞動合同全面內容的管理。企業應在制定違約條款時，明確雙方的責任，使違約的責任易于操作和執行。在具體約定事項中企業可以與職工約定針對本企業特點的規定，比如檔案管理中的問題、培訓的問題、競業禁止的問題等，也可以將企業的主要文件如《員工守則》作為勞動合同的附件。
3、勞動合同全過程的管理。勞動合同變更、解除和終止程序不合理、處理不及時是企業在勞動爭議中敗訴的主要原因。要做好勞動合同過程的管理，就要求人力資源管理人員在以下三方面做好工作：1）熟練掌握各個過程的工作程序，在工作中要程序完備。比如變更勞動合同要與職工協商后執行，終止勞動合同要與職工簽定終止勞動合同協議書；2）處理問題要及時，切莫形成沒有合同制約的勞動關系；3）相關文書檔案要齊備。
4、勞動合同鑒證工作是企業在勞動合同制建立初期積累勞動合同管理經驗的有效方法。勞動合同鑒證是指國家勞動行政機關依法對勞動合同簽訂、變更程序及其內容的合法性、真實性、完備性、可行性進行全面審查、核實、確認的行政監督行為。勞動合同鑒證工作雖然要支付一定的費用，卻可以幫助企業在較短時間內了解和掌握勞動合同的主要程序和內容，對勞動合同的合法性做到心中有數。
2.2 完善企業人力資源規章體系
針對目前企業在人力資源規章制度方面存在的問題，企業應當從如下幾個方面完善現有的內部規章制度：
1、規章制度體系的完備性。國家和勞動行政主管部門制定的勞動法律法規是從宏觀角度規范勞動關系的指針。企業應當在這些法律法規的指導下，建立符合本企業特點的完備的人力資源管理體系。應針對本行業和本企業勞動爭議特點制定相應的防范措施。
2、企業規章制度與國家法律、行業、部門規定的一致性。有的企業從本單位的利益出發，在規章制度的制定上存在一些與國家和行業規定相悖的條款。從已發生的勞動爭議看，企業規章制度與國家勞動法律法規的矛盾多發生在與人員調配、勞動合同的終止、解除、職工懲戒和薪酬管理有關的規定中。如在同一單位工作的夫妻，若骨干的一方要求調離，企業規定另一方也限期調離，否則予以辭退；忽視國家對職工生病醫療期的有關規定，與職工強行解除勞動合同；一味以罰款懲罰職工失誤；在代扣款規定中不設扣款應少于20%工資額限額，有的企業甚至將職工工資全部扣完。
3、對違約責任的劃分要清楚明白，強調可操作性。增強可操作性的有效辦法就是盡量使規定定量化。許多企業都在規章制度中規定了不允許的事件，但對事件發生后各方所承擔的責任的界定不清晰，處理條款中定性化的約定多，在勞動爭議發生后，就很容
2.3 加強企業培訓體系的建立
為解決職工和企業人力資源管理部門法律意識不強、法律知識缺乏的問題，企業應加強對職工和有關管理人員的培訓。
1、對職工的培訓。根據《勞動法》的規定，企業有對職工進行職業培訓的義務。為防范勞動爭議的發生，企業應當在以下方面加強對職工的培訓：1）勞動法律法規的普及教育；2）企業規章制度的學習；3）自身權利和義務的學習。在這一環節應突出對勞動合同的學習，要求職工對具體條款的理解與企業的解釋一致。企業可以采取文件傳達會和講座形式對職工進行培訓；通過考試的形式強化職工對重要內容的掌握；組織職工對有爭議的案件進行討論是加強職工法制意識的有效手段。
2、提高人力資源管理人員的素質。企業人力資源管理人員處于勞動爭議管理工作的第一線，他們業務精通，就能有效地防范勞動爭議的發生。為此，他們應每年拿出一定的時間參加專業的培訓班或以自學的形式提高自身的業務水平，企業則應在硬件方面如經費和人員上保證必要的投入。人力資源部門可首先從整合企業管理者和職工之間的關系入手。既要使管理人員從計劃經濟下官本位的思想觀念中脫離出來，又要防止把員工看成 “打工仔”，把企業與員工的關系看成純粹雇傭關系的錯誤認識，建立適應我國國情和現代管理理念的新型干群關系。
2.4 建立違紀職工教育程序
我國許多企業在對違紀職工的教育程序和方法上存在缺陷，建立和完善教育程序對加強企業勞動爭議管理工作具有重要的作用。具體工作可從以下幾個方面入手：
1、建立兩級批評程序。對于職工出現的錯誤，職工所在的基層單位應首先對其進行批評，對于較為嚴重的錯誤由企業人力資源部門對其進行批評。
2、批評材料的書面化。在勞動爭議的處理中，仲裁機構要求企業提供批評教育的書面材料，
